La reforma penal en Cuba bajo la lupa de la perspectiva de género
| Autor | Dra. C. Arlin Pérez Duharte/MSc. Yamilka Xiqué Pérez |
| Cargo | Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular de Derecho Procesal Penal, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana/Máster en Criminología, Profesora Asistente de Derecho Procesal Penal, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Páginas | 121-139 |
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La reforma penal en Cuba bajo la lupa de la
perspectiva de género
Penal reform in Cuba under the magnifying glass of
the gender perspective
DRA. C. ARLÍN PÉREZ DUHARTE*
CUBA
MSC. YAMILKA XIQUÉ PÉREZ**
CUBA
Sumario
1. Introducción
2. Algunos conceptos necesarios
3. Tratamiento a la violencia de género en el Código penal cubano
4. Delitos y violencia de género
5. La hora de la víctima en la reforma procesal en sede penal
6. Conclusiones
7. Bibliografía
Resumen
La violencia de género constituye un problema de complejo análisis y de soluciones
integrales. Su tratamiento desde la mirada del Derecho penal pasa por dos modelos de
respuestas: uno que ubica en el texto de las normativas penales, las herramientas para el
castigo de las manifestaciones de este tipo de violencia; y otro, que traslada el conteni-
do de los delitos y otras instituciones penales a las llamadas leyes especiales, integrales
o de género. Cualquiera de ellos pretende castigar los actos violentos permeados de
expresiones discriminatorias por motivos de género.
* Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular de Derecho Procesal Penal, Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana. Cuba, arlinperez1971@gmail.com Código ORCID: https://orcid.
org/0000-0002-6074-7654
** Máster en Criminología, Profesora Asistente de Derecho Procesal Penal, Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Cuba. Correo electrónico: xiqueyamilka@gmail.com // yxique@gmail.
com Código ORCID: https://orcid.org/0000000343806963
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El artículo que se presenta pretende exponer las principales transformaciones que
recibió la legislación penal cubana en materia de violencia de género y familiar, guar-
dando una debida coherencia con el texto constitucional y las restantes normas, siem-
pre en la búsqueda de una respuesta integral e integrada.
Palabras clave
Violencia; violencia de género; estereotipos; discriminación; respuesta integral.
Abstract
Gender violence is a problem of complex analysis and comprehensive solutions. Its
treatment from the perspective of Criminal Law goes through two response models; one that
locates in the text of the penal regulations the tools for the punishment of the manifestations
of this type of violence, and another that transfers the content of the crimes and other penal
institutions to the so-called special laws, comprehensive laws or gender laws. Any of them
intend to punish violent acts permeated by discriminatory expressions based on gender. e
article that is presented intends to expose the main transformations that the Cuban penal
legislation received in matters of gender and family violence, keeping due coherence with the
constitutional text and the other norms, always in search of a comprehensive and integrated
response.
Keywords
Violence; gender violence; stereotypes; discrimination; comprehensive response.
1. Introducción
Los paradigmas han cambiado, y se imponen a la movible sociedad del siglo
otros retos como abatir la violencia de nuevo tipo, brindar seguridad, superar el castigo,
revisar la ley y recuperar a la víctima; en resumen, democratizar la sociedad desde el
aseguramiento de los bienes jurídicos indispensables.
En este entorno, lleno de cantos triunfalistas o pesimistas, se escucha hablar del
Derecho penal de la nueva «era», el que a veces nos conduce a pensar que estamos
frente a una ciencia sumida en la mayor inación y crisis, generadora de sentimientos
sociales encontrados. Por un lado, enfrentar el incontenible avance de la sociedad de
riesgos, proteger la proliferación de los bienes jurídicos colectivos y hacer frente a la de-
lincuencia organizada a gran escala, una versión de aquella lluvia de azufre y fuego que,
según la Biblia, hizo caer Dios en las ciudades de Sodoma y Gomorra como castigo a
sus conductas lujuriosas y corruptas. Desde la otra orilla, se sigue discutiendo acerca de
la humanización del castigo, las garantías sustantivas y procesales para los imputados y
el Derecho penal mínimo.
Con el auxilio de esta lupa minimalista vamos a revisar el tratamiento dado en la
reforma en materia penal a las conductas relacionadas con la violencia basada en género
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y las victimas de tales comportamientos, labor que resulto imprescindible para lograr
la coherencia requerida entre las nuevas normativas legales que fueron proclamadas en
determinadas materias jurídicas y lo previsto en los tratados internacionales rmados y
raticados por nuestro Estado.
El Artículo 43 de la Ley fundamental , dispone que la mujer y el hombre tienen
iguales derechos y responsabilidades en lo económico, político, cultural, laboral, social,
familiar y en cualquier otro ámbito; así como que el Estado garantiza que se ofrez-
can a ambos las mismas oportunidades y posibilidades; propicia también el desarrollo
integral de las mujeres, a las que asegura el ejercicio de sus derechos sexuales y repro-
ductivos, las protege de la violencia de género en cualquiera de sus manifestaciones y
espacios, y crea los mecanismos institucionales y legales para ello1.
Se refrenda además en el Artículo 85 que la violencia familiar, en cualquiera de sus
manifestaciones, se considera destructiva de las personas implicadas, las familias y la
sociedad, por lo que es sancionable por la ley2.
Siguiendo esta lógica normativa el Decreto presidencial No. 198, del 20 de febrero
de 2021, aprobó el Programa nacional para el adelanto de las mujeres (PAM), el cual
establece entre sus objetivos especícos el exigir, atender, dar seguimiento y enfrentar,
de manera integrada y sistémica, las manifestaciones violentas o discriminatorias en
todos los ámbitos de la sociedad3, documento legal que sirve de sustento a la Estrategia
Integral de Prevención y Atención a la violencia de género y en el escenario familiar,
aprobada mediante el Acuerdo No. 9231, de 2021, del Consejo de Ministros, y puesta
en vigor el 9 de diciembre de ese propio año4.
Esta estrategia contiene entre sus componentes el legislativo, dedicado a cumplir y
articular lo aspectos contenidos en el Área 5 (Legislación y Derecho. Marco normativo
y sistemas de protección contra todas las formas de discriminación y violencia) del
PAM, con el objetivo de perfeccionar el entorno jurídico nacional a través de la trans-
versalización de la perspectiva de género en las normas jurídicas sustantivas y procesa-
les, fortaleciendo los mecanismos que garanticen el acceso a la justicia a las víctimas de
violencia de género para impedir la impunidad de los agresores, siendo este el escenario
en el que se inserta el proceso de perfeccionamiento del CPE.
El artículo que se presenta tiene como principal objetivo valorar las herramientas
que ofrecen los nuevos escenarios penales para el tratamiento a las modalidades de la
violencia de género y a las víctimas de estos ilícitos, así como su coherencia con el resto
del ordenamiento jurídico.
1 Constitución de la República de Cuba, Gaceta Oficial No.5 de 2019, La Habana, Cuba.
2 Constitución de la República de Cuba, Gaceta Oficial No. 5 de 2019, La Habana, Cuba.
3 Decreto presidencial No. 198. Gaceta Oficial No.14 febrero de 2021), La Habana, Cuba.
4 Acuerdo 9231 de 2021, Consejo de Ministros “Estrategia integral de prevención a la violencia de géne-
ro y en el escenario familiar”, Gaceta Oficial No.101 Extraordinaria de 9 de diciembre de 2021.
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2. Algunos conceptos necesarios
Al abordarse problemas sociales complejos, la formación de conocimientos no pue-
de ser simple, necesita un proceso de construcción e hibridación de conocimientos
cientícos que provienen de matrices disciplinarias particulares, estrechamente vincu-
lados entre sí. Es por eso que para el concepto y los estudios de género se requiere de
una mirada transdisciplinaria e interseccional.
El género es una categoría de las ciencias sociales que permite analizar la relación
entre hombres y mujeres. Se puede entender como la red de símbolos culturales, con-
ceptos normativos y patrones institucionales, que contribuyen a conformar la iden-
tidad de género. Este proceso de construcción social diferencia a aquellos, y a la vez
los articula entre las relaciones de poder frente a los recursos. De esta manera, en un
sistema dado, se establecen patrones de conducta, necesidades, riesgos, roles, responsa-
bilidades y diferencias de acceso y control para cada sexo.
El género dene un modo de pensar, sentir, actuar, del cual las personas se apropian
a través de su interacción en diferentes grupos o espacios de socialización y sobre esta
base se establecen patrones, símbolos, representaciones, valores y sus correspondientes
prácticas. Aunque se asigna tomando como referente al sexo, está sujeto a cambios y, en
consecuencia, es susceptible de modicación, reinterpretación y reconstrucción.
Como arma Facio, resulta objetivamente imposible analizar y comprender un fe-
nómeno social, si no se analiza desde la perspectiva de género, que implica observación,
análisis y promoción de transformaciones respecto de a desigualdades e inequidades en
la condición y posición de hombres y mujeres en la sociedad, surgido desde la necesidad
de apreciar y valorar la realidad con una perspectiva de justicia que requiere diseñar,
implementar, evaluar políticas e intervenciones públicas, valorar buenas prácticas y ob-
tener aprendizajes, en aras de eliminar toda forma de discriminación por razón género
y fortalecer capacidades y competencias de las mujeres a través de su empoderamiento5.
La violencia es también un problema cultural, no enteramente jurídico, por lo que
se deben accionar los resortes sociales, educativos y estructurales que la posibilitan, sin
desdeñar obviamente la utilización del Derecho, como y cuando corresponda.
La OMS dene la violencia como el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya
sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o co-
munidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños
psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones6.
La violencia de género, siguiendo esta línea conceptual, se dene como una forma
extrema de la discriminación y representa un problema complejo y estructural, se fun-
5 F M, Alda, “El acceso a la justicia desde la perspectiva de género”, Costa Rica, 2000, p. 52.
www.americalatinagenera.org
6 O M S, (1996), WHO. Global Consultation on Violence and Health.
Violence: a public health priority. http://www.scielo.org.pe/pdf/rnp/v81n1/a01v81n1.pdf
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da en la desigualdad jerárquica entre hombres y mujeres, constituyendo una violación
de los derechos humanos, en la que se conectan otros ejes de opresión como clase
social, color de la piel, ocupación, sexualidad territorio y situaciones de discapacidad.
Su complejidad impone ser atendida desde un enfoque integral que permita apreciarla,
tratarla y acompañar sus soluciones.
Afecta, directa o indirectamente, la vida, la libertad, la dignidad, la integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como la seguridad personal de las
víctimas por razón de su género, y constituye toda conducta de acción u omisión, en el
ámbito público o el privado que, sustentada en una relación desigual de poder, tenga
como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos humanos o las libertades fundamentales de las víctimas.
En consecuencia, un componente importante al evaluar la violencia de género lo
constituyen los estereotipos, vistos como estigmas o etiquetas, cuando se conforman
en sentido negativo de las normas establecidas por las diversas instancias del control
social y desembocan en los prejuicios; ellos son invariablemente sociales, condiciona-
dos históricamente por la cultura, que los produce y reproduce. No pueden existir de
forma aislada, sino con la complicidad del grupo o la sociedad, se trasmiten de gene-
ración en generación y causan un impacto en las personas discriminadas y en quienes
discriminan.
Con respecto a los estereotipos de género, la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se pronuncia explícita-
mente en el Artículo 5, cuyo inciso a) sostiene que son los patrones socioculturales de
conducta instalados los que inciden en las prácticas discriminatorias, y el b) indica la
necesidad de que, a través de la educación familiar, la maternidad sea vista como una
función social, y que el cuidado y educación de los hijos e hijas se reconozca como una
responsabilidad compartida7.
De las valoraciones antes expuestas, podemos constatar que la temática de la vio-
lencia de género no resulta solo compleja en su conceptualización, sino también en
su adecuada comprensión y tratamiento en los diversos campos que coexisten en su
tratamiento; por ello el derecho patrio debe mantener una atinada coherencia con las
normas internacionales que se han acordado y raticado.
Entre los instrumentos jurídicos internacionales rmados por Cuba, relacionados
con el análisis de la violencia de género, se encuentran: en el año 2000, la Convención
de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convención
de Palermo), raticada el 9 de febrero del 2007, convirtiéndose en Estado Parte. Como
se sabe, la prostitución y la trata de personas forman parte de los delitos de la delin-
cuencia organizada, por lo que, al rmar este importante documento, Cuba se obliga
7 N U, “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (1979)”, http://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/convention-elimina-
tion-all-forms-discrimination-against-women
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a valorar y aplicar todo lo que tenga que ver con la prevención, el enfrentamiento y la
aplicación justa de la ley respecto a estos fenómenos.
Cuba está comprometida, también, con los siguientes convenios internacionales:
• Convención No. 105, de la OIT, sobre la abolición del trabajo forzado, de 1958.
• Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discrimi-
nación contra la mujer, de 1979: primero en rmarla (6-marzo-80) y segundo en
raticarla (17-julio-80). El Protocolo facultativo (de 1998) relativo a esta, lo rmó
en marzo de 2010.
• Convenio de La Haya (protección del niño y cooperación en materia de adopción
internacional).
• Convención de los derechos del niño (uno de los 59 signatarios originales; la ra-
ticó el 21-agosto-1991), en tanto presidió el Grupo de Trabajo establecido para
negociar y redactar el Protocolo facultativo de esta, relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, de 2000: estuvo entre
los 10 primeros países que lo raticaron.
Por ello, el abordaje de la violencia de género exige un conocimiento social y legal
del tema, requiere de una mirada cultural y local y obliga a la búsqueda constante de
herramientas y respuestas integrales e integradas.
3. Tratamiento a la violencia de género en el Código penal
cubano
La Ley No. 151, coloca como pilar fundamental la determinación de que será con-
siderado delito solo aquellas acciones u omisiones socialmente lesivas, intencionales o
imprudentes prohibidas por la ley, marcando así una frontera entre lo verdaderamente
dañoso para el desarrollo de la sociedad y sus expectativas y lo que no alcanza esa trans-
cendencia.
Este baremo, al ser llevado a las acciones violentas, divide entre la violencia crimi-
nalizada y la no criminalizada, reguladas las primeras en el catálogo del CPE como
delitos; y las restantes, sujetas a otras normativas del ordenamiento jurídico, lo que en
modo alguno apunta hacia el silencio o la impunidad, sino hacia un uso justo y razo-
nable de los preceptos de la norma penal.
El CPE vigente presenta la clásica división entre un Libro I dedicado a las cues-
tiones generales de principios e instituciones propias de esta materia legal y un Libro
II contentivo del pliego de guras delictivas propuestas para proteger los principales
bienes y relaciones sociales que son jerarquizados por el Estado y sus ciudadanos con el
merecimiento de sanciones que afectan la libertad, el patrimonio, las relaciones afecti-
vas y parentales, entre otros importantes bienes jurídicos.
En el Libro I, la violencia de género encuentra su tratamiento en varias de las insti-
tuciones allí dispuestas: primero, en el contenido de algunas de las sanciones accesorias
previstas para las personas naturales; segundo, como elemento para evaluar en las cir-
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cunstancias atenuantes y agravantes, a tener en cuenta por el tribunal, al momento de
jar la pena; y en un tercer nivel, como regla de adecuación para valorar la extensión o
cuantía de la sanción en los casos de delitos cometidos como resultado de la violencia
de género o la familiar.
En el catálogo de sanciones accesorias para las personas naturales, llama la aten-
ción dos de ellas que, de forma expresa, serán usadas por el órgano jurisdiccional para
imponer consecuencias derivadas de la realización de hechos delictivos que expresen
algunas de las manifestaciones de la violencia de género y de espacios familiares; se
trata de la Privación o suspensión de la responsabilidad parental, la remoción de la tutela,
o la revocación del apoyo intenso para personas en situación de discapacidad —Artículo 43
; y la Prohibición de acercamiento a las víctimas, perjudicados u otras personas allegadas
afectivamente —Artículo 58.1.
La primera que se menciona implica la pérdida o suspensión de los derechos, deberes
y atribuciones inherentes a la responsabilidad parental, sin que se afecte la obligación
de dar alimento. Esta sanción también alcanza la remoción de la tutela o la revocación
del apoyo intenso a personas en situación de discapacidad, y se impone en los casos en
los que el delito sea consecuencia del incumplimiento, la transgresión o el abuso de los
derechos y deberes que le vienen impuestos al sancionado, en su condición de tutor del
menor de edad o como representante legal de la persona en situación de discapacidad.
Para determinar la imposición y extensión temporal de esta sanción accesoria, el
tribunal toma en cuenta varios elementos: a) La especial protección que requieren la
infancia y la adolescencia, así como otras personas en situación de vulnerabilidad; b)
la naturaleza y gravedad del delito cometido por el responsable; c) El grado de afec-
tación física o mental que provocó el delito en la víctima; d) En caso de que esta sea
una persona menor de edad, si ha sido objeto de la aplicación reiterada o habitual de
formas inadecuadas de disciplina por parte del responsable; y e) La necesidad objetiva
de la imposición de la sanción, con el n de evitar nuevos delitos o actos de violencia
familiar por parte del sancionado.
La accesoria mencionada (Prohibición...), se dispone con el propósito de proteger a
las personas afectadas por los delitos de atentado, contra la vida y la integridad corpo-
ral, la libertad e indemnidad sexual, la familia y el desarrollo integral de las personas,
los menores de edad, el honor y los derechos individuales, y en delitos cometidos como
resultado de la violencia de género o la violencia familiar, aunque no estén compren-
didos en los anteriores; pudiendo ser además una continuidad, ahora en condición de
pena, de la medida cautelar que el acusado tenía jada durante el proceso penal con el
mismo propósito de mantenerlo alejado de estas personas afectadas por su actuar, con-
forme a las previsiones de los artículos 355 g) y 368.1 y 2 de la Ley No. 143, LPRP que
estableció dicha medida para el aseguramiento de las personas naturales y sus bienes.
En la adecuación de las sanciones, las expresiones de la violencia de género y familia-
res encuentran impacto en el listado de circunstancias atenuantes y agravantes que im-
plican el acercamiento a los límites mínimos o máximos de los marcos sancionatorios,
según la naturaleza que tengan; las circunstancias atenuantes inclinan la balanza hacia
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los valores mínimos y las agravantes hacia las penas marcadas en los límites máximos.
En ese sentido, el nuevo CPE, entre las denominadas atenuantes, reeja «[…] cometer
el hecho como consecuencia de haber sido objeto, de manera continua y persistente,
de violencia de género o de violencia familiar, proveniente de la víctima del delito»
—Artículo 79 i, y en las agravantes, […] cometer el delito como consecuencia de la
violencia de género o la violencia familiar, discriminación de sexo, género, orientación
sexual, identidad de género, edad, origen étnico, color de la piel, creencia religiosa,
discapacidad, origen nacional o territorial o cualquiera otra condición o circunstancia
personal que implique distinción lesiva a la dignidad humana. (Artículo 80 n, CPE)8.
En igual sentido adecuativo, la nueva norma penal, en el Artículo 75 , concibe una
regla expresa para valorar la extensión o cuantía de la sanción en los casos de delitos
cometidos como resultado de la violencia de género o familiar, en la que el tribunal, al
momento de jar la sanción, tendrá en cuenta: a) La naturaleza y gravedad del delito
cometido, determinada por la entidad de la violencia manifestada en su actuación ilíci-
ta y por la reiteración o habitualidad de la conducta; b) El grado de afectación directa
que provocó el delito en la víctima; c) Si el acusado ha cometido con anterioridad de-
litos como resultado de la violencia de género o familiar; d) En caso de que la víctima
sea una persona menor de edad, si esta ha sido objeto de la aplicación reiterada o ha-
bitual de formas inadecuadas de disciplina por parte del responsable, y e) La necesidad
objetiva de la sanción, con el n de evitar que el sancionado incurra en nuevos hechos
de esta naturaleza.
Por su parte el Artículo 76 de la ley penal sustantiva incursiona en una de las esferas
más complejas y menos atendidas en cuanto a la violencia de género: el tratamiento al
victimario, pues el tribunal podrá jar al sancionado algunas obligaciones, una de ellas
la de recibir tratamiento psicológico obligatorio, en la institución que dicho órgano es-
tablezca. Este mandamiento implica un paso importante en la concatenación de las dos
rutas básicas en la evaluación y trato a esta situación social (salud y justicia) y también
un paso en la búsqueda de soluciones integradas e integrales.
4. Delitos y violencia de género
El Libro II del CPE actualiza las guras delictivas que tienen como objetivo pro-
teger los derechos, bienes y relaciones sociales entendidas como trascendentes para la
sociedad cubana, quedando un importante espacio de sus regulaciones para tratar las
diversas manifestaciones de la violencia de género en familias de delitos que van, desde
los que lastiman derechos del trabajo, la seguridad social, los individuales, la dignidad
humana, los que afectan la vida y la integridad de las personas, hasta aquellos que tras-
greden la libertad e indemnidad sexual de los seres humanos.
8 Ley No. 151, Código Penal, Gaceta Oficial, Septiembre 22 de 2022, La Habana, Cuba.
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De este amplio y detallado articulado, la autora seleccionó algunas guras que du-
rante largo tiempo fueron anheladas en el catálogo de delitos del entorno cubano,
atendiendo a la relación directa que guardan con la violencia de género y familiar.
Así resalta el delito de Acoso laboral, previsto en el Artículo 327 del CPE , el que
eleva la sanción a privación de libertad de uno a tres años o multa de 300 a mil cuotas,
o ambas, si en el hecho: a) Se provocan en la víctima efectos nocivos sobre su bienestar
e integridad física o mental; b) La víctima es una persona menor de 18 años de edad,
o en estado de discapacidad mental o de otro tipo; c) La víctima es subordinada del
responsable del delito; y d) El delito se comete como consecuencia de la violencia de
género, o por motivos discriminatorios de cualquier tipo.
El delito de Asesinato (artículos 344 y 345, CPE) se integra al ser ocasionada la
muerte de la persona por motivo de discriminación de cualquier tipo, pudiendo ser
merecedor el comisor de una sanción en extremo grave si
[…] a) de propósito, mata a un ascendiente o descendiente, o a la persona
con la que mantiene o ha mantenido una relación conyugal o de pareja
de hecho afectiva; b) da muerte a una mujer como consecuencia de la
violencia de género; c) si ejecuta el hecho por motivo de odio contra la
víctima por motivo de su raza, religión, género, identidad de género u
orientación sexual.
De su lectura pueden suscitarse algunas interrogantes interesantes; ¿aparece el tipo
penal de femicidio en la letra de la norma penal cubana?, ¿toda muerte de una mujer
implica una expresión de violencia de género?, ¿quedaron plasmados en el CPE los
denominados crímenes de odio?
Tomando postura en las preguntas antes planteadas, las autoras consideran que el
legislador nacional si decidió regular el delito de femicidio en el Artículo 345.2 del
CPE, sin necesidad de remarcarlo explícitamente en el texto de la ley, pero ofreciendo
los elementos de tipicidad que caracterizan a esta gura, «muerte de una mujer como
consecuencia de la violencia de género», muerte de una mujer por su condición de
mujer.
A partir de esta primera idea, es evidente que el provocar el deceso a una mujer no
siempre va a constituir una expresión de violencia de género; tal calicación dependerá
del análisis y la reconstrucción de elementos probatorios que permitan comprobar la
existencia de un ejercicio de discriminación extrema y de menosprecio a la condición
de ser mujer, valoración que debe partir del establecimiento de las relaciones entre
víctima y victimario(a), posibles historias de violencia, manifestaciones de desprecio y
ejercicio arbitrario de poder ante la gura de una mujer, los antecedentes de violencia
y comportamiento de los victimarios(as), entre otros elementos.
En cuanto al tercer interrogante, debemos partir de las características fundamenta-
les de los denominados crímenes de odio:
• En ellos las víctimas son intencionalmente seleccionadas al portar una característica
especíca que no pueden o no quieren modicar. El delito que se perpetra es un
mensaje que se envía a los miembros de la comunidad.
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• A las víctimas se les causa un daño físico y emocional incalculable; además se ate-
moriza a todo el colectivo y se amenaza la seguridad de los ciudadanos.
• Reconocer su existencia implica señalar que un delito de odio puede ser cualquiera
realizado por intolerancia contra personas, colectivos sociales y/o sus bienes, cuan-
do la víctima, los bienes o el objetivo de aquel hayan sido seleccionados por pre-
juicios o animadversión a su condición social, vinculación, pertenencia o relación
con un grupo social denido por su origen nacional, étnico o racial, idioma, color,
religión, identidad, género, edad, discapacidad mental o física, orientación sexual,
indigencia, enfermedad o cualquier otro factor heterófobo.
Estas características nos permiten determinar que el legislador de forma oportuna
creó tres espacios bien delimitados en el tipo penal de Asesinato; uno en la gura básica
al causarse la muerte por discriminación de cualquier tipo, y los otros dos en los apar-
tados del ya mencionado Artículo 345; el femicidio y los crímenes de odio. El tino en
su correcta calicación dependerá de dos aspectos esenciales, un adecuado conocimien-
to de la violencia de género y sus manifestaciones, unido al material probatorio que
corrobore las diferentes situaciones que se pueden presentar.
En el delito de Lesiones se resuelve una arcaica disputa interpretativa, al consignar-
se de manera expresa que estas afectaciones, bien sean graves o no, pueden provocar
secuelas no solo anatómicas y físicas, sino también psíquicas. Queda así esclarecido el
particular de que la violencia psicológica es también penalizada a partir de su real lesi-
vidad social —Artículo 346, CPE) .
Este propio tipo penal en el Artículo 350.1 incrementa en un tercio los límites
mínimos y máximos de los hechos previstos en los artículos 346, 347 y 348 de este
Código, si se cometen como consecuencia de la violencia de género o la violencia fa-
miliar ejercida contra un ascendiente, descendiente o pariente hasta el cuarto grado de
consanguineidad o segundo de anidad, o contra la persona con la que mantiene o ha
mantenido una relación conyugal o de pareja de hecho afectiva; o se ejecute por motivo
de discriminación de género, odio racial, religioso, orientación sexual o identidad de
género.
Uno de los títulos de mayor impacto en el proceso de perfeccionamiento de la letra
del CPE lo es, sin dudas, el dedicado a los conocidos como delitos sexuales, ahora bajo
la sombrilla de «Delitos contra la libertad y la indemnidad sexual de las personas», el
que permite, a partir de su reformulación, una adecuada y real protección de la se-
xualidad humana y en ella, el tratamiento diferente a las conductas que expresan una
relación con la violencia de género; podemos colocar como ejemplo el tratamiento que
se le concede a los delitos de Agresión sexual, Abusos sexuales, Acoso y Ultraje sexual,
cuando son perpetrados como manifestación de este tipo de violencia.
El término de indemnidad sexual utilizado por el legislador viene a proteger a aque-
llas personas que, como sujetos pasivos, carecen de la libertad sexual, ya sea denitiva o
provisional, como en el caso de los menores o de los incapaces y decientes mentales.
M C, al referirse a la indemnidad sexual, entendida como eje de pro-
tección sexual, expone; pretenden justicar la ampliación o creación de algunos tipos
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delictivos que no se ajustan al bien jurídico analizado, haciendo cuestionable su exis-
tencia. Al referirse el propio autor a la libertad, resalta su preeminencia como bien
jurídico que se coloca después de la salud y la vida, siendo de los más expuestos a ser
atacados en la convivencia diaria de manera directa o como medio para atentar contra
otros bienes jurídicos. Apartarse de la libertad en sentido general para retomar la liber-
tad sexual como disposición del propio cuerpo, merecedor de protección especíca,
permite admitir su propia autonomía9 .
Por su parte, el vocablo libertad implica una autonomía para hacer uso, o no, del
propio cuerpo a efectos sexuales, así como ejercer medios de defensa o protección per-
sonal pertinentes frente a actuaciones ajenas de esa naturaleza, siendo este uno de los
de mayor aceptación en la teoría y la normativa penal contemporánea, al dejar a salvo
la esfera íntima y voluntaria del sujeto adulto mentalmente capaz, e interviniendo solo
cuando se lesione el derecho de otra persona.
Por tanto, la libertad sexual se caracteriza por la existencia de capacidad intelectual
para comprender el alcance del acto sexual y la voluntad necesaria y suciente para
consentirlo.
De esta manera los bienes jurídicos libertad e indemnidad sexual quedaron debida-
mente plasmados en la letra de la nueva norma penal y a ellos se sumaron otros impor-
tantes bienes requeridos de protección, como son las familias y el desarrollo integral
de las personas menores de edad, teniendo las expresiones de violencia un signicativo
impacto en la calicación y sanción de varios de los tipos penales contenidos en este
título.
La protección a la dignidad humana queda consagrada en la nueva ley sustantiva
cubana a través del Título XIII con la tipicación de nuevas conductas: tráco de
órganos humanos, la desaparición forzada, tortura y otros tratos o penas crueles, inhu-
manos o degradantes y trabajo forzoso u obligatorio, junto a otras ya existentes en La
Ley No. 62 de 1987, Código penal (CP). En el trabajo del legislador se destaca la valo-
ración e implicación de la cuestión del género en la tipología de varias de estas guras
delictivas, bien en su forma básica, bien en las modalidades agravadas de estas; sirva de
ejemplo la Trata de personas, regulada en el Artículo 363.1, 2 y 3 la Venta, compra y
tráco de personas de menores de edad, entre otras.
Los derechos individuales y los delitos contra el patrimonio recibieron también la
mirada de género; resaltan los tipos penales de Amenaza, Privación ilegal de libertad,
Hurto y Chantaje; en todos estos casos, la sanción a imponer será más severa ante la
manifestación de la violencia basada en género.
No se debe concluir este espacio de reexiones sin resaltar uno de los aspectos de
mayor impacto en el tratamiento a la violencia de género: el requisito de perseguibili-
dad, referido a la denuncia de la persona legitimada para hacerlo en los delitos que así
9 M C, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial. 13a., ed. con apéndice de puesta al día,
Valencia, Tirant lo Blanc, 2001, pp. 195-199.
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lo requieran. Este, en más de una ocasión, se convirtió en un freno en la búsqueda de la
justicia y en el arranque de la maquinaria legal, al hacerse condicionar el conocimiento
del delito o el mantenimiento del proceso en la voluntad constreñida de una persona
víctima de la violencia de género, la que en ocasiones llega a depender de su victimario
en cualquiera de los sentidos.
La mirada con espejuelos de equidad a esta dicultad procesal llevó al legislador del
nuevo CPE a establecer en varios artículos el pronunciamiento de no requerirse de la
denuncia de las personas facultadas, cuando se trate de hechos que son consecuencia
de la violencia de género o familiar, así como no aceptar el desistimiento de aquellas, ya
comenzado el proceso, cuando se pueda comprobar que esta decisión es resultado de
una manipulación de su voluntad10 .
5. La hora de la víctima en la reforma procesal en sede pe-
nal
En el proceso penal cubano, la víctima no era parte11, era un testigo con iguales pre-
rrogativas que el resto de los testigos sin distinción en sus garantías o derechos, siendo
representado por el scal.
Sólo tenía reconocimiento como sujeto procesal y parte, en el proceso penal militar,
al establecer la ley adjetiva que “la persona natural o jurídica, que, a consecuencia de
un daño físico, moral o patrimonial puede ser reconocida como perjudicada mediante
resolución fundada del Instructor, del Fiscal o del Tribunal con los derechos procesales
inherentes a esa condición”12 , entre las que se encontraban la designación de un abogado
que las representara, noticación de las decisiones procesales y la participación en el juicio
oral asistido de su abogado.
Luego de la puesta en vigor de la Constitución de la República en el año 2019, tran-
sitó de la invisibilización constitucional y jurídica general a ser considerada un sujeto
de garantías y derechos; evidenciándose en lo estipulado en el artículo 95 inciso i) que
reere que en el .proceso penal las personas tienen determinadas garantías, entre las que
se encuentra, “de resultar víctima, a disfrutar de protección para el ejercicio de sus derechos”13.
10 Vid, Disposiciones Complementarias contenidas en el artículo 389, Ley 151 de 2022, Gaceta Oficial
No. 93 de 1ro de septiembre de 2022, La Habana, Cuba.
11 D P, Marcelino, Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal. El Proceso Penal, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2002, p.156.
12 Ley No. 6 de 1977, “Ley Procesal Penal Militar”, Capítulo III, Sección III, artículos 33 -35, Publicada en
la Gaceta oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, de 18 de agosto de 1977.
13 Constitución de la República, publicada en la Gaceta Oficial No. 5 del 2019, La Habana, Cuba.
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Dra. C. Arlín Pérez Duharte y MSc. Yamilka Xiqué Pérez
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La nueva Ley del Proceso Penal14 presentada a la Asamblea Nacional del Poder Popular
y puesta en vigor el primero de enero del año 2022, en su Libro Segundo “Sujetos Proce-
sales”, Título VI, le conere condición de sujeto a la víctima o el perjudicado, establecien-
do que son víctimas las personas naturales o jurídicas que, a consecuencia de un delito,
haya sufrido un daño físico, psíquico, moral o patrimonial15.
Las garantías que prevé la norma se encuentran en correspondencia con los precep-
tos constitucionales relativos a los derechos y garantías de los ciudadanos: Respeto a
su dignidad, ser escuchada, derecho a impugnar, a proponer pruebas, a la información
acerca de decisiones trascendentes al proceso y de sus derechos.
Fue así que, en las recientes reformas procesales, como parte del proceso de modica-
ciones legislativas del país, se empoderó a la víctima en el proceso penal, fundamental-
mente aquellas que habían sido sometidas a la violencia basada en género; se instituyó
como sujeto procesal16 con la posibilidad de ser parte17.
La norma recoge un cumulo de garantías y oportunidades procesales; entre las po-
sibilidades que tiene se encuentra la de estar asistida por un abogado desde el inicio
del proceso, presentar pruebas, solicitar la imposición o modicación de medidas cau-
telares18, participar como coadyuvante de la acusación en el juico por medio de su
abogado.
En los casos de las víctimas de violencia de género se requerirá su consentimiento o
se escucha su parecer para la realización de determinadas diligencias y decisiones pro-
cesales, tales como careos con los acusados, disposición de sobreseimientos condiciona-
dos, realización del juicio a puertas cerradas, declarar en privado en el acto de justicia
sin la presencia del acusado, entre otras que garantizan la protección de su dignidad,
derechos y garantías constitucionales y procesales.
En concordancia con lo establecido en el artículo 95 inciso i) de la carta magna;
la Ley del proceso Penal19 agrupa un paquete de garantías que evidencian el respeto a
su dignidad, ser escuchada, impugnar, tiene derecho a proponer pruebas, derecho a la
información acerca de decisiones trascendentes al proceso y de sus derechos.
14 Ley No. 143 del 2021, “Del Proceso Penal”, publicada en Gaceta Oficial No. 140 Ordinaria
de 7 de diciembre de 2021.
15 El artículo 139 de la Ley 143 del 2021 Del Proceso Penal, establece que se considera víctima
o perjudicado, con los derechos procesales inherentes a esta condición, a la persona natural
o jurídica que, a consecuencia de un delito, haya sufrido un daño físico, psíquico, moral o
patrimonial.
16 Ley No. 143 del 2021 “Del Proceso Penal” publicada en Gaceta Oficial No. 140 Ordinaria
de 7 de diciembre de 2021. El artículo 139 establece que se considera víctima o perjudicado,
con los derechos procesales inherentes a esta condición, a la persona natural o jurídica que,
a consecuencia de un delito, haya sufrido un daño físico, psíquico, moral o patrimonial.
17 Vid, Artículo 142.3 de la Ley No. 143 “Del Proceso Penal”.
18 Se incluyó como una novedad importante para la protección a la víctima la medida cautelar de pro-
hibición de acercamiento a la víctima, perjudicado, familiares o personas allegadas, la que se encuentra
regulada en el artículo 355.1 inciso g) de la Ley del Proceso Penal.
19 Ley 143 del 2021 Del Proceso Penal, Publicada en la Gaceta Ordinaria No. 40 del 2021.
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De igual forma, se prevén alternativas para asegurar el resarcimiento de la víctima
antes del juicio y se dene la obligación de la Fiscalía de ejercitar la acción civil cuando
la víctima no la ejercite o lo haga indebidamente.
Si el hecho evidencia violencia de género o familiar y la víctima se encuentra en
situación de vulnerabilidad puede interesar protección cautelar en cualquier estado
del proceso, que sea modicada o revocada la medida cautelar impuesta al imputado/
acusado.
Entre las medidas cautelares para las personas naturales se prevé la Prohibición de
acercamiento a la víctima, perjudicado, familiares o personas allegadas que consiste en
evitar que el imputado o acusado establezca contacto físico o de cualquier otro tipo
con ésta. Se evita la continuidad de la conducta presuntamente delictiva y con ello, se
garantiza la estabilidad psíquica y emocional de la víctima. Es una medida que puede
ser impuesta individual o de conjunto con una u otras de las medidas cautelares que se
disponen en la ley.
Para un mejor entendimiento evaluaremos el tratamiento jurídico penal a la víctima
y en especial a la de violencia de género en cada fase del proceso.
En la fase investigativa o preparatoria del proceso penal, ante el llamamiento de la
autoridad para brindar declaración puede solicitar declarar en privado, con la presencia
de los representantes de las partes, y que su declaración sea examinada y lmada por
personal calicado que garantice la mayor indemnidad posible, a n de que se utilice
la lmación en el juicio oral, sin necesidad de su presencia física, si el hecho evidencia
violencia de género o familiar y la víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad;
lo que evidencia total respeto a su dignidad y evita una victimización secundaria.
El artículo 142 apartado 3 regula los derechos de las víctimas una vez que se cons-
tituyan como parte en el proceso. Los derechos expresados en la norma la ubican en
igualdad de condiciones con el imputado/acusado, no sólo porque puede proponer
pruebas, examinar las actuaciones o ser noticada de las resoluciones que se dicten e
interponer los recursos, sino porque les da la posibilidad que ante vulneraciones en el
procedimiento puedan proponer cualquiera de las causas de nulidad recogidas en la ley;
adherirse a la pretensión resarcitoria o ejercer la acción civil de forma independiente en
el mismo proceso penal y participar como coadyuvante de la acusación en el juicio oral
por medio de su defensor.
Al tramitarse una denuncia, la decisión de archivo adoptada por el instructor penal
y raticado por el Fiscal se notica a la víctima o perjudicado20, la que podrá establecer
recurso de queja contra el archivo de la denuncia según lo regulado en el artículo 162.
Otras de las posibilidades que posee la víctima en esta fase son: aportar medios de
pruebas y participar en la reconstrucción de los hechos y en los experimentos de ins-
trucción.
20 Vid, Art. 161 de la Ley del Proceso Penal.
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Dra. C. Arlín Pérez Duharte y MSc. Yamilka Xiqué Pérez
A / 135
En la fase intermedia, se les concede el derecho de que le sean informadas y noti-
cadas las decisiones que en el proceso se adopten, es consecuente que durante esta fase
se tenga en cuenta el parecer de la víctima.
La ley incorpora como una novedad importante, en aras de una justicia efectiva,
el sobreseimiento condicionado. El Tribunal para acordar el mismo, requiere oír el
parecer de la víctima y que sea reparado el daño o indemnizado. Entre las medidas
que puede disponer durante el período de prueba se encuentra, el someter al acusado
a tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza, especialmente cuando se trate
de violencia de género o familiar y la prohibición de acercamiento a la víctima. Ambas
medidas garantizan tanto la estabilidad psíquica de la víctima como del acusado y con-
tribuye a la prevención de la violencia de género.
En otro orden, tiene la posibilidad de que, si no se ha constituido como parte,
puede designar defensor y ejercitar la acción civil correspondiente o actuar como co-
adyuvante del scal. Si ya era parte, se le da traslado de las conclusiones para que en
un plazo de cinco días se adhiera a la pretensión resarcitoria presentada por el scal, la
renuncie, actúe como coadyuvante o ejercite la acción civil de forma independiente.
En la fase de juicio oral, éste es público a menos que por diversas razones, entre las
que se encuentra el debido respeto a la víctima, al perjudicado o a sus familiares acon-
sejen realizarlo a puerta cerrada.
Este aspecto intencionado en la ley, a los efectos de la víctima de violencia de género
constituye un elemento trascendental para resguardar su dignidad. Luego de un largo
ciclo de humillaciones y vejaciones, generalmente no se encuentran en condiciones de
enfrentar o exponer los hechos violentos que sufrieron, en un escenario donde se en-
cuentren personas que no son allegadas a estas, pues se estaría mostrando su intimidad
y pudieran sentirse con ello amedrentada.
Esencial resulta el reguardo en defensa de sus derechos durante la práctica de prue-
bas, la ley adjetiva también ofrece las siguientes posibilidades:
Durante la valoración de la prueba documental, el Tribunal puede prescindir del
examen exploratorio de la víctima, el realizado durante la fase preparatoria puede ser
vericado mediante su lectura; cuando conste la lmación o grabación de este acto,
decide sobre su exhibición, la que hará en privado si están presentes las condiciones que
aconsejan celebrar la vista a puertas cerradas.
La prueba testical se inicia por la víctima o el perjudicado, otorgándole así el
derecho a ser escuchada. En los hechos de violencia de género o familiar en los que el
tribunal decida examinar a la víctima, si es necesario puede disponer que se escuche en
privado, sin la presencia de acusado, y queda obligado a dar lectura de su declaración
ante el acusado en el acto del juicio oral y público, a su regreso del examen. Esencial
resulta la actuación que se le otorga al scal como garante de la legalidad, el que debe
velar por la víctima, que no le sean vulnerados sus derechos, no sea humillada ni cues-
tionada por las partes.
También tiene la posibilidad de examinar las piezas de convicción en cualquier
momento de la práctica de pruebas siempre que se encuentre constituida como parte.
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La reforma penal en Cuba bajo la lupa de la perspectiva de género
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De no estar constituida parte en el proceso, el Fiscal puede realizar tal solicitud de ser
importante y trascendental para el proceso.
Otras alternativas que ofrece la ley en cuanto a la protección de la víctima de vio-
lencia de género, se encuentran establecidas en el artículo 536, el que dispone que
no pueden practicarse otras pruebas que las propuestas oportunamente ni examinarse
otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, con excepción de:
• Los careos (…) las víctimas y los perjudicados (…) víctimas de violencia familiar
o de género se precisa su consentimiento. En este supuesto normativo se pone de
maniesto el respeto a ser escuchada en un momento que no hay oportunidad de
presentar pruebas y se preserva su voluntad en el consentimiento.
• Puede suspenderse el Juicio Oral si la víctima se encuentra incompareciente.
• Si el scal retira la acusación el Tribunal impone a la víctima, si está en desacuerdo
con la decisión del scal, de su derecho a ejercer la acción particular.
Sin lugar a dudas, la Constitución de la República de Cuba sentó las pautas esen-
ciales para una reforma procesal en el ámbito penal que incluía, la presencia obligatoria
de la víctima en el proceso penal como sujeto de derechos. La Ley del Proceso Penal
introdujo la víctima como un interviniente procesal con garantías y derechos que la
colocan en igualdad de condición con el imputado. Dejó de ser la olvidada del proceso
penal para convertirse en un sujeto empoderado, pleno y con acceso a un debido pro-
ceso y a una tutela judicial efectiva.
6. Conclusiones
Lo expuesto solo son algunas pinceladas de las principales regulaciones que marco
la reforma en sede penal para tratar aquellos comportamientos que expresan manifes-
taciones de la violencia de género y en los espacios familiares. Es solo algo así como
tocar a la puerta y dejar un recado. El camino es más complejo que la existencia de
buenas leyes y buenos seres humanos para interpretarlas y aplicarlas: es la construcción
de una nueva cultura de derechos, respeto y paz, es la armazón de un derecho a soñar
con lo mejor.
El género es una categoría de las ciencias sociales que permite analizar la relación
entre hombres y mujeres. Se puede entender como la red de símbolos culturales, con-
ceptos normativos y patrones institucionales, que contribuyen a conformar la identi-
dad de género.
La violencia de género se dene como una forma extrema de la discriminación y
representa un problema complejo y estructural, se funda en la desigualdad jerárquica
entre hombres y mujeres, constituyendo una violación de los derechos humanos, en la
que se conectan otros ejes de opresión, como la clase social, el color de la piel, la ocu-
pación, la sexualidad, el territorio y las situaciones de discapacidad.
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En el Libro I del CPE, la violencia de género encuentra su tratamiento en el conte-
nido de algunas de las sanciones accesorias previstas para las personas naturales, como
elemento para evaluar en las circunstancias atenuantes y agravantes a tener en cuenta
por el tribunal al momento de jar la pena y como regla de adecuación para valorar la
extensión o cuantía de la sanción.
El Libro II actualiza las guras delictivas que tienen como objetivo proteger los
derechos, bienes y relaciones sociales entendidas como trascendentes para la sociedad
cubana, quedando un importante espacio de sus regulaciones para tratar las diversas
manifestaciones de la violencia de género en familias de delitos, que van, desde los que
lastiman los derechos del trabajo y la seguridad social, los que afectan la vida y la inte-
gridad de las personas, los que atentan contra los derechos individuales y la dignidad
humana, hasta aquellos que trasgreden la libertad e indemnidad sexual de los seres
humanos.
La víctima de violencia de género merece una mirada diferente de los operadores
del derecho, pues sin menoscabar la importancia que para el proceso penal tiene como
sujeto amplio, ésta sin duda alguna, ha sido por décadas la menos comprendida, en-
tendida y respetada, lo que es consecuencia de la naturalización e invisibilización de
la violencia de género a escala social. La mujer maltratada debe ser considerada una
víctima que puede trascender esa situación si recibe el apoyo y protección social, psi-
cológico y jurídico.
La reforma penal cubana colocó las bases para la protección de las víctimas, en es-
pecial a las de violencia de género, en el orden normativo, indicó el camino a transitar
para el reconocimiento y protección de sus derechos y garantías en el proceso penal;
aún no existe un punto nal en su tratamiento, a la víctima le queda mucho camino
por recorrer en el ámbito de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pero estas
certezas y sobre todo las incertidumbres que nos ha dejado la revolucionaria transfor-
mación del escenario legislativo y práctico en el orden jurídico penal, requieren de
toda nuestra atención académica, investigativa y en el ámbito del proceso penal y la
impartición de justicia.
En el eterno dilema del Derecho penal: ¿Vigilar o castigar?, este debe decidir si
coloca sus fuertes herramientas de delitos y penas o deja que otros escenarios jurídicos
resuelvan las controversias sociales. En materia de violencia de género y en los espacios
familiares, la cautela y la mesura deben ser mayor; castigar las manifestaciones de estas
formas de violencia no será nunca la solución, el Derecho penal siempre llegará dema-
siado tarde y cuando quede poco o nada por hacer; por ello, la mirada debe estar en
una educación de respeto y derechos combinada con el uso de la vigilancia y el castigo
en sentido racional.
Ante esta indiscutible realidad, nos queda entonces ser más realistas y sumarnos a
las palabras de Valle: «Hasta que no llegue el momento de ‘algo mejor’ que el Derecho
penal, no es mala cosa atenuar la espera con un Derecho penal, ‘algo mejor’».
CUBALEX • enero-diciembre • 2023 • pp. 121-139
La reforma penal en Cuba bajo la lupa de la perspectiva de género
A / 138
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