Las reformas anunciadas en España: un retroceso histórico

• Author: Juan Carlos Carbonell Mateu
• Profession: Catedrático de Derecho penal de la Universitat de València
• Pages: 136-154

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Las reformas anunciadas en España:

un retroceso histórico

DJCCM

Sumario

1. Introducción

2. La pretendida reforma penal en España

2.1. La prisión permanente revisable

2.2. La ampliación de la libertad vigilada

2.3. La libertad condicional como excepción y no como regla en la

ejecución de la pena

2.4. La custodia de seguridad

 Brevereferenciaalaspropuestasrelacionadasconlasguras

delictivas y la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Consideracionesnales

Introducción

Mis primeras palabras han de ser para mostrar mi inmensa satis-

facción por participar en tan merecido homenaje a Ramón de la Cruz

Ochoa y expresarle mi afecto, respeto y admiración. Su inmensa la-

bor como criminólogo, como jurista y al frente de la Sociedad Cubana

de Ciencias Penales le han convertido en un auténtico Embajador del

Derecho y la Criminología cubanos en el Mundo entero.

* Catedrático de Derecho penal de la Universitat de València.

juan.carbonell@uv.es

DJCCM

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Por desgracia, la actualidad impone al penalista, especialmente al

penalista español, referirse a una situación crítica para el Derecho

penal. Soplan vientos de reacción profunda, de vuelta atrás o, lo que

es mucho peor, de profundo desdén por los derechos fundamentales

y los principios penales.

Hace ahora dos años, cuando fui objeto (inmerecidamente) del ho-

menaje que hoy dedicamos con toda justicia a Ramón, tuvimos oca-

sióndereexionarsobrelasituacióndelDerechopenalylalaborque

a los penalistas nos corresponde y de resaltar la necesidad de asumir

nuestro compromiso con el Estado de Derecho o, lo que es lo mis-

mo, con la Libertad como valor superior. Se impone ahora cumplir

con ese compromiso y no permanecer callados ante el muy profundo

retroceso que, de prosperar las reformas que se anuncian, unas ya

con categoría de Proyecto y otra aún en estado embrionario, están en

trance de producirse.

El caso español no está aislado; forma parte de una dirección po-

lítico-criminal global y muy regresiva. La relativización de los prin-

cipios liberales –en el sentido más digno de ese término-, el auge del

Derecho penal del enemigo, la exacerbación de la peor manera de

entender la seguridad y el correspondiente dominio de la peligro-

sidad como fundamento casi exclusivo y sobre todo ilimitado de la

intervención punitiva son las notas características de una irrefrenable

tendencia a la vuelta atrás hacia los momentos más oscuros del Dere-

cho penal desde el período anterior a la Ilustración. Cada día es más

evidente que corremos el riesgo de perder referencias fundamentales

que creíamos logros inamovibles. Y, como vamos a ver, el principio

de culpabilidad como expresión rotunda de la dignidad de la per-

sona, que nunca puede ser privada de sus derechos y de su estatuto

cívico si no es en virtud de que lo merezca tras incumplir los deberes

que también como ciudadano le corresponden, y justamente en esa

medida, está a punto de ser ignorado de forma tan grosera que puede

anunciarse su completa desaparición, si prospera la reforma preten-

dida en España.

Porque aunque el caso español no esté aislado, sí es enormemente

grave. Y supone una ruptura radical con una tradición secular que

fue, al menos formalmente, respetada hasta en los momentos más

trágicos de la Historia. El Anteproyecto maltrata todos los principios:

el de legalidad introduciendo tipos tan abiertos que permiten su apli-

cación a cualquier conducta habitual, el de presunción de inocencia

estableciendo supuestos de atribución de culpabilidad que ni siquiera

admiten la prueba en contrario, el de proporcionalidad incrementando

LE

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laspenasmásalládetodolímiterazonableeldenecesidadtipican-

doconductasqueestánsucientementeprevenidasatravésdeotras

ramas menos costosas del Ordenamiento, o el de humanidad de las

penas introduciendo una prisión permanente que viene a profundi-

zar aún más en el tremendo foso que actualmente supone la desme-

surada duración de la privación de libertad incrementada por la apli-

cación retroactiva de una interpretación jurisprudencial regresiva, y

que ha sido objeto de condena, en primera instancia, por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos.

Pero es, sobre todo, el principio de culpabilidad el que, de prospe-

rar la reforma, va a salir peor parado. El defensismo a ultranza no se

detiene ante la culpabilidad como límite a la intervención penal. Que,

no se olvide, deriva de la propia esencia de dignidad en sentido kan-

tiano: todo ciudadano ha de ser tratado como tal mientras no haya

merecido, con su comportamiento, un trato diferente.

El Proyecto anunciado supondría, de ser aprobado, el mayor re-

troceso histórico desde el Código penal de 1944. Su texto nos retrotrae

a un Derecho penal totalitario, obsesionado por la peligrosidad y la

seguridad mal entendida. Y, por supuesto, sin que la declaración de

aquellasefundamenteenjuiciocientícodeningunaclaseniestasea

consecuencia de una política criminal coherente basada en criterio

constitucional alguno. De no ser porque la pena de muerte está ve-

dada por la Norma fundamental y, por consiguiente, no tiene cabida

eneltextopenalpropuestopodríaarmarsequeesteconstituyeuna

respuesta más desproporcionada y contraria a los principios penales

que el propio Código franquista. Y, probablemente, no sea exagerado

armarqueofrecemenoresgarantías

Lalosofía que emana no es otra que ladelpuro populismo

recurriendocoherentementealDerecho penalsimbólicotipicando

innecesariamente conductas dudosamente lesivas para los derechos

de los ciudadanos y endureciendo la respuesta en los ámbitos donde

resulta menos necesario y en los que menor incremento delictivo se

ha producido, tales como los delitos contra la vida, la libertad sexual

o la propiedad o el terrorismo, al tiempo que se ignora la corrupción

y la delincuencia económica como fenómeno fundamental de nuestro

tiempo y principal problema del país.

Tallosofíasevereejadademanera rotundayclaraen laEx-

posición de Motivos:

“lanecesidadde fortalecerla conanzaenlaAdministracióndeJusti-

ciahaceprecisoponerasudisposiciónunsistemalegalquegarantice

resolucionesjudiciales previsibles queademás sean percibidas porla

DJCCM

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sociedadcomojustas Conestanalidad sellevaa cabounaprofunda

revisióndel sistema deconsecuencias penales quese articula através

detreselementoslaincorporacióndela prisiónpermanenterevisable

reservadaa delitosdeexcepcional gravedadelsistema de medidasde

seguridadconampliación delámbitodeaplicaciónde lalibertadvigi-

ladaeintroduccióndelaregulacióndelacustodiadeseguridadcomo

medidade seguridadprivativa delibertad quepuedeser impuestaen

supuestosexcepcionalesadelincuentesreincidentespeligrosossupri-

midoenel Anteproyecto de  y larevisióndela regulación del

delitocontinuado

Con independencia de que entre una y otra versión del proyec-

toProyecto y Anteproyecto se hayacaído la regula-

ción de la custodia de seguridad que no su previsión en la escala de

medidas privativas de libertad, parece evidente que para el autor de

la Exposición de Motivos el fortalecimiento de la conanza de los

ciudadanos en la Administración de Justicia pasa por sentencias que

sean percibidas como justas, lo que se consigue con la prisión perma-

nentelacustodia deseguridadel mantenimientoenn delossu-

jetos peligrosos el mayor tiempo posible en la cárcel y separados de

la sociedad y la imposición de medidas vitalicias de seguridad, como

el internamiento perpetuo –mientras dure el pronóstico de peligrosi-

dad– en un establecimiento psiquiátrico. El texto pone de relieve, de

manera bien patente, la relación existente entre la prevención general

positiva, el Derecho penal del enemigo y las ideas penales de los au-

tores del Proyecto de 2012 o el Anteproyecto de 2013.

Como señalábamos más arriba la práctica total de los principios

penales clásicos entran con el texto anunciado en una profunda crisis:

lapretensión de seguridadse realiza a travésde la másabsoluta

incerteza ante las respuestas punitivas del Estado. Es más, ni siquiera

podemoshablarseriamentederespuestasporqueelpropiohecho

delictivo deja de ser el presupuesto de la intervención. Puesto que

pena y medida de seguridad obedecen a fundamentos distintos, la

duración de la primera ha dejado de constituir un límite para la se-

gunda que deberá ser impuesta todo el tiempo que resulte necesario

para prevenir la comisión de futuros hechos delictivos de acuerdo

con el criterio del Juez o Tribunal y su imposición conjunta mucho

más allá de esa duración deja de constituir, al menos de acuerdo con

el criterio del autor de la Exposición de Motivos, una infracción del

principio nonbisinídemLasmedidasdeseguridaddebenserproporcio-

nadasno soloa lagravedad delhechodelictivo cometidosino tambiéna

ladeaquéllosquesepreveaquepudierallegaracometeryportantoasu

LE

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peligrosidadLaarmaciónnodejaderesultarcuriosaydenotauna

clara confusión entre los conceptos de acumulación y adversidad: “no

soloAsinotambiénBalcanzademaneramágicalasignicaciónde

noAsinoBybastaconBporqueelhechocometidodejadeejercer

cualquier tipo de limitación lo que, por cierto y sobre todo respecto a

las medidas pos penitenciarias a las que nos hemos de referir inme-

diatamente, pone en duda el carácter de post-delictuales. Es verdad

que resulta necesario para su imposición haber cometido un hecho

delictivo, pero a partir de ese momento cabe la consideración de la

peligrosidad para hechos que nada tengan que ver con el anterior

que, como es sabido, no ejerce límite de proporcionalidad alguno.

Endenitivalacomisióndeunhechonollevaaparejadaunacon-

secuencia jurídica legalmente establecida. De ella podrán derivarse

consecuencias vitalicias absolutamente indeterminadas; dependerán

exclusivamente del juicio de peligrosidad –que tampoco obedece a

ningún criterio establecido– que corresponde exclusivamente al Juez

o Tribunal, de acuerdo a su criterio personal, que deberá quedar re-

ejadoen lasentencia Obviamente nocabrá exigirunamotivación

cientíca incompatible con la fundamentación de la medida en el

pronóstico judicial de peligrosidad y difícilmente cohonestable con

lamáselementalconanzaenlaconsecucióndelanalidadresocia-

lizadora de la pena privativa de libertad cuya orientación impone el

artículo 25.2 de la Constitución española de 1978.

LapretendidareformapenalenEspaña

Analicemos las novedades más importantes: a saber, la introduc-

ción de la prisión permanente revisable, la extensión de la libertad

vigiladaylamodicaciónde laregulacióndelasmedidasdeseguri-

dad y de la libertad condicional. Además, y pese a la desaparición de

su regulación en la segunda versión del texto, parece necesaria una

referencia mínima a la custodia de seguridad, que aparecía como uno

de los pilares de la primera versión. No parece, desde luego, que la co-

herenciaylaconanzaensupropiapropuestaseanpuntosfuertesde

lareformaCreenenellasuspropiosautoresmásalládesuecacia

política como puro ejercicio demagógico al elevado precio en garan-

tíasylibertadesquevaasuponerasunegativaecienciaportanto

Laprisiónpermanenterevisable

La introducción de la pena de prisión permanente revisable “para

supuestos de excepcional gravedad a decir de la Exposición de

DJCCM

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Motivos “deningúnmodorenuncia alareinsercióndel penadoDeesta

manera parecen los autores del proyecto adelantarse a la cuestión

sobre su constitucionalidad, al resultar dudosamente compatible con

laredaccióndelartículoquearmaquelaspenasprivativasde

libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas a la readapta-

ciónsocialdeldelincuenteSiyaresultasumamentedudosalaade-

cuación constitucional de los larguísimos períodos de cumplimiento

efectivo –e íntegro– actualmente vigentes aún ha de serlo más la nue-

va pena que, se presente como se presente, es una cadena perpetua.

La primera cuestión a plantearse es la de su necesidad. España

no es, precisamente, un país con una tasa excesivamente elevada de

asesinatos, y el actual artículo 140 ya permite llegar a los 25 años de

privación de libertad. Su aplicación no depende tanto de la gravedad

del hecho –la lesión de la vida humana se colma con el homicidio

simple y la pena que a este hecho corresponde es la de diez a quince

añossinoporreprochesmoralesquedifícilmentejusticanunares-

puesta penal tan dispar. La previsión para el homicidio del Jefe del

Estado, Jefe de Estado extranjero, delitos de lesa humanidad o geno-

cidio, no deja de ser puramente simbólica por no decir anecdótica. Y,

pornqueaparezcacomoconsecuenciaprevistaparadeterminados

supuestos de terrorismo podría ser incluso lógica desde que se acepte

la inaceptable introducción, si entendemos que nos encontramos ante

supuestos muy graves.

Pero es aquí precisamente donde se pone de relieve la incoheren-

cia de la introducción de la pena en un sistema que hasta ahora la

desconoce. España, la construcción de la Democracia, ha sufrido du-

rante años el tremendo impacto de un terrorismo despiadado que ha

costado cientos de vidas y ha sumido a los ciudadanos en un terror

que cuestionaba la libertad de sus decisiones en muchos aspectos. Al

margen del terrible hecho acaecido el 11 de marzo de 2002, llevado

a cabo por Al Qaeda y, por tanto, proveniente del terrorismo inter-

nacional, ha sido el interno el que ha golpeado de manera más dura

y, sobre todo, permanente. ETA ha sido contumaz, ha causado mu-

cho daño a la libertad, además de segar muchas vidas y lo ha hecho

demanera aveces selectivay aveces indiscriminadaYal nalha

sucumbido ante el Estado de Derecho y ante la respuesta dura pero

proporcionada de la ley penal. Curiosamente, cuando han llegado las

interpretaciones jurisprudenciales dudosamente ajustadas a los prin-

cipios penales –siquiera sea muy brevemente, me referiré a ellas más

adelante–, ha sido cuando la banda estaba ya derrotada y cuando,

por tanto, menos necesario resultaba.

LE

142

Pues bien, justamente cuando el terrorismo ha dejado de ser el

primer motivo de preocupación de los ciudadanos, cuando el pro-

blema prácticamente ha desaparecido, cuando la banda se encuentra

técnicamenteentreguapermanenteirreversibleyenlaprácticaex-

tinguida, cuando lo que parece necesario es abordar una política cri-

minal que permita asegurar dicha extinción y adecuar las penas que

se elevaron con motivo del incremento del terrorismo a una situa-

ción diferente, cuando probablemente se imponga revisar criterios

de ejecución penitenciaria y buscar la integración de los penados en

la sociedad, es cuando al Gobierno de España se le antoja oportuno

elevar aún más las penas, introducir la cadena perpetua y someter su

ejecuciónaunarigidezquesignicadar porsupuestala permanen-

cia de una peligrosidad que parece, por el contrario, desaparecida.

Debe destacarse por ello la tremenda inoportunidad de la intro-

ducción de una pena ya de por sí de más que probable inconstitu-

cionalidad y en todo caso absolutamente rechazable desde la óptica

de la libertad como valor superior del Ordenamiento jurídico y del

Estado de Derecho. Es verdad que se trata de una prisión permanente

revisable, lo que parece disminuir los efectos perversos de la cadena

perpetua y salvar, con ello, la inconstitucionalidad que comportaría

elabandonode lanalidaddereadaptaciónsocial deunapenapri-

vativa de libertad. De nuevo el recurso al texto de la Exposición de

Motivos, que en este punto da gala de un excepcional cinismo, puede

resultar esclarecedor: “la prisión permanente revisable, cuya regula-

ción se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del pena-

do: una vez cumplida una parte mínimade la condena un Tribunal

colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y

del delito cometido y podrá revisar su situación personal.

“En la prisión permanente revisable, cumplida esa primera parte

mínima de la pena, si el Tribunal considera que no concurren los re-

quisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad se

jaráunplazoparallevaracabounanuevarevisióndesusituación

y si, por el contrario, el Tribunal valora que cumple los requisitos ne-

cesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad

condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de con-

trol orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a

asistiralpenadoenestafasenaldesureinserciónsocial

“La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello,

una suerte de pena denitiva en la que el Estado se desentiende

del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibili-

za la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la

DJCCM

137

culpabilidadconlanalidaddereeducaciónalaquedebeserorien-

tada la ejecución de las penas de prisión

La lectura del texto hace pensar en un tratamiento ajustado a la

gravedad del hecho, la culpabilidad del autor y la orientación reso-

cializadora de la privación de libertad: cumplimiento de una parte

mínima de la condena (a modo de período de seguridad), revisiones

continuas de la situación del penado y pase a la libertad condicional.

Todo parece encajar en un sistema avanzado y respetuoso con los

derechos inalienables de todo ciudadano, aún del que ha cometido

un hecho de extraordinaria gravedad.

Más adelante me referiré a las peculiaridades de la nueva regu-

lación de la libertad condicional. Baste, por el momento, con dejar

claro que la revisión de la prisión permanente no devuelve al pena-

do a la situación de libertad plena, sino que le somete a períodos de

libertad condicional –que deja de ser la última fase de la ejecución

de la privación de libertad para convertirse en una pena sustitutiva de la

prisión–, y que la decisión en torno a la continuidad de la prisión

depende exclusivamente del Tribunal sin que exista regulación al-

guna que permita otorgar derechos en uno u otro sentido, posibili-

dadesde recurso ni mayores exigencias de justicación No puede

olvidarse que es parte de una situación legal de prisión permanente,

de cadena perpetua.

El artículo 92 del Anteproyecto establece el régimen jurídico de la

suspensión: es necesario que el sujeto se encuentre en tercer grado

penitenciario, lo que en determinados casos –entre los que se encuen-

tran los delitos de terrorismo– no va a producirse sino después de

treinta y dos años de prisión; no puede producirse antes de que se

cumplan la parte mínima de la condena ejecutada que es, en situa-

ciones normales, de veinticinco años; y en los supuestos en los que se

den las circunstancias del artículo 78 bis de al menos treinta y cinco;

y que el Tribunal, a la vista de la personalidad del penado, sus ante-

cedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los

bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en

el delito (que es de suponer que será muy considerable dada la pena

que el hecho llevaba acarreada), su conducta durante el cumplimien-

to de la pena, sus circunstancias familiares y sociales (tras treinta y

cinco años de cárcel), y los efectos que quepa esperar de la propia

suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que

fueren impuestas, pueda fundar, previa valoración de los informes

de evolución remitidos por el Centro Penitenciario y por aquellos

especialistas que el propio Tribunal determine, la existencia de un

LE

144

pronóstico favorable de reinserción social. Ello se resolverá tras un

procedimiento oral contradictorio en el que intervendrán el Minis-

terio Fiscal y el penado, asistido por su abogado. Pero no basta con

todo eso en los supuestos de terrorismo o de pertenencia a organi-

zaciones o grupos terroristas: en estos casos será necesario, además,

que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los

nessololosilegalesotambiénlosqueseajustan a la legalidad

vigentey los medios dela actividad terrorista yhayacolaborado

activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de

otros delitos, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la

identicación captura y procesamiento de delitos terroristas para

obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las

organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que

haya colaborado.

Esto podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repu-

dio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una

petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por

los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente des-

vinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de

asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con

las autoridades. Y recuérdese que todo ello deberá producirse, en la

primera revisión, tras el cumplimiento efectivo mínimo de treinta y

cinco años de prisión, siempre que, tras al menos treinta y dos se le

hubiera concedido el pase a tercer grado penitenciario.

Superado todo eso, el penado pasaría a la situación de libertad

condicional, la suspensión tendrá una duración de cinco a diez años

yelTribunaldeberávericaralmenoscadadosañossobreelcum-

plimiento de los requisitos de la libertad condicional.

Obviamente, nada de esto tiene que ver con la pretensión de mo-

dernidad y de adecuación constitucional a los que alude la Exposi-

ciónde MotivosNi conlos supuestosa losque lamismase reere

en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece haber

acogido favorablemente la institución que cuestionamos. Por el con-

trario, la regulación que se nos propone es, al menos en mi opinión,

inconstitucional por permanente y, por consiguiente incompatible

con la readaptación social; lo es por las condiciones de revisabilidad,

en las que reina la incerteza y el decisionismo sin que en ningún caso

quepa la suspensión obligatoria; lo es porque establece requisitos que

resultan de imposible cumplimiento tras treinta y cinco años de vida

penitenciaria; lo es por hacer depender la concesión de la libertad de

sentimientos y acciones morales que nada tienen que ver ni con la

DJCCM

137

culpabilidad ni con la peligrosidad del sujeto; y lo es, por su clara con-

tradicción con el principio de legalidad que impone el conocimiento

potencial de las consecuencias que se derivarán de la comisión de un

hecho delictivo, en el momento de dicha comisión.

Insisto en que se trata de una pena injusta, contraria a los princi-

pios penales: legalidad, necesidad, proporcionalidad, culpabilidad,

humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, orientación a

la readaptación social de las penas privativas de libertad; cuya intro-

ducción resulta particularmente inoportuna, innecesaria y disfuncio-

nal, y que es radicalmente contraria a la concepción del Estado de De-

recho fundado en la libertad como valor superior. Es, por el contrario,

obediente a una perversa utilización del Derecho penal simbólico, de

Derecho penal del enemigo y anclado en una concepción en la que se

abandona el carácter protector de bienes jurídicos que corresponden

al Derecho penal, por una función exclusivamente de prevención ge-

neral positiva, que hace depender la libertad de los ciudadanos de la

conanzanoimportaporquémediosdelavigenciadelasnormas

En ese sentido, y para disipar cualquier duda al respecto, cabe des-

tacar la imposición del artículo 80.4 al establecer literalmente que:

no se suspenderá la ejecución de las penas privativas de libertad su-

periores a un año cuando aquélla resulte necesaria para asegurar la

conanzageneralenlavigenciadelanormainfringidaporeldelito

Laampliacióndelalibertadvigilada

La libertad vigilada, que fue introducida por la Ley orgánica

10/2003, es ahora objeto de una considerable ampliación.

Se trata de la imposición de restricciones a la libertad que debe-

rán producirse una vez ejecutada la pena de prisión y haber sido

impuestas en la sentencia condenatoria, por tanto habrá de prever-

se con años de anticipación. Nuevamente se demuestra la escasa

conanza que el legislador tiene en el cumplimiento de los nes

constitucionales de la privación de libertad. La salida de la cárcel

de delincuentes que, tras el cumplimiento de la pena, siguen siendo

considerados peligrosos –cumpliendo el pronóstico formulado en

el momento de su condena– vendrá, pues, acompañada de las me-

didas que prevé el artículo 104 bis del AP. También se impondrá a

imputables o cuando se suspenda una pena privativa de libertad o

se cumpla el plazo máximo de la medida privativa de libertad im-

puesta y resulte necesario.

Ahora se amplía la medida como consecuencia de muy diversos

delitos (hasta este momento está limitada a delitos contra la indemnidad

LE

146

sexual y terrorismo): vida, lesiones, maltrato de obra en violencia de

género, detenciones ilegales o secuestros, trata de seres humanos,

hurto, robo, extorsión, utilización ilegítima de vehículo de motor, de-

fraudaciones, receptación y blanqueo de dinero y delitos contra la

seguridadcolectivayelordenpúblicoElcatálogodegurasresulta

sumamente dudoso y heterogéneo. Aunque también lo sean las me-

didas, tendrá un efecto muy dispar ante el blanqueo –que escapará

fácilmente al control– y un delito contra el orden público –producido,

por ejemplo, para protestar contra los blanqueadores a través de los

conocidosescracheso deuna simpleprotestaen losmuy amplia-

dos por el AP delitos de desobediencia o atentado, que si denotan

alguna peligrosidad es más bien ideológica–.

La duración teórica de la libertad vigilada es de entre tres y cinco

años, si bien la apreciación de incumplimientos y condiciones permi-

ten sucesivas prórrogas de hasta cinco años, con carácter ilimitado.

En todo caso de trata de la imposición de medidas de seguridad

a imputables que, como vengo diciendo, es una de las característi-

cas fundamentales de la Reforma. Toda una nueva concepción del

dualismo, en las que conviven penas y medidas, no excluyéndose

o completándose como hasta ahora, sino acumulándose coetánea

o sucesivamente. La Exposición de Motivos aclara que puesto que

obedecen a fundamentos distintos –culpabilidad y peligrosidad– es

lógico que se acumulen, sin que ello suponga merma alguna del prin-

cipio non bisi nídem Efecto fundamental de esta concepción es que

a un mismo sujeto le pueden ser aplicadas penas, medidas, penas y

medidas simultáneas o penas y medidas sucesivas; estas, por cierto,

sin mayor límite que el de la apreciación por el Juez o Tribunal de su

peligrosidadpotencialEntreestasmedidasguraporejemploelin-

ternamiento en un establecimiento psiquiátrico que, al no tener límite

establecido al ser posibles las prórrogas sucesivas de cinco años inde-

nidamentepuede deveniruna medidaperpetúasin quela grave-

dad del hecho previamente cometido juegue papel alguno. Estamos

ante el descubrimiento tardío del Derecho penal soviético.

También el sistema vicarial de ejecución va a sufrir, lógicamente,

alteraciones importantes: por regla general, y como hasta ahora, la

imposición conjunta de pena y medida que supongan internamiento

supone el cumplimiento primero de la medida, cuyo tiempo contará

como cómputo del de la pena –si bien en la reforma propuesta hasta

el límite de las tres cuartas partes de la duración de la misma–. A

partir de ese momento o se suspenderá la ejecución o se aplicarán las

reglas previstas para el incumplimiento de condiciones de la libertad

DJCCM

137

condicional, es decir, cumplimento efectivo del plazo restante. A lo

que hay que añadir el régimen especial recogido en el artículo 101.2:

si la pena es superior a cinco años y la medida lo es de internamiento

en centro de deshabituación, el Juez o Tribunal podrá acordar que se

cumpla primero una parte de la pena y seguidamente la medida de

seguridad. La parte de pena se determinará de forma que sumado el

tiempo de la medida corresponda a las dos terceras partes del total

de la condena. Transcurrido el plazo, queda la decisión de cumplir o

no el resto al acuerdo del Juez o Tribunal. Además de complicado, el

sistema apuesta por la ejecución inmediata de la pena en una parte lo

que, sencillamente, destroza la razón de ser del sistema vicarial.

 Lalibertadcondicionalcomoexcepciónynocomoregla

enlaejecucióndelapena

La libertad condicional altera, como ya hemos dicho, su naturale-

za. Deja de ser la última fase en la ejecución de la pena privativa de

libertad para convertirse en una modalidad de suspensión de la ejecu-

ción del resto de la pena, con el efecto de que un incumplimiento de

alguna de las condiciones implica la pérdida del tiempo transcurrido

en libertad, debiéndose cumplir la totalidad del período suspendido.

Resulta difícil no pensar que pasamos de un sistema donde la liber-

tad condicional era prácticamente la regla en la ejecución de la pena

de prisión, a otro en que va a convertirse en excepcional. Recuérdese,

por otra parte, que la suspensión de las penas superiores a un año

vendrá condicionada por la conanza general en la vigencia de la

norma que se infringió por el delito. Y que, pese a su naturaleza de

suspensión, será la situación en la que quedarán todos los sometidos

a una prisión permanente revisada.

Lacustodiadeseguridad

El Proyecto de 2012 introducía también la “custodia de seguri-

dadprocedente de otroscuerpos legislativos delosque tuvo que

decaer como consecuencia de condenas del TEDH lo que, al menos

en ese momento, no pareció óbice para su consideración. Las críticas

recibidas, la sensatez recuperada o la estrategia legislativa han hecho

que la regulación propuesta haya desaparecido del texto del Ante-

proyecto de 2013, así como de la Exposición de Motivos, aunque se

conserva su cita en la escala de medidas de seguridad privativas de

libertad (art.96.2.4). En la primera versión procedía imperativamente

la imposición de la medida, cuando el sujeto hubiera sido condenado

LE

148

a una pena mínima de tres años (no se decía si de prisión o de cual-

quier otra clase de pena) como consecuencia de alguno de los delitos

queespecícamente se recogían enun catálogo y hubierasidoan-

teriormente condenado por uno o varios de esos delitos a una pena

mínima total de dos años, de la que hubiera extinguido ya en prisión

dieciocho meses. También se impondría cuando el penado lo fuera a

una pena mínima de cinco años, por varios delitos de algunas de las

clasesespecicadasEntodocasoesosíseexigíaunpronósticode

comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisión fu-

turasicdealgunode losdelitosreferidosLa medidatendríauna

duración máxima de diez años, si bien transcurridos estos se le im-

pondría al sujeto una medida de libertad vigilada con una duración

máxima de cinco años. El cumplimiento de la custodia de seguridad

se realizaría en un centro especial, conforme a un plan individuali-

zado de tratamiento orientado a la reinserción social del sometido

alamedida art pTanbellamúsicaveníasin embargo

seguida de un desajuste sonoro importante (art.101, 4.p.2): también

podrá ser cumplida en un establecimiento de cumplimiento de pe-

nas; verdadero eufemismo para referirse a la prisión.

La custodia de seguridad no era –y esperemos que no vuelva a

aparecer– sino una simple prolongación por diez años de privación

de libertad aplicable a ciertos delitos con pena inicial de a partir de

tres años (cabe suponer que, pese al silencio legal, de prisión), y se-

guida de cinco más de vigilancia penitenciaria.

Y se trataba de una prolongación que no venía limitada por la

culpabilidaddelagentenijusticadarealmenteporlapeligrosidad

sino que se trataba de una consecuencia gravísima de la idea de de-

fensa social y de prevención general positiva. Afortunadamente, el

prelegislador español parece haber recapacitado, aunque desde lue-

go no quedemos liberados de un pronóstico de peligrosidad en futu-

ras ediciones del texto y, sobre todo, durante su tramitación.

 Brevereferenciaalaspropuestasrelacionadas

conlasgurasdelictivasylaresponsabilidadpenal

delaspersonasjurídicas

Los límites del presente trabajo no me permiten entrar en la re-

gulacióndelas guras delictivas donde se producen quiebras im-

portantes de los principios penales. Baste señalar que la línea polí-

tico-criminal adoptada apuesta por un incremento considerable de

la dureza en delitos contra la vida, sexuales o la propiedad, y espe-

cialmente en delitos de desobediencia o contra el orden público con

DJCCM

137

un tamiz visiblemente autoritario, extendiendo la protección a la au-

toridad a cualquier persona que colabore con ella, de forma eviden-

te o de manera oculta; mientras que la delincuencia económica más

grave, los abusos bancarios, los engaños económicos o las diferentes

manifestaciones de la corrupción apenas son objeto de atención.

El Anteproyecto de 2013 altera sustancialmente la regulación

actual y la del Proyecto de 2012 de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas, introduciendo lo que la Exposición de Motivos

denominamejoratécnicaTalmejoranoesotraqueelacogimiento

del sistema de modelos de prevención, con una compleja estructura

que prácticamente imposibilitará que la responsabilidad recaiga en

la empresa; sobre todo, en la gran empresa. Puede ser coherente con

una forma de concebir el fundamento de la responsabilidad empre-

sarial lejano a la atribución penal directa por hecho propio y anclado

en la consideración del defecto de organización como razón última

de tal atribución. Con eso, se olvida que el sujeto activo debe ser la

propia persona jurídica, que su voluntad tiene reconocimiento legal a

todos los efectos, y que los hechos que se le atribuyen no son impru-

dentes sino la mayor parte de las ocasiones dolosos y no de defecto

de control, sino de estafa, apropiación indebida, contra la seguridad

de los trabajadores, el medio ambiente, la ordenación del territorio o

la Hacienda Pública o la Seguridad Social. Y nada de eso tiene que

ver con los modelos de prevención, organización o gestión, acredita-

dos o no.

Hemos señalado el desdén que el Anteproyecto demuestra hacia

los principios penales, el primero de los cuales debe ser el de legali-

dad. Señalemos como ejemplo la desaparición de todo criterio obje-

tivo de diferenciación de la gravedad de las lesiones. Actualmente

sirve para diferenciar el delito de la falta, la necesidad o no de una

segunda asistencia facultativa o de tratamiento médico o quirúrgico.

La reforma elimina las faltas, pero crea los delitos leves al tiempo que

eliminalos criterios decuanticaciónde la gravedadque permitan

clasicarlaconductaycastigarlaconpenagravemenosgraveoleve

Particularmente destacable en este sentido es la redacción dada al

nuevo delito de acoso por el artículo 172 ter, que castiga con penas

que pueden llegar a los tres años de prisión sin perjuicio de las que

pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado

los actos de acoso, al que “sin estar legítimamente autorizado, acose

a una persona, llevando a cabo de forma insistente y reiterada algu-

na de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente

eldesarrollodesuvidacotidianaNohabríanadaqueobjetarala

LE

150

redacción y a las exigencias de gravedad si no fuera por la “descrip-

cióndelasconductastípicasalgunasdelascualessonlavigilela

persigaobusquesu cercaníafísicaestablezcaointenteestablecer

contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por

mediodeterceraspersonas ypor sitamaña faltade concreciónno

fuera suciente para permitir incluir conductas objetivamenteino-

cuas –cuya consideración delictiva va a depender exclusivamente del

gradodesensibilidaddelsujetopasivoodesurepresentantelegal

y que todos tenemos por socialmente adecuadas y hasta habituales

como recibir ofertas comerciales a través del teléfono– se añade una

cláusula de analogía (“realice cualquier otra conducta análoga a las

anterioresque supone el logrode un grado deincerteza notable-

mente superior al alcanzado en su día por el viejo delito de escándalo

público.

Consideracionesnales

Conlo hasta aquí armado parece clara mi opiniónseveramen-

te contraria al Anteproyecto que se nos anuncia. Estamos ante una

reforma profundamente regresiva en materia de principios penales;

que abandona completamente la idea de la culpabilidad como límite

a la intervención punitiva lo que, a mi entender, equivale al abandono

de la dignidad como fundamento del Estado de Derecho; que lesiona

gravemente principios tan fundamentales como la legalidad, la inter-

vención mínima, la proporcionalidad, la necesidad y humanidad de

las penas, la readaptación social y la igualdad. Y lo hace rindiendo

culto a la prevención general positiva, en la que lo que más importa

eslaconanza delos ciudadanosen laadministración dejusticia a

través de la imposición de sentencias que sean sentidas como justas

lo que, para el prelegislador supone condenas muy por encima de lo

que podamos considerar justo y, sobre todo, necesario.

8. No quiero terminar mi intervención sin una referencia, necesa-

riamente breve, a otra reforma que se nos anuncia y a la que el Minis-

tro de Justicia ha unido, en declaraciones públicas, su futuro: la des-

penalización parcial del aborto, con abandono del vigente sistema de

plazo con información a la embarazada y el regreso a un sistema de

indicaciones más rígido que el que estuvo vigente desde 1985 hasta

2010 y que no incluiría la despenalización en caso de graves malfor-

macionesenelfetolamalllamadaindicacióneugenésica

Actualmente rige en España la L.O. 2/2010, de Salud Sexual y Repro-

ductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que introdujo un

DJCCM

137

sistema de plazo con información, en cierta manera derivado de la

Sentencia del Tribunal Constitucional alemán (BVfG) de 1995, consi-

derando ciertos votos particulares presentados en su día por tres de

los nueve Magistrados: no es punible el aborto practicado durante

las catorce primeras semanas de embarazo siempre que se cumplan

determinados requisitos, el más importante de los cuales es que la

mujer haya sido informada de sus opciones y hayan transcurrido

72 horas hasta que adopte su decisión. El sistema se combina con

indicaciones transcurridas esas catorce semanas.

La vuelta al sistema de indicaciones se realiza, según la declara-

ción gubernamental, “para adaptar la legislación a la jurisprudencia

constitucionalYjustamente eso resultasorprendente por demás

Porquelanalidad expresadaconstituyeuna auténticafalacia toda

vez que el Tribunal Constitucional español jamás se ha pronunciado

sobre la vigente regulación de la interrupción voluntaria del emba-

razo. Y en su doctrina en materia de aborto expresada fundamental-

mente en la Sentencia 53/1985 de 15 de abril, no se contiene la menor

referencia al sistema del plazo en general ni al del plazo con infor-

maciónprevia obligatoriaa laembarazada demanera especícaEl

Tribunal tan solo obligó al legislador a que exigiera mayores garan-

tías en la comprobación de la veracidad de los supuestos alegados.

De ahí no puede inducirse, como ahora se pretende, que considerara

agotadas las posibilidades constitucionales de no punición.

Lo que sí resulta meridianamente claro en la aludida doctrina del

Tribunal Constitucional es la consideración de la vida prenatal como

uninterésconstitucionalynocomounderechofundamentaltoda

vez que el pretendido titular del mismo no tiene la condición de per-

sona; condición que solo puede ser atribuida desde el nacimiento.

En toda interrupción voluntaria de un embarazo nos encontra-

mos ante un conicto entre los derechos fundamentales de la mu-

jer: vida, salud y libre desarrollo de la personalidad concretado en

la consideración de la maternidad como una opción personal y libre;

frente al interés constitucional en la continuidad de la vida prenatal,

que es valorada en la medida que conducirá al reconocimiento del

derecho fundamental a la vida desde el nacimiento. La solución del

plazo, considerando impune el aborto siempre que haya habido ase-

soramiento o información, como la de las indicaciones reservando

laimpunidad asupuestosespecícos enlosque lacontinuidad del

embarazo supone una mayor carga para la embarazada, son formas

legalesderesolucióndelconictosupuestosdeestadodenecesidad

especícosYambossistemasofrecenventajaseinconvenientes

LE

152

El sistema del plazo ofrece una mayor seguridad jurídica. Y des-

cansa en el reconocimiento de la maternidad como una opción perso-

nal, por lo que, durante las primeras semanas de embarazo, el aborto

es un derecho. Es verdad que tal como señaló el BVfG ello no puede

comportar el total abandono de la tutela jurídica de la vida prena-

tal. Precisamente por ello, se introduce la exigencia de información a

la embarazada –asesoramiento, en el sistema alemán– pretendiendo

que su decisión sea libre y responsable, lo que debe comportar una

tutelaefectivade lavida prenatalmásecazysobre todomás e-

ciente, que la penalización. A partir de cierto momento se invierte la

valoración, de manera que debe prevalecer el interés constitucional

en la continuidad de la vida prenatal y solo en circunstancias excep-

cionales –en el sistema español vigente, riesgo grave para la vida o

salud de la embarazada, malformaciones fetales, o falta de viabilidad

fetal o padecimiento de enfermedades incurables y de especial gra-

vedad- cederá ante la no exigibilidad de la continuidad del emba-

razo. El sistema de las indicaciones opera con este criterio desde el

principio, limitando los supuestos de impunidad a la concurrencia

de alguno de los motivos aludidos. En el sistema español anterior

también era impune el aborto durante las doce primeras semanas de

embarazo si este había sido consecuencia de una violación.

Ahora se anuncia el regreso del sistema del plazo al de las indica-

ciones, suprimiendo, respecto de la regulación anterior, el supuesto

de malformaciones fetales. De aprobarse la reforma, este supuesto

sería punible: existiría una obligación exigible a la embarazada de

continuar con su embarazo y dar a luz una criatura con graves pato-

logías, y con independencia incluso de su viabilidad. Lo que me pare-

ce intolerable en la medida que el fundamento de la valoración cons-

titucional de la vida prenatal radica precisamente en la viabilidad. Y,

aun en caso de que esta concurra, porque supone un tratamiento de

la mujer embarazada como simple objeto portador de vida prenatal,

una especie de incubadora humana, cuya dignidad se ignora en la

medida en que se le exige un comportamiento que va a truncar el li-

bre desarrollo de su personalidad y se le obliga a soportar una carga

que va mucho más allá de lo personalmente exigible. Y, recuérdese,

la mujer es persona con plenos derechos; el feto, no.

Por eso resulta incluso más falaz fundamentar la pretensión de

eliminar la impunidad del aborto en caso de malformación fetal en la

Declaración de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Dis-

capacidad de 2006 que, obviamente, solo es aplicable a las personas;

es decir, a los nacidos. Pero además se ignora que la no punición del

DJCCM

137

aborto en caso de malformaciones fetales –como todos los demás ca-

sos de impunidad- no radica en discriminación alguna por razón de

lacalidadfetalsino enlano exigibilidadalaembarazadadeuna

conducta gravemente contraria a su derecho al libre desarrollo de la

personalidad que, obviamente, tiene una manifestación de extraordi-

nario calibre en la libre opción por la maternidad; muy especialmente

cuando esta va a comportar tan duras consecuencias vitales. El su-

puesto, por tanto, no tiene un fundamento diferente a la no punición

de la interrupción voluntaria de un embarazo consecuente a una vio-

lación. ¿O es que el Gobierno entiende que el feto sí es, en este caso,

depeorcondición

La vida prenatal es un interés constitucional digno de tutela pe-

nal y necesitado, en todo caso, de tutela jurídica. Pero solo cuando

resulta indispensable y, sobre todo justo y útil, resulta adecuado el

recurso al Derecho penal. La vigente L.O. 2/2010 proporciona dicha

tutela al imponer determinados requisitos para que el aborto sea con-

forme a derecho, cuya vulneración da lugar a responsabilidad penal.

Segarantiza asíuna tutelaadecuada sucientey compatiblecon el

derecho a la vida, integridad y libre desarrollo de la personalidad de

la mujer embarazada.

El sistema de indicaciones conduce, por el contrario, a elevadas

cuotas de inseguridad jurídica y desplaza la decisión fuera del ámbi-

to de la libertad de la mujer. Un sistema de indicaciones como el que

se nos anuncia, subordinando los derechos de la persona al interés

de llegar al nacimiento a cualquier precio sería obediente a una de-

terminada doctrina religiosa y, por consiguiente, sería incompatible

con la aconfesionalidad del Estado– y supondría lisa y llanamente la

negación de la dignidad de la mujer embarazada, que pasaría a reci-

bir peor consideración que el feto que, no puede olvidarse, no tiene

la condición constitucional de persona.

Debo, pues, terminar esta intervención formulando el deseo de

que ninguna de las reformas penales anunciadas, una en forma de

Anteproyecto, la otra de mera declaración, prosperen. Y expresando,

una vez más, mi preocupación por la orientación político-criminal

y por el abandono de los principios básicos que heredamos del De-

recho penal liberal y que han inspirado los valores constitucionales

durante más de doscientos años. Con las excepciones históricas que,

por su inconmensurable gravedad, nunca deberíamos olvidar.

*Se reproduce, con ligeras variaciones, la intervención que tuvo

lugar en la VI Escuela de Verano de la Universidad de La Habana, en

homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa. No se incluyen, por ello,

LE

154

notasniorientacionesbibliográcasParaunanálisisdelAnteroyecto

de 2012, vid. por todos:

Alvarez García, F.J. (Dtor), Dopico-Gómez Aller, J. (Coord.): Estu-

dio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012; Tirant lo

Blanch, Valencia, 2012. Sobre la reforma del aborto anunciada, vid.

Laurenzo Copello, P.: Dogmática y política criminal del aborto, Ti-

rant lo Blanch, Valencia, 2012; García Rivas, N.: El aborto despenali-

zado: el derecho de la mujer a una maternidad libremente decidida,

en Palomar Olmeda, A., Cantero Martínez, J.: Tratado de Derecho

sanitario, vol. II, Thomson Reuters, 2012, pp. 273 y ss. y sobre la cons-

titucionalidad de la regulación vigente; Carbonell Mateu, J. C.: Sobre

la constitucionalidad y otras cuestiones de la regulación vigente de la

interrupción voluntaria del embarazo, en Revista General de Derecho

Penal, Iustel, 17, 2011; Huerta Tocildo, S.: La constitucionalidad de la

regulación del nuevo delito de aborto, en Constitución y democracia,

ayer y hoy (Libro Homenaje a A. Torres del Moral), vol. 2 Madrid,

2012, pp. 1753 y ss; Vives Anton, T.S., Cuerda Arnau, M.L.: El debate

acerca de la legalización del aborto, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.