La Reforma de la Justicia Penal en América Latina como política de largo plazo

• Author: Dr. Alberto Martín Binder
• Pages: 509-551

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La Reforma de la Justicia Penal en América

Latina como política de largo plazo

DAMB

Sumario

1. La política judicial como política de largo plazo

2. Discusiones iniciales en el proceso de reforma

3. Primera etapa del proceso de reforma: Reformas de primera

generación

4. Problemas irresueltos en la primera etapa

5. Segunda etapa. El diseño y puesta en marcha de reformas

de segunda generación

6. La persistencia de problemas anteriores y la aparición de nuevos

7. Una visión más amplia. La tercera generación de problemas

y desafíos

8. Conclusiones

9. Bibliografía

1. La política judicial como política de largo plazo

1. La política de reforma como política pública. Una de las caracte-

rísticas más destacables de todo el proceso de reforma de la justicia

penalenAméricaLatinaesquehalogradoconstituirsenalmen-

tecomounapolíticadelargoplazoEstaarmaciónpareceequí-

vocayaquesereerealacaracterísticadelargoplazocomoalgo

* Presidente del INECIP (Instituto de Estudios comparados en Ciencias Penales)

Argentina. Profesor de Posgrado Universidad de Buenos Aires y Universidad

Nacional del Comahue. Miembro Titular del Instituto Iberoamericano de Dere-

cho Procesal. albertobinder@gmail.com

Este trabajo fue publicado en una versión anterior en el libro “LA REFORMA

A LA JUSTICIA EN AMÉRICA LATINA: LAS LECCIONES APRENDIDAS Fa-

ridSamirBenavides AlbertoM Binder CarolinaVilladiegoCatalina Niño

-Coordinadora-. Fundación Friederich Ebert. Bogotá 2016

510

LRJPAL

 queseadquierenalmenteynoalgoqueyaseposeíadesdeel

inicio, pero no lo es: al contrario, hace referencia a una modalidad

especícaaresultasdelacuallatomadeconcienciapúblicaacerca

de la necesidad de esa política, así como las acciones sucesivas de

corrección o estímulo se ha indo sucediendo de gobierno a gobier-

no, incluso respecto de gobierno de distinto signo político, hasta

el presente, en un ciclo que no parece haber concluido y que man-

tiene vitalidad. En una región donde la proclama de la necesidad

de “políticas de Estado” es permanente, pero la práctica de cons-

truirlas es por el contrario tan débil y errática, el mantenimiento

de acciones de cambio en una misma orientación durante ya casi

tres décadas es algo que debe destacarse. Ello no debe ser entendi-

do en el sentido de que sólo ha existido un proceso acumulativo e

incremental de cambios; al contrario, se trata de un proceso rico en

avancesyretrocesosenredenicionesdeproblemasantiguosasí

como el descubrimiento de otros nuevos o de nuevas perspectivas

y herramientas.1

2. Por otra parte, también existe otra dimensión digna de destacarse

vinculada a la anterior, que consiste en la creciente comprensión

del proceso de reforma de la justicia penal como el desarrollo de

unadeterminada política pública Estopareceunaarmación de

Perogrullo, pero no lo es. Tradicionalmente los cambios vinculados

a la Administración de Justicia eran visto como un “problema pro-

cesal”, en el mejor de los casos advertidos desde los profesionales o

1 En términos generales hablar de políticas de largo plazo es siempre problemáti-

coMucho másaún sise reereaalgo todavíatan pococlaro como lapolítica

judicial”. Si la “prospectiva” es la que nos permite construir herramientas para

imaginar escenarios futuros de largo plazo, todavía falta mucho para su aplica-

ción en el mundo de las instituciones judiciales, porque ellas no han si quiera

normalizado sus formas elementales de funcionamiento. No digo que no pueda

hacerse, pero todavía pensar las necesidades sociales que deban ser atendidas

por un determinado servicio judicial dentro de cincuenta o más años no ha sido

untema encaradoen miopiniónsobre basesrmes Nosetrata delproblema

de impacto tecnológico porque ellos es corto plazo. Todavía nos cuesta pensar

la administración de justicia necesaria para los próximos veinte años y ello es, en

el mejor de los casos, “mediano plazo”. En síntesis, para la reforma de la justicia

penal, en sentido estricto, no utilizamos una visión de “largo plazo”. El uso que

hacemos en el texto se funda, más bien, en la necesidad de superar las visiones

meramente coyunturales, que ni siquiera son de “corto plazo”. Es decir, hacemos

un uso literario, útil para nuestro propósito de superar las visiones inmediatistas

delareformajudicialyellojusticasuusoperoqueremosdejarconstanciaque

en realidad se trata de un uso impropio, en base a las discusiones sobre las meto-

dologíasdeplanicaciónqueseutilizanenotrasáreas

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DAMB

los grupos académicos dedicados a esos temas. Todavía es bastante

común que los cambios legislativos en general sean vistos como

“problemas jurídicos” sin tomar nota de los grandes problemas de

política que subyacen a ellos. En el caso de la reforma de la justi-

cia penal –lo que no ocurre todavía con los cambios de la justicia

civil- se fue acentuando paulatinamente una visión de “políticas

públicas” que permitió incorporar otros problemas, otras visiones,

otras disciplinas y ha sido una de las razones de que la compren-

sión del problema por parte de los decisores políticos se viera fa-

cilitadaEstaarmaciónnosignicanecesariamentequeeldiseño

o la ejecución de la reforma de la justicia penal haya respondido a

patrones orientados claramente por técnicas de políticas públicas,

aunque tampoco debe descartarse que el diálogo con esa perspec-

tivasihayainuidoenalgunospaísesosectoresLociertoesque

la superación de la mirada “meramente procesal” por una mirada

del desarrollo de políticas públicas y, por lo tanto, de contenidos

políticos y efectos sociales, contribuyó de un modo claro a la esta-

bilización de los esfuerzos de cambio, así como su politización –y

por ello también ciclos de contenidos diferenciados- permitió que

diversos sectores políticos pudieran participar en un proceso que

puede verse en perspectiva histórica como algo continuo.

3. Ha sido esa visión y esa perspectiva la que ha permitido tanto de-

tectar, como profundizar y poner en la agenda pública, algunos

problemas profundos que constituyen obstáculos mayores para

todo logro de corto plazo. Una política de largo aliento se cons-

truyetambiéncuando setomaconciencia deque lasdicultades

para lograr efectos en tiempos menores no es sólo el resultado de

defectos de puesta en marcha o alguna otra razón de gestión del

cambio, sino que tienen que ver con problemas de tipo más pro-

fundo, imposibles de remover en el corto plazo aun con la gestión

máseciente Podemos llamar a estosproblemas una base es-

tructural” de problemas, siempre que no usemos esa frase para

dar cuenta de un conjunto de dimensiones que solo se pueden re-

mover con “acciones extraordinarias”. Es decir, que no es necesa-

rio algo así como una “revolución” para removerlos. Si ello fuera

así, la democracia sería incapaz de remover bases de ese tipo. Si

usamos esa frase en el sentido de un conjunto de falencias de larga

data, profundamente arraigados en sectores sociales (profesiona-

les, generalmente) pero que pueden ser removidos por acciones

ordinarias de gobierno por más que lleven tiempo y sean intensas,

sí podemos usarla, ya que es bastante común encontrarnos con

problemas de este tipo no sólo en la justicia sino en la educación,

la salud, la seguridad y hasta en la economía de un país. Esa “base

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LRJPAL

estructural” que debe enfrentar el proceso de reforma de la justicia

penal se funda, por lo menos, en las cuatro dimensiones que seña-

lamos a continuación.

4. La matriz histórica de la justicia penal como tradición. Existe un

punto común en toda la región, que por una parte es evidente,

pero por otra parte tardó en advertirse su magnitud y el condicio-

namiento que generaba. Toda América Latina es tributaria de una

forma de legalidad, vinculada a un tipo histórico de administra-

ción de justicia, cuyos efectos se sienten con fuerza en la actuali-

dad. En primer lugar, la matriz de la legalidad colonial se caracte-

riza por un “hiperlegalismo”, es decir, por una gran profusión de

normas, pero cuyo cumplimiento no sólo era parcial sino altamen-

te inconsistente y selectivo. Una aplicación de la ley vinculada a

los privilegios o a la arbitrariedad, a la vez que una base moralista

y declamativa. Así lo señala Ots y Capdequí para quien lo carac-

terístico del Derecho Indiano era un “casuismo muy acentuado y

una tendencia reglamentarista minuciosa” (1968: 88). Pero ello no

derivó en un sistema de precedentes sino en un modelo consue-

tudinario plagado de excepciones y aplicación desordenada, en lo

quetambiéninuíaladistancialasrealidadestanmultiformesy

en especial, la divergencia entre la juricidad planteada por mora-

listas y teólogos (cuyo paradigma es Vitoria) y las condiciones eco-

nómicas y políticas reales de la conquista (esclavitud, saqueo, etc.).

Según las versiones de los historiadores la formula suspensiva de

las instrucciones reales “se acata, pero no se cumple” era una práctica

administrativa ordinaria y una puerta abierta a la arbitrariedad

de las autoridades coloniales (Ots y Capdequí 1968: 88 y 89). Lo

cierto es que se conforma un Estado con una práctica de legalidad

muy diferente a la que hoy consideramos como adecuada (aunque

la relación entre hiperlegalismo e incumplimiento selectivo sigue

existiendo) y un predominio de una dimensión administrativa de la

ley impropia para generar una cultura de la legalidad que aun hoy

constituye una de las principales rémoras de la cultura jurídica de

nuestros países.

5. Por otra parte, España exportó el modelo inquisitorial de admi-

nistración de justicia, que acentuaba esa visión administrativa y or-

denancista, ya que esa maquinaria judicial no estaba pensaba para

controlar el poder público o el poder del Rey sino para ser una

extensión de su poder. Los jueces son funcionarios encargados de

aplicar la ley en el sentido de armacióndel poderdelmonarca, no

de limitarlo. Mucho se ha escrito sobre la inquisición, sobre la in-

uenciaquehatenidoenlaconguracióndelautoritarismomo-

dernoLea o la pesada carga que signicabaparalasnacientes

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DAMB

Repúblicas (Sarmiento) o, con mucha más profundidad aún, fue

el objeto de muchas de las grandes batallas de la Ilustración y

encontramos todavía en Carrara, a mediados del siglo XIX, una

lúcida y feroz crítica al secretismo, arbitrariedad, abuso sobre el

imputadodemoratorturaennunmodelojudicialtanalejado

de los principios republicanos de entonces como mucho más aún

de las exigencias de una República democrática. Los pensadores y

políticos fundadores de nuestras Repúblicas vieron este problema

pero no lograron torcerlo; en el mejor de los casos, con esfuerzo se

logró adoptar en las normas el modelo inquisitorial bonapartis-

ta (sistemas mixtos), con todos sus componentes autoritarios que

repotenciaron el modelo inquisitorial clásico, pero en la práctica

la tradición inquisitorial más antigua se impuso por sobre los lla-

mados “modelos mixtos”. Quien quiera ahondar en este punto se

encontrara con una literatura que ya lo ha destacado con insis-

tencia.2 El esfuerzo por emular la legislación continental europea

–ella misma con graves problemas por sus vínculos con la tra-

dición inquisitorial- no logró frenar la tradición de la legislación

colonial arraigada en prácticas políticas, comerciales, sociales y

culturales y sustentada por la práctica de una abogacía formada al

calordeesas mismasprácticas ode lainuenciadelaformación

teológicacanónicaYenestosemaniesta lafuerza delamatriz

histórica, como tradición. Una elaboración propia de la legislación

–si ella hubiera sido posible- hubiera sufrido el mismo problema.

El tema no es la “copia” de la legislación sino la fuerza de la tradi-

ción inquisitorial.

6. No se trata, pues, sólo de destacar un hecho histórico que ya de

porsítieneunagraninuenciaLoinquisitorialennuestraregión

no es simple historia, es una tradición. Y como tal entendemos un

conjunto de prácticas enraizadas en la historia, no siempre cons-

cientes en quienes las ejecutan, pero que, precisamente por su base

histórica, son el terreno desde donde organizamos nuestra comprensión

delmundotantointelectualcomoprácticoYa la hermenéutica ha des-

tacado la fuerza de esta tradición, no sólo en el sentido negativo

sino también en tanto funda todo horizonte posible de compren-

sión. Por ello, es insoslayable una visión historicista de la reforma

de la justicia penal en América latina, pero no en la forma de una

pedagogía simple de las etapas del desarrollo de las instituciones

sino en la más visión más rica de las tradiciones constituyentes de

2 Sobre literatura alrededor de la matriz histórica de la justicia penal se puede en-

contrar diversa literatura en www.cejamericas.org o www.inecip.org

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LRJPAL

nuestro pensar y hacer la actividad judicial. Hay un conjunto de

tradicionesquehundensusraícesenlainquisicióncuyainuencia

ha sido determinante para el desarrollo de la reforma de la justicia

penal. Por ejemplo, la tradición infraccional, que se desentiende

dela idea del conicto y sugestiónola tradición maquinal se-

gún la cual es el juzgado, el tribunal, la Sala o la Cámara la que

administra justicia y por lo tanto la participación personal del juez

puede ser “delegada” en una justicia de secretarios, funcionarios

y empleados que igualmente ponen en funcionamiento la maqui-

naria. Estas y otras tradiciones hacen que todavía la política de

reforma de la justicia penal sea, en el más estricto sentido de la

palabra, una política “contra la Inquisición”.

7. La cultura judicial en la región. Se ha vuelto bastante usual apelar

aproblemasculturalesparaseñalarlasdicultadesdelapuesta

en marcha de los nuevos modelos procesales. Se apela a una per-

sistente cultura inquisitorial como la causante de muchos retrasos

o se sostiene que hasta que no se revierta esa cultura no se podrán

obtenerfrutosdelareformaSibienesaarmaciónpuedeserasu-

midacomounahipótesisválidaparaexplicarmuchasdelasdi-

cultades, también corremos el riesgo de que se convierta en una

muletilla sin contenido, que, apelando a una entidad metafísica

indeterminada, nos deje en la inacción propia de la espera de un

cambio que nadie determina como se debería producir. Por ello

debemos ahondar en este punto, en tanto la escasa investigación

que en general ha existido sobre este tema nos permita.3 En primer

lugar, es necesario diferenciar entre la cultura de la legalidad pro-

pia de los ciudadanos y la cultura jurídica propia de los operadores,

es decir, de los abogados. Ciertamente existirán vínculos entre una y

otra, pero no tan directos ni tan determinantes para nuestro tema.

En tanto la ciudadanía tenga poco apego a la legalidad o la perciba

como un juego de privilegios y trampas, la fortaleza de la adminis-

tración de justicia siempre tendrá problemas. Cuando ello ocurre

no es por una especie de desprecio congénito por la ley sino una

larga experiencia acumulada (como ocurre con cualquier tema

cultural) de un funcionamiento de ese tipo. Es decir, la tradición

inquisitorial ha generado una ciudadanía escéptica acerca del va-

lor de la ley y de la razón jurídica porque la justicia ha funcionado

de un modo tal que no ha moldeado otra percepción ciudadana.

3 Sobre las investigaciones relativas a la cultura jurídica ver Agustín Squella (1994),

Tarello, Giovanni (1995), Binder (2007).

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DAMB

No es irrazonable que un ciudadano común, en especial aquéllos

más vulnerables, descrean de la ley y la administración de justicia.

8. No obstante, para nuestro tema es mucho más importante la cul-

tura de la abogacía. Es aquí donde se encuentran los principales

problemas. En primer lugar, se trata de una cultura poco afecta

al valor de la ley: de hecho, es bastante usual que en las propias

Escuelas de Leyes se trasmita poco entusiasmo sobre el valor de

la ley; en segundo lugar, se trata de una cultura poco clara acerca

del valor de la propia profesión y de los límites que ella impone

al ejercicio del litigio y al respeto a los intereses de los clientes. En

ese sentido existe un fuerte grado de poco “profesionalismo” en el

ejercicio de la abogacía; en tercer lugar, existe un apego a un cierto

conceptualismo de tipo escolástico que hace que muchas de las

discusiones y de la formación de las elites mejor preparadas carez-

can de los métodos y de las doctrinas para construir instrumentos

aptosparagestionarla conictividady seorientenmásarepetir

doctrinasyteoríasenabstractosinclaricareljuegodeintereses

que se encuentra en la base de toda discusión jurídica. Pero, de to-

dos modos, la característica más determinante para nuestro tema

de la cultura jurídica es que ella se desarrolla, antes que nada –y

de un modo masivo- como una culturadeltrámite

9. Ya hemos destacado en otro lugar (Binder 2012: # 2) como el trá-

mite se convierte en una práctica extendida, que se encuentra

consolidada en el saber forense, que convierte la legislación en

un manual de procedimiento, que se desentiende de los productos y

efectos para prestar atención preferente al camino, procedimien-

to, secuencias, etc., lo que impide una comprensión cabal de las

nuevas reglas de juego, que son reglasdelitigionodetrámite Claro

está que toda organización burocrática desarrollará trámites sin

los cuales no puede hacer frente a demandas masivas, pero ello no

es el problema. Lo determinante es la centralidad de ese trámite en

laconguracióndelosesquemasmentales delaabogacíayen la

realidad que ello luego genera, provocando un círculo vicioso de

retroalimentación que llamamos reconguracióninquisitorialdelos

sistemas adversariales. Estos esquemas mentales que se fundan en,

pero a la vez ellos mismos fundan prácticas cotidianas (“habitus”

en el sentido de Bourdieu) son en gran medida los que producen

las mayores distorsiones del funcionamiento de los sistemas de

la justicia penal y los que nos permiten ver como prácticas que

claramente se quería desterrar (el escriturismo, el formalismo sin

sentido, la mora como despilfarro del tiempo, el desprecio por los

problemas concretos de los litigantes, el maltrato a las víctimas e

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LRJPAL

imputados, etc.) reaparecen bajo nuevos ropajes. Más complejo es

el problema aun cuando todavía una parte importante de la doc-

trina sigue enfrascada en lo que denominados análisissecuencial

del proceso, es decir, una forma explicativa que pone el énfasis en el

trámite y las secuencias, o lo que mucho tiempo atrás se llamaba

procedimentalismo

10. Frente a ello carece de sentido el mero desaliento (o su forma más

frecuente, que es la naturalización del mal funcionamiento de los

tribunales – ¡esto siempre será así!) sino que se debe reaccionar

construyendo nuevos instrumentos de intervención sobre el cam-

po de la justicia penal. En primer lugar, debemos desarrollar un

nuevo programa de investigación empírica. Hoy ya hemos incorpo-

rado al lenguaje sobre la justicia penal palabras como cultura o

prácticas, pero el conocimiento que tenemos sobre las prácticas

concretassu desarrollo y fundamento es todavía deciente En

general no hemos desarrollado aún una sociología de los sistemas

de justicia de la magnitud que necesitan estos procesos de cambio.

Ni la Criminología ha podido prestarle toda la atención a ese fenó-

meno, ni la sociología o la antropología jurídica han llegado aún

al grado de precisión sobre prácticas concretas de la organización

judicial, que necesitamos conocer. En segundo lugar, es necesario

desarrollar nuevas formas de enseñanza con capacidad de revertir

prácticas concretas. La capacitación judicial sigue, en mi opinión,

sin hallar un rumbo claro de cómo enseñarles a los operadores

a realizar su trabajo. O enseña interpretación de leyes o enseña

valores generales, sin tener un programa amplio de reversión de

prácticasconcretasodeestímulodelasprácticasadecuadasEnnno

necesitamos una metafísica de la cultura o de la práctica judicial,

sino herramientas de intervención concretas basadas en conoci-

mientosempíricosprecisosFinalmenteesnecesarioidenticarlas

instituciones contraculturales, es decir, aquéllas que se oponen a la

cultura del trámite y nos empujan hacia la cultura del litigio ad-

versarial. En ese sentido, todo el programa de oralización del que

hablaremos más adelante se ha fundado en esta visión contracul-

tural de las audiencias. Ello ha impactado, como veremos, en los

modelos de organización, que son los reservorios más potentes

de la cultura inquisitorial. Cuáles serán los modos concretos que

deberán desarrollar las Escuelas de Leyes y los Institutos de Capa-

citación Judicial o los programas de investigación de los Centros

de Investigación es algo que no se puede describir de un modo

general: cabe señalar la necesidad y la urgencia de cubrir un área

donde la vacancia de información, de conceptos y nuevas pedago-

gías es tan urgente como poco advertida.

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DAMB

11. Usosy nalidades políticas de lajusticiapenal en perspectiva

histórica. Pero no todo puede ser visto como un problema de pura

dinámicacultural. La matriz histórica de la justicia penal inquisito-

rial ha perdurado, entre otras razones, por su funcionalidad política.

De hecho, el modelo inquisitorial que recibió América Latina cum-

plía funciones políticas claras, al servicio de las nuevas formas de

absolutismo y poder concentrado sobre territorios más extensos.

La justicia penal, al manejar, aunque sea parcialmente, uno de los

instrumentos más poderosos del Estado, ha estado al servicio de

ese poder concentrado a lo largo de nuestra historia. Nadie puede

desconocerlasdicultadesque hemos tenido en nuestra región

para construir una vida republicana, mucho más cuando comenzó

a tratarse de una República democrática. No es difícil de entender

que la justicia penal haya, no sólo acompañado, sino servido a una

dirigencia política que no asumía con facilidad la idea de límites y

menos aún la construcción de un poder que lo limitara. No obstan-

te, también hay que destacar que la magnitud de la debilidad del

Estado de Derecho en nuestra región ha sido tan grande que los

poderes concentrados tampoco necesitaban el uso, aunque fuera

espurio, de la maquinaria judicial. Los poderes gobernantes po-

dían valerse por sí mismos para llevar adelante muchas formas

de abuso directo mediante la intervención directa de la policía o

de comisiones policiales o tribunales políticos o administrativos.

Alcanzabaconlacomplicidadsilentedelosjuecesyscalesosim-

plemente con el hecho más imperceptible aún de que estuvieran

entretenidos en sus propios trámites, sin tomar conciencia cabal

de los efectos sociales y políticos del funcionamiento de la justicia

penal. Esta dualidad también marco la institucionalidad de la jus-

ticia penal, haciendo que ella tampoco fuera una institución pode-

rosa, ya que para el mantenimiento del “orden” y para el abuso,

alcanzaba y sobraba con la manipulación de las policías y la debi-

lidad judicial.

12. Vemos pues, que la justicia penal tuvo, por una parte, una funcio-

nalidad de apoyo a los poderes concentrados, pero, por otra parte,

un desarrollo institucional débil, dado que para cumplir las fun-

ciones de cobertura tampoco se necesitaba mucha justicia penal.

Laguradeljuezdeinstrucciónquemásalládetodossusdefec-

tos intrínsecos, era manifestación de la centralidad y autonomía

policial es, en este sentido, paradigmática. Por eso podían exis-

tir pocos jueces de instrucción, sobrecargados, sin estructura, etc.

Muchopeor era lasituacióndel Ministerio Públicoscalqueen

el contexto de este funcionamiento, cumplía funciones accesorias,

muchas veces menores, salvo cuando las formalidades del sistema

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LRJPAL

inquisitorial napoleónico (mixto) le daban el poder de requerir o

acusar. En ese sentido, su funcionalidad política se limitaba a ase-

gurar que los jueces de instrucción no iban a exagerar sus faculta-

des. Una justicia penal tan dócil como débil era la que podía asegurar

el control directo de las policías sobre la criminalidad y, al mismo

tiempo, asegurar la impunidad estructural de los delitos de los po-

derosos, ya se tratara de corrupción o de otras actividades ilícitas

organizadas. El control policial sobre los delitos urbanos contra

la propiedad, o directamente el control sobre poblaciones o secto-

res sociales, es decir, lo que luego la Criminología va a denunciar

como selectividad del sistema penal, orientado casi exclusivamente al

castigo de cierto tipo de delitos cometidos por ciertos sectores de la socie-

dad (pobres, marginales, jóvenes, etc.) marco también un funcionamiento

selectivo de la justicia penal que continúa hasta el presente.

Estafunciónadquiriónalmenteuncaráctermásprofundo de

complicidad con las distintas formas de Terrorismo de Estado. Ya

sea en los casos de represión directa, como en el Cono Sur, o en

el contexto de guerras civiles más o menos extendidas, la justicia

penal fue una parte esencial en una cobertura de impunidad que

encubrió masacres, torturas, ejecuciones extrajudiciales, desplaza-

miento forzado de poblaciones y otras aberraciones propias de las

estrategias contrainsurgentes de la época. De este modo, a las crí-

ticas tradicionales al funcionamiento selectivo de la justicia penal,

ahora se suma una más profunda, vinculada a su complicidad,

más o menos directa, con la violencia del Terrorismo de Estado.

Los grandes documentos que testimonian y analizan ese período

Comisiónde la VerdadInformeReigyengeneraltodala li-

teratura que ha analizado el problema de la justicia transicional)

hablan desde la falta de valentía moral hasta la complicidad más

directa, pasando por el reconocimiento del problema estructural

de la administración de justicia.

14. Justicia penal y democracia. En consecuencia, los procesos de

transición hacia la democracia que comienzan a gestarse en la dé-

cada de los ochenta, con las particularidades y ritmos de cada uno

de ellos, pero también con sus elementos comunes, trajeron como

una novedad la inclusión de la cuestión judicial como parte del

problema democrático en su totalidad. Ya no se tratará solamente

de los ejes de procesos eleccionarios libres y transparentes o del

respeto a la pluralidad y fortaleza de los partidos políticos, sino

que se trata de pensar, junto a los problemas intrínsecos de la di-

mensión democrática, lo que aparecen ahora como propios de una

repúblicademocráticaesto es la fortaleza del Poder judicial como con-

dición del imperio de la ley en la vida social. Incluso para sectores

519

DAMB

cuyo eje de pensamiento había girado exclusivamente alrededor

de la transformación social aparece un horizonte de reexión

vinculado a las instituciones propias de un sistema democrático

de base constitucional. La actividad constituyente propia de esas

épocassecaracterizótantoporlarearmacióndelconstituciona-

lismo social como por la insistencia en la necesidad de la fortaleza

del Poder Judicial como límite a los Poderes ejecutivos.

15. Aparece así una idea que todavía hoy tiene fuertes resonancias,

desafíos y deudas: la democratización de la justicia. La pregunta

acerca de cuál debería ser el papel del sistema judicial en gene-

ral y el penal en particular en una democracia no ha recibido aún

respuestas completas. En particular si se trata de una democracia

que debe convivir con grandes desigualdades sociales, con siste-

mas electorales frágiles, con un sistema de partidos incipiente o

en crisis, etc. Ello implica una democracia con grandes tensiones

sociales irresueltas que marcan una tendencia hacia la lógica de la

emergencia, que siempre se ha llevado mal con la administración

de justicia, que trabaja con regularidades y normalidades, antes

que con excepciones. Por otra parte, la cultura política ha deri-

vado rápidamente hacia una práctica de abundante concesión de

derechos y una retórica o lenguaje de los derechos que condiciona

el debate político. Esta ampliación de los derechos ciudadanos au-

menta las tensiones sobre el sistema judicial que ahora debe resol-

ver sobre la vigencia de derechos con grandes impactos sociales y

económicos. En el campo de la justicia penal comienza a exigirse

que ella se ocupe no de la criminalidad común sino de fenómenos

criminales complejos y extendidos. En consecuencia, democrati-

zacióndelajusticia signicaen términosgeneralesadaptarlas

reglas, prácticas y organización de la administración de la justicia

a las exigencias de la sociedad compleja del siglo XXI, abandonar

sus estructuras “predemocráticas” y constituir un nuevo tipo de

reexiónsobreelpoderjudicialysusnuevastensiones

16. Finalmente, una nueva tensión se presenta en las relaciones entre

justicia penal y democracia. Precisamente el avance de fenóme-

nos criminales extensos que, en su mayoría adquieren la forma

de mercados criminales en permanente expansión, sumado a las

crisisinstitucionalesydeecaciadelajusticia penalydelossis-

temas policiales, hacen aparecer el tema de la violencia social bajo

nuevas formas y de la mano de la sociedad hipercomunicada se

expande también el temor a la victimización. Ella abre un espacio

a los discursos demagógicos sobre un uso indiscriminado de la

violencia, campañas de ley y orden y otras formas de populismo

penal que ponen en jaque a la dirigencia democrática que debe

520

LRJPAL

conquistar y representar a sectores que tienen demandas de ese

tipo. La necesidad de llevar adelante políticas de transformación

de largo plazo buscando el apoyo de sectores atemorizados que

reclaman soluciones de corto plazo obliga a inventar formulas

complejas entre la retórica política y la ingeniería institucional.

17.EscepticismovoluntarismoycambioplanicadoEl conjunto de

problemas que hemos descripto en los puntos anteriores genera

tres modelos básicos de acercamiento a los problemas de la refor-

ma de la justicia en general que, de un modo explícito o implíci-

to, condicionan los debates no sólo políticos sino académicos. En

primerlugar existen quienes se maniestan escépticossobre la

posibilidad de cambiar el funcionamiento de la justicia penal. Ello

se debería a razones de estructura profunda de ese sistema o por-

que sus funcionalidades políticas siempre la empujan hacia ello

ymientrasno semodiquen prácticaspolíticas másprofundas o

el modelo socio-económico de un país, es ingenuo pensar que la

justicia penal pueda adquirir otra forma de funcionamiento. Su ca-

racterística de selectividad actual, es decir, la prioridad en delitos

cometidos por sectores sociales más pobres y, al mismo tiempo,

su pasividad frente a delitos de los sectores poderosos, será im-

posiblede modicar mientras no se alterenen profundidad las

relaciones de poder exteriores a la justicia misma.

18. Desde otro punto de vista, se considera que el cambio de la justicia

penal es fundamentalmente un problema técnico de reingeniería

delasinstitucionesyquelasmejorastantoenlaecaciacomoenla

ecienciadesusserviciosalosciudadanosconstituyeensímismo

el horizonte único sobre el que se debe trabajar. Sin embargo, los

procesos de victimización son más complejos y no se puede anali-

zar todo bajo un prisma simplista de una selectividad unidimensio-

nal. Por otra parte, la población en su conjunto reclama una mayor

ecienciayellomarcaunproblemageneralquemerecesolución

Asimismo, se trata de poner en marcha garantías constitucionales

impostergables: la reforma es, antes que nada, un procedimiento

técnico de concreción de esas exigencias sociales y constituciona-

les. Los países deben llevar adelante estas reformas dentro de los

programas de modernización del Estado democrático.

19. Desde una tercera visión se encara el problema de reforma con

una mirada más compleja y matizada. Ya hemos señalado que una

de las características importantes del proceso de reforma de la jus-

ticia penal ha sido el que fuera encarado bajo la lógica de políti-

cas públicas. Ello no implica, por otra parte, que no se reconozcan

suscomponentestécnicosespecícosperoesereconocimientono

521

DAMB

implica tampoco asumir algo así como una especialidad que no

tenga también otros campos de intervención. También se debe

asumir las funcionalidades políticas, el peso de las tradiciones,

etc. En ese contexto de múltiples variables, sumado a la inesta-

bilidad o las turbulencias propias del proceso democrático, hace

necesario asumir que si se trata de un proceso de largo plazo, ne-

cesariamente deberá transitar diversas etapas, adaptarse a entor-

nos distintos, profundizar diagnósticos sobre la marcha, es decir,

asumir las complejidades del ciclo de políticas públicas. El análi-

sis de políticas públicas es también otro antídoto contra el pensa-

miento mágico que todavía campea en el estudio de estos proce-

sos. Lo más importante, nos dirá este tercer enfoque, no es renegar

de los avances y retrocesos ineludibles, sino tratar de lograr una

planicaciónde largo plazo que permita mantener el problema

en agenda, renovar la mirada sobre la realidad, inventar nuevos

instrumentos de intervención y monitorear el proceso con la mejor

información posible. Todo esto no es sencillo, pero implica asumir

un camino de desarrollo progresivo, que parece ser el camino más

seguro para darle sustentabilidad a un proceso de cambio comple-

jo. De este modo, análisis exitistas que nos hablen del “triunfo” de

la reforma o, de modo contrario, aquéllos que rápidamente hablan

del “fracaso” del proceso de reformas, carecen de sentido frente

a procesos largos y complejos donde se producen ajustes en un

sentido u otro, marchas y contramarchas, retrocesos fundados en

razones ideológicas o burocráticas e innovaciones que hacen avan-

zar a veces a saltos el proceso de cambio.

2. Discusiones iniciales en el proceso de reforma

20. Reorganización total o ajuste incremental. Es importante señalar,

en consecuencia, algunas de las discusiones iniciales del proceso

de reforma. La explicación de los problemas por etapas (o genera-

ciones de problemas, como hacemos) no debe entenderse en el sen-

tido de que cada etapa o generación de problemas agota o resuel-

ve los problemas propios o detectados en ese momento. Se trata,

antes bien, de un proceso de progresiva complejidad que reclama

nuevas formas de intervención. En un primer momento, entonces,

se discutió si el estado inicial de la reforma (sistemas inquisitivos

más o menos puros, fuertemente escriturizados, burocratizados,

que convivían con fallas estructurales en su sistema de garantías,

con altos niveles de autonomía policial, carentes de recursos y or-

ganizadosdeunmodoobsoletoydecientesobrecuyodiagnós-

522

LRJPAL

tico base existían fuertes coincidencias –pese a la crónica ausen-

cia de datos, que pervive hasta hoy- podía ser reparado mediante

una política de reformas urgentes o era necesario un cambio total,

completo, de las reglas de juego. Favorecía la primera opción el

hecho de no postergar un mensaje político de rechazo al estado de

la justicia penal, la falta de recursos técnicos para diseñar y ejecu-

tarunplancompletodereformalasdicultadesno sólopropias

de un plan de largo plazo sino las propias de un ámbito como el

judicial con pocos recursos, muy apegados a sus propias rutinas

y escasa o nula vocación de cambio. De hecho, en los primeros

momentos de la reforma se diseñaron leyes orientadas a un cam-

bio parcial. Por otra parte, sustentaba una política de cambio total

el hecho de que algunos de los objetivos centrales del proceso de

cambio (como el establecimiento de la oralidad) era muy difícil de

lograr sin un cambio total de reglas y en general porque el agota-

miento del modelo inquisitivo y su inadecuación a las exigencias

de la nueva situación democrática no se podía resolver con leves

ajustes. Algunos países (como el Salvador, Argentina, Bolivia, etc.)

resolvieron esta tensión haciendo ambas cosas, pero pronto la re-

forma integral ocupó el espacio central de la discusión.

21. Tradiciones nacionales o leyes “importadas”. La búsqueda de un

modelo para la reforma integral constituyó otra discusión de im-

portancia. Existía en la literatura –pero mucho más en la conciencia

difusa de ciertos sectores de la abogacía o la política- la idea de

que el “mal” de nuestra región había sido la copia lineal de la le-

gislación extranjera. Este debate conocidos como la importación de

leyes4 generó tensiones y búsquedas alrededor del modelo. En este

sentido cumplió una función importantísima el Código Procesal

Modelo para Iberoamérica, producto del Instituto Iberoamericano

de Derecho Procesal que, si bien tenía como base la legislación ale-

mana e italiana, proponía un sistema acusatorio que era el resulta-

do de la evolución de los estudios de una institución que nucleaba

a casi todos los procesalistas de la región latinoamericana. El hecho

de que ese modelo haya ido decantando a lo largo de casi cuatro

décadas de trabajo en un modelo acusatorio que establecía mixtu-

ras entre la tradición anglosajona y la reciente incorporación de ese

modelo en la Europa continental (reformas alemana, portuguesa,

italiana, etc.) facilitó la superación de ese debate, a la vez que intro-

ducía modelos de legislación no siempre claros acerca de su orien-

4 Sobre este tema en particular ver Pasara, Luis (2015); Binder/Obando (2004)

523

DAMB

taciónnalporquecomoocurreentodalegislaciónseproduceuna

mixtura de fuentes producto de la lucha de intereses presente en el

proceso legislativo. Es decir, el problema de la legislación importa-

da no pasó de ser un debate marginal, dado que, en la experiencia

legislativa concreta, todos los países utilizan el derecho comparado

de un modo directo y central.

22. Unidimensionalidad normativa o multidimensionalidad. Otra de

las características iniciales de esta primera generación de proble-

mas consistió en el intento de superar la tradicional unidimensio-

nalidad normativa de las reformas judiciales. No era la primera

vez en la historia que la región optaba por un cambio total de Có-

digos. De hecho, muchos países habían pasado de la legislación

española a la francesa mediante cambios bastante importantes en

sus Códigos procesales o mediante sustituciones totales. Sin em-

bargola experienciageneralera que esasmodicacionesno ha-

bían logrado alterar en lo fundamental las prácticas anteriores y

que se había carecido de un plan de intervención que fuera más

allá de la aprobación de las leyes, la creación de algunos tribu-

nales y algo de capacitación para los operadores. En gran parte

ello era el resultado de la propia estructura de esas leyes, ya que

enla medidaqueno modicaban lasreglasde la instrucciónde

los casos -que en el modelo napoleónico seguía atada a la lógi-

ca inquisitorial, y el juicio oral era altamente dependiente de la

producción de prueba escrita- no producía mayor contradicción

con las prácticas escrituristas vigentes entonces. El proceso de

reforma de la justicia penal toma nota de ese fenómeno histórico

y plantea de entrada la multidimensionalidad del proceso de cambio.

No se debía tratar de un simple cambio de leyes sino de un proce-

so complejo que actuara también sobre la dimensión administrati-

vogerencialsobrelaincorporacióninformáticasobrelosperles

de los operadores y su capacitación, sobre el diálogo con la socie-

dad, etc. Esta multidimensionalidad provocó un fuerte impacto

sobre los procesos de implementación y si bien fue asumida como

una nueva doctrina del cambio, no llegó a ser asumida en toda su

profundidad técnica, limitando la posibilidad de los nuevos Códi-

gosdeinuirdeunmodocompletosobrelasprácticasyabriendo

paso a que, en menor medida, pero se repitieran los problemas

propios de las viejas estrategias unidimensionales.

23. La cuestión estratégica: ¿por dónde dar inicio al proceso de cam-

bio? La toma de conciencia de que el proceso de cambio se trata-

ba de una compleja trama de dimensiones entrelazadas e inter-

dependientes provocó un debate inicial sobre la estrategia más

conveniente. ¿Era un camino adecuado cambiar radicalmente el

524

LRJPAL

modelo de la legislación sin tener capacitados a los operadores

futuros? ¿O hacerlo con una notoria carencia de recursos? ¿Cómo

hacer para que esos operadores aprendan el nuevo funcionamiento

y se capacitaran? ¿Se puede poner en marcha un nuevo sistema

de esas características sin tener la infraestructura adecuada?

¿O hacerlo sin que las organizaciones policiales fueran también

reformadas? Cada una de estas preguntas apelaba a un conjunto

más que razonable de problemas, pero también se proyectaba so-

bre un contexto real de producción de la política que no permitía

contestar a cabalidad cada una de ellas o terminaba generando un

escenario conservador, con el peligro de dejar pasar el momento

de mayor voluntad política de cambio. La cuestión estratégica, en-

tonces, consistía en elegir las mejores variables para desencadenar

un proceso de cambio en el corto plazo, aprovechar la energía po-

lítica disponible, asumiendo los riesgos que el contexto convertía

en ineludibles, pero tratando a la vez de estabilizar y dinamizar

lo más posible el proceso de cambio. En términos generales ello

selogranalmenteraticandoeldiseñodereforma integral y adi-

cionándole planes de implementación, más o menos extensos, que

trataran de remediar, por lo menos escalonadamente, algunos de

los problemas señalados por las preguntas indicadas, aunque en

ningún caso se logró transitar un escenario, no digamos ideal, sino

al menos estabilizado y de menor riesgo. El caso chileno es quizás

el único que permitió estabilizar el escenario de reforma, en tanto

se encontraba estabilizado su escenario político.

24. Sustentabilidad: avances y retrocesos. Ahora bien, la aparición de

los planes de implementación si bien permitió encontrar una clave

estratégica que permitiera darle viabilidad a la visión de reforma

integral y proyectar muchos de los problemas sobre el futuro in-

mediato generó no sólo nuevas discusiones sino la necesidad de

manejar dos realidades nuevas: una, las organizaciones judiciales,

en algún punto principales responsable de la puesta en marcha,

carecían de las herramientas para gestionar ese cambio y no es-

taban acostumbradas a liderar procesos de ese tipo. En aquéllos

países donde los grupos reformistas o un grupo de personas en

particular (o incluso una sola de ellas) lograba mantener un lide-

razgo activo, los problemas se podían encarar con mayor soltura

pesealadicultad Enotrosdondeellono existíaypor lotan-

to, se debían encargar las instituciones y autoridades formales, la

tendencia a que el proceso de implementación se paralizara (aun

enlas etapas de diseño mostróunanuevadicultad que hasta

el presente no se ha podido resolver. Por otra parte, en la medida

quelos procesosse proyectabanporaños ose lenticabanensu

525

DAMB

ejecución comenzó a plantearse el problema de los retrocesos, la

desaparición de la energía política o el cambio de rumbo de esa

misma voluntad. La idea que el proceso de cambio tenía que ad-

ministrar avances y retrocesos en un contexto político cambiante consti-

tuye una novedad para la escasa capacidad y cultura de la plani-

caciónenelmundodelasreformasjudicialesPeseaqueelloha

sido objeto de seminarios, talleres, estudios, etc., sigue siendo en

el presente un problema difícil de manejar.

25. Regionalización y redes de colaboración. Otro de los elementos

característicos de estas primeras etapas de la reforma de la justi-

cia penal es que, en todo momento, se aprovecharon las redes de

cooperación entre los propios países dispuestos al cambio. Ya he-

mos señalado la función que cumplió el Código Procesal Penal

Modelo para Iberoamérica, no sólo para conciliar tradiciones y dar

una base de respaldo a los proyectos locales sino para proveer un

lenguaje común para la reforma. Ese Código Modelo había sido el

producto de la cooperación de los distintos grupos académicos lo

que permitió también una red de difusión de ideas más amplias.

Los diversos grupos reformistas solo tuvieron que rescatar esa ac-

tividad previa y llenarla de nuevos contenidos, revitalizando la red

de trabajo y permitiendo compartir experiencias, no ya sobre los

contenidostécnicossobreelprocesopenalsinosobrelasdiculta-

desdelapuestaenmarchaylaingenieradeplanicaciónyejecu-

ción. En consecuencia, se produjo ahora una regionalización de la

justicia penal que ya no se sustentaba en la matriz histórica común

sino en los intentos compartidos por solucionar ese problema. Ya se

tratara de cooperación entre institucionales judiciales, grupos aca-

démicos o grupos de organizaciones no gubernamentales, lo cierto

es que la reforma de la justicia penal se proyectó sobre una realidad

regional pero no del modo en que muchas veces esa dimensiones

vuelvesupercialeslosproblemaslocalessinoalcontrariopermi-

tiendo que la inexperiencia de cada grupo local fuera mitigada por

las experiencias de otros grupos de reforma y generando un espa-

cio de intercambio que no era usual en este campo. Esa tendencia

nalmentesehaconsolidadoylodemuestraelnacimientodere-

des institucionales entre las Cortes Supremas, el Ministerio Público

Fiscal, las Defensas Públicas e incluso entre las organizaciones no

gubernamentales.

26.La participación e inuencia de la cooperación internacional

Finalmente, un nuevo componente contribuyó a la complejidad

inicial de la reforma de la justicia penal. En algunos países, la

cooperación internacional, en particular la bilateral, y más preci-

samente la cooperación de los Estados Unidos de Norteamérica,

526

LRJPAL

mostró una intención, no sólo de ayudar en el proceso de cambio,

sinodeparticiparactivamenteenélEllosignicóporunaparte

un impulso político y material enorme para algunos países que

carecían de recursos, así como terminó de convencer a ciertos sec-

tores políticos atentos especialmente a sostener buenas relaciones

con ese país; pero, por otra parte, abrió nuevos debates acerca de

si el proceso de reforma era un producto genuino de los intentos

de democratización de cada país o una imposición extranjera. La

irrupción inicial de esa forma de cooperación –y luego de otros

actores públicos y privados de cooperación bilateral – norteame-

ricanos, canadienses, españoles, alemanes, noruegos, etc.- ha ge-

nerado un desafío no siempre manejado con habilidad. La apa-

rición de fondos a veces excesivos para la madurez del proceso

de cambio, la participación necesaria de consultores extranjeros

con distintas visiones, intereses, formas de trabajo, etc., contribu-

yó tanto a dinamizar como a crear nuevos problemas. Más allá

del debate político sobre el manejo de esa nueva realidad de la

cooperación internacional, lo cierto es que el conjunto de esa coo-

peración tan diversa contribuyó a darle riqueza al debate sobre la

reforma. Para algunos países se convirtió en el único camino para

conformar equipos técnicos; otros llevaron adelante sus reformas

sin ninguna participación de la cooperación internacional. De he-

cho, la convivencia con esos actores permitió alcanzar mayor ma-

durez política y técnica al proceso de cambio y abrió puertas para

un intercambio con los países desarrollados que fuera más allá de

las reglas de cooperación internacional judicial, lo que todavía es

una tarea pendiente.

3. Primera etapa del proceso de reforma:

Reformas de primera generación

27. Sistema acusatorio y sistema inquisitorial: la nueva división de

funciones. Porfueradecualquierdenicióndemodelosloim-

portante es que la adopción de los nuevos sistemas acusatorios

implicó una profunda división de funciones en el proceso penal. Lo

queanteserauna concentracióndefunciones ypoderes enla-

gura del juez de instrucción pasa ahora a ser una repartición de

esas funciones entre los acusadores, preferentemente los acusado-

respúblicosesdecirlosscalesquienesasumentodalatareade

preparación del caso y su presentación en juicio, los defensores

quienes asisten al imputado con total autonomía y una nueva y

más fuerte organización para los defensores públicos y los jueces,

que reservan para sí lo estrictamente jurisdiccional, es decir, la

527

DAMB

resolución de los litigios, en particular, el dictado de la sentencia. Según

cada proceso en particular esta división ha sido más o menos ta-

jante, según el peso de las tradiciones inquisitoriales o la descon-

anzahacialosscalesPorotraparteenestaprimerageneración

de cambios se establece como criterio determinante el juzgamiento

oral, es decir, mediante un juicio oral y público realizado ante jueces pro-

fesionales o en unos pocos casos ante jurados. Esta reorganización del

proceso penal produjo un gran impacto porque hacía desaparecer

laguraantes protagónicadelprocesopenalalavezquenacían

dos nuevas instituciones, el Ministerio Público Fiscal (en la gran

mayoría de países, claro está, ya existía, pero era una institución

más o menos débil y sin gran protagonismo) y en particular la

Defensa Pública organizada como una nueva institución también

más o menos autónoma. Por otra parte, si bien ya existía leyes que

establecían la oralidad, adquiere ahora un nuevo impulso y si bien

imperfectamente comienzan a llevarse adelante muchos más jui-

cios orales. Se acepta, además, que ese es el único modo de juzga-

miento admisible según las Constituciones nacionales y los Pactos

Internacionales de Derechos Humanos, comenzando una lectura

del proceso penal desde el bloque de constitucionalidad. Se asume,

ahoraquelasreglasbásicasdelprocesopenalestándenidasya

en las leyes fundamentales y constituyen ellas mismas derechos

humanos fundamentales.

28.Ladiversicacióndesalidasyrespuestasredenirlaecaciadel

sistema penal. Por otra parte, las primeras y nuevas legislaciones,

rompen con el carácter rígido del régimen de la acción pública,

queproducíalaccióndequetodoslosdelitosdebíanserinves-

tigadosporigualloqueenlaprácticasignicabaquelainmensa

mayoría de ellos quedaban archivados o prescribían. Frente a ello,

seintroducenuevasreglas de exibilización y oportunidad que

permiten diversicar las respuestas del sistema penal sin empujar

todos los casos hacia la irrealizable tarea de utilizar el juicio oral

para todas las situaciones. Nace así una nueva realidad que per-

miteredenirelconcepto deecaciaytambiénpermite cambiar

la relación con los imputados y con la sociedad en su conjunto. En

particular la introducción de formas conciliatorias abrió las puer-

tas hacia soluciones de mayor extensión y calidad y las distintas

formas de suspensión condicional del procesopermitiódiversicar

las respuestas punitivas, incorporando todo el conjunto de penas

alternativas a la cárcel en el proceso penal, lo que no se había lo-

grado plenamente en las reformas de los Códigos Penales. Esta

nueva dimensión del proceso penal produjo un gran impacto, no

sólo en las prácticas sino en la capacitación e incluso en la literatu-

528

LRJPAL

ra disponible. No obstante, pronto se demostró que las institucio-

nes judiciales, tanto el Ministerio Público Fiscal, como los jueces y

en gran medida la abogacía, no estaban todavía preparados para

aprovechar con rédito estas nuevas instituciones.

29. La emergencia del problema de la víctima. De la mano de es-

tas nuevas instituciones, pero también como expresión de cierto

espíritu de época mucho más sensible a los problemas de la vic-

timización en general, no sólo en América Latina sino en el resto

del mundo, la nueva legislación procesal hace un reconocimiento

expreso de nuevos y más amplios derechos de la víctima. Ello res-

pondía, en gran medida, a un profundo cambio de paradigma: de

considerarla como un sujeto negativo dentro del proceso, porta-

dor de venganza o dispuesto a convertir su dolor en un negocio

económico, se pasó a una mirada mucho más comprensiva de su

situación y a una revalorización de la búsqueda de reparación o

justicia. La mirada puesta en los grandes procesos de victimiza-

ción propios de las violaciones a los derechos humanos durante

lasdictadurasinuyóengranmedidaparaconsolidarestamirada

positiva sobre la víctima. Pero más allá de este reconocimiento en

las leyes (o de las políticas de reparación en casos de violaciones a

los derechos humanos durante el Terrorismo de Estado) este im-

pulsoalcanzó apenas para construir nuevas ocinas de asisten-

cia a la víctima, las que no siempre fueron dotadas de recursos

sucientesoproporcionadosa lagravedaddelfenómenoque se

reconocía. En el fondo, el paradigma benevolente no pasaba de

generar una sensibilidad hacia casos graves de abuso sexual o si-

tuacionessimilares y a realizarunno siempre ecaz acompaña-

miento de las situaciones de crisis que acompañaban a esos casos.

No obstante, se debe reconocer que abrir la puerta a la víctima en

el proceso penal fue un avance notable dentro de la necesidad de

un cambio de forma de relacionamiento entre la sociedad y la ad-

ministración de justicia.

30. Las garantías del imputado como sistema claricaciones con-

ceptuales y normativas. Desde la otra cara del proceso penal,

también se produce un reconocimiento mucho más extenso y

profundo de los derechos del imputado. No sólo las prácticas del

sistema inquisitorial habían convertido al imputado en un objeto

del proceso, tratado muchas veces con crueldad inusitada, sino

que las propias leyes eran reacias a reconocerle sus derechos fun-

damentales. En ese sentido el proceso de reforma actúa en dos

direcciones complementarias. Por una parte, amplía el catálogo

de los derechos básicos de información, control de detención y

resguardos de la declaración como acto de defensa y, por la otra,

529

DAMB

amplía los alcances y la obligatoriedad de la asistencia técnica de

un defensor desde los primeros momentos del proceso. Normas

contundentes, tales como la consulta previa con un defensor antes

de prestar declaración o la obligación de la presencia del defen-

sor durante la declaración en la etapa preparatoria, constituyen

ellas mismas un avance enorme respecto de la legislación anterior

que reconocía el derecho de defensa, pero no extraía las conse-

cuencias más importantes, en particular durante los actos iniciales

del proceso, cuando esa defensa era más imperiosa para evitar las

declaraciones coaccionadas. De este modo, al fundamento consti-

tucional y de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos se

agrega ahora una legislación secundaria mucho más precisa y pro-

fusa que aclara de un modo mucho más concreto el modo correcto

del tratamiento de la persona imputada de un delito, desde que

esa imputación existe, sin subordinar el ejercicio de esos derechos

aautorizacionesestatalesoaespecícasetapasdelproceso

31. El nuevo desarrollo de las defensas públicas. Pero no sólo allí

quedó el punto de los derechos del imputado. La nueva amplitud

del reconocimiento de sus derechos, así como las nuevas facultades

de su defensor podían fácilmente quedar atrapadas en las tradi-

ciones formalistas, propensas a una incorporación inocua de estos

derechos o su subordinación a requisitos menores que no surgían

de la ley, pero se volvían obstáculos insuperables en la práctica

de los sistemas. Por otra parte, dada la orientación selectiva hacia

los imputados más pobres y vulnerables de la sociedad, resultaba

imperioso un salto de calidad en la organización de las defensas

públicas. Salvo algunos países, el paradigma dominante era en esa

época que el defensor particular estaba obligado por leyes éticas o

reglamentarias a prestar servicio gratuito al imputado indigente.

Nos es difícil concluir que ello implicaba en los hechos una defensa

formal y de baja calidad, pese a las proclamas del derecho concedi-

do para defenderse. La reforma de la justicia penal planteo desde

el inicio la necesidad de contar con un nuevo paradigma de defen-

sa pública, creando instituciones fuertes, con una inversión estatal

considerable, con defensores pagados por el Estado y por fuera de

todo tipo de consideración caritativa. Ello provocó el nacimiento o

la extensión de nuevos modelos de defensa pública y la aparición

en América Latina de una nueva institución. No todos los países

tomaron las mismas decisiones o diseñaron la defensa pública del

mismo modo, pero en términos generales se produjo un salto insti-

tucional enorme en la consideración de este problema.

32. Mecanismos de control de la duración del proceso. Una última

variable importante del proceso de reforma (no se agotan aquí

530

LRJPAL

todas las dimensiones, sino que se destacan las de mayor impacto,

en particular en una consideración política del problema) consiste

en los nuevos mecanismos de control de la duración del proceso.

En la medida que se le presta mayor atención a los Pactos Interna-

cionales y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos el derecho a una decisión en tiempo razonable

adquiere mayor centralidad frente a las prácticas de procesos que

se eternizaban. Sobre esa base, muchas de las nuevas legislaciones

construyen nuevos mecanismos de control del proceso, estable-

ciendo una mayor rigurosidad y abandonando la idea de que se

trataba simplemente de establecer plazos legales. La aparición de

la idea de máximaduracióndelproceso, el mayor rigor en el pedido

deprórrogas porpartede losscalesy enparticularla introduc-

ción de consecuencias sustantivas ante el paso del tiempo, tales

como la caducidad de la acción, la obligación de realizar ciertos

actos en tiempos más breves, etc., plantean un nuevo paradigma

del control del tiempo y, en consonancia con ello, de la mora ju-

dicial. El uso creciente de sistema informático de gestión de casos,

con capacidad para llevar conteos masivos sobre la duración de los

procesos o de actos procesales en particular sirvió también para un

cambio tanto de modelo como de actitud frente a este problema es-

tructural. No siempre los nuevos sistemas fueron aceptados por los

juecesolosscalesquetrataronytratanaúndeevadirelcontrol

sobre el tiempo, ya sea con prácticas dilatorias explícitas o simple-

mente no tomando en serio los efectos del transcurso del tiempo

sobre las causas. Sin embargo, los defensores comienzan desde esa

época hasta el presente a utilizar cada vez con mayor frecuencia

mecanismos de control de la duración de las etapas procesales, con

impacto, incluso, en la duración de la prisión preventiva.

4. Problemas irresueltos en la primera etapa

33. Las primeras evaluaciones. Logros y deudas. Se debe destacar

que una característica importante del proceso de reforma, como

desarrollo de una determinada política pública, es que ha tenido

capacidad de ir realizando evaluaciones, más o menos profundas,

según cada país, pero en todo caso proveedoras de información

empírica sobre la marcha de los procesos de implementación de la

reforma integral. Se ha discutido sobre las metodologías o sobre la

extensión de esas evaluaciones, pero en todo caso, frente a un pa-

norama de ausencia casi total de ese tipo de trabajo, no debe dejar

de destacarse la importancia de ellas. Ya sea las que se realizaron

por las propias instituciones o los equipos técnicos vinculados al

531

DAMB

monitoreo de la reforma o centro y universidades vinculadas al

tema, lo cierto es que al poco andar de la reforma ya contamos con

una primera visión de sus resultados.5 Frente al facilismo de cantar

victoria o proclamar fracasos, lo destacable de la gran mayoría de

esas evaluaciones ha sido que ellas señalaban problemas precisos

en los que la reforma de la justicia penal no daba todavía los re-

sultadosesperadoso marcabanuevasy másprofundasdiculta-

des. Aun más: mostraba una tendencia a lo que desde entonces se

llama la reconguracióninquisitorialdelsistema acusatorio, es decir,

que el sistema en sus variables principales tendía a funcionar del

mismo modo que antes. Esto por supuesto no de un modo com-

pletoperolosucientementegravecomoparagenerarunanueva

batería de medias de intervención. Se toma conciencia, pues, que

la acción de los operadores, a través de prácticas concretas, a veces

meramente burocráticas o aparentemente inocentes, lograban que

el nuevo sistema de justicia penal, a pesar de las nuevas reglas,

funcionara, en los hechos, de un modo bastante cercano a lo que se

quería abandonar, es decir, escriturismo, lentitud, selectividad no

orientadapor laplanicaciónasí comolosgrandes objetivos de

oralidad y publicidad de los juicios se veían opacados por las sus-

pensiones de las audiencias, la incorporación de prueba escrita, la

continuación del papel activo de los jueces supliendo a las partes,

la falta de litigio adversarial, etc. A todo ese conjunto de proble-

massecomienzaadenominarloreconguracióninquisitorialde

los sistemas acusatorios” y constituye un problema al que se le

comienzan a buscar soluciones.

34.Lasdicultadesenlapráctica delaoralidadLa primera de esas

conclusionesteníaqueverconlasgravesdicultadespararealizar

juicios orales de calidad. Esto en dos dimensiones principales: en

primer lugar, se observaba una alta tasa de suspensiones, incluso

de juicio de importancia o impacto social. Esas suspensiones te-

nían que ver con problemas de agenda de los operadores, de tras-

lado de detenidos en prisión preventiva, de citaciones de testigos,

etc. En términos generales la organización judicial demostraba

una alta incapacidad para resolver los problemas prácticos para

la realización del juicio oral y ello provocaba desazón en las vícti-

mas, violaciones en los derechos de los imputados, mora judicial y

excesos en la duración de los procesos. Por otra parte, el juicio en

sí mismo mostraba una baja calidad del litigio, ya sea porque la pro-

5 El conjunto de evaluaciones sobre esta primera etapa de la reforma se encuentran

publicados en www.cejamericas.org

532

LRJPAL

ducción de la prueba seguía atada a la práctica de reproducir lo

escrito, porque los litigantes no tenían una visión clara y estratégi-

ca de sus objetivos, porque carecían de técnicas de interrogatorio

adecuadas, continuando con alegatos puramente retóricos funda-

dos en un pobre análisis del caso. A su vez, los jueces continuaban

con sus prácticas inquisitivas durante el juicio, suplantaban la ac-

tividad de las partes con largos interrogatorios autónomos, valo-

raban prueba previa al juicio o redactaban sentencias de un modo

incomprensibleeinfundadoDicultadesenlapuestaenmarcha

del juicio oral por prácticas administrativas arcaicas e incapacidad

para litigar y juzgar sobre las nuevas reglas del juicio imparcial

constituíanescolloslo sucientementegravescomoparagenerar

una crisis en el proyecto de la oralidad de la reforma.

35. Burocratización de la investigación y predominio del mero trá-

mite. Por otra parte, en la propia preparación de los casos se en-

contrabanviciosydicultadesmayoresEnprimerlugarlasrela-

cionesdetrabajoentrescalesypolicíasenlugardenormalizarse

bajo nuevas formas de trabajo, ingresaron a un juego de compe-

tencianegativaode francadesconanza mutuaLospropios s-

cales, al no tener reglas claras de cómo organizar y documentar

su trabajo, pronto cayeron en las viejas prácticas del expediente,

de tal modo que muchas de las investigaciones no eran más que

elreejodelviejomododeprocederinclusoahoramásdesorde-

nado que antes. La aparición de nuevas formas de criminalidad o

de formas más extensas de violencia e, incluso, la simple aparición

de sentimientos de inseguridad o temor al crimen más extendido,

pusieron en crisis las propias doctrinas del Ministerio Público, que

comenzó a oscilar entre la demagogia que lo impulsaba a dar res-

puesta fácil a los reclamos sociales o la indiferencia que lo llevaba

a refugiarse en el viejo aislamiento judicial. Finalmente, el control

delujodetrabajolafaltadesupervisiónadecuadaladebilidad

de las formas de conducción de los Fiscales en Jefe y la carencia

de un fuerte apoyo tecnológico a la investigación, generaban un

cuadro de falta de resultados que necesitaba una reestructuración

importante de las formas de trabajo y en particular de los modos

de organización.

36. La tradición inquisitorial en la práctica de los operadores. En

ambas dimensiones encontrábamos una fuerte persistencia de la

tradición inquisitorial. Ya no expresada de un modo profundo o

grandilocuente, sino enquistada en prácticas menores y aparen-

temente inocentes. En gran medida, los operadores judiciales sólo

sabían –y también en buena medida querían- tramitar papeles, lle-

var adelante expedientes y refugiarse en el rigorismo de formas

533

DAMB

vacías. Atrás de estas prácticas se encontraba lo más profundo de

la ideología inquisitorial: la preeminencia de la visión infraccional

del derecho penal y el rechazo a hacerse cargo y gestionar los con-

ictossubyacentes Estafuerzade la tradicióninquisitoriallleva

a que tanto en la literatura como en la consideración general del

problema aparezca el concepto de cultura inquisitorial como el gran

obstáculo a vencer, sin que se sepa con mucha claridad que es lo

queello signicaba y que acciones eran indispensablesparaen-

frentarla. Por otra parte, se toma conciencia de que la capacitación,

que se había realizado con mayor o menor intensidad, era incapaz

para frenar la adhesión a esas tradiciones o dotar de las nuevas ha-

bilidades y disposiciones requeridas por el nuevo sistema. El opti-

mismo pedagógico que había caracterizado esta primera etapa de

trabajo comienza a ponerse en crisis, sin que aparezca todavía un

nuevo modelo que lo sustituya-

37. El abuso de la prisión preventiva. Desde otro punto de vista, la

prisión preventiva, que había sido foco de graves críticas en los

sistemas inquisitoriales pre reforma, demostraba ser una insti-

tución resistente al cambio, mientras se apoyaba en dimensiones

muy fuertes de la práctica del sistema. Si bien en muchos países

laaprobación de nuevos Códigos signicó unabaja importante

de los porcentajes de preso sin condena, pronto el sistema reac-

cionó endureciendo esa legislación o los jueces cambiaron su

jurisprudencia presionados por la opinión pública. La duración

máxima de la prisión preventiva, resultado de las nuevas políti-

cas de control de la duración del proceso, produjo su efecto, pero

pronto se comenzaron a diseñar excepciones para extender esos

plazos o el conteo de los mismos en base a excepciones fundadas

en la actividad dilatoria de la defensa. El progresivo deterioro de

las condiciones carcelarias y la sobrepoblación creciente de todos

los centros de detención, agravó la crítica a la prisión preventiva.

En consecuencia, pronto se adquirió conciencia de que la batería

dereglasdiseñadashastaesemomentonoerasucienteparapo-

ner límites, o por lo menos control, a un fenómeno en el que se

expresaban tendencias muy profundas de las prácticas no sólo del

sistema judicial sino del policial y carcelario.

38.Preocupaciónsupercialporla situacióndelavíctima Si bien el

avance de la consideración de los problemas de las víctimas había

sido un logro de esta primera etapa de la reforma, las organizacio-

nes judiciales no habían logrado darles a las respuestas diseñadas

para enfrentar este problema, el volumen que se necesitaba para

adquirirnivelesaceptablesdeecaciaAdemásdeellolamatrizde

atención del problema era todavía simplista y orientada a un tipo

534

LRJPAL

particular de casos. Pero esta situación pronto entrara en crisis por

varias circunstancias. En primer lugar, el aumento de los estudios

sobre victimización demuestra que se trata de un fenómeno mu-

cho más extendido de lo que se conocía hasta entonces y que cier-

tos prejuicios tales como los sectores pobres vistos más bien como

agresores de los sectores medios y altos eran arquetipos totalmente

incorrectos: las mayores porciones de victimización se dan en los

propios sectores más vulnerables de la sociedad, desmejorando

aún más condiciones ya muy precarias de existencia. Por otra par-

te, irrumpe en el escenario formas de victimización relacionadas

con la violencia de género o la trata de personas que se convierten

en reclamos de gran fuerza y van mostrando poco a poco que se

tratadeconictossocialesdegran envergadurayenalgunos ca-

sos, de masividad. Finalmente, la sociedad demuestra una nueva

sensibilidad frente al delito que la aqueja, generando también una

sensibilidad mayor frente a la despreocupación por la situación de

las víctimas. Este conjunto de factores, o va demostrando que el

conjunto de respuesta diseñadas hasta ese momento para encarar

un nuevo trabajo por y junto a las víctimas, era pobre y endeble en

relación a la magnitud del problema.

39.La deciencia en las investigaciones complejas Otro inconve-

niente que se manifestó con rapidez –y en gran medida tributario

de la burocratización de la investigación- consistió en la escasa y a

veces nula capacidad del sistema de persecución penal para llevar

adelante investigaciones complejas, que requerían cooperación de

varias organizaciones estatales (criminalidad económica, impues-

tos, delitos ambientales, lavado, etc.) y, en todo caso, un diseño

inteligente de la investigación. La incapacidad de armar equipos

depolicías yscales estableslafalta debasesde datosqueper-

mitieranconfrontarinformaciónmasivalasdicultadesparaque

el propia Estado le brinde colaboración o le conteste los pedidos

deinformaciónalospropiosscaleslafaltadeintegraciónentre

querellantesyacusadorespúblicosennunsinnúmerodeprác-

ticas y circunstancias consolidadas o enquistadas en las organiza-

ciones demostraban que frente a los delitos que provocaban gra-

ves daños sociales la respuesta del Ministerio Público y la Policía

seguía atada a patrones comunes propios de los delitos menores

odeagranciaEnelcasodelnarcotrácoseprodujeronalgunos

intentos de modernización, pero no bien las estrategias debían de-

rivarporrazonesdeecienciahacialadimensiónnancieradeese

mercado ilegal se manifestaban los mismos problemas.

40. La duración del proceso y la mora judicial. Ya hemos visto que el

control de la duración del proceso constituía uno de los objetivos

535

DAMB

de las reformas de primera generación. Se pudo observar que en

una primera etapa, el tipo de medidas legislativas diseñadas tenía

gran capacidad de provocar un mayor control, pero en tanto no

estaban acompañadas de una práctica organizacional de control

sobreelstockdecausasesdecirsinoseplanicabanlasrespues-

tas en base a la capacidad real de trabajo y no se construían políti-

cas de respuesta adicional a ese acumulado de casos, se producía

un círculo vicioso entre mora y sobrecarga de trabajo, que no solo

generaba condiciones objetivas para que el plazo legal previsto no

sepudieracumplirsino quebrindabauna excelentejusticación

para consolidar las prácticas que eran generadoras de esa mora.

De este modo el sistema se volvía a estancar en las prácticas ya co-

nocidas y la respuesta legislativa más fácil consistía en aligerar los

estándares de duración del proceso, premiando la burocratización

y la falta de previsión.

41. Los problemas de la implementación de la primera etapa. Al-

gunos de estos problemas provenían de errores de diseño o de

limitaciones del diseño provenientes de las necesarias transaccio-

nes políticas, propias de un proceso de cambio que necesita apro-

bación del sistema político. Otras provenían de limitaciones del

modelo de las organizaciones, de la falta de recursos por falta de

inversiónodecienciasenlacapacidadrealdelosoperadoresju-

diciales y de su compromiso con el cambio. Pero otras provenían

delas deciencias de los procesos de implementación o puesta

en marcha de la reforma. Ello se produjo por varias circunstan-

cias. En primer lugar, la perdida de energía política producto del

cambio de época, de gobierno o la demora en tomar las decisiones

acerca del diseño provocó que luego no se le prestara atención a

la creación de instituciones y métodos para la puesta en marcha o

se lo hiciera de una manera débil. En segundo lugar, es ineludible

que una parte importante de la puesta en marcha sea realizada por

las propias organizaciones judiciales. Ellas demostraron muy poca

capacidad para llevar adelante esta tarea, sea porque no tenían

liderazgoolasocinasformalesparahacerlooporquelaentrada

delsistema les dicultaba dirigir elproceso y hacerse cargo de

su cotidianeidad al mismo tiempo. En tercer lugar, los procesos

de implementación han sido una continuación del debate político

sobre el cambio. No es que se aceptaran las decisiones legislativas

y luego se trabajara para ponerlas en marcha de un modo leal y

sincero; muchos operadores continuaron apostando a la suspen-

sión su derogación posterior o modicación y usaron para ese

propósito la inacción o falta de colaboración para generar crisis

en el proceso de puesta en marcha. Frente a ello se buscó diseñar

536

LRJPAL

entradasprogresivasque aligeraranlascargasdeplanicación y

dirección del proceso y permitieran un aprendizaje de la mano

de los segmentos que ingresaban al nuevo sistema, pero salvo ex-

cepciones esos métodos también han estado atravesados por los

mismos problemas.

42. Todo este conjunto de hallazgos empíricos, problemas estruc-

turalesdecienciasorganizativastradicionesculturalesajenasal

nuevo modelo y decida o incapacidad de muchos operadores, en

lugar de provocar un debate estéril acerca del fracaso de la refor-

ma o su abandono o parálisis, motivaron, en primer lugar, una ac-

tividad de estudio, evaluación y discusión acerca de las causas de

esos comportamientos o resultados, provocando un conocimiento

mayor sobre el proceso de reforma como desarrollo de una polí-

tica pública –y no meramente como un cambio de proceso o de

sistema procesal- y una toma de conciencia de la profundidad de

muchasdeesasdicultadesenraizadasenlamatrizhistóricade

la que ya hemos hablado. Pero también, en segundo lugar, empu-

jaron al diseño de un conjunto nuevo de herramientas, métodos

de intervención o perspectivas de trabajo, que hoy son ya consi-

derabas como parte esencial del proceso de reforma, en particular

para remediar estos problemas, para prevenirlos o para disminuir

ese impacto y, en términos generales, para comenzar a controlar o

remediar la reconguracióninquisitorial a la que ya nos hemos refe-

rido. A ese conjunto de medidas se las conoce hoy como reformas

de segunda generación y son una respuesta clara a los problemas

hallados en las primeras evaluaciones de la reforma y un intento

rmeyprofundodeajustarelprocesodecambioenbasea nue-

vos diagnósticos sobre la situación y las tendencias profundas del

modelo de justicia penal en sí, como la pervivencia de prácticas

en los operadores mucho más resistentes de lo pensado a la mera

capacitación judicial.

5. Segunda etapa. El diseño y puesta en marcha de

reformas de segunda generación

43. Sistema acusatorio y sistema adversarial. La necesidad de desta-

car algunos de los problemas principales de la etapa anterior lle-

varon incluso a incorporar algunos nuevos conceptos o a poner

nuevos énfasis en otras dimensiones del sistema de justicia penal.

Así como en la primera etapa se insistió en el carácter acusatorio

del sistema, para así destacar la idea de que le correspondía a los

acusadores probar en juicio oral y público su acusación y que a

537

DAMB

ellos les correspondía la carga de preparar el caso para ello, ahora

se busca poner énfasis en que esas tareas, así como las de defensa

y resolución del caso, tienen que llevarse adelante en un contexto de

litigio. Ello no implicaba ningún cambio de fondo –salvo algunos

ajustes en el diseño de los sistemas normativos para acentuar las

facultades de las partes y diferenciarlas del papel del juez- pero sí

marcaba la importancia de ciertas técnicas y ciertas reglas para que

el juicio imparcial fuera una realidad y no una mera ritualización

del expediente previo. No obstante, la pregunta principal seguía

siendo como formar y capacitar a los operadores judiciales dándo-

les un uso adecuado de las herramientas de litigio. Las Escuelas de

Leyeshansido hastael presentereacias olentas enmodicar sus

métodos de enseñanza para preparar a los alumnos a esta nueva

realidad. Las Escuelas Judiciales adolecen del mismo problema,

entonces se mantenía un dilema: ¿Cómo y dónde enseñar a litigar

si los propios juicios orales que hoy se hacen –pocos y malos- no

eranunescenariosucientecomoparacapacitaratodoslosopera-

dores judiciales? ¿Cómo enfrentar a la cultura inquisitorial de un

modo práctico, cuando ella está enquistada en las actividades más

elementales y el saber forense? La respuesta a este tipo de pregun-

tas dio paso a nuevas herramientas y estrategias de cambio.

44. Más oralidad: la oralidad de las etapas previas al juicio. Frente

a los problemas de la oralidad del juicio se diseñó una respues-

ta de mayor oralidad aún. Los modelos legales tributarios del

Código Modelo –y por ello de la tradición acusatoria continen-

tal- europea- habían respetado el carácter esencialmente escrito y

reservado de la etapa preparatoria. Esto, propio en el fondo, de los

modelos mixtos de tipo napoleónico, volvía a producir el mismo

efecto que había producido con la instauración en América Latina

de esos Códigos, es decir, la etapa escrita se imponía sobre la ora-

lidad y expandía la modalidad escrita de todo el sistema. La res-

puesta debía ser inversa, se trataba de oralizar todo el procedimiento.

Los Códigos Procesales de segunda generación o las reformas que

se introducen en los de primera generación, obligan a que todo el

relacionamiento entre las partes, tanto en la etapa preparatoria, en

el control de la acusación, en las impugnaciones, en la ejecución

de la pena y, por supuesto, en el juicio central se lleve adelante

mediante un litigio oral y público. De ese modo se expandió la

cantidad de audiencias que producía el sistema y, al ser el modo

como los operadores debían trabajar continuamente, se generó la

necesidad profesional que comenzó a provocar las iniciativas de

capacitación. Aparece una nueva literatura y una creciente acti-

vidad de formación a través de cursos de litigación. No obstante,

538

LRJPAL

y pese a la mayor instalación del tema y las demandas concretas,

las Escuelas de Leyes y los centros institucionales de formación

continúan respondiendo de un modo lento.

45. Desformalización de la investigación. De un modo paralelo se

busca que la etapa preparatoria y la investigación dentro de ella

abandone rutinas de burocratización y comience a plantear al-

gún tipo de diseño en las respuestas. Con distintas variaciones –y

también evaluaciones- se desarrollan programas para responder a

losdelitosde agranciase construyenhojasderutaparadelitos

más complejos, se busca establecer alguna forma de priorización

de casos y comienza un trabajo de acercamiento con la Policía, en

particular con los sectores encargados de la investigación. Mien-

tras el sistema de garantías gana con el sistema de audiencias de

control de la detención o de la acusación, se establecen estándares

de carga de la prueba mucho más estrictos para los acusadores.

El acusador, público o privado, adquiere una dimensión mucho

más expuesta (por la mayor publicidad) que lo obliga a compro-

meterse más intensamente con el caso. El avance de los sistemas

de gestión de casos permite comenzar a abandonar la pesada do-

cumentación en papel por registros electrónicos más sencillos, di-

námicos y efectivos. El registro de las audiencias en video ayuda

a una nueva forma de capacitación y organización del trabajo. El

sistema con todas las imperfecciones que aún contiene comienza a

uirysedemuestraquelaculturainquisitorialnoesinvencible

y que la tecnología favorece a los principios de agilidad y transpa-

rencia del sistema, permitiendo asegurar la información dejando

queellitigiouyaconrapidezyprofundidad

46. El “descubrimiento” de la dimensión organizacional y su im-

pacto en las practicas. Ambas baterías de medidas, las propias

de la oralización de todo el proceso y las tendientes a la desburo-

cratización de la investigación, ponen en evidencia que el mayor

problema no se encuentra en las reglas procesales sino en los mo-

delos de organización. La doctrina procesal tradicional, e incluso

el pensamiento en general sobre los sistemas judiciales, le había

prestado poca atención al problema organizacional. Se hablaba, en

el mejor de los casos, de leyes orgánicas, pero siempre en un sen-

tido estrictamente normativo y secundario. De hecho, en nuestra

región el modelo de organización de la justicia permanecía inalte-

rabledesdelaépocacolonialylosjuzgadosscalíasydefensorías

aumentaban de número, pero seguían atadas a un modelo celular

dondecadajuezo titulardela ocinaerael jefedeun equipode

personas que acompañaban su ritmo y su tarea mediante una asig-

nación de tareas que con el tiempo terminó siendo una delegación

539

DAMB

de las funciones más importantes en empleados y secretarios. Este

modelo celular, por otra parte, formalizaba en extremo las rela-

ciones con otros segmentos de la organización, de tal manera que

toda nueva forma de estructuración por procesos de trabajo y no

por grupos de trabajo, se volvía imposible. La segunda generación

de reformas pone en el centro de la discusión los nuevos modelos

de organización de las instituciones judiciales, destaca su impor-

tancia, muestra como allí se encuentra un gran reservorio tanto

de problemas como de soluciones y destaca una idea sencilla pero

determinante para el futuro del proceso de reforma: cada institu-

ción debe tener su propio modelo de organización. No es posible que la

organizacióndelosscalesydelosdefensoresseareejade la or-

ganización de los jueces; cada una de ellas tiene objetivos y reglas

de funcionamiento diferentes y por ello debe diseñar patrones de

funcionamiento distinto. De este modo nace en la región una nue-

va preocupación por el problema de las distintas organizaciones

que interactúan en el campo de la justicia penal.

47. Nuevosmodelosdeorganizaciónparael ministeriopúblicos-

cal. Esecarácter reejo se manifestaba en las organizaciones de

scalesde unmodoextremadamente nocivoNosólo el tipoce-

lulardeocinasdicultabaeltrabajoenequipo y la unidad de

actuación propia del Ministerio Público Fiscal, sino que provocaba

unasegmentaciónentrescalesdeprimerainstanciadejuiciode

impugnacióntotalmenteinecienteyrígidaEsogenerabaestan-

camientoydicultaba laplanicación yorganización deltrabajo

concriteriosdeeciencia Frente a ello comienza el diseño de or-

ganizacionesdelMinisterioPúblicoporprocesosyujosdetraba-

jo (atención primaria, respuestas rápidas, investigaciones comu-

nes, complejas, especializadas, etc.) rompiendo la idea de Fiscalía

como célula cuasi-autónoma, diseñando nuevos métodos de tra-

bajo, una integración de profesionales de distinto tipo, provocan-

do integraciones verticales y horizontales, etc. Al mismo tiempo,

la toma de control sobre los elementos de la organización permite

laplanicación deltrabajouna supervisiónycontrol degestión

más aceitados y la generación de una variedad de respuestas que

con el modo celular son imposibles de lograr. Por otra parte, en

tanto se trata de una organización más compleja se comienzan a

desarrollar nuevas formas de gerenciamiento y de conducción de

toda la organización que cambian la idea de tradicional de jefatu-

ras y direcciones dentro del Ministerio Público. Se instala, pues,

una nueva manera de pensar sobre el tipo y la calidad del trabajo

delosscalesy elmodocomo esetrabajodebe seracompañado

por nuevas formas de conducción.

540

LRJPAL

48. La nueva organización de la judicatura penal. Pero dado que uno

de los ejes centrales de las reformas de segunda generación con-

siste en la utilización de la audiencia oral y pública como método

general de trabajo en todo el procedimiento, se vuelve imperio-

somodicar eltipode organizaciónjudicialen sentidoestricto

comoorganizaciónde losjueces paraque elsistema puedauir

y realizar toda esa cantidad de audiencias. Ello pone en crisis aún

más el modelo celular de organización de los juzgados. Aparecen

así los despachos colectivos o Colegios de Jueces que cambian la

relación entre el trabajo del juez y los trámites. Lo que se busca es

que la organización permita que el juez haga su trabajo totalmente

en la sala de audiencia (salvo la redacción de algunas sentencias

o resoluciones más complejas) y que todos los trámites necesarios

para ello, así como la organización y registro de esas audiencias y

la consecuente atención al público y los litigantes quede en manos

deunaocinaúnicaqueharecibidoelnombredeOcinasJudicial

uOciasdeGestióndeAudienciasoDespachos unicadosEste

modelo, cuya descripción es simple, produce una ruptura en la

cultura de trabajo de los jueces ya que los lleva directamente al

litigio público, a la fundamentación oral y evita de modo radical

toda delegación de funciones. En la fuerza de este modo sencillo

deorganizaciónresidetambiénlasdicultadesde su puesta en

marcha con jueces reactivos a este cambio tan profundo de modo

de ejercer su judicatura.

49. Debates alrededor de la organización de la defensa pública. Algo

similar ocurre con la organización de los defensores públicos. De

todas las organizaciones del sistema de la justicia penal la defensa

pública era la que más provechosamente había crecido y ese creci-

miento constituía en sí un logro dada la situación de precariedad

de la que se partía. Además, el solo hecho de contar con una insti-

tución más fuerte que podía respaldar el trabajo de los defensores

era un avance en el diálogo y la interacción con instituciones tra-

dicionalmente fuertes como la policía y la creciente fortaleza del

Ministerio Público Fiscal. No obstante, cuando los sistemas proce-

sales aumentan la cantidad de audiencias públicas, en particular en

las etapas preparatorias del juicio, comenzó a generarse tensiones

en las organizaciones de defensores, producto de demandas más

fuerte de participación directa en esas audiencia y de la rigidez de

la orientación hacia sectores pobres que sigue manteniendo el sis-

tema de justicia penal lo que no permitía a las defensas públicas

equilibrar su trabajo con otros segmentos de la abogacía privada.

Esas tensiones hicieron nacer la preocupación por nuevas formas

de gestión de la organización de la defensa pública, para asegurar

541

DAMB

la calidad del servicio, la prontitud de respuesta y el control de una

demanda creciente. Por otra parte, comienzan a evidenciarse que

las relaciones entre la defensa pública y la defensa privada no son

tan lineales ni sencillas como pareciera, en particular en países don-

de la defensa privada penal no tiene un mercado muy desarrollado.

6. La persistencia de problemas anteriores

y la aparición de nuevos

50. Organización judicial y cultura burocrática. Las reformas de se-

gundageneraciónacertaronenidenticarmanifestaciones claras

de la tradición inquisitorial que se expresaban como cultura buro-

crática (cultura inquisitorial) y en diseñar respuestas a esas formas

de trabajo que aprovechaban los avances en el cambio de paradig-

ma, pero lo instalaban en un nivel más concreto y cotidiano y no

sólo en las dimensiones discursivas del sistema. En esta fortaleza

residesumayordicultadAlidenticarprácticasyamuyconcre-

tas las herramientas de intervención tienen menos potencia que

las que tienen las que permiten cambiar el sistema (cambios de

Código, por ejemplo). Esa potencia se encuentra todavía en algu-

nas leyes de organización que lograr plantear con claridad un nue-

vo modelo, pero muchas otras o son genéricas o ya no pueden ser

modicadassino en detalles En esos casos es necesario instalar

nuevos modelos de gestión por medio de prácticas administrati-

vas, decisiones gerenciales, etc. Ello ha vuelto mucho más certero,

pero a la vez complejo el trabajo de conducción de los procesos de

cambio. Al acercarse a la cultura burocrática sus métodos de inter-

vención obligan a utilizar mecanismos que generen mayor adhe-

sión de los miembros de esa cultura y ello puede implicar situa-

ciones difíciles de resolver en el corto plazo. Las relaciones entre el

empuje “externo” a la organización y la indispensable “adhesión

interna” para que la cotidianeidad se acerque a lo diseñado obli-

ga a múltiples equilibrios que muchas veces le quitan claridad al

proceso de cambio o directamente han provocado la persistencia

de problemas o la aparición de nuevas manifestaciones de los mis-

mos o de otras disonancias.

51. La organización a mitad de camino: problemas de la ingeniería

institucional. Lodichoanteriormentesemaniestaenlosproble-

mas de reingeniería institucional. Como señalamos, pocas veces

se puede volver a diseñar completamente la organización y cuan-

do así ocurre también hay que adaptar el modelo organizacional

que se ha dejado de lado. Nadie trabaja sobre una “tabula rasa”.

Muchas organizaciones, en consecuencia, se han quedado a mitad

542

LRJPAL

de camino. Se tiene un sistema por audiencias, pero se resiste el

Colegio de jueces. Se quiere el Colegio de jueces, pero no se acepta

lasreglasdelasocinasjudicialescentralizadasSeaceptalaO-

cina Judicial centralizada pero los jueces quieren seguir teniendo

elcontrol de algunosdesus empleados Los scalesaceptanor-

ganizarse bajo nuevas formas, pero dentro de esas formas quie-

ren mantener el trabajo individual propio de las organizaciones

celulares. Los defensores entienden que la oralización del proceso

lesda cargas detrabajonuevaspero seresistena modicar sus

modostradicionalesdeprepararelcasoEnnnadiepodríadecir

que no se ha abierto un nuevo camino de reingeniería institucio-

nalenlaregiónperotambiénreconoceríalasdicultadesfaltade

“racionalidad”, falta de conocimiento y dirección que entorpecen

ese proceso. Esa reingeniería “a medias” que caracteriza en gran

medida el estado actual de la reforma en América Latina provoca

problemas en los tipos de respuesta que reclama la sociedad con

insistencia y urgencia.

52.Ecaciay controlde lacriminalidad los vínculosen lajusticia

penal y el sistema de seguridad. Posiblemente la relación más

traumática se esté manifestando entre los problemas de seguridad

de las poblaciones y las respuestas de la persecución penal. Pese

aquelosMinisterioPúblicoshanhechoesfuerzosparamodicar

algunas de sus prácticas e, incluso, han aumentado y mejorado las

relaciones con las Policías, la situación creciente de reclamos por

la inseguridad, la persistencia como un problema de agenda pú-

blica, las crisis propias de otras instituciones, como las policiales,

las encargadas de los programas de prevención, las vinculadas al

control de fronteras, cuando no la militarización de la seguridad

interior, provocan nuevas tensiones en el sistema de persecución

penal que no sólo no están resueltas sino que todavía no tienen un

marcodeanálisisytrabajoadecuadoEnalgunoscasoslossca-

les buscan refugiarse en un nuevo aislamiento que llega a sostener

que su trabajo nada tiene que ver con los problemas de seguridad,

como si el aumento o disminución de la criminalidad nada tuviera

que ver con ellos. En otros casos se relacionan con el problema

de un modo simplista o francamente demagógico, prometiendo

fácilmente castigos que luego son desmentidos por la realidad,

contribuyendoaaumentarla desconanzadelos ciudadanosen

el sistema de justicia penal. Las relaciones entre el sistema de per-

secución penal y el sistema de seguridad no están todavía claras y

menos aún son armónicas y equilibradas, ello genera un problema

deecaciaenelcontroldelacriminalidadyenlaconanzapúbli-

ca que constituye aún uno de los más graves problemas a resolver.

543

DAMB

53. ¿Y la víctima? la aparición de nuevas formas masivas de victi-

mización. Tal como señalamos previamente, progresivamente

van emergiendo fenómenos masivos de victimización. No sólo

porque ampliemos el concepto de víctima sino porque graves fe-

nómenos de violencia que estaban total o parcialmente invisibili-

zados (como la violencia a la mujer o a ciertas minorías, etc.) van

ingresando a la agenda pública de la mano de sectores militantes

quehantenido éxitoenllamarlaatenciónpúblicaomodicarla

sensibilidad social. Las reformas de segunda generación no han

logradomodicartodavíadeunmodosignicativoeltratamiento

de las víctimas por parte del sistema de justicia penal. Es cierto

que se han ampliado sustantivamente los programas y, en algunos

casosyrespectodeciertosdelitoseseaumentoesmuysignica-

tivoperotodavíanoessucienteYaseaporqueeldiseñodelos

programaspropios del MinisterioPúblicoFiscal es todavíade-

ciente o escaso en recursos o porque la indispensable integración

con áreas de la Administración es todavía muy endeble o porque

no se han consolidado aún las reglas de prioridad y tratamiento de

casos masivos (como sucede con la violencia doméstica) lo cierto

es que es un problema de arrastre que no ha sido solucionado to-

davíaElloobligaaunareexiónmuyprofundayaunaactividad

de ingeniería muy imaginativa para dotar a las organizaciones ju-

diciales de mayor capacidad de actuación. Una parte importante

de la legitimidad en el futuro se jugará en este andarivel.

54. El abuso de la prisión preventiva. la búsqueda de una nueva

agenda. El tiempo pasa y el uso de la prisión preventiva sigue mos-

trándose como una variable difícil de mover. La doctrina constitu-

cionalqueseelaboróenlaprimeraetapadelasreformassignicó

un paso adelante, pero no logró frenar el abuso; la oralización del

controldedetenciónhasignicadootro pasoadelante perotam-

poco logra frenar el abuso, aunque ha obligado a un debate que

antes no se daba y ha puesto en evidencia mucha de la arbitra-

riedad de las decisiones. Las condiciones carcelarias mejoran muy

lentamente o directamente empeoran. Se hace difícil encontrar una

solacausaquejustiqueeseabusoAligualque comoocurrecon

lainaciónenel sistemaeconómico selapuedeexpresarcon un

índice individual, pero en realidad a través de ella se expresan una

multiplicidad de variables que debemos estudiar en su conjunto

para poder actuar también de un modo integral. El control tem-

poral propio tanto de la primera como de la segunda generación

dereformashageneradoavancesperoaúnnoessucienteEnla

medida en que los jueces se han apropiado de esos plazos y comen-

zado a generar plazos judiciales más estrictos, acabando con la idea

544

LRJPAL

de que la prisión preventiva es algo así como un “estado procesal”

que implica un reconocimiento mayor de sospecha, fuerza a los

acusadores a tomarse más en serio su dictado. Pero en términos ge-

nerales se puede decir que todavía no hemos encontrado una for-

madeencararesteproblemaqueseasucientementesatisfactoria

y por ello se debe entender la capacidad de comprender y operar

sobre el fenómeno de tal manera que una política permanente de

uso restrictivo sea posible. En esta, como en otras tantas dimensio-

nes de nuestros problemas, sigue siendo una debilidad central la

falta de información y de investigaciones empíricas.

55. Descontrol en las salidas alternativas. Los nuevos sistemas pro-

cesales penales se caracterizan, como hemos explicado, por un

nuevo régimen de la acción penal que supera el viejo modelo de

rigidezcticiaypermiteeldiseñodenuevaspolíticasdediversi-

caciónEllohaconstituidounodelosgrandesavancesalahora

de darle a la justicia penal nuevas herramientas para pensar en

elconicto y no meramente en la infracciónLa práctica de los

sistemas es muy variada y existen aquéllos que los usan profu-

samente, los que los usan poco y otros que producen muchas sa-

lidasalternativas peropreerenutilizar mecanismos informales

que tienen menor desgaste en la decisión. Por otra parte, en todos

ellossepercibeunadecienteplanicacióndesuusoLadecisión

de aplicar una forma conciliatoria o la suspensión condicional del

proceso a un tipo de casos, rara vez responde a una política clara y

determinada, sino que queda librada o a las peticiones de las par-

tesoalainiciativapersonaldecadascalEnotroscasossuusoes

francamente desalentado sin que se perciba con claridad cuál es la

razón político-criminal de ese estímulo. Por otra parte, es muy ex-

tendida la falta de supervisión de los acuerdos y condicionalida-

des impuestas de modo tal que muchas veces la población percibe

estas salidas no como algo de alta calidad que procura la solución

delconictosinocomounamedidaquepropendealaimpunidad

Todavía no se ha logrado construir una respuesta adecuada a este

fenómeno y, en consecuencia, lo que debería ser una herramienta

central de la legitimidad de la justicia penal, cumple hoy funciones

ambiguas que desorientan a la población.

56. Elusodel tiempolucesy sombrasde laagranciaFinalmente,

la falta de una administración racional y transparente del tiempo

de la persecución penal y de la actividad judicial lleva a que el sis-

tema busque responder a las demandas de rapidez con instrumen-

tosdelicadostalescomosonlos procedimientosdeagranciaso

los procedimientos abreviados por negociación directa. No se tra-

ta de rechazar absolutamente estos mecanismos y programas que

545

DAMB

pueden resultar positivos en una política de respuestas menores

que se compensan con la rapidez de la respuesta. Se puede lograr

unareduccióndepenasquealavezaumentelaconanzasocial

pero ello requiere un uso inteligente de estas instituciones que no

siempre se ha logrado. Por otra parte, muchas veces ellas han for-

talecido la tendencia del sistema de justicia penal a concentrarse

en el delito callejero, cometido por ciertos sectores juveniles, o a

utilizar los procedimientos abreviados como una forma de eludir

el juicio o directamente poner en una situación cuasi extorsiva a los

defensores. Todo ello continúa siendo un problema que se agrava

en la medida de que el contexto de inseguridad es creciente o la

percepción de la población es sensible a la impunidad de ciertos

delitos. La carencia de una adecuada integración de los sistemas

de seguridad y de persecución penal, sumados a las debilidades

del planeamiento político-criminal acrecientan la importancia de

este problema.

7. Una visión más amplia. La tercera generación de

problemas y desafíos

57. La perspectiva político criminal. La persistencia de problemas que

se vienen arrastrando desde el inicio de la reforma, como su in-

tensicaciónenalgunoscasosolaaparicióndenuevosproblemas

producto de la evolución de la cultura social o del cambio de expec-

tativas, sumada la buena experiencia que genero el hecho de ir pen-

sando progresivamente soluciones a esos problemas, de tal manera

que los objetivos de la reforma se mantienen o se actualizan, ha lle-

vado a que hoy estemos embarcados en lo que llamamos reformas

de tercera generación. Ello en varias dimensiones. En primer lugar, se

busca intensicarladimensión políticocriminaldelproceso dereforma

mediante la integración de la política de persecución penal en el

marco de un planeamiento democrático de la política criminal. Ello

plantea tanto desafíos como nuevos problemas. Integrar a la perse-

cución penal un marco político criminal implica hacer de ella una

actividad que utilice inteligentemente los datos de la inteligencia

criminal y del análisis del delito. Ello implica un nuevo avance en el

relacionamiento con los sistemas policiales y otros organismos del

Estado que producen información sobre la criminalidad. Todavía

las organizaciones del Ministerio Público Fiscal no se encuentran

plenamente preparadas para este tipo de interacción y ni siquiera

lasreglasprocesalesnospermitenentodosloscasoslaexibilidad

necesaria para ello. Pero no alcanza con una Persecución penal inte-

ligente es necesario que ella tenga la capacidad de integrarse con

546

LRJPAL

otras dimensiones de la política criminal y de la política de seguri-

dad. La idea de Persecución penal Estratégica (PPE) apela a esta nece-

sidad de que cada caso tenga un marco de referencia estratégico y

se haga cargo de las consecuencias y de los efectos que produce en

términos de control de criminalidad. Ello no se puede lograr sin un

saltodecalidadenlasrelacionesentrescalesypolicíasdeinves-

tigación: el planeamiento de un caso con sentido político criminal

obliga a un trabajo pensado y meticuloso, poco dispuesto a dejarse

llevar por las rutinas del trabajo judicial. La aparición de nuevos

sectores dentro del Ministerio Público Fiscal dedicados al Análi-

sis del Delito y al planeamiento de la persecución penal constituye

hoy una herramienta indispensable para ahondar en este desafío.

La carencia de sistemas de información sobre la criminalidad, ac-

tualizados e integrados constituye su principal obstáculo.

58. La perspectiva integral sobre la víctima. Ya hemos visto como el

problema de la víctima atraviesa a todas las etapas del proceso de

reforma de la justicia penal. Hoy la conciencia de que es necesario

diseñar nuevas formas de intervención que superen en mucho lo

que se venía haciendo implica un enorme desafío que interpela

tanto a las doctrinas procesales como a la ingeniería institucional.

Si se piensa que se trata solamente de aumentar los recursos de

los planes que se venían realizando, fundados en paradigmas de

asistencia simple a la víctima, posiblemente no se logre mucho. Se

trata ahora de construir una alianza estratégica con las víctimas

que atraviese transversalmente a toda la organización del Ministe-

rioPúblicoFiscalEllonosignicadeningunamanerasubordinar

la persecución penal a un único sector de víctimas, sino revisar el

fundamento mismo de la intervención de los acusadores públicos

como gestores de los intereses de los distintos niveles de víctimas,

hasta llegar al conjunto de la sociedad victimizada, pasando por

distintosnivelesqueincluyengruposespecícosycomunidades

Ello implica una revisión profunda de los tradicionales programas

de protección, orientación y asistencia a la víctima, para imbricar

esa perspectiva en la vida cotidiana de toda la organización. En

el contexto latinoamericano donde muchos sectores sociales han

demostradounagranecienciaalenfrentargravesfenómenosde

criminalidad (derechos humanos, delitos ambientales, criminali-

dadeconómicacorrupciónimplicatambiénredenirlasrelacio-

nes de colaboración entre acusadores públicos, sociales y parti-

culares, ampliando el concepto tradicional de legitimación para

actuar en el proceso penal.

59. SalidasalternativasygestióndelosconictosLa integración de

loespecícamentepenalenelcontextodelconjuntodeherramien-

547

DAMB

tasdegestióndelaconictividadquedebeconstruirunasociedad

constituye otro desafío que promueve nuevas ingenierías organi-

zacionales y prácticas de trabajo. Por una parte, para poner en

práctica el carácter excepcional y restrictivo del poder penal y po-

nerleunfrenoalainaciónpenalperoporotraparteparadotar

a la sociedad de nuevas herramientas que le permitan ser prota-

gonistadelagestióncadavezmáscomplejadelaconictividady

de compromiso con la prevención de la violencia. Ello obliga a una

base conceptual y política más amplia, donde el concepto genérico

degestióndelos conictosdebe convertirseen elejearticulador

de todo un sistema y de una política que termina –y no empieza-

en el uso del poder penal. Desde el punto de vista de la reforma

ello implica volver a pensar las herramientas para darle mayor

calidadycantidadalapolíticadediversicaciónderespuestase

integrarlas en el conjunto de actividades sociales vinculadas a esa

conictividadEso sólosepuedelograr conunacercamientoin-

tenso hacia la vida e institucionalidad local, lo que impacta en los

modelosdeorganizaciónjudicialLasnuevasocinasdemedidas

alternativas (OMAS) aparece como una herramienta necesaria,

pero que no agota la necesidad de pensar este tema con un marco

conceptual y práctico más amplio.

60. Una defensa penal de mayor calidad. La experiencia histórica y

aún la realidad actual muestra que no se debe debilitar nunca la

mirada sobre las garantías individuales. Menos aun cuando el Es-

tado adquiere cada día con mayor velocidad instrumentos de in-

tervención en la vida privada de los ciudadanos, casi impensables

para una generación anterior. No sólo la tecnología de vigilancia

e interceptación de las comunicaciones, sino la acumulación de

datos en bases inmensas, el uso de medios de comunicación a dis-

posición del propio Estado y la manipulación de las expectativas

masicadasde la sociedad nos deben mantener en permanente

alerta. Los jueces no siempre tienen el poder de frenar estos avan-

ces y es bastante sencillo erosionar su legitimidad social. El for-

talecimiento permanente de las defensas públicas aparece como

unaherramientaidóneamásnosucienteEsnecesariofortalecer

todas las instancias de defensa de la persona y asegurar la inde-

pendencia de las profesiones dedicadas a ese menester. De allí que

la autonomía de la defensa pública y su integración –y no aisla-

miento- del ejercicio privado o social de la abogacía independiente

constituye un programa permanente de acción. La ampliación del

concepto de defensa de esas garantías al mundo carcelario y la

expansión de los mecanismos de control de las nuevas formas de

tortura que se dan en particular en el contexto carcelario constitu-

548

LRJPAL

yen elementos básicos de una actualización de las viejas ideas de

la reforma a los requerimientos del presente.

61. La búsqueda de nuevas relaciones con la sociedad. Finalmente se

debe actualizar el pensamiento y la acción acerca de cómo cons-

truir poder para los jueces. La independencia judicial necesita po-

der y legitimidad y ello se construirá si generamos las condiciones

para un nuevo diálogo con la sociedad que supere el aislamiento,

a veces petulante, que mantiene el sistema judicial con la socie-

dad en general. Las nuevas formas de participación ciudadana,

en particular los sistemas de jurados, las nuevas políticas de co-

municación de las instituciones judiciales, una revisión profunda

del modo como se escriben y pronuncian las sentencias, la des-

centralización que permite acercar a los jueces a la vida comunal,

un uso extensivo y serio de la publicidad, la toma de conciencia

de que la sala de audiencia y el litigio público son grandes herra-

mientas de gobierno y otros medidas semejantes constituyen hoy

un programa completo que permite repensar la actividad de los

jueces en el nuevo contexto de sociedades diversas, complejas, de-

mocráticas, con altas exigencias de participación, sensibles frente

al abuso, pero también atravesadas por nuevas y viejas formas de

abuso y privilegios, de poderes concentrados y de manipulación

de la opinión pública. En este contexto, la idea de democratización

de la justicia aparece como el nombre genérico de todo un progra-

ma de investigación y acción destinado a repensar las bases polí-

ticas, institucionales y prácticas del Poder Judicial en el contexto

de las nuevas sociedades complejas, de la democracia inclusiva y

las tensiones modernas que se producen dentro de los sistemas

republicanos sometidos al imperio de la ley. Todo ello nos debe

empujaraintensicarlapreocupaciónintelectualpolíticayprác-

tica sobre los sistemas judiciales en general y en particular sobre la

justicia penal, espacio social y político en el que se juega el uso de

los instrumentos violentos del Estado.

8. Conclusiones

Elrecorridoquehetratadodemostrarsimplicadoparaunalec-

tura no especializada y limitado por el espacio de un ensayo, busca

señalar la vitalidad del proceso de reforma de la justicia penal, que

ha sabido enfrentarse a problemas crecientes, sin torcer el rumbo,

pero sin quedarse estancando en soluciones simplistas. Ha sabi-

do, también, reconocer que muchos problemas no se resolvían con

los instrumentos diseñados y era necesario volver a diagnosticar

y construir nuevas respuestas a nuevos problemas o a problemas

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DAMB

persistentes. Este dinamismo es lo que le ha dado capacidad de

permanecer en el tiempo, construir adhesiones en distintos secto-

res sociales y mantener un espíritu crítico que no ha cesado ni debe

cesar. Un proceso de cambio profundo que no tiene capacidad de

reconocer los problemas que no logra resolver o que aparecen, a

veces como resultado de la propia intervención de ese cambio,

pronto quedaría atado a una época o a una batería más pequeña de

instrumentos. No ha sido esa la historia de la reforma de la justicia

penal y nada más demostrativo que el hecho de que a lo largo de

las décadas hasta el presente, nuevos países se han sumado al cam-

bio de paradigma que la reforma propuso desde el inicio.

63. Mantener este espíritu no es tarea fácil ni automática. Implica

generar instituciones con capacidad de revisar su propio desem-

peño y sus prácticas; implica renovar agendas de investigación

y enseñanza, renovar lenguajes y perspectivas y mantener un

diálogo abierto con los sectores políticos que deben canalizar las

demandas insatisfechas de la sociedad. Existen buenas razones

para que la sociedad todavía se encuentre insatisfecha con los re-

sultados de la justicia penal, pero ello no se resuelve convirtien-

do a esa demanda en una apelación mágica o dando respuestas

demagógicas. Es exigible a las nuevas generaciones de técnicos y

políticos que conozcan y comprendan los esfuerzos que se vienen

realizando desde hace casi tres décadas, para que puedan diseñar

las nuevas herramientas de trabajo sin volver a repetir los errores

del pasado o para que lo hagan conociendo la profundidad de los

problemas. La ingeniería institucional en América Latina no es

una tarea sencilla porque debe lidiar con fuertes tradiciones que

operan sobre la burocracia o los grupos profesionales, tales como

la abogacía. Enfrentar esas tradiciones implica, nada menos que

construir nuevas culturas burocráticas y profesionales, algo que

nadie puede pensar que se pueda desarrollar en poco tiempo.

64. Finalmente, hay tareas que han quedado pendientes desde un ini-

cio: quizás la más notoria es la renovación de la enseñanza del

derecho. Pero no se puede explicar la resistencia a ese cambio por

simple descuido. Hay algo más profundo en el modo como forma-

mos a los abogados y el modo como construimos el saber jurídico

en la Escuelas de leyes que todavía necesita ser esclarecido. En

este sentido la justicia penal es dependiente de cambios que se de-

ben dar en otras áreas del derecho (pienso antes que nada en todo

lo relativo al derecho procesal civil) que hoy marchan por otros

caminos. Sin embargo, el saber jurídico siempre se ha producido

desde las necesidades profesionales y sostener en el tiempo los

550

LRJPAL

cambios que viene llevando adelante la justicia penal, tarde o tem-

pranoinuiráde un modo determinante sobre el programa de

enseñanza. La otra gran tarea pendiente consiste en dotar a estos

procesos de cambio de una base empírica más sólida. La experien-

cia muestra que no es tan sencillo como parece, nos encontramos

con un campo necesitado de muchas más investigaciones que las

que se vienen realizando y que apunta a resolver grandes deman-

das sociales; sin embargo, todavía no se ha logrado consolidar un

programa de investigación de largo aliento y gran envergadura.

Pronto, ya tendremos que dejar de hablar de “reforma de la justicia

penal” para hablar simplemente de “justicia penal”: ello no debe

signicarelabandonodelaposicióncríticay delcontinuoajuste

del sistema penal frente a demandas sociales cambiantes, formas

de criminalidad que mutan y la esclerosis interna que todos los

sistemas burocráticos deben afrontar. La experiencia de todos los

países, en particular los que llevan ya siglos de funcionamiento de

sus sistemas acusatorios, demuestra que nunca y bajo ninguna cir-

cunstancia debemos dejar de prestar atención al funcionamiento

real de esos sistemas, para ajustar el cumplimiento de los objetivos

político criminales, pero también, y en gran medida, para fortale-

cer la defensa de las libertades públicas siempre amenazadas por

el poder penal. Para todas estas tareas, que América Latina haya

abandonado el paradigma inquisitorial, aunque todavía ello sea

una tarea inconclusa e imperfecta no deja de ser una buena noticia

y un logro sin precedentes.

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