Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

• Author: Lic. Alejandro González Monzón
• Position: Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Romano Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Juez de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de la Habana
• Pages: 174-224

174



en la dinámica democrática

Recibido el 23 de mayo de 2019

Aprobado el 30 de junio de 2019

Lic. Alejandro 

Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Romano

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

Juez de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo

del Tribunal Provincial Popular de La Habana

“... De la dignidad del juez depende la dignidad

del derecho. El derecho valdrá, en un país y en un momento

histórico determinados, lo que valgan los jueces como hom-

bres. El día en que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano

puede dormir tranquilo (…)”.

Eduardo J. ,

Introducción al estudio del Proceso Civil, 1949

RESUMEN

El presente artículo realiza un análisis perspectivo de la di-

námica que asumen los jueces a tenor de las exigencias

democráticas del Estado de Derecho. En este sentido, se

establecen los vínculos existentes en la actualidad entre la

legitimidad de la jurisdicción judicial en la sociedad demo-

crática y la necesidad de un juez activo y creador, espe-

cialmente en lo que respecta al control de constitucionali-

dad. Igualmente, se construyen valoraciones en torno a la

problemática que supone la construcción contemporánea

gobierno de los jueces, así como su delimitación para con

la actividad judicial racional. Finalmente, se acomete una

breve reexión sobre las exigencias que reviste para el ejer-

cicio de la función jurisdiccional judicial en Cuba la declara-

ción sobre el Estado socialista de Derecho que introduce el

artículo 1 constitucional.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

175

PALABRAS CLAVES

Juez, democracia, control de constitucionalidad, Estado de

Derecho, Estado socialista de Derecho.

ABSTRACT

This article makes a perspective analysis of the dynamics that

judges assume according to the democratic demands of the

rule of law. In this sense, the existing links between the legiti-

macy of the judicial jurisdiction in the democratic society and

the need for an active and creative judge are established, es-

pecially with regard to the control of constitutionality. Likewi-

se, assessments are built around the problems posed by the

contemporary construction of the judges, as well as their deli-

mitation towards rational judicial activity. Finally, a brief reec-

tion is undertaken on the demands that the declaration on the

socialist State of law that introduces the constitutional article 1

has for the exercise of the judicial function in Cuba.

KEY WORDS

Judge, democracy, control of constitutionality, rule of law, so-

cialist state of law.

SUMARIO:



     



Ronald Dworkin. 3. Los jueces como actores de la demo-



de Derecho.

 

desde el Estado de Derecho

La voz jurisdicción denota una multiplicidad semántica con re-

ferencia a entornos sustancialmente diferenciados,

1 situación

1Cfr. , E.J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Roque Depal-

ma Editor, Buenos Aires, 1958, pp. 27 y ss.

Lic. Alejandro González Monzón

176

que, como muchas otras cuestiones, es el resultado de la en-

deblez ocasional que caracteriza al lenguaje técnico-jurídico.

Así, es posible encontrar construcciones positivas que utilizan

el término en alusión a criterios competenciales (v. gr. jurisdic-

ción municipal o provincial), en sinonimia con demarcaciones

territoriales sobre las que se detenta un poder categórico (v. gr.

las aguas jurisdiccionales de un Estado), con referencia a un tin-

glado explícito de facultades (v. gr. las entidades sometidas a la

jurisdicción de un funcionario), o como la potestad de enjuiciar

 

a criterios jurídicos, siendo este último el sentido originario del

concepto y el sustrato de lo que se ha dado a llamar función

jurisdiccional.

Desde un enfoque etimológico, la raíz latina iurisdictio alude

a la potestad de decir el derecho, y más concisamente, a su

aplicación en aras de subsanar una ruptura del equilibrio jurí-

dico. En consecuencia, el ejercicio de la función jurisdiccional

implica la determinación de un criterio decisorio que, en apego



resolución no se puede concretar en los marcos de la espon-

taneidad. La realización de la jurisdicción no implica entonces

legislar, sino, como acotó  , la expresión o

pronunciación “de lo que se tiene como derecho válido según

las fuentes admitidas, aunque estas impliquen un grado más

o menos fuerte de indeterminación y, por tanto, de creación

casualista del derecho (…)”.2

Una primera interrogante sobre el revestimiento conceptual de

la jurisdicción se desdobla en la posibilidad de localizarla más

allá de los predios judiciales. En efecto, la esquematización de

la tripartición de poderes supone la disposición de una función

jurisdiccional privativa de los jueces, desterrando cualquier po-

sibilidad de su ostentación por parte de órganos allende a las

2   ,

El derecho y la justicia

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

177

fronteras de los tribunales,3 premisa que si bien tiene arraigo

en varios polos doctrinales y de derecho positivo, cada vez con

más fuerza se encuentra superada por las convulsiones de la

realidad jurídica contemporánea. Este juicio, es menester aco-

tarlo, solo se puede abrazar si se asume que la jurisdicción, o

mejor, la función jurisdiccional, es un fenómeno que trasciende

cualquier rigidez formalista o de nomenclatura, presentándose

su esencia como una exigencia de la sociedad civilizada, ga-

rante en la actualidad del funcionamiento efectivo del Estado

de Derecho.

El tracto histórico, en esta dirección, fue fraguando de modo

paulatino el paso de la autotutela a la heterotutela, es decir,

el tránsito de la justicia privada hacia la estandarización de un

poder imparcial encargado de resolver los altercados atenta-

torios del orden social. La colocación de la potestad de apli-

car racionalmente el derecho en un ente imparcial, presume

renunciar a la aplicación sin límites de la fuerza privada y la

materialización de criterios de objetividad en la determinación

de la trascendencia real de las controversias que ameriten

salvaguarda jurídica. En conclusión, la jurisdicción entraña

la negación de la arbitrariedad, erigiéndose con la estructu-

ración organizada del aparato político-estatal en una de sus

funciones capitales.

Otro planteamiento polémico se presenta, desde un costado

   -

tivas de aquellos que practican la función jurisdiccional. Este

acápite se encuentra íntimamente vinculado con lo relativo al

sistema de fuentes del Derecho que opere en un sistema ju-

rídico puntual y la inclusión en sus contornos de arquetipos

3En esta dirección  postuló que: “… el Estado moderno, pues,

considera como función esencial y propia del juez la administración de

justicia. Sólo él puede aplicar la ley al caso concreto, y éste poder llámase

jurisdicción (…)”. , J., Principios de Derecho Procesal Civil,

tomo I, traducción y notas de José , Editorial Reus, S.A.,



Lic. Alejandro González Monzón

178

que posibiliten una actividad transgresora de las rigurosas for-

mulaciones regladas (tales como los principios generales del

Derecho), a la vez que conjuga la factibilidad de exigir la fun-

damentación o no de las soluciones que broten de su dinámi-

ca. En consonancia, jurisdicción y argumentación se funden en

una dupla indisoluble que signa los senderos de la aplicación

  -

mente condicionada a la existencia de normas aceptadas, o

al menos aceptables, socialmente. No se trata entonces de

una preeminencia política del encargado de enjuiciar, sin más

pigmentos, sino de una constante proyección deontológica de

conseguir una verdad jurídica, comprensible para quienes la

instan y capaz de fungir como pauta conductual para la co-

lectividad. La jurisdicción ha de tender imperecederamente a

la justicia que late en un retículo de valores objetivos y, gene-

ralmente, anteriores a su concreción en la dilucidación de un

        

social, lo que no desdice que esta observancia axiológica pue-

da ser concomitante con la acción aplicativa. De lo que se trata

es de no asumir que los criterios decisorios que se derivan del

movimiento de la función jurisdiccional se sustentan de forma

unilateral en una autoridad de naturaleza política, ya que no

es esta la base de su legitimación última, la que se construye

en primera instancia sobre la valía que estos representen y la

idoneidad, desprendida de la racionalidad, que poseen para



Es factible colegir, de conformidad con lo expuesto, que la de-

terminación de las aristas conceptuales de la jurisdicción no es

una diligencia exclusiva de los estudios de derecho adjetivo,

      -



      

forma inigualable el despliegue y la realización del fenóme-

no jurídico. De hecho, la función jurisdiccional implica la uti-

lización del derecho como prisma para el juzgamiento de las

       

aún, la jurisdicción, como potestad de juzgar, expresa nítida-

     

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

179

valor 

   -

les de trascendencia.

Como sostuvo el profesor :

     

en la sociedad de manera considerable. Existen importan-

    

recurso a la jurisdicción y entre la calidad y la invocación de

   

mucho a la jurisdicción o desbordarla: una cualidad de la

jurisdicción demasiado baja o muy alta puede disminuir el

recurso que se haga de ella. La existencia de la jurisdicción



de quienes la desempeñan, la jurisdicción es una función

social (…)”.4

Este punto de partida favorece la exposición de un par de ma-

tizaciones que informan el análisis que sigue, a saber:

– Las formas de ejercer la jurisdicción han sido histórica-

mente mudables. En esta cadencia, la potestad de juz-

gar con apego de criterios jurídicos no se ha mantenido

estable en la experiencia histórica occidental, y mucho

menos informada por principios inmutables. Las varia-

ciones en el ejercicio del poder político han devenido en

directrices condicionantes de la esencia, los límites y el

sentido de la función jurisdiccional. Las mutaciones del

Estado han traído aparejadas tendencias de organiza-

ción y funcionamiento de la jurisdicción, razón por la cual

la perspectiva histórica se presenta como imprescindible

para su captación.

4Filosofía de la jurisdicción. Con la especial referencia

a la posible constitución de un tribunal judicial del MERCOSUR

para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1998, p. 13.

Lic. Alejandro González Monzón

180

– Existe una dependencia lógica entre el contenido de la

jurisdicción y las concepciones ontológicas sobre el fenó-

meno jurídico. Si el derecho es el criterio asumido para el

enjuiciamiento de la realidad que se realiza en ocasión de

la función jurisdiccional, entonces la determinación preci-

sa de lo que es el derecho y deviene en presupuesto para

comprender las posibilidades de la jurisdicción. Los posi-

   

la esencia de la jurisdicción.



históricamente en un sentido dual; es decir, como una ex-

presión de poder que se inserta en la maquinaria política,

adquiriendo ropajes variados y siempre dependientes del

    

quedando condicionado su ejercicio a la cumplimentación

de determinadas reglas procedimentales; y como función o

actividad propiamente dicha, esto es, como posibilidad de

enjuiciamiento según criterios jurídicos. Ergo, las disqui-

siciones históricas en esta materia arrojarán los estánda-

     

localización ondulante en el entramado del poder, de sus



forma) y material (referido a la aplicación del derecho) de la

jurisdicción. En este último sentido, ha de quedar claro que

la noción de jurisdicción es conteste con las dimensiones

que del Derecho se reconozcan, problemática que en los

s ha sido en extremo versátil. Esta no-

ción se diferencia abismalmente, por ejemplo, a tenor de un

partidismo iuspositivista (lógico o sociológico) en contraste

con una apología iusnaturalista.

Ahora bien, el fortalecimiento de la jurisdicción judicial y la

vinculación progresiva de la jurisprudencia en los sistemas de

fuentes formales, especialmente en el entorno iusconstitucio-

nal, han sido, sin lugar a dudas, signos distintivos de la contem-

poraneidad jurídica. La tesis de los revolucionarios franceses

contraria al empoderamiento judicial, basada en no contemplar

en los jueces ordinarios a los defensores por excelencia de los

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

181

derechos fundamentales frente a las arbitrariedades derivadas de

actos de la administración5 o del poder legislativo, no parece

tener cabida en la actualidad. El paso del tiempo, matizado

por las profundas transformaciones de la pasada centuria,

esencialmente en Europa y los Estados Unidos,ha ido desdi-

    

se erigen hoy, y muy enfáticamente aquellos que desarrollan

su función en el ámbito de las judicaturas constitucionales, en

piezas esencialísimas del andamiaje del Estado de Derecho

y en prototipos de la ingeniería democrática, presentándose

como el ejemplo por antonomasia el artículo 20, párrafo 3, de

el le-

gislador está sometido al orden constitucional, el poder ejecuti-

vo y la jurisdicción a la ley y al derecho (…)”. Ostensiblemente,

“los principios de justicia natural, la composición de, y la ac-

cesibilidad a, las cortes de justicia, la argumentación jurídica

como forma de argumentación pública, los poderes de revisión

5      

, , Rousseau

y , se concibió, en sentido lato, sobre los apotegmas siguientes:

I. Sometimiento del poder al derecho, entendido como imperio de la ley, como

vehículo idóneo para la organización social y la supresión de los poderes

omnipotentes del monarca; II. División de poderes, devenida a posteriori

en separación funcional efectiva, de la que nacería una Administración

Pública como poder autónomo y un Derecho Administrativo al servicio de

la misma; III. Consagración de derechos y libertades fundamentales a los

ciudadanos, entendidos en sentido genérico como derechos frente al poder,

lo que supone un constante posicionamiento de reclamación individual frente

a la Administración Pública que materializaba ese poder; IV. Legalidad de

la Administración Pública: “… formulándose un concepto de ley meramente

negativo que, al sufrir luego la superposición del llamado principio monárquico

 

en el Reglamento una ley material, lo que culminaría en la idea de establecer

una reserva de reglamento cuyo único límite estaría en no invadir la libertad

y propiedad, las cuales, a su vez, se reforzarían mediante la técnica de la

reserva de ley (…)”. Apud , José Eugenio, “El concepto de Derecho

Administrativo y de la Administración Pública en el Estado social y democrático

de Derecho”, Revista de Administración Pública

1990, p. 150.

Lic. Alejandro González Monzón

182

del juez, son hoy elementos del ruleof law bastante más im-

portantes que las características generales de las leyes (…)”.6

En efecto, en sinonimia con lo postulado por , no

puede existir un Estado de Derecho sin reglas para el Derecho.

Estas se pueden manifestar en forma de tratados internaciona-

les, textos constitucionales, actos legislativos o en precedentes

judiciales, siendo su cometido la consecución funcional de los

valores seguridad y certeza jurídicas. La lógica más elemen-

tal es indicativa de la imposibilidad de sintetizar estos valores

sin atender a la medida en que un Estado esté gobernado de

acuerdo con reglas previamente anunciadas que sean claras e

inteligibles en sí mismas, lo que no desdice que estos exhiban

igualmente un sistema jurídico caracterizado por .la consisten-

cia entre sus numerosas reglas y por una cierta coherencia glo-

bal de principio en el sistema en conjunto.7

Se traduce, en concomitancia, que son estos postulados de

reglamentación los que bosquejan la armazón de criterios jurí-

dicos que pone en movimiento la jurisdicción. Sobre los jueces,

en calidad de ostentadores fundamentales, aunque no exclu-

sivos, de la función jurisdiccional, pesa la responsabilidad de

6Ragion Pratica 30, p. 161.

7Apud , Neil, Retórica y Estado de Derecho. Una teoría

del razonamiento jurídico, Palestra Editores, Lima, p. 47. También vid.

, “Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción”, Reforma

Judicial. Revista Mexicana de Justicia     

diciembre de 2010, pp. 3-18; , Norbert, “Juez y poder judicial en

el Estado de Derecho”, en  , Eduardo y Arturo

, La ciencia del Derecho Procesal Constitucional.

Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como

investigador del Derecho, tomo V, Juez y sentencia constitucional, Editorial

, Clemente, “El

poder de los jueces”, en, Eduardo y Arturo ,

op. cit., pp. 199-238; y , Allan, Estado de Derecho y control

judicial. Justicia constitucional, contencioso-administrativo y derecho

de amparo

pp. 213 y ss.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

183

vislumbrar constantemente el arraigo y la aquiescencia social

del ordenamiento jurídico, la que se exterioriza a través de la

argumentación de sus decisiones,8 pendiente que se ha eleva-

do al rango de imperativo categórico del Estado de Derecho en

tanto rasgo de desidia hacia la arbitrariedad y la irracionalidad.

Esta responsabilidad implica también la búsqueda de consen-

so democrático, pues en el Estado de Derecho la jurisdicción

está hondamente vinculada, como la legislación, a la voluntad

popular, la que justamente tiene entre sus cauces expresivos

el de legitimar a las disposiciones normativas con vigor en la

comunidad políticamente organizada.

Ciertamente, el término Estado de Derecho es de factura ale-

mana, remontándose su uso prístino al año 1813 a tenor de una

obra de Carl Th. ,9 referencia que posteriormente fue

asumida por J. Christoph  en un trabajo

de 1824, lo que no desdice la veracidad de la clásica alusión de

paternidad10 a favor de Robert , ya que fue este tra-

tadista el que en su Staatsrecht des Königsreichs Wüttemberg,

-

lítica y el derecho del Estado.11

Los autores referidos entendieron al Estado de Derecho como

   

del aparato estatal, y no tanto como una forma especial de



8Apud , Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del

discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Palestra

Editores, Lima, 2007, pp. 293-404. También vid. , José Juan,

Lógica, argumentación e interpretación del derecho, UOC, Barcelona,

2006, pp. 13-107.

9Cfr. , Carl, Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe,



10Vid  , Luis, “El Estado de Derecho”, Revista de Admi-

nistración Pública        

septiembre-diciembre de 1951, pp. 13 y ss.

11Apud , Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de Dere-

cho y la democracia

Lic. Alejandro González Monzón

184

entendimiento, impulsada por la voluntad general. Esta idea,

que fue desarrollada sintéticamente por 

certeramente este primer estadio teórico, al calor del cual el

Estado de Derecho fue asimilado como el Estado del derecho

racional, esto es, el que realiza los principios que dicta la razón

-

viamente anunció una revitalización de la salida iusracionalista

de los siglos  y 

El enfrentamiento al absolutismo político y económico carac-

terístico de las monarquías europeas fue el caldo de cultivo



vigencia efectiva en pos de organizar jurídicamente a la so-

ciedad bajo el signo de una omnipotencia de la ley, desterran-

do la unilateralidad de su cumplimiento exclusivo por parte de

los súbditos que ensalzó el ancien régime. Así, la concepción

del Estado de Derecho encerró una renovación en la forma de

asumir los resortes del aparato estatal, a la vez que supuso



de la autoridad que estos suponen. La defensa de la libertad

individual, de la propiedad privada y de la seguridad ciuda-

dana, y la institucionalización de las garantías óptimas para

ello, fueron las aspiraciones primarias que desembocaron en

el paradigma del gobierno de la ley, entendida esta en el pe-

ríodo histórico que se aborda como la expresión formal más

  

más ilustrativa sobre estas perspectivas que la acuñada por

John 

la que sin tapujos el prócer norteamericano abogaba por un

government of Laws and not of men.12



“… La idea de Estado de Derecho exige que las decisiones

colectivamente vinculantes del poder estatal organizado a

12Apud , John, Textos Escogidos   



Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

185

que el derecho ha de recurrir para el cumplimiento de sus

propias funciones, no sólo se revistan de la forma de dere-

cho, sino que a su vez se legitimen ateniéndose al derecho

legítimamente establecido. No es la forma jurídica como tal

lo que legitima el ejercicio de la dominación política, sino

sólo la vinculación al derecho legítimamente estatuido. Y

-

se por legítimo el derecho que pudiese ser racionalmente

aceptado por todos los miembros de la comunidad jurídica

en una formación discursiva de la opinión y la voluntad co-

munes (…)”.13

En consonancia, el profesor español Elías  acotaba:

“… El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho;

es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados

y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así

fundamentalmente en el imperio de la ley: Derecho y ley

entendidos en este contexto como expresión de la voluntad

general (…)”.14

El Estado de Derecho, en su cualidad de realidad conceptual15

tendente a la racionalización jurídica creciente de la vida,16 se

-

cos que a la par suponen una redirección óntica de la actividad

judicial, sustancialmente diferenciada del estatus paradigmá-

13, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de-

mocrático de derecho en términos de teoría del discurso. Introducción y

 ,



14, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Editorial Taurus,



15Cfr. , Luigi, La parabola di un concetto. Discorso inaugurale per

     

         

di Torino, 2010, pp. 4-43.

16Cfr. , Luis, op. cit., nota 7, p. 13.

Lic. Alejandro González Monzón

186

tico que en su tiempo defendiera ,17 y favore-

cedora a ultranza del activismo y la actitud creativa del juez

como postulados invariables. Desde el campo de la teoría

jurídica, el Estado de Derecho ha supuesto un renacimiento

de la distinción entre la vigencia y la validez de las normas

-

vo pende de una reformulación de los cánones democráticos

con expresión meridiana en los predios constitucionales. En

correspondencia, la misión del juez, eminentemente garan-

          -

tante de los derechos fundamentales, ya que desde la arista

pública se coloca como garante de los ejercicios del poder,

convirtiéndose la interpretación de las leyes en un juicio de

su pertinencia y aquiescencia con el resto del ordenamiento

jurídico y con los principios y valores que lo informan.18 Acer-

   

17Es célebre la sentencia de  que reza que los jueces de la

nación no son sino la boca por donde habla la ley, comportándose en rigor

como seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor. Vid.

, Charles Louis de Secondat, El espíritu de las leyes, Libre-

      

detallados en , Alf, Teoría de las fuentes del Derecho. Una contribu-

ción a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones his-

tórico-dogmáticas

pp. 55 y ss.;  , Eduardo, La lengua de los derechos. La

formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, Discur-

so leído el día 24 de octubre de 1994, en el acto de su recepción como aca-

  

y    Lecciones de Historia de la Filosofía del

Derecho (Historia Juslosóca de la Juslosofía-

tigaciones Jurídicas, Rosario, 1993, pp. 169 y ss.

18En sus disertaciones constitucionales,  advertía que se ha

convertido en una exigencia fundamental del Estado de Derecho el “some-

ter la facultad legislativa del gobierno a un control judicial. Los tribunales

atienden a que los reglamentos no sobrepasen los límites establecidos por

la ley (ultra vires) y que el ciudadano quede protegido frente a la arbi-

trariedad de las autoridades administrativas, teniendo debidamente en

cuenta la necesaria esfera de discrecionalidad de la administración para

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

187

 apostilló que, históricamente, “con la emergen-

cia del Rule of Law y la aparición del Rechtsstaat, la deci-

sión judicial ha evolucionado claramente desde la autoridad

del que toma la decisión a la importancia de la decisión razo-

nada (…)”.19

Un autor como Carl , dejando a un lado las inconse-

cuentes críticas que desde los partidismos politológicos se han

blandido contra sus ideas, abogó en una de sus obras funda-

mentales por un concepto amplio de Estado de Derecho con-

tentivo de los presupuestos anteriores:

“… El ideal pleno del Estado burgués de Derecho culmina en

una conformación judicial general de toda la vida del Esta-

do. Para toda especie de diferencias y litigios, sea entre las

autoridades superiores del Estado, sea entre autoridades y



y un Estado-miembro, sea entre Estados-miembros, etc.,

habría de haber, para ese ideal de Estado de derecho, un

procedimiento en que, sin atención a la clase de litigio y de

objeto litigioso, se decidiera a la manera del procedimiento

judicial (…)”.20

Por su parte,  fue mucho más incisivo al

sostener que:

“… Ello asigna a los Jueces un papel central en el siste-

ma, conviene destacarlo. Un Estado de derecho entendido

como Estado de Justicia, sin un aparato judicial capaz de

salvaguardar su capacidad de adaptación (…)”. , Karl, Teoría

de la Constitución

19“Ratio et auctoristas-

  Doxa, No. 8, Alicante. Seminario



Constitucionales, 1990, p. 75.

20, Carl, Teoría de la Constitución   

1996, p. 144.

Lic. Alejandro González Monzón

188

concretar ésta, para imponerla como una realidad social



frustración. A la vez, una jurisprudencia de valores, única

capaz de hacer pasar los postulados de un Estado material

de Derecho hasta la aplicación, exige un sistema judicial

fuerte y preparado (…)”.21

Lo disertado supra

de Derecho,22 en cuyos marcos se arropan de la condición de

aseguradores de su complejidad jurídico-estructural, armoni-

zando la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y

justicia.23

de la ley como parámetro para la cumplimentación efectiva de

la aplicación judicial del Derecho, hoy estos cánones cogni-

     

que la jurisdicción, ha sufrido un complejo proceso evolutivo

con incidencia directa en su contenido. Poner todo el universo

jurídico en función de resolver en justicia un caso preciso, con



cual sea la escala de complejidad, técnica o social, que impli-

que, supone un ejercicio intelectual que trasciende lo factual y

exige la instrumentación de conceptos abstractos, en ocasio-

21, Eduardo, “Principio de legalidad, Estado material de

Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en

la Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 10, Año 4,



22Apud , Luigi, “El papel de la función judicial en el Estado de

Derecho”, en , Jurisdicción y argumen-

tación en el Estado constitucional de derecho

pp. 87 y ss. Para este autor italiano: “… puede establecerse una correla-

ción biunívoca entre Estado de derecho y jurisdicción. Si es verdad que el

Estado de derecho consiste en la sujeción a la ley por parte de los pode-

res públicos, el espacio de la jurisdicción equivale al sistema de límites y

vínculos legales impuestos a los poderes públicos y crece con el desarrollo

de este sistema (…)”. , Luigi, op. cit., p. 104.

23Cfr. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Edi-



Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

189

nes metajurídicos, que muchas veces son de difícil captación

por parte de los saberes jurídicos sectoriales.

Como con acierto esgrimió :

“… no la simple técnica de ciertas formas jurídicas, sino

la vinculación a principios jurídicos materiales, puede

asegurar hoy en la medida necesaria libertad individual

y justicia social, legitimando al Estado como Estado de

Derecho (…)”.24

En principio, el juez debe captar objetivamente los valores im-

   

para de este modo dar legitimidad a su fallo, lo que implica la

constante reducción de las mediaciones que existen entre su

tasación especializada y la apreciación fáctica que las perso-

nas jurídicamente profanas realizan de cualquier controverti-

do, cobrando vigencia la lacónica expresión de  referida

a homologar que: “… el desarrollo de las normas jurídicas se

consuma, en última instancia, en la sentencia judicial (…)”. 25

La justicia, entendida como estimación positiva paradigmática,

esto es, como la primera virtud de las instituciones sociales,

como la verdad lo es de los sistemas del pensamiento,26 no

solo tiene cabida en el orden normativo que el Derecho supo-

ne. Tal trascendencia es obvia, pues la construcción axiológica

     -

minada no tiene necesariamente que coincidir con el ideario

24Cit. pos,        

principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo,” Revista

de Administración Pública  

enero-abril de 1963, p. 204.

25   Ética Social, tomo II, Editorial Herder, Barcelona,

1965, p. 151. Además, vid. , Carlos, La “causa” y la comprensión en

el Derecho, Juárez Editor, Buenos Aires, 1969, pp. 78 y ss.

26Cfr. , John, Teoría de la justicia    



Lic. Alejandro González Monzón

190

social al respecto, entre otras cuestiones, por el desfase pers-

pectivo que el paso del tiempo supone, por las divergencias de

las lecturas subjetivas, relacionadas con las pulsiones éticas

relativas a un mismo fenómeno, por la fuerza de la política y

por la intencionalidad de consagrar y reproducir el poder esta-

tal, que también utiliza al Derecho como instrumento.

Son estas prescripciones las que garantizan el activismo judi-

cial racional que requiere la sociedad democrática, pues sola-

mente un juez creativo, cuyo intelecto se encuentre en sintonía

con las exigencias sociales, puede incidir positivamente en su

optimización. Son estas representaciones las que garantizan

que el juez no devenga en apóstol del pasado, coadyuvándolo

a que intervenga en la realización jurídica plena de su presente

y en la proyección, en ese sentido, del futuro deseado, tesis

que inmediatamente se reforzarán a través del análisis de sus

posibilidades creativas de la mano de uno de los grandes de la

 contemporánea.





del pensamiento de Ronald Dworkin

Leer a  es una experiencia inigualable. Según -

, su muerte, acontecida en febrero de 2013, le quita parte

de la chispa a la vida como lósofo.27 -

recho han logrado exponer sus ideas de forma tan diáfana sin

menoscabar en la profundidad y en el rigor técnico que ello

exhorta,28 a lo que se adiciona lo apuntado por  re-

lativo a la extraña presencia que tiene en el gremio el hecho de

    

27Cit. pos, , José Juan y Jahel  

imbricación entre el Derecho y la moralidad”, Isonomía, No. 41, octubre de

2014, p. 143.

28Al respecto vid. los cuestionamientos desarrollados en , Joseph, La

autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral 

1985, pp. 55 y ss.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

191

de vagas e inservibles, despierten el interés y la diatriba de

  -

logos o estudiosos de la ética.29 Esta fue, tal vez, la razón por

la que  injustamente lo tildó de simplista30 en ocasión del

debate con  sobre los principios jurídicos y sus posibili-

dades de legitimación a tenor de la regla de reconocimiento.31

   

vale la pena poner de relieve una cuestión que le resulta car-

    

jueces en los procesos de interpretación creativa del derecho,

no sustentada en discrecionalidad alguna, sino en sistemati-

zaciones culturales fraguadas críticamente, lo que los obliga a

desprenderse de los posicionamientos mecanicistas hereda-

dos del positivismo legalista en aras de asumir derroteros más



consideración determinados parámetros jurídicos marcados

por la abstracción. Esta es la premisa que, en esencia, engloba

toda la teoría relativa a los hard cases,32 siendo estos los que

29Cfr.       Doxa,

  

Alicante, 1992, p. 155.

30Cfr. , Penélope y Joseph , La decisión judicial. El debate

Hart-Dworkin   

del Hombre, Editores, Bogotá, 2005, p. 18.

31Un estudio breve, pero sumamente ilustrativo sobre esta cuestión, en

  

en     et al., Dworkin y sus críticos. El

debate sobre el imperio de la Ley, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012,

pp. 143 y ss. Nuestras opiniones al respecto en , Alejan-

dro, Los principios generales del Derecho. Una manifestación de la compleji-

dad del fenómeno jurídico, Editorial Leyer, Bogotá, 2018, pp. 278 y ss.

32Cfr. , Ronald, Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1984,

pp. 146 y ss. Sobre este concepto raigal explica las diferenciaciones entre su

adopción por el positivismo pretérito, basada en el concepto de la discrecio-

nalidad judicial, y la que caracteriza a la tesis que propone, sustentada en la

introducción creativa por parte del juez de nuevos elementos jurídicos.

Lic. Alejandro González Monzón

192

 -

rídicas, lo que constituye para el juez, además de un desafío

intelectual cotidiano, una exigencia categórica encaminada al



Si la existencia del Derecho, además de presentarse como

arquetipo de organización social y como corolario de pres-

fuente pe-

culiar de la que emanan ciertos derechos, deberes, poderes

y relaciones interpersonales,33 elevándose como faena de

los juristas el declararlas y describirlas en proposiciones ju-

rídicas, además de valuar lo tocante a su validez y verdad,

no pueden albergarse temores al declarar que compete al

juez primordialmente la dilucidación certera de cuáles son,

efectivamente, los derechos y deberes que, en determinado

contexto, cobran vigencia en una sociedad dada, tomando

en comedimiento perdurable la obligación de los gobiernos

de reconocerlos como tal y la virtualidad de los estándares

que no funcionan como normas, sino que operan diferencia-

damente como principios, directrices políticas y otras tipolo-

gías de pautas. No se trata entonces, en primera instancia,

     

calidad de sumatoria, a las normas, los principios, los valo-

res y los tipos políticos, sino de admitir que en los procesos

de realización jurídica, esto es, en el discurso argumentativo

del juez y en la decisión que contiene, tiene lugar la referen-

cia y el reparo a estructuras que trascienden los cánones

metodológicos impuestos por el positivismo.

En palabras del sucesor de  en Oxford:

“… en los casos difíciles, la argumentación jurídica gira

en torno de conceptos controvertidos, cuya naturaleza

y función son muy semejantes al concepto del carácter

de un juego. Entre ellos se incluyen varios conceptos

33Apud , Ronald, La losofía del Derecho 



Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

193

sustantivos mediante los cuales se enuncia el derecho,

tales como los conceptos de contrato y de propiedad.

Pero se incluyen también dos conceptos de mucha mayor

importancia para lo que en este momento discutimos. El

primero es la idea de la intención o propósito de una de-

terminada ley o cláusula. Este concepto sirve de puente



leyes crean derechos, y aquellos casos difíciles que plan-

tean qué derechos ha creado una ley determinada. El se-

gundo es el concepto de principios que están en la base

de o incorporados en las normas jurídicas positivas. Este



la doctrina de que los casos semejantes deben ser deci-

didos de manera semejante y aquellos casos difíciles en

que no está claro qué exige esa doctrina general. Juntos,

-

ción –aunque una función muy especial– de los derechos

políticos (…)”.34

En efecto, el litigio anglosajón tuvo también como una de sus

derivaciones, más allá de las limitadas al discernimiento onto-

lógico, la relativa a la elaboración judicial del derecho, tomán-

dose, como veremos, una visión axiomática, silogística si se

quiere, y una apreciación holística de la misma, entendido a

esta última como la que rompe los esquemas heredados de

la tradición aristotélica para introducir elementos discursivos

novedosos.

En términos esquemáticos, puede ilustrarse una actuación clá-

sica y mecanicista del juez, apologeta de la decisión judicial

como acto de cognición no volitivo, permeada en solitario por

el método lógico deductivo, en los extremos siguientes:

–Esquema normativo: si A entonces B, siendo A el supuesto

hipotético de una regla y B las implicaciones jurídicas del

mismo.

34, Ronald, op. cit., nota 26, p. 176.

Lic. Alejandro González Monzón

194

–Hecho social: después de un ejercicio de inclusión lógica se

concluye que el hecho social A´ es incluible en A.

–Decisión judicial: A´ entonces B.

En ataque a la ilusión de plenitud de lo reglado jurídicamente,

 entiende que no siempre es posible plantear la ecua-

ción de un modo tan sencillo, siendo posible que el hecho social

no sea cómodamente incluible en la variable hipotética de la re-

gla, lo que exige realizar un proceso creativo (que no supone la

introducción de patrones propios) limitado a una búsqueda con-

ceptual de matriz abstracta en pos de la solución más coherente

en atención a las exigencias que se desprenden de la dinámica

de la sociedad. En desprendimiento, es atinado considerar “de

      

elaborar teorías sobre qué es lo que exigen la intención de la

ley y los principios jurídicos (…)”,35 siendo desterrada ab initio

la postura positivista de la discrecionalidad o de la creación ar-

bitraria de una solución pretendidamente nueva al controvertido

sometido a su conocimiento. Ergo, los jueces, en la óptica de la

tradición del common law, no solo asumen decisiones judiciales

   

que arrojen sobre ellas la mayor luz posible, sin crear nuevas

pautas retroactivamente. Tal pendiente queda claro cuando en

ocasión de una de sus obras más polémicas el jurista norteame-

ricano sostuvo que:

“… Es cierto que podríamos decir que, como cuestión de

moralidad política, los jueces deben normalmente aplicar el

derecho. Pero también podríamos decir, y con igual cohe-

rencia, que en ningún caso deberían hacerlo a menos que

de modo independiente entendieran que el derecho es jus-

-

sis completamente independiente y autónomo. Podríamos

incluso sostener que la teoría de la aplicación judicial ni

  

35Idem, p. 177.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

195

-



de hecho hacen algunos de mis críticos, que mi teoría doc-

trinal basada en la integridad es sólo una teoría de la aplica-

ción judicial del derecho, no una teoría del derecho (…)”.36

-

tancia. En primer lugar, resulta obvio que la teoría del derecho

 es a la de manufactura hartiana, la

que a su vez tiene ascendencia en la raigambre iuspositivista in-

glesa con  y 

la segunda cuestión, su diferenciación metodológica para con la

teoría de la aplicación judicial del derecho, donde no solo es me-

nester traer al análisis a las reglas que conforman el andamiaje

jurídico formal, sino a los principios no positivados, a los valo-

res,37 a las pulsiones sociales, a las condicionantes históricas y

praxis jurídica la asun-

ción de construcciones decisorias signadas por el dinamismo,

característica que a su juicio no contienen las normas primarias

de , lo que dio a llamar de forma sintética como ideal in-

terpretativo de la integridad, encarnando su plena ejecución un

juez imaginario, que trae causa del holismo constructivista de

38 dotado de agudo poder intelectual y de una paciencia

sobrehumana: Hércules.

En su Law’s Empire explicaba:

“… Los jueces que aceptan el ideal interpretativo de la

integridad deciden los casos difíciles tratando de encon-

36, Ronald, La justicia con toga-

celona-Buenos Aires, 2007, p. 30.

37Cfr. , Ronald, Justicia para erizos 

Buenos Aires, 2014, pp. 41 y ss.

38Cfr. , John, op. cit., nota 20, pp. 17 y ss. Un estudio de peso al

respecto en , Roberto, Las teorías de la justicia después de

Rawls. Un breve manual de losofía política, Editorial Paidós, Barcelo-



Lic. Alejandro González Monzón

196

trar, en algún conjunto coherente de principios sobre los

derechos y deberes de las personas, la mejor interpreta-

ción constructiva de la estructura política y de la doctrina

legal de su comunidad. Intentan hacer que esta estructura

y expediente complejos sean lo mejor que pueden llegar

a ser (…). [Dicha interpretación] incluirá convicciones sobre

39

En su última obra desarrolló esta idea con más fuerza, des-

tacando la impronta de los jueces en la necesaria sistemati-

zación de la justicia en la aplicación del derecho, esto en de-

trimento de los posicionamientos teóricos desconectados de

las exigencias concretas de la práctica jurídica, colocando así

el cierre de su visión axiológica del fenómeno jurídico y de su

prototipo de juez activamente creativo.

“… En la práctica uno no puede pensar en la respuesta co-

-

nado seriamente, o esté dispuesto a hacerlo, acerca de un

amplio y elaborado sistema de principios complejos sobre

la naturaleza del derecho (…). Esto es lo que esperaba

capturar para el derecho mediante la historia de Hércules.

      -



muy abstractos de moralidad política, y que tendemos a dar

por asumida tal estructura del mismo modo que el ingeniero

da por asumido la mayor parte de lo que sabe (…)”.40

Ahora bien, en aras de cumplimentar este afán de interpreta-

ción creativa, también denominada método de novela en ca-

dena, Hércules comienza su labor con el acopio de las teorías

interpretativas que son consustanciales a la práctica jurídica

de la comunidad, sometiéndolas a posteriori a una serie de

39, Ronald, El imperio de la justicia   

1992, p. 255.

40, Ronald, op. cit., nota 30, p. 70.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

197

pruebas, prima facie     -

pués mediante la estimación valorativa de sus méritos sustanti-



catalogado por  como un modelo iusnaturalista

cognoscitivismo absoluto.41

Estos criterios de control tienen como objetivo el mantener

-



encargado de acreditar un mínimo nivel de adecuación, esto

es, la necesidad de que la decisión se sujete a una práctica

jurídica real y no imaginaria, pues opera aquí una atención

estricta a los datos preinterpretativos.42 Una vez aplicado este

-

rar, debiendo el juez considerar el atractivo sustantivo de las

que lo consigan, entendiendo como tal, en consonancia con

la lectura de , a la capacidad de la teoría



jurídica. Así, deben descartarse aquellas teorías que no inter-

preten dicha práctica en términos de principios, es decir, en

términos de consideraciones universales de justicia, equidad,

o derechos individuales.43

El paso siguiente, en el que radica la tarea titánica del juez, es

de comparación entre los principios deducidos de las teorías

supervivientes y la práctica jurídica habitual, no desde una

perspectiva mecanicista, sino desde un ángulo de constante

ponderación de su fundamentalidad, lo que exigiría, de pro-

moverse en la realidad tal empresa, de un estudio sociológico

profundo, licencia que no está permitida en la actividad diaria

de impartición de justicia.  está consciente de esta

imposibilidad, no obstante, coloca la meta como paradigma

41Apud      Legal Right and

Social Democracy, Clarendon Press, Oxford, 1982, in integrum.

42Cfr. , Ronald, op. cit., nota 33, pp. 231 y ss.

43op. cit., nota 25, p. 107.

Lic. Alejandro González Monzón

198

de actuación deontológica, es decir, como utopía que debe

ser perseguida perpetuamente, pues mientras más cerca se

esté de ella, más cerca se estará de la justa perfección en

la solución de las controversias sociales con trascendencia

jurídica.44

Se colige entonces que Hércules no busca primero los lími-

tes del derecho para después completar con sus propias con-

vicciones políticas lo que este requiere. Se vale de su propio

juicio para determinar qué derechos tienen las partes que se

presentan ante él, y una vez hecho ese juicio, no queda nada

que pueda ser sometido a convicciones, sean las suyas, o las

del público. Sin embargo, puede quebrarse la pulcritud del ra-

zonamiento si son varios los criterios jurídicos que despuntan

        

se puede defender una tasación subjetiva del juez, la que en

todo caso debe estar estampada por un sentido intrínseco de

justicia, lo cual abre todo un haz de posibilidades axiológicas

en la tarea judicial, la que constantemente se moldea con las

irrepetibles particularidades de los casos.

En esta cadencia analítica, la interpretación constructiva

que fomenta la teoría de  tiene una manifestación

triádica:

a) Pre-interpretativa:-

pretar, para lo que se ponen en movimiento presuposicio-

nes compartidas consensualmente dentro de la comu nidad



b) Interpretativa: 

elementos de la práctica existentes hasta ese momento.

c) Post-interpretativa: que requiere la práctica para presentar-

-

va ya establecida.

44Cfr. , Ronald, op. cit., nota 33, pp. 274 y ss.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

199

   Los dere-

chos en serio-

yendo además uno de los catalizadores de toda la querella

sobre el alcance del poder judicial suscitada en la segunda

mitad del siglo pasado y que todavía tiene un importante lugar

    

que las operaciones de aplicación del Derecho comienzan

a ser entendidas como procesos complejos, no silogísticos,

toda vez que la introducción de un hecho social en una hipó-

tesis jurídica, sea de una regla o de un principio, no es una

instrumentación matemática como pretendiera el positivismo

más conservador, sino la concreción de una serie de con-

dicionantes, subjetivas y objetivas, de naturalezas diversas,

que ponen en función de una problemática puntual al univer-

so técnico del Derecho de conjunto con sus componentes

más etéreos, los que de alguna forma actúan como válvu-

las de escape o elementos de aclimatación del orden jurídico

ante los caprichos de la dinámica histórica.

En palabras de :

“… el juez implicado por  en su right thesis in-

vestiga e invoca no sólo los principios aludidos en nor-

mas particulares, sino que su esfuerzo de adecuación y

  

presupuestos por todo el ordenamiento jurídico, y la sig-



que inequívocamente subrayada [cuando] considera a un

principio como jurídico si se encuentra en la Teoría más

comprensible del Derecho que pueda servirnos como

    -

nales y sustantivas, de la jurisdicción en cuestión (…)”.45

45 Anua-

rio Jurídico

Lic. Alejandro González Monzón

200

Contrastando el arquetipo hercúleo con la factualidad de lo

real,  proyectó el deber ser judicial con la ex-

presión siguiente:

“… el Juez Hércules es un juez ideal omnisciente, y que

precisamente por ser omnisciente, sabedor de todo, sabe

también cuál es la correcta solución judicial del caso. En

cambio un juez de carne y hueso será tanto mejor juez y

consiguientemente, tanto más verdaderas sus decisiones,

cuanto más su saber se aproxime al saber ideal de Hércu-

les; es decir, cuando más sepa de eso que hay que saber

pero que no se sabe lo que es (…)”.46

La misión del juez Hércules estriba entonces en poner en mo-

vimiento, ya sea mediante la admisión o la invalidación, una

teoría de la adjudicación que complementará la explicación

cabal del derecho explicitado con razonamientos de su rai-

gambre moral, esto a través de una visión omnicomprensiva y

sistematizadora de los principios que fungen como directrices

del derecho positivo, lo que permitirá asumir a la ordenación

jurídica de modo integral y no parcial, buscando las intríngulis

de las instituciones y el rol que juegan en las interacciones

sociales, contemplando a su vez los precedentes necesarios,47

operación que concluye con la legitimación democrática de la

sociedad.

46, Juan Antonio, “¿Existe discrecionalidad en la decisión ju-

dicial? O de cómo en la actual Teoría del Derecho (casi) nada es lo que

parece y (casi) nadie está donde dice”, Isegoría, No. 35, 2006, p. 165.

47Entendió  que los precedentes dados: “… son análogos a las in-

tuiciones; el juez trata de llegar a una adecuación entre esos preceden-

 

nuevas decisiones que los trasciendan (…) dentro del espíritu del modelo



que él debe construir, precisándolo, a partir de un sentimiento de respon-

sabilidad y por congruencia con lo que ha sucedido antes (…)”. ,

Ronald, op. cit., nota 26, p. 248.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

201

  

 en

su teoría pura48 con epicentro en la norma fundamental, y la

 al

admitir la posibilidad de lagunas jurídicas.49 También descono-

ce la doctrina realista, entendida como variante del pragmatis-

mo, que tiene en 50 uno de sus máximos exponentes,

48Cfr. , Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teo-

ría pura del derecho 

     

que no fuese posible decidir un litigio con arreglo a las normas vigentes,

porque no se pudiese aplicar la ley por falta de un precepto que hiciese

referencia al caso. (…). El orden jurídico no solo contiene el principio de

que se está obligado a una determinada conducta, sino también el contra-

rio: se es libre de hacer u omitir aquello a lo que no se está obligado. Esta

norma es la que se aplica cuando se decide negativamente la preten-

sión de que se realice una conducta no obligatoria (…)”. , Hans,

op. cit., pp. 65-66.

49Cfr. , Herbert, El concepto de Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Bue-

nos Aires, 1961. Este autor inglés entendió que: “… en todo sistema jurídico

hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los

  

de criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de

las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que sólo han sido

comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos de au-

toridad. Sin embargo, por importantes que sean estas actividades y por

         

que tanto la estructura dentro de la cual tienen lugar, como su principal

-

cación puede ser hecha por los individuos mismos en caso tras caso,

     , Herbert,

op. cit., pp. 169-170.

50Cfr. , Harry, Justice, Oliver W. Holmes and Utilitarian Jurispru-

dence, Harvard University Press, 1984, in integrum. Para un enfoque re-

ciente que desde la perspectiva histórica recrea lo relativo al pragmatis-

mo vid. 

      

encuentro histórico”, Precedente, vol. 12, Cali, enero-junio de 2018,

pp. 135-155.

Lic. Alejandro González Monzón

202

que pondera un criterio de justicia basado en el bienestar ge-

neral y lo imponen a la aplicación estricta de la ley. ¿Cómo ma-

neja , dentro de los cánones del sistema anglosajón,

la vinculación del precedente y la imperatividad que supone la

coacción estatal?

En la concepción del Derecho como integridad se encuen-

tra el hilo de Ariadna de tan polémica interrogante. El Esta-

do también es un tinglado de principios, los que encuentran

legitimidad en el pasado, lo cual indica continuidad cultural

y seguridad jurídica, más no de forma absoluta y mecánica,

sino parcial y condicionada. El enfoque de la integridad exige

tomar como paradigma a la racionalidad jurídica, que deviene

en clave de entendimiento de la ruptura entre el pasado y

el presente que puede tener lugar en los pronunciamientos

jurídicos decisorios de los jueces. Irracionalidad e integridad

se repelen, pues si el ordenamiento jurídico encuentra su



elementos fundamentales del Derecho, entonces el apego a

la ley no se puede enjuiciar como observancia fría a la regla,

sino como comprensión holística y principalista, debiendo

el juez moldear estos elementos para articular la solución

más adecuada y justa al controvertido puntual sobre el que

inexorablemente debe manifestar, debiendo conjugarse en

tal operación, además de la justicia al estilo pragmático, la

equidad, el debido proceso, la coherencia, la legalidad, en-

tre otros presupuestos democráticos.

3. Los jueces como actores de la democracia

La democracia es un concepto funcional que exige la imbri-

cación y coherencia entre las aspiraciones de la ciudadanía y

las conductas del poder público político. La esencia de la vida

democrática es siempre tendente a la búsqueda de soluciones

sociopolíticas que legitimen un estado de cosas determinado

ab intra de la comunidad organizada. En una democracia, en

correlato, todos los miembros de la sociedad ejercitan formas

de interacción diferenciadas cuya teleología supone la cons-

trucción plural de las decisiones políticas. En ningún sentido

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

203

se puede anquilosar una sociedad democrática sobre la base

de fórmulas electorales más o menos inclusivas, ya que si

bien esta dimensión es necesaria, no se eleva irrestrictamente

         

sociales en dinámicas electorales, la democracia exige que el

poder real de cambio lo ostente la ciudadanía, esto en aten-

ción a normas cuyo origen también han sido legitimadas por

ella a través de los mecanismos correspondientes.

Según Norberto :

“… la única manera de entenderse cuando se habla de

democracia, en cuanto contrapuesta a todas las formas

de gobierno autocrático, es considerarla caracterizada por

un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que es-

tablecen quién está autorizado para tomar las decisiones

colectivas y bajo qué procedimientos (…)”.51

Un poco más adelante concluía:

“… con el objeto de que se realice esta condición es nece-

sario que a quienes deciden les sean garantizados los lla-

mados derechos de libertad de opinión, de expresión de la

propia opinión, de reunión, de asociación, etc., los derechos

con base en los cuales nació el Estado liberal y se construyó

la doctrina del Estado de derecho en sentido fuerte, es decir,

del Estado que no sólo ejerce el poder sub lege, sino que

lo ejerce dentro de los límites derivados del reconocimiento

constitucional de los llamados derechos inviolables del indi-

viduo (…)”.52

-

gantes. En primer lugar, es oportuno esclarecer la idoneidad

de la toma de decisiones colectivas por parte de los jueces,

51, Norberto, El futuro de la democracia-



52Idem, p. 15.

Lic. Alejandro González Monzón

204

lo que evidentemente queda sujeto a un alambicado plexo de

criterios determinativos de límites más o menos concretos que

toman como referencia a la paradigmática tripartición de pode-

res y se sumergen en complejas diferenciaciones conceptua-

les en variados espacios, siendo los más frecuentes los que

resaltan las divergencias entre interpretación e innovación ju-

rídicas, entre los procesos aplicativos y los procesos creativos

del derecho, entre la función jurisdiccional y la función legislati-

va, entre otros.53 En segundo lugar, se hace imprescindible jus-

tipreciar la incidencia de la jurisprudencia, en calidad de fuente

formal del derecho, en el acatamiento o desconocimiento de

las normas constitucionales a través de la ponderación princi-

pial, tomando como divisa, en esta ocasión, el posicionamiento

pesimista de que asume al constitucionalismo prin-

cipalista como un factor de debilitamiento de la normatividad

         

qué principios constitucionales respetar o no respetar, actuar o

no actuar, a la ponderación judicial y no solo legislativa, con el

consiguiente vuelco de la jerarquía de fuentes.54

Esta cuerda analítica fue trabajada por Dominique ,

quien justamente entendió que el concepto de democracia (re-

presentativa) ha sido trastocado por la virtualidad de los es-

quemas constitucionales y por la imperatividad de la protec-

ción con que se les debe privilegiar,55 dupla que muestra un

corrimiento del poder y nuevas expectativas de su control. A

riesgo de la extensión de las citas, se transcribe el meollo de la

especulación de este autor pórtico de lo que se disertará infra.

53Apud , Luigi, La democracia a través de los derechos. El consti-

tucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Edi-



54Cfr. , Luigi, op. cit., nota 47, p. 132. Una visión genérica y relati-

Derechos

y garantías. La ley del más débil

55Apud , Lawrence, Juez y democracia. Una teoría de la práctica

constitucional norteamericana    

2007, in integrum.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

205

   

invención –¿en la antigüedad?– la democracia ha adopta-

do formas diversas y cambiantes. La que domina en nues-

tros días es la forma representativa: sobre la base del dere-

cho de sufragio universal directo, organizado y canalizado

por los partidos políticos, a los elegidos se les atribuye el

monopolio de la representación y de la expresión de la vo-

luntad de los ciudadanos. Estos últimos carecen de medios

jurídicos para limitar a sus representantes en los períodos

comprendidos entre dos elecciones. Pero, a pesar de ser

la forma dominante, se reconoce que la democracia repre-

sentativa ha dejado de producir sus efectos, está acaba-

da, o simplemente está en crisis. Quizá, más que estar en

crisis, de hecho está siendo objeto de una nueva mutación,

sobre todo y en buena medida, por la emergencia de la

justicia constitucional. En efecto, esta última introduce dos

elementos que perturban la lógica representativa clásica:

la ley deja de encontrar su sentido en la voluntad de los

elegidos y pasa a encontrarla en la Constitución tal y como

la interpreten los jueces constitucionales; los ciudadanos

ya no quedan desamparados, sino que encuentran en el

recurso a los Tribunales Constitucionales el instrumento

que les permite controlar, entre dos elecciones, el trabajo

legislativo de sus representantes (…)”.56

Debe quedar esclarecido que, de cara a lo pautado más arri-

ba, la relación entre los jueces y la democracia participa de

una naturaleza nítidamente enrarecida. De acuerdo con de-

terminados arquetipos de participación política, los jueces se

pueden considerar como actores anticuados, conservadores

en palabras de ,57 distantes de toda pulsión de

realización democrática. En otro sentido, se puede vislumbrar

 -

ción de la sociedad democrática, especialmente en lo que a

56, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Centro de Es-



57, Karl, op. cit., nota 13, p. 301.

Lic. Alejandro González Monzón

206

     

   

y de modo funesto, pueden obstruir los jueces la conquista

plena de la sociedad democrática a través de la defensa de

criterios políticos sin legitimación popular que tienen como

     status quo constitucional-

mente instituido.

La negación del primer modelo debe ser asumida sin mayo-

res miramientos. Nuestro acato de los desprendimientos más

generales del juez Hércules de , especialmente en

lo tocante a su posibilidad de captar la esencia del ambiente

cultural en que se inserta su decisión ante un caso controver-

tido, deduce una inclinación hacia la exaltación del activismo

judicial.

La tercera variante, que exige en la dinámica explicativa que

se asume un somero ahondamiento, debe ser repudiada por

nociva. No se trata de un imperio impune de jueces política-

mente condicionados minorías, carentes en su actuar de toda

vinculación a los más elementales principios y valores jurí-

 

interpretativos de las constituciones nacionales. Este fenó-

gobierno de los jueces,

y entendido como forma de gobernar a través de la actividad

judicial sin ningún parámetro de legitimidad democrática, con

carencia de responsabilidad y sin capacidad de atender a las

demandas sociales, tuvo su origen en los Estados Unidos de

América bajo el mandato de Theodore , en 1903,

quien arremetió contra el darwinismo jurídico implementado

    -

sión legislativa de los jueces en la vida económica, alzando

así una censura presidencial a la facultad de legislar que el

poder judicial de forma irresponsable y unilateral se había

arrogado.

A posteriori, Edouard  divulgó el acontecimiento en

Europa en ocasión de su conocido libro Le gouvernement des

juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats Unis,

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

207

l’expérience américaine du contrôle judiciaire des lois,58publi-

        

El gobierno de los jueces.59

 , las caracte-

rísticas del gobierno de los jueces pueden ser sintetizadas en

cuatro postulados sintomáticos, a saber:

a) Los jueces gobernarían porque disponen de una parte del

poder legislativo, tesis propuesta por  y .

Según este autor, si los jueces pueden apartar del mundo

jurídico una ley, ellos también tendrían un poder legislativo.

Serían, entonces, legisladores negativos.

b) La segunda forma se relaciona con la posibilidad de los



el de constitucionalidad.

c) Una tercera forma hace referencia a la posibilidad de los

jueces de aplicar principios vagos. Según , discí-

pulo de , “… si el juez pudiera enunciar él mismo los

principios aplicables, el gobierno de los jueces substituiría

al gobierno de legislador (…)”.  explica diciendo:

“… si los principios son formulados de manera precisa y no

vaga, y si el juez se encuentra encerrado en su propia ju-

risprudencia, entonces el gobierno de los jueces no estaría

aquí materializado (…)”.

d) Una cuarta posibilidad dice que existiría un gobierno de los

jueces si este fuera en contra de la voluntad del legislador.

, citado por , dice, a propósito de la Corte

58, Edouard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législa-

tion sociale aux Etats Unis, l’expérience américaine du contrôle judiciaire des

lois

59 Edouard, El gobierno de los jueces 

2010. También vid.  ¿Jueces legisladores?, Editorial

Communitas, Lima, 2010, in integrum.

Lic. Alejandro González Monzón

208

Suprema americana: “… Por cinco votos contra cuatro, ella

puede poner en jaque la aplicación votada por represen-

tantes elegidos de la nación (…)”. Habría gobierno de los

jueces porque la Corte expresaría una voluntad que va en

contra de los elegidos de la nación.60

  

del gobierno de los jueces radica en la concreción de mecanis-

mos que permiten al poder judicial construir dictados jurídicos

generales sin existencia previa en el ordenamiento jurídico, lo

que habitualmente se resume mediante el control de constitu-

cionalidad de las leyes o variando el sentido de actos normati-

vos pretéritos a través de la interpretación o de la creación de

principios. Como certero argumento a contrario de la hiperbo-

lización de estas prerrogativas de los jueces se puede inter-

poner el hecho de que un tribunal, integrado por un pequeño

grupo de individuos, en ocasiones designados en coyunturas

mudables, sin ningún tipo de control o democraticidad en su

conformación, pueda ejercer un poder que históricamente ha

pertenecido al legislativo.

Es nuestra consideración, el gobierno de los jueces, tal y como

se ha presentado en los ejemplos más críticos, es una depau-

peración del activismo judicial racional. La glándula maestra

de la problemática no se localiza en absolutizar el poder de

los jueces en apocamiento del poder legislativo, sino en brin-

dar tuición a través del derecho, y por intermediación de la

judicatura, a las exigencias primarias de la vida en sociedad.

Efectivamente, para conseguir este designio, deben velar los

jueces por el desenvolvimiento coherente y armónico de las

60Cfr. Isonomía, No, 18,

2003, pp. 47-75. Vid. la sistematización de 

“El juez constitucional colombiano como legislador positivo: ¿un gobierno

de los jueces?”, Cuestiones Constitucionales-

nio de 2011, pp. 182-183. Además,  , José Luis, “Los jueces

y la política. ¿Imparcialidad/neutralidad versus compromiso democrático?”,

Foro, No. 00, 2004, pp. 37-67.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

209

estructuras de poder público en relación con la sociedad con la

mayor amplitud posible. Sin temor a equívocos, son los jueces

los más capacitados para canalizar la regulación jurídica del

grupo social con apego a la justicia y a la equidad. Siempre

que el actuar de los jueces no se distorsione, mientras que

no utilice la interpretación para postular políticas sectoriales y

antidemocráticas, no deben existir contratiempos que vulneren

los valores fundantes que informan al fenómeno jurídico. No

deben los jueces, bajo ninguna coartada, orientar un sistema

que vulnere la representación popular y expropie, en el sen-

tir de : “… el poder de decisión de la ciudadanía

(…), y lo deposite (…) en una élite política a la que la ciudada-

61

En diestra estimación de :

“… las razones de este progreso de la jurisdicción, y en

general de la cultura jurídica, son múltiples. La primera es

el diferente tipo de profesionalidad: los jueces, cuya fun-

ción es aplicar el derecho, toman este, comenzando por

las constituciones, bastante más en serio que los políticos

(…). La segunda razón consiste en la independencia de la

jurisdicción y en la dependencia de la política en relación

con los mercados. La política actual (…) no solo es imper-

meable a las demandas sociales de justicia, sino que ha

abandonado su papel de gobierno de la economía, redu-

ciendo la garantía de los derechos sociales a la salud y la

educación y de los derechos de los trabajadores en obse-

quio a las directrices de los mercados (…)”.62

Esto, de cara a las disímiles aristas de la dinámica democrá-

tica, presenta especial interés en los predios constitucionales.

61, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter con-

tramayoritario del poder judicial, Corte Constitucional del Ecuador, Centro

de Estudios y difusión del Derecho Constitucional, Quito, 2011, pp. 19-20.

62, Luigi, Constitucionalismo más allá del Estado, Editorial Trotta,



Lic. Alejandro González Monzón

210

Es en las constituciones donde se consagran y protegen los

contenidos básicos de los modelos democráticos, pues tanto

sus características normativas como sus patrones de creación



idóneos para arraigar las directrices indefectibles del ejercicio

del poder, los mecanismos fundantes de participación ciudada-

na en la toma de decisiones y los derechos cardinales en los

espacios individuales y colectivos. Además, las cláusulas de

-

dad la oxigenación de la letra y del espíritu constitucional ante

las contingencias sociohistóricas, lo que de ordinario genera

una revisión en pos de la actualización de todo el ordenamiento

jurídico. La Constitución, en la cadencia hermenéutica aludida

por , es soberana. Todos los poderes públicos, sin

excepción, están sometidos a ella y sus actos son susceptibles

de ser controlados y anulados si no se adecuan a lo que ella

prescribe.63 Si bien esto es incontrovertible, existiendo bene-

plácito en lo que atañe la jerarquía superior de las cartas fun-

damentales, extremo que fuera asentado e introducido como

en su

famosísimo pronunciamiento de 24 de febrero de 1803 al calor

versus -

trina y la práctica jurídico-constitucional en la determinación de

la vía más apta para dispensarle protección a sus preceptos.

Sin entrar a recrear las diferentes propuestas que sobre el

control de constitucionalidad se han elevado,64 es obligatorio

63 , Javier, Curso de Derecho Constitucional 



64Apud , Alberto, Control de constitucionalidad, tomo I, Editorial

Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 167 y ss.; , Andrés,

“Jueces constitucionales. Un poder incómodo”, en ,

Eduardo y Arturo  op. cit., nota 4, pp. 41-59. Una

visión moderada sobre el control judicial en -

, Eloy, “El juez constitucional. Los riesgos de su vocación expansiva y

algunos posibles límites a su accionar”, en , Eduar-

do y Arturo   , op. cit., nota 4, pp. 113-128. En

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

211

dejar constancia de la simpatía que asumimos respecto a la

preeminencia de los jueces en estas lides. No se niega con

esto la consistencia de otras alternativas. El control de cons-

  

operación. No obstante, la profesionalidad de los jueces y sus

constantes interacciones con las incidencias jurídicas de la

    -

truir un control de constitucionalidad meridiano y de trasfondo

   

de constitucionalidad en sus vertientes difusa (norteamericana),

concentrada (austriaca) o mixta, es imposible negar que los

jueces ostentan una predisposición natural hacia la vigilancia

de la adhesión técnica y axiológica del derecho con que ope-

ran diariamente para con los basamentos políticos, económi-

cos, sociales y jurídicos consagrados en la lex superior. En

efecto, el control judicial de constitucionalidad, que también es

un atuendo del Estado (jurisdiccional) de derecho, se presenta

como necesario para el concepto y para la existencia misma de

la Constitución, pues si bien esta “(…) no podría sobrevivir sin

los controles sociales y políticos (…), no podría ser sin el control

jurídico que es, por esencia, el control jurisdiccional (…), esta-

blecer la resolución espontánea o institucionalizada, pero pu-

ramente política, de los problemas jurídicos, no supone sólo la

destrucción del derecho, sino, por supuesto, la negación misma

del genuino sentido de la Constitución (…)”.65 Esta tipología de

salvaguarda sustenta el control del proceso democrático, prote-

ge la autonomía individual y da continuidad a la práctica cons-

titucional, siempre y cuando, como prescribió , los jueces

la doctrina cubana vid. la sistematización de , Yu -

mil, “Algunas consideraciones sobre la supremacía de la Constitución y el

control de constitucionalidad como medio de hacerla efectiva”, en 

, Andry y Eduardo , Escritos sobre Derecho

Procesal Constitucional. Homenaje cubano al profesor Héctor Fix-Zamudio

en sus cincuenta años como investigador del Derecho, Editorial UniJuris,

La Habana, 2012, pp. 253-281. Además, Constitución,

democracia y control

65op. cit., nota 58, p. 172.

Lic. Alejandro González Monzón

212

ejerciten una independencia entendida, no como aislamiento,

sino “como participación vigorosa en un diálogo interactivo con

los poderes políticos (…)”.66

En cavilación clásica de , esgrimida en su polémica

con 

manos del presidente del Reich,67 se lee lo siguiente:

“… La Constitución es siempre el fundamento del Estado, la

base del orden jurídico que pretende conocerse, constituye

un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de

fuerzas políticas en un momento determinado, es la norma

que regula la elaboración de las leyes, de las normas ge-

nerales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad

de los órganos estatales, tribunales y autoridades adminis-

trativas (…); es la base indispensable de las normas jurí-

dicas que regulan la conducta recíproca de los miembros

de la colectividad estatal, así como de aquellas que deter-

minan los órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas

y la forma como estos órganos han de proceder; o sea, la

Constitución es, en suma, el asiento fundamental del orden

estatal (…)”.68

-

ción de preferencia por los jueces en la faena del control de

constitucionalidad, los que visiblemente constituyen un an-

tecedente infalible de los posicionamientos de  ya

66, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, análisis ju-

rídico y politológico de la práctica constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires,

1992, p. 712. Del mismo autor vid. “Los fundamentos del control judicial de

constitucionalidad”, Cuadernos y Debates

67Cfr. , Carl, op. cit., nota 15, pp. 137-139. También vid. , Carl,

La defensa de la Constituciónin integrum.

68, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia

constitucionalvid. , Hans,

¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?,

2002, in integrum.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

213

comentados, relativos a la incertidumbre y la predisposición al

desacierto que concibe su desarrollo por el poder político.

“… toda controversia jurídica es una controversia política,

     -

reses, de poder o político, puede ser decidido como una

controversia jurídica. Es precisamente por el hecho de con-

tener un excesivo grado de politización que la función de

control de constitucionalidad debía ser atribuida a un tribu-

nal, porque en la medida que un tribunal es extraño a los

-

tan en el seno del gobierno y el parlamento, puede evitarse

sobrecargar políticamente la decisión sobre la constitucio-

nalidad de una norma (…)”.69

Si se habla de virtualidad de la democracia se tiene que reparar

en el efecto catalizador que la contemporaneidad ha supuesto en

la inserción de límites al poder en el marco de la Constitución

y las leyes, sobre todo en la tutela de los derechos individua-

les y de las minorías. Así, la plenitud de la democracia pasa

por el respeto a las prescripciones constitucionales, ya sean

las que guían el funcionamiento de los poderes del Estado

o las que cristalizan conquistas sociales en un plexo de de-

rechos fundamentales. Los jueces son aseguradores de ese

respeto y por ende, son amparadores de la democracia. Para

, fue en la segunda mitad del siglo , caracteriza-

da por los cambios de concepciones que provocaron los con-

    -

  



“… el siglo  fue también el del nacimiento de la democracia



la paz, la igualdad y de los derechos humanos: valores, no

hay que olvidarlo, que no eran en absoluto tales en su pri-



69, Hans, op. cit., nota 62, p. 58.

Lic. Alejandro González Monzón

214

democracia bajo las formas de la democracia constitucio-

nal (…), merced a las garantías de los derechos y de la

propia democracia introducidas por las nuevas constitu-

ciones rígidas tras la caída de regímenes totalitarios o au-

toritarios (…)”.70

Con un énfasis notable, las incidencias de los jueces en las so-

ciedades democráticas presentes encuentran una mediación

ostensible en la protección de los mandatos constituciona-

les.71 Son peculiaridades de la médula jurídica de estas so-

     , la exaltación del

valor en vez de la norma, la ponderación en vez de la sub-

sunción,72 la omnipresencia, suscrita a la par por ,

de la Constitución73 en vez de la independencia del derecho

ordinario y la omnipotencia judicial apoyada en la Constitu-

ción en lugar de autonomía del legislador democrático den-

tro de los marcos constitucionales.74 En la variante actual del

Estado de Derecho, eminentemente constitucional, los jue-

ces se convierten en entes activos que cumplimentan la tras-

cendente misión de monitorear el cumplimiento de los textos

magnos y de las leyes, incluso frente al legislador, lo que los

convierte en garantes de la realización social plena de los de-

rechos fundamentales y de los mecanismos de participación

ciudadana. También se debe adicionar que el control de la

legalidad que llevan a término en el desempeño del aparato

70, Luigi, op. cit., nota 56, p. 11.

71Apud , José Juan, La Constitución: modelo para armar, Editorial



72Apud , Alexander, El Derecho Constitucional en la era de la pon-

deración, Palestra Editores, Lima, 2010, in integrum.

73Apud i, Ricardo, La sintaxis del Derecho 



74Apud , Robert, El concepto y la validez del Derecho

Barcelona, 1994, pp. 160 y ss. También vid.

 , Luis, Constitucionalismo y positivismo-



Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

215

político garantiza que, en un nivel más particularizado, los

funcionarios públicos ejecuten sus cometidos atendiendo a

las permisiones de las leyes, imponiendo así la preservación

de los estándares democráticos.

Sintéticamente, y como conclusiones de este epígrafe, se

pueden pautar una serie de premisas que acreditan la expan-

sión del rol de los jueces en la dinámica democrática, esto en

descrédito de las visiones restrictivas que persisten en de-

terminados polos doctrinales y de derecho positivo, y abra-

      

“… promover un cambio en la cultura jurídica en donde el juez

no se asuma como un burócrata pasivo, sino como un activo

defensor de la Constitución y los derechos humanos (…)”.75

– Los jueces accionan en la actualidad, a través del control

de constitucionalidad, como protectores de la ciudadanía

ante cualquier desmedro de sus derechos y sus intereses

legítimos por parte de los poderes públicos. Los pivotes

de la democracia, tales como la participación popular en

la toma de decisiones, la libertad política, la libertad de

expresión, el derecho a la información, el derecho a la li-

bre reunión y manifestación, entre otros, entran mediante

la actuación de los jueces en una dinámica de consagra-

ción efectiva tomando como premisa la comunicabilidad

entre las esferas de lo público y lo privado. Como advir-

tiera , no sin incurrir en el peligro de lo abso-

luto, lo que legitima democráti camente al poder judicial

es su función y utilidad para la estabilidad de mocrática y

para la ampliación de la ciudadanía mediante la exigibili-

dad de derechos.76

75, Jaime, “Acerca de la legitimidad democrática del juez consti-

tucional”, en , Eduardo y Arturo  

, op. cit., nota 4, p. 102.

76Cfr. , Eugenio Raúl, “Ciudadanía y jurisdicción en América La-

tina”, Contextos, No. 4, Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, Buenos Aires, 2012, pp. 20-36.

Lic. Alejandro González Monzón

216

– Los jueces promueven a través de sus decisiones la ci-

mentación de la democracia participativa, hilvanando los

cauces de comunicación entre el sistema político y la so-

 -

ral, inclusivo y tolerante, lo que se revela especialmente

cuando garantizan la participación efectiva de las mino-

rías. En apostilla de : “… si bien es verdad que



parece claro que para que este tipo de gobierno quede

    participación popular; y

aunque pareciera mentira, en el poder judicial es donde

más se da esta nota (…); aquí el pueblo actúa directamen-

te, mientras que ante el ejecutivo o ante el legislativo, su

participación es normalmente mediata (…)”.77

– Los jueces ocupan un lugar activo en la implementación

de un sistema de justicia garantista, universal y pleno, sin

discriminación de ningún tipo, desdeñando radicalmente

los formalismos que tiendan a impedir la materialización

-

manda que la ciudadanía disponga de vías de participa-

ción, expeditas y efectivas, en el acceso al poder judicial.

Además, “en el plano axiológico-normativo el nivel discur-

sivo es análogo, ya que cuando desde el poder político se

invoca la necesidad de implementar una reforma política

integral, también se alude al fortalecimiento del acce so a

la justicia y a la creación de mecanismos que posibiliten

transparentar su funcionamiento (…)”.78 El ámbito judicial

se debe asumir como un espacio de participación apto para

polemizar sobre la cosa pública.

– Los jueces, a través de sus argumentaciones decisorias,

que son directamente proporcionales a la legitimidad social

77op. cit., nota 53, p. 906.

78, Sebastián, “Valoración de la participación política en el ámbito del

poder judicial a través de la actividad de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación”, Lecciones y Ensayos, No. 95, Buenos Aires, 2015, p. 103.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

217

que ostentan, se convierten en divulgadores por excelen-

cia de cultura jurídica, la que constituye una herramienta

indeclinable en la fragua de la educación ciudadana, la

que a su vez insta una toma de conciencia relativa al ca-

rácter activo de la ciudadanía en la construcción y control

de las decisiones públicas. La interacción de los jueces

con las partes y el conocimiento de sus pretensiones los

convierte en medidores de la efectividad de la institucio-

nalidad democrática.



socialista de derecho

Hasta este momento se han analizado una serie de variables

conceptuales en derredor del carácter complejo y cultural de la

función jurisdiccional judicial, de las exigencias del Estado de

derecho y de las implicaciones democráticas de la actividad

de los jueces, todo esto desde una primigenia declaración de

fundamentación epistémica sujeta a la perspectiva del activis-

mo de juez que postuló  en la delineación de su mo-

delo hercúleo. Se colige de lo expuesto que Estado de Dere-

cho, fortalecimiento de la jurisdicción judicial e incidencias de

los jueces en la institucionalidad democrática, constituyen un

tríptico indisoluble que garantiza la realización plena del de-

recho y de las aspiraciones ciudadanas que a través de sus

formulaciones se canalizan.

A pesar de no constituir el objetivo raigal de este pequeño tra-

bajo, se entiende prudente concluir con algunas alusiones a

las trazas que para Cuba se refundan en el espacio judicial al

calor de la inclusión del concepto Estado socialista de Dere-

cho en el artículo 1del texto constitucional recientemente pro-

    

declarada de “reforzar la institucionalidad y el imperio de la ley,

dentro de ello la supremacía de la Cons titución (…)”.79

79Proyecto de Constitución de la República de Cuba (Tabloide), p. 4.

Lic. Alejandro González Monzón

218

El tenor exacto del precepto en cuestión es el siguiente:

Artículo 1: Cuba es un Estado socialista de derecho y jus-

ticia social, democrático, independiente y soberano, orga-

nizado con todos y para el bien de todos como república

unitaria e indivisible, fundada en el trabajo, la dignidad, el

humanismo y la ética de sus ciudadanos para el disfrute de

la libertad, la equidad, la igualdad, la solidaridad, el bienes-

tar y la prosperidad individual y colectiva.

De inicio, hay que aclarar que el concepto Estado socialis-

ta de Derecho carece de desarrollo doctrinal, pues no se

puede obviar que la teoría jurídica socialista no ha logrado

cuajar un sistema de categorías propio, lo que ha implicado

    -

ciedades capitalistas aunque con redimensión de sus conte-

nidos. Así, una primera mirada analítica debe proponer las

pautas que el Estado socialista de Derecho puede incorpo-

rar pos ósmosis y que son las resultantes de la dinámica

occidental experimentada en el desarrollo de las socieda-

des democráticas y, en un segundo momento, condensar,

a modo de criterio de redimensión, la experiencia cubana



poder popular. Son dos las interrogantes que se desgajan

de esta propuesta metodológica, a saber: ¿Qué contendio

del Estado de Derecho clásico es conteste con la ontología

y la deontología del Estado socialista de Derecho? ¿Qué di-

rectrices de las experiencias políticas y jurídicas de la Cuba

revolucionaria deben ser erigidas como paredes maestras

del Estado socialista de Derecho?

Un primer acercamiento, en combinación de estas dos repre-

sentaciones, y sin ánimo de exhaustividad, puede arrojar ocho

parámetros básicos, lo que no desdice que el Estado socia-



armonía, en toda la letra y el espíritu de la Ley de leyes. No

obstante, este octágono de pilares es del todo imprescindible,

pues la mínima fractura su esencia entraña un ataque a todo lo

que el Estado socialista de Derecho presume.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

219

1. Soberanía popular, con todo el andamiaje de instituciones

que implica (rendición, de cuentas, revocación de manda-

tos, optimización del control popular, iniciativa legislativa y



que en el modelo cubano la soberanía reside intransferible-

mente en el pueblo, del cual dimana todo el poder del Es-

tado. Consecuentemente, el pueblo la ejerce directamente

o por medio de las asambleas del Poder Popular y demás

órganos del Estado que de ellas se derivan, en la forma

   Constitución y las leyes

(artículo 3 constitucional).

2. Supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico,

en seguimiento de las generalizadas directrices del cons-

titucionalismo contemporáneo, la Constitución se impone

como la norma jurídica suprema del Estado. En consonan-

cia, todos están obligados a cumplirla. Las disposiciones

y actos de los órganos del Estado, sus directivos, funcio-

narios y empleados, así como de las organizaciones, las

entidades y los individuos se ajustan a lo que esta dispone

(artículo 7 constitucional).

3. Principio de juridicidad, que implica una visión amplia del

principio clásico de legalidad y que la doctrina y el constitu-

cionalismo socialista cubano han dado en llamar legalidad

socialista. La prescripción en este sentido implica que cum-

plir estrictamente la legalidad socialista es una obligación

de todos. Así, los órganos del Estado, sus directivos, fun-

cionarios y empleados, además, velan por su respeto en la

vida de toda la sociedad y actúan dentro de los límites de

sus respectivas competencias (artículo 9 constitucional).

4. Reconocimiento de la dignidad humana como el valor supre-

mo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los dere-

chos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados

y las leyes (artículo 40 constitucional). Como garantía a este

basamento axiológico, el Estado reconoce y garantiza a la

persona, el goce y el ejercicio irrenunciable, imprescriptible,

indivisible, universal e interdependiente de los derechos

Lic. Alejandro González Monzón

220

humanos, en correspondencia con los principios de progre-

sividad, igualdad y no discriminación, siendo su respeto y

garantía de obligatorio cumplimiento para todos los actores

sociales (artículo 41 constitucional).

5. Garantía a las personas del acceso pleno a la jurisdicción

judicial a n de obtener una tutela efectiva de sus derechos

e intereses legítimos (artículo 92), reconocimiento e instru-

mentación de la garantía que suponen el debido proceso y

el debido procedimiento (artículo 94 constitucional), y espe-

cial protección de los derechos constitucionales (artículo 99

constitucional).

6. Reconocimiento efectivo del principio de responsabilidad

mediante la postulación de la fórmula: “… toda persona que

sufriere daño o perjuicio causado indebidamente por direc-

tivos, funcionarios y empleados del Estado con motivo del

ejercicio de las funciones propias de sus cargos, tiene de-

recho a reclamar y obtener la correspondiente reparación

o indemnización en la forma que establece la ley (…)”.

(artículo 98 constitucional).

7. Reconocimiento e instrumentación efectiva del principio de

transparencia en la actuación de los órganos del Estado,

sus directivos y funcionarios (artículo 101-h constitucional).

8. Control efectivo de constitucionalidad, cierre de todo el sis-

-

lización plena de la supremacía constitucional.

Ahora bien, resulta obvio que los jueces deben asumir un rol

activo en la sedimentación del contenido del Estado socialista

de Derecho. En ellos descansa el rigor de dialogar con la

ciudadanía a través de la aplicación diaria del derecho, justipre-

ciando su efectividad y su linealidad con las reglas, los principios

y los valores que, consagrados en la Constitución, estructuran

la democracia socialista. También en el Estado socialista de

derecho los jueces son agentes y garantes de la democracia.Tal

y como advirtió el profesor  en sus comentarios

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

221

al texto magno de 1976: “… en el socialismo el juez no es,



que se le atribuye una alta función educadora, dirigida a ele-

var la conciencia jurídica social, cuya meta es borrar toda dife-

rencia entre las normas jurídicas y las normas morales (…)”.80

Como fundamentos primordiales que legitiman la ascendencia

social de los jueces en Cuba, la democracia en el despliegue

de la función jurisdiccional judicial y, por ende, la sintonía del

esquema de sus tribunales con las bases ya anotadas del Es-

tado socialista de Derecho, se pueden consignar los recogidos

entre los artículos 147 y 155 de la Lex Fundamentalis de 2019.

Estos son:

– La función de impartir justicia dimana del pueblo y es ejerci-

da a nombre de este por el Tribunal Supremo Popular y los

demás tribunales que la ley instituye.

– Los magistrados y jueces legos del Tribunal Supremo Po-

pular son elegidos y revocados por la Asamblea Nacional

del Poder Popular o, en su caso, por el Consejo de Estado.

– Los tribunales constituyen un sistema de órganos estata-

les, estructurados con independencia funcional de cual-

quier otro.

– Los magistrados y jueces, en su función de impartir justi-

cia, son independientes y no deben obediencia más que

a la ley.

– Los magistrados y jueces son inamovibles en su condición

mientras no concurran causas legales para el cese o revo-

cación en sus funciones.

80 Comentarios a la Constitución socialista, Editorial

Pueblo y Educación, La Habana, 1988, p. 382. También vid. , Juan,

Derecho Constitucional revolucionario en Cuba, Editorial Ciencias Sociales, La

Habana, 1988, pp. 281-289; y , Hugo, Análisis de la Constitución cubana

y otros ensayos, Ruth Casa Editorial, La Habana, 2010, pp. 215-219.

Lic. Alejandro González Monzón

222

–       -

nales, dictadas dentro de los límites de su competencia,

son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Estado,

las entidades y los ciudadanos, tanto por los directamente

afectados por ellos como por los que no teniendo interés

directo en su ejecución tengan que intervenir en esta.

– En los actos judiciales que participen jueces legos, estos

tienen iguales derechos y deberes que los jueces profesio-

nales. El desempeño de sus funciones judiciales, dada su

importancia social, tiene prioridad con respecto a su ocupa-

ción laboral habitual.

– En todos los tribunales, las audiencias son públicas, a me-

nos que razones de seguridad estatal, moralidad, orden

público o el respeto a la persona agraviada por el delito o

a sus familiares, aconsejen celebrarlas a puertas cerradas.

– El Tribunal Supremo Popular rinde cuenta ante la Asamblea

Nacional del Poder Popular de los resultados de su trabajo

en la forma y con la periodicidad que establece la ley.

Sin desmedro de estos incuestionables parámetros de demo-

    

cierto que, atendiendo a lo ya acotado un poco más arriba,

se requiere de un reforzamiento de la participación de los jue-

ces en la aplicación directa de la Constitución y en el control

de constitucionalidad de las normas jurídicas81 que ponen

en movimiento en las diligencias de solución de los casos

81Para conocer las tendencias del pensamiento jurídico cubano al respecto

resulta imprescindible la consulta de la excelente compilación realizada

por , Andry, Estudios cubanos sobre control de constitu-

cionalidad (1901-2008)   in integrum.

Un texto más reciente, igualmente ilustrativo sobre la temática, en -

, Yumil, El control de constitucionalidad de las normas

jurídicas. Un acercamiento al modelo cubano, Ediciones ONBC, La Ha-

bana, 2018, pp. 78 y ss.

Reflexiones sobre el rol del juez en la dinámica democrática

223

concretos sobre los cuales se deben pronunciar inexorable-

-

rización en Cuba de un modelo de control de constitucionalidad

cuyo cuartel general se localice en los tribunales, no existen limi-

taciones para que los jueces, conscientes del valor y el sentido

del principio de supremacía de la Constitución en el ordenamien-

to jurídico, adopten una postura crítica, incluso de inaplicabilidad,

para con las normas jurídicas que se les presentan como claves



  -

tha   insistió nuevamente en la necesidad de

entender que:

“… los tribunales pueden y deben intervenir en el control de

constitucionalidad, para la defensa de los derechos funda-

mentales, sin ser una exigencia la existencia de proceso o

Sala Especial para ello. Basta que los tribunales resuelvan

las antinomias presentes, inaplicando las inferiores restric-

tivas y aplicando la superior garantista como centro de su

fallo (…)”.82

Sin embargo, este razonamiento no la privó de esgrimir con

mucha más fuerza que:

“… es necesario introducir expresamente la intervención

del aparato de justicia en el control de constitucionalidad de

las leyes y demás disposiciones generales, preferiblemente

con efecto erga omnes, mediante una acción pública, indi-

vidual y colectiva. No se descuenta tampoco la posibilidad

de intervención de la Sala Especial y todos los tribunales de

justicia para la defensa de los derechos constitucionales,

a través del recurso de inconstitucionalidad o el amparo, a

través de los que de manera concreta se inapliquen las nor-

82   -

puestas necesarias,” Cuestiones Constitucionales-

ciembre de 2018, p. 61.

Lic. Alejandro González Monzón

224

mativas inferiores restrictivas y, a la vez, lesivas de derechos

constitucionalizados; decisiones que de ser reiteradas, de-

ben surtir efectos generales (…)”.83

La conexión de razonamiento del que trae causa esta apología

es simple. Si la democracia pasa por la coherencia sociopolítica

y cultural de la Constitución, y los jueces, como ya se explicitó,

son actores de la democracia, entonces el vínculo entre jueces y

Constitución debe ser intrínseco, de predisposición, si se quiere,

-

rializar para con la segunda. Por supuesto que esta deferencia

constitucional debe traer aparejada una erradicación de trabas

excesivas y de criterios de legitimidad pétreos en pos de ha-

cer expedita la posibilidad ciudadana de accionar en defensa

de sus derechos e intereses legítimamente reconocidos, de la

mano también de la sedimentación de una cultura de la argu-

mentación que haga de los jueces verdaderos canalizadores de

la vida democrática en un contexto de juridicidad y seguridad

jurídica. Son estas cuestiones puntos endebles de la realidad

jurídica cubana cuyo robustecimiento y total naturalización se

imponen a tenor del Estado socialista de Derecho.

83Idem, p. 61.