Relações juridicas para o pagamento electrónico com cartão
| Autor | Dr. Fernandinho Domingos Sanca |
| Cargo | Doutor em Direito; Professor da Faculdade de Direito da Universidad Lusófona da Guiné. Guiné-Bissau |
| Páginas | 20-67 |
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Relações juridicas para o pagamento eletrónico
com cartão
Relaciones jurídicas para el pago electrónico con
tarjeta
Legal relations for electronic card payment
PROF. DOUTOR. FERNANDINH DOMINGOS SANCA*
GUINÉ-BISSAU
Sumario
Introdução
I. O contrato de cartão de pagamento electrónico
1.1. O contrato de emissão do cartão
1.2. Tipos de contratos relativos ao contrato de emissão de cartão de crédito
1.3. Gateway de pagamento ou POST
1.4. Contrato de acesso à Internet
II. As obrigações e deveres das partes envolvidas na emissão e uso do cartão de
pagamento no comércio electrónico
III. Obrigações de alguns intermediários no sistema de pagamento
3.1. Obrigações do provedor de acesso à Internet
3.2. Obrigações do utente
3.3. Obrigações dos prestadores de serviços de certicação
4. Conclusões
5. Bibliograa
* Prof. Doutor Fernandinho Domingos Sanca, Doutor em Direito; Professor da Faculdade de Direito da
Universidad Lusófona da Guiné. Guiné-Bissau; correio electrónico: fedosa_2002@outlook.pt; what-
saap +245955243205; Registro ORCID: http://orcid.org/0000-002-5240-0749.
Este artigo faz parte do capítulo III da tese doutoral do autor defendida na Universidade Carlos III de
Madrid, 10 de abril de 2013, mais que foi atualizada.
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Resumo
O artigo analisa as interações entre as partes intervenientes no contrato de cartão
de pagamento electrónico, bem como a utilização do mesmo em todas as modalidades
técnicas e operacionais, assim como as novas relações contratuais que podem surgir e
que são independentes da relação contratual do contrato de cartão de pagamento em
que se envolve um intermediário, por exemplo, o provedor de acesso à rede de internet,
com quem se contrata o acesso à Internet, ou pode haver outro tipo de relação contra-
tual com prestadores de serviços de certicação.
Resumen
El artículo analiza las interacciones entre las partes del contrato de tarjeta de pago
electrónico, así como el uso del contrato de tarjeta de pago electrónico en todos los arreglos
técnicos y operativos, así como las nuevas relaciones contractuales que pueden surgir y que
son independientes de la relación contractual del contrato de tarjeta de pago en la que inter-
viene un intermediario, por ejemplo, el proveedor de acceso a Internet, con el que se contrata
el acceso a Internet, o puede haber otro tipo de relación contractual con los prestadores de
servicios de certicación.
Palavras-chave
Relações jurídicas, contratos de emissão, obrigações, pagamentos electrónico.
Abstract
e article analyses the interactions between the parties to the electronic payment card
contract, as well as the use of the electronic payment card contract in all technical and opera-
tional arrangements, as well as the new contractual relationships that may arise and which
are independent of the contractual relationship of the payment card contract in which an
intermediary involves, for example, the internet access provider, with whom internet access
is contracted, or there may be another type of contractual relationship with certication
service providers.
Keywords
Legal relationships, issuing contracts, bonds, electronic payments.
Introdução
Após analisar as diferentes concepções da doutrina e da jurisprudência espanhola
e do direito comparado sobre o conceito de cartão de pagamento bem como as partes
intervenientes, e tendo denido a nossa posição sobre o assunto, acreditamos que é
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necessário estudar as diferentes relações contratuais que ligam as pessoas envolvidas nas
operações electrónicas de pagamento com cartão.
O contrato de cartão de pagamento electrónico é a base contratual em que se com-
prendem três tipos especícos de contratos: contrato de conta de crédito por meio de
cartão, contrato de cartão de compra e contrato de cartão de débito1. Entre as guras
contratuais mencionadas, optamos por analisar o contrato por conta de cartão de cré-
dito, ou seja, o contrato de cartão de crédito. Na verdade, as interações entre as partes
intervenientes no contrato de cartão de pagamento electrónico, bem como a utilização
do mesmo em todas as modalidades técnicas e operacionais, envolvem uma estrutura
subjetiva ou uma série de ligações ou relações jurídicas complexas plurilaterais2. Por
exemplo, a relação entre o emissor do cartão e o seu titular, entre o emitente e o banco
adquirente e o fornecedor de bens ou serviços aderentes ao sistema3, e, como resultado
dessas duas relações contratuais, surge uma terceira relação entre o titular do cartão e o
fornecedor de bens ou serviços.
Além disso, podem surgir novas relações contratuais que são independentes da re-
lação contratual do contrato de cartão de pagamento em que se envolve um interme-
diário, por exemplo, o provedor de acesso à rede, com quem se contrata o acesso à
Internet. Pode haver uma relação contratual entre o provedor de acesso à Internet com
o titular do cartão, ou mesmo o provedor de acesso à Internet e o fornecedor de bens
1 Cfr., GETE-ALONSO y CALERA, M. ª Carmen, El pago mediante tarjetas de crédito. Madrid: La Ley,
1990, p. 34.
2 Neste sentido, a SAP de Madrid, 11 de abril de 1987, descreve a relação jurídica criada pelo contrato
de cartão de crédito de “plural e complexa”, ou seja, resultando em diferentes contratos; Cfr., RODRÍ-
GUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “El reparto de riesgo y la atribución de responsabilidad en el
uso de tarjeta en la contratación electrónica”, in RICO CARRILLO, M. (coord.) Derecho de las Nuevas
Tecnologías, Buenos Aires: La Roca, 2007, pp. 319-371; BARUTEL MANAUT, Carles. Las tarjetas
de pago y crédito. Barcelona: BOSCH, 1997, pp. 102-149; GÓMEZ PORRÚA, J. M. «La tarjeta de
crédito», in JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. (coord.), Derecho mercantil. 4ªed. Barcelona: Ariel
S.A., 1997, pp.193 e ss; PÉREZ SERRABONA GONZÁLEZ, José Luis; FERNÁNDEZ FERNÁN-
DEZ, Luís Miguel, La tarjeta de crédito. Derecho comunitario europeo. Doctrina y formularios. Granada:
Comares: 1993, pp. 35-83; GETE-ALONSO e CALERA, M. C., El pago mediante...op., cit., p. 35;
COLLS, M. El dinero de plástico. Todo sobre las tarjetas de crédito. Barcelona: Decálogo, 1990, p. 47;
JAVIER VICENTE BLANCO, D., “Medios Electrónicos…”op. cit., pp. 278 e ss; BATUECAS CALE-
TERIO, Alfredo. Pago con tarjeta de crédito. Naturaleza y régimen jurídico. Navarra: Aranzadi, Mono-
grafía Asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 15, 2005, pp.185 e ss; MARIÑO
LÓPEZ, Andrés. Uso fraudulento de tarjetas crédito por terceros no autorizados. Daños y responsabilidad
civil. Madrid: Marcial Pons, 2006, p.18; GÓMEZ MENDOZA, María, “Consideraciones generales
en torno a las tarjetas de crédito”, in Estudios en Homenaje a Joaquín Garrigues, t II. Madrid: 1971,
p. 378; ARIAS POU, M. ª Manual práctico de... op. cit., p. 455; a favor deste critério LAFUENTE
SÁNCHEZ, Raúl. Los servicios financieros bancarios electrónicos. Valencia: Tiran lo Blanch, 2005, p.
246; RIVERO ALEMÁN, Santiago. Crédito, Consumo y Consumo Electrónico. Aspectos jurídicos banca-
rios. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 544.
3 BROSETA PONT, Manuel e MARTINEZ SANZ, Fernando, Manual de Derecho Mercantil, Contra-
tos mercantiles derech o de los títulos valores. Derecho concursal, 12. ª ed. Madrid: Tecnos, 2005,
pp. 257-258.
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ou serviços, e este com o emissor do cartão de crédito, além de poder haver outro tipo
de relação contratual com prestadores de serviços de certicação.
Considerando as questões suscitadas nos parágrafos anteriores sobre a relação entre
as partes intervenientes no contrato de crédito, vamos examinar, neste artigo, o contra-
to de emissão de cartão, contrato de aceitação de cartão e contrato de acesso à Internet,
que compõem o contrato de cartão de crédito, o seu conteúdo e alcance.
Convém antes de analisar os diferentes tipos de relações jurídicas relativas aos pa-
gamentos electrónicos com cartão, salientar que tal como acontece noutros casos, nos
encontramos perante uma pluralidade de relações jurídicas carecidas de regulação po-
sitiva que, certamente, não podem reconduzir-se a uma única gura ou modalidade
contratual, mas achamos que a forma e a função da antiga carta de ordem que regula
o Código Comercial espanhol nos arts. 567° e seguintes, talvez não sejam totalmente
diferentes a esta moderna ferramenta de pagamento. Neste sentido, essa semelhança é
particularmente evidente na relação entre o emitente e o titular ou utente do cartão.
I. O CONTRATO DE CARTÃO DE PAGAMENTO ELECTRÓNICO
1.1. O contrato de emissão do cartão
A relação jurídica contratual entre o emitente e o titular do cartão é complexa e as
suas condições são estabelecidos num documento denominado contrato de emissão
de cartão4. Como sugere a doutrina, o contrato de emissão do cartão é um contrato
que vai permitir ao emitente fazer delegações de dívida. No entanto, a celebração do
contrato não pretende praticar uma delegação de dívida naquele momento, sendo o
seu principal objectivo permitir que as delegações futuras possam materializar dívida
sempre que o titular do cartão faça uso deste5.
Ao assinar este contrato, o emitente dá ao titular do cartão a possibilidade de usu-
fruir de vários serviços, principalmente nanceiros, prometendo saldar, em nome do
titular, os bens ou serviços que este adquire, usando o cartão de pagamento nas insta-
4 BARUTEL MANAUT, C., Las Tarjetas de…op. cit., p. 303; BATUECAS CALETRIO, A. Pago con
tarjeta…op., cit., p.186 e ss; vid. GETE-ALONSO y CALERA, M.C.: El pago mediante...op., cit., p.
34, sustenta que se trata de uma relação contratual básica e fundamental no esquema global e comple-
xo; RIVERO ALEMÁN, S. Crédito, Consumo y…op. cit., p. 545.
5 Neste sentido BATUECAS CALETRÍO, enfatiza que “com este acordo cria-se um quadro jurídico
adequado que permite às partes fazer delegações de dívida num momento posterior. É, precisamente na
circunstância futura que reside a razão de ser da validade deste acordo interno materializado entre o ti-
tular do cartão e a instituição de crédito. Não é celebrada nesse momento uma delegação da dívida, mas
simplesmente estabelecem-se as bases para a futura implementação, a presença do consentimento do
fornecedor de bens ou serviços (presença obrigatória exigida pelo art. 1.205° do CC) não é necessária.
Tal consentimento será exigido no momento em que se realiza cada operação de delegação específica”,
in BATUECAS CALETRÍO, A. Pago con...op. cit., pp.186 e ss, nota de rodapé núm.1.
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lações do próprio emitente ou nos estabelecimentos aderentes ao sistema, ou permitin-
do levantar dinheiro em caixas automaticos (para o efeito é lhe fornecido um código de
acesso pessoal e secreto)6 e, quando é necessário, possibilita o uso do número do cartão
em meio de comércio electrónico.
O contrato de emissão do cartão é aquele em que o Banco emissor acorda, com
o titular do cartão pagar as obrigações que este assumiu com outras pessoas e /ou em
fornecer dinheiro e outros serviços de caixa, a crédito (cartão de crédito e débito) ou a
aplicação de certas regras sobre o pagamento de obrigações de dinheiro (cartão de com-
pra), desde que o titular tenha utilizado o cartão facilitado pelo emitente ou gerente;
e o titular do cartão é obrigado a reembolsar os montantes pagos por aquele, e, neste
caso, são aplicáveis juros e outros encargos e taxas pela sua utilização, e usar o cartão de
acordo com as disposições do contrato7.
1.1.2. Características jurídicas do contrato
Podemos qualicar o contrato de emissão de cartão como um contrato atípico8,
pois não está sujeito a regulamentação legal especíca. Também pode ser considerado
como um contrato-tipo em que o emissor não negoceia individualmente, mas contrata
em bloco9. O que acontece é a repetição de uma série de contratos uniformemente
iguais em que se pré-estabelecem condições iguais para todos os proprietários; o que
6 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Juan Manuel, “Tarjetas bancarias”, in Contratos bancario y financieros. Cua-
dernos de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General de Poder Judicial, 1993, pp. 202 e ss; SÁNCHEZ
CALERO, F. e SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, v II. 35. ª
ed. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, SA., 2012, p. 437.
7 GETE-ALONSO Y CALERA, Mª.C., El pago mediante…op. cit., p. 34; DAVARA RODRÍGUEZ, M.
Manual de Derecho…op., cit., p. 315; SÁNCHEZ CALERO, F. e SÁNCHEZ-CALERO GUILAR-
TE, J. Instituciones de…op. cit., p. 438.
8 Segundo GETE-ALONSO CALERA, “o contrato de emissão é um contrato atípico por não ter os seus
próprios regulamentos específicos, no entanto, acontece através do princípio da liberdade de contrato
(art. 1.225 CC) “, in GETE-ALONSO CALERA, M.C., El pago mediante…op., cit., pp. 26- 27; cf.
FERNÁNDEZ LÓPEZ, J. M., “Tarjetas…”op., cit., p. 203; Cfr. GUIMARÃES, M. R. “El pago me-
diante…”op., cit., p. 174; vid., SAP de Barcelona (Secção 1ª), de 9 julio de 2012 (JUR\2012\281196);
conforme o Acordão do Tribunal de Alicante (Sec. 9 º) 30 de março de 2007, “são considerados pela
doutrina, contratos atípicos, porque não têm uma regulamentação legal específica, daí a importância
que a vontade das partes tem para a sua regulação (art. 1.255 CC), mas não podemos esquecer que o
contrato bancário tem o estatuto de contrato de adesão, cujas cláusulas são impostas por um banco,
que encaminha o cliente que subscreve a nível mundial, sem qualquer negociação, de modo a que a
interpretação do seu conteúdo em qualquer caso, deve sempre qualificar-se, de acordo com a Lei n º
26/1984 para a Defesa dos consumidores e Usuários”. Esta lei, referida pela SAP de Alicante, foi subs-
tituída pelo Real Decreto Legislativo 1/2007, Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Utentes, que
será analisado no Capítulo IV desta obra.
9 Cfr., BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., p. 304; GÓMEZ PORRÚA, J.M. “La tarjeta
de crédito…”op., cit., p. 193. vid. PAGADOR LÓPEZ, Javier. Condiciones generales y cláusulas contrac-
tuales predispuestas. La Ley de condiciones generales de la contratación de 1998. Prólogo de Juan Ignacio
Font Galán, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 1999, pp. 24-26.
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varia são as condições particulares relativas ao limite de crédito e provisões, marcas de
cartões e serviços acessíveis, bem como os sistemas de pagamento disponíveis.
O contrato de emissão de cartão10 é um contrato de adesão em que as cláusulas são
xadas unilateralmente pelo emitente, o que limita o seu titular a aceitar ou rejeitar
em bloco. Ou seja, a pessoa adjudicante não está em posição de discutir os termos
do contrato, mas limita-se apenas a aceitar ou a rejeitar. É nosso entendimento que o
contrato de adesão11 integra cláusulas denominadas condições gerais cuja característica
mais marcante é a circunstância de ser escrito única e exclusivamente por predisponen-
te (Banco).
As condições gerais podem ser denidas como o conjunto de regras que um privado
(empresário ou comerciante) estabelece para determinar o conteúdo (direitos e obri-
gações) de contratos num determinado tipo de serviço que tem a intenção de realizar12.
Nesta mesma linha, o artigo 1 º LCGC dispõe que as condições gerais são a regulação
uniforme destinada a disciplinar a relação contratual do contrato de adesão13.
Este contrato é caracterizado pelo facto de as partes contratantes não estarem pre-
sentes numa redacção conjunta do conteúdo do acordo voluntário. Em muitos casos,
nesses contratos surgem circunstâncias em que o predisponente abusa do seu status
jurídico e inclui cláusulas que o beneciam e penalizam injustamente o seu co-con-
tratante, o que produz um efeito de desequilíbrio contratual. É um contrato bilateral
ou mutuamente vinculativo, gerado a partir dos direitos e obrigações das partes. É
um contrato Intuitu personae, em que o emissor tem em conta a solvência económica
e moral do futuro proprietário no momento da contratação; não é transmissível aos
herdeiros e nem transferível. Podem participar neste vários titulares complementares
que assumem solidariamente as obrigações com o proprietário contratante, sendo nesse
caso um relacionamento multilateral14. Trata-se de um contrato normativo porque re-
gula as possíveis relações jurídicas e económicas entre as partes ou terceiros. Também é
um contrato oneroso porque, como contrapartida pelo serviço fornecido, o titular paga
ao emissor uma série de comissões ou taxas e juros, no caso de o crédito ser concedido.
Uma vez que é pensado para se cumprir ao longo do tempo, é um contrato de
execução continuada, isto é, desde que se estabelece a sua complexa rede de direitos
10 Cfr., BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., p. 304; CASTAN TOBEÑAS, J. Derecho
civil español, común y foral, t. III. Madrid: Ed. Reus, 1978, p. 419; GETE-ALONSO Y CALERA,
Mª.C. El pago mediante…op., cit., pp. 34 e ss; GÓMEZ PORRÚA, J. “La tarjeta de…”op., cit., p.
194; PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, J. L.; y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, L. M. La tarjeta
de…op. cit., pp. 57 e ss; vid. S. STIGLITZ, Rubén e A. STIGLITZ, Gabriel. Contratos por adhesión,
clausulas abusivas y protección al consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 50.
11 PAGADOR LÓPEZ, J., Condiciones generales…op. cit., pp. 20-22.
12 DE CASTRO y BRAVO, F., «Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las
leyes», ADC, 1961, p. 297.
13 Espanha: Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (BOE,
núm. 89, de 14 de abril de 1998).
14 BARUTEL MANAUT, C,. Las tarjetas de…op. cit., p. 305.
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e obrigações é executado de forma contínua, com prazo de duração indeterminada. É
um contrato complexo ou misto15, porque reúne elementos de vários negócios jurídi-
cos. Como, por exemplo, arrendamento de serviços, contrato de abertura de crédito e
contrato comercial e conta corrente.
Finalmente, podemos armar que é um contrato consensual a ser executado sob o
consentimento escrito das partes na entrega e recebimento do cartão. Ou seja, quando
o titular recebe o cartão e assina o contrato, o prazo inicia-se.
Em relação à posição tomada pelos tribunais espanhóis que abordaram questões
relacionados com o contrato de emissão do cartão de crédito, importa salientar que
o acordão do Supremo Tribunal (Sala 2 ª), de 22 de novembro de 1976, qualica o
contrato de emissão de cartão como um contrato de empréstimo: “pelo qual o banco
concede a um particular um empréstimo, em dinheiro, em que o montante empres-
tado não é xo, mas sim o limite máximo que o mutuário não pode exceder, e que os
montantes em causa sejam entregues diretamente a este último, simplesmente compro-
metendo o banco a satisfazer os vendedores de quantias relativas a aquisições móveis
feitas pelo portador do cartão e não que excedam o limite estabelecido, e o mutuário
deve depois pagar ao banco as quantias pagas em seu nome, acrescidas de juros e ser-
viços complementares negociados, fazendo com que o titular das aquisições referidas
apresentando o cartão e assinatura ou aceitação das facturas adequadas, que os vende-
dores apresentam ao banco emissor do cartão”.
Não concordamos com esta posição, adoptada pelo Supremo Tribunal, já que o
contrato de empréstimo não se dene pela obrigação de entregar, mas pela entrega da
coisa; é um contrato real e unilateral que apenas produz obrigações para o mutuário.
Há apenas uma obrigação, a de devolver o dinheiro que se tornou disponível e paga-
mento de juros sobre o empréstimo16. Além disso, o acordão da Audiência Provincial
de Valencia (Secção 2º.), de 10 de outubro de 1994, considerou que se trata de um
único contrato em que é atribuído ao cliente direito de crédito diário até ao limite
estabelecido pelo banco.
Devemos, desde logo, salientar que na contratação em questão é comum os forne-
cedores estabelecerem uma relação contratual com base em contratos pré-impressos
15 INFANTE PÉREZ, V., Tarjeta de…op., cit; p. 34; BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas
de…op. cit., pp. 303 e ss; a juicio de SÁNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mer-
cantil.vol II, 24 ed. Madrid: MacGraw-Hill, 2002, p. 330; trata-se de “um contrato de cartão
de crédito misto, porque funde –sob uma causa única-- elementos de diversos contratos, por
exemplo comissão, de arrendamento de serviços e, eventualmente, de abertura de crédito”.
16 Contrário à posição assumida pelo Supremo Tribunal, DE ARRILLAGA, José Ignacio, «La tarjeta de
crédito», em RDP, núm. 65, 1981, p. 789, na mesma linha, denomina-o de contrato de abertura de
crédito, GÓMEZ MENDOZA, “Tarjetas...”, op., cit., pp. 380 e 381; GÓMEZ PORRÚA, “La tarjeta
de…”, op. cit., p. 692; BARUTEL MANAUT, seguindo o critério deste autor, “não se pode considera
a relação entre o emitente e o detentor como empréstimo. E, como previsto no art. 1.740 CC, o em-
préstimo é a entrega por uma das partes (credor) a outro (mutuário) de qualquer coisa não-fungível a
quem será devolvida”, em BARUTEL MANAUT, C. Las tarjetas de…op. cit., pp. 308 e ss.
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que contêm cláusulas gerais e especiais, sem a possibilidade de o cliente poder discuti-
las. Este facto pode, frequentemente, levar a abusos, “especialmente quando o em-
presário aproveita o seu domínio da negociação para se exonerar de responsabilidades
ou limitar as suas consequências, para diminuir as suas obrigações (...), ou a partir da
perspectiva do consumidor, agravar os encargos, acentuar os deveres, estabelecer prazos
estranguladores, investir contra o ónus da prova, em suma, desequilibrar o princípio da
reciprocidade, de modo a acumular vantagens a seu favor e, simultaneamente, desvan-
tagens nas prestações do cliente”17.
Os contratos celebrados no domínio do comércio electrónico, no cumprimento
dos quais se podem usar os cartões (crédito ou débito), também são, na prática e ge-
ralmente, contratos escritos prévia e unilateralmente pelo comerciante ou prestador de
serviços “on-line” sem que o seu cliente tenha a oportunidade de negociar os termos
dos mesmos18. É, precisamente, este contrato de emissão de cartão em que estão con-
templados os deveres, direitos, obrigações e taxas, do emitente e do titular, que exami-
naremos ao longo deste artigo.
1.2. Tipos de contratos relativos ao contrato de emissão de cartão de
crédito
1.2.1. Contrato de abertura de crédito pelo cartão
De facto, para que o cartão funcione é necessário que o emissor celebre com o
futuro titular do cartão um contrato de abertura de crédito, de acordo com o qual o
Banco garanta que o cliente terá as quantias, quando é necessário, na forma e condições
estabelecidas. A doutrina maioritária espanhola que se debruçou cuidadosamente sobre
o contrato de emissão de cartão de crédito enquadra este contrato no tipo de contrato
básico de abertura de crédito19, no qual se qualica a relação jurídica entre o titular e
17 S. STIGLITZ, R; A. STIGLITZ, G., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumi-
dor. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 95.
18 Veja-se GUIMARÃES, María Raquel, «El pago mediante tarjetas de crédito en el comercio electrónico.
Algunos problemas relativos a su naturaleza jurídica, marco contractual y régimen aplicable, desde una
perspectiva comparada en los derechos portugués, español y comunitario», in MATA Y MARTIN,
Ricardo M. (dir). Los medios electrónicos de pago. Problemas jurídicos. Granada: Comares, 2007, pp. 174
e ss; vid, BARRIUSO RUIZ, Carlos. La contratación electrónica, 3. ª ed. Madrid: Dykinson, 2006, pp.
236 e ss; vid. GUISADO MORENO, Á. “Formación y…”op., cit., pp. 185 e ss; vid. DOMÍNGUEZ
DUELMO, Andrés. “Contractación electrónica con consumidores”, in MATA y MARTIN, Ricardo
M (dir.). Los medios electrónicos de pago. Problemas juridicos. Granada: Comares, 2007, pp. 88 e ss.
19 Os autores que subscrevem esta linha de entendimento explicam a relação básica do contrato de emis-
são do cartão de crédito, vid., ARRILLAGA, J. I., «La apertura de crédito», Revista de Derecho Privado,
núm. 65, Madrid, 1981, pp. 784-804; GÓMEZ DE MENDOZA, M. “Tarjetas…”, op., cit., p 381;
GÓMEZ PORRÚA, J. “La tarjeta”, op. cit., p. 189; LÓPEZ RICO, E. J. Tarjeta de…, op., cit., p. 53;
DAVARA RODRÍGUEZ, M. Derecho...op., cit., pp. 286-292; contra esta tese, GETE-ALONSO Y
CALERO, Mª.C., El pago...op. cit.,..; MARTINEZ-CAÑABATE, Javier R., «El contrato de emisión
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o emissor de contrato de abertura de crédito. Segundo essa doutrina, a relação jurídica
assemelha-se a uma derivada de um contrato de abertura de crédito através do qual o
emissor se compromete a pagar em nome do titular, os bens ou serviços que adquire,
usando o cartão.
Tratando-se de uma abertura de crédito vinculada a cartões de crédito, o emissor
se compromete a pôr à disposição do usuário o dinheiro para fazer pagamentos de
compras e contratação de serviços com esse cartão. Ou seja, o emissor abre um crédi-
to ao usuário para este poder fazer compras on-line sem ter que pagar em dinheiro,
comprometendo-se, também, a pagar as aquisições que o titular do cartão zer.
Além disso, relativamente ao fornecedor de bens ou serviços (comerciante) aderente
ao sistema, o emissor compromete-se a pagar as compras feitas com o cartão de crédito.
O crédito será utilizado pelo titular através de um sistema de aquisição ou contratação
de serviços em determinadas lojas, nos termos acordados e na forma que é regulada
pelo contrato normativo.
Quando o usuário faz uma compra, não pagando, e assina um recibo ou compro-
vativo, está a fazer uso de crédito. A entidade emissora, então, pagará a compra aos
comerciantes aderentes. Ao fazer esses pagamentos, o emissor está em execução do con-
trato de abertura de crédito combinado com o contrato de emissão de cartão. Quando
a emissora paga ao comerciante, paga-lhe com o dinheiro disponibilizado ao cliente.
O contrato de abertura de crédito é um contrato atípico, ou seja, não há nenhu-
ma regulamentação detalhada na lei espanhola sobre este, como é referido no Código
Comercial espanhol (parágrafo 7º do art. 175 C.C)20. Contrariamente ao Direito es-
panhol, no direito comparado art. 1842. C.C Italiano dene-se a gura de contrato de
abertura de crédito como contrato bancário através do qual o banco se compromete
a colocar à disposição da outra parte uma quantia em dinheiro por um determinado
período de tempo ou tempo indenido. No entanto, dada a falta de enquadramento
jurídico especíco, o conceito de contrato de abertura de crédito foi desenvolvido pela
doutrina21e jurisprudência espanhola.
Para a doutrina, o contrato de abertura de crédito, é um contrato pelo qual o Banco
se compromete, dentro do limite aprovado, e por uma comissão recebida do cliente, a
de tarjeta de crédito bancaria», in Revista General del Derecho, núm. 567, Madrid, diciembre de 1991;
BARUTEL MANAUT C., La tarjeta…op. cit., p. 312.
20 JAVIER CORTES, Luis, “Los contratos bancarios”, in MENÉNDEZ, Aurelio. Lecciones de derecho
mercantil, 3.ª ed. Navarra: Aranzadi, S.A., 2005, p. 656; CASTILLEJO MANZANARES, Raquel. El
juicio ejecutivo basado en pólizas bancarias. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1996, p. 71; MARIÑO LÓ-
PEZ, A. Responsabilidad civil…op., cit., p. 41.
21 AURIOLES MARTÍN, Adolfo, Contratos bancarios, in JIMÉNES SÁNCHEZ (coord). Derecho mer-
cantil, 4ª ed. Barcelona: Ariel, S.A., 1997, p. 457; LINARES ANDRADE, Lucia. “La ejecución y
preferencia de las pólizas bancarias de préstamo y apertura de crédito”, in CUÑAT EDO, Vicent; e
BALLARIN HERNANDEZ, Rafael. Estudios sobre jurisprudencia bancaria. Navarra: Aranzadi S.A.,
2000, p. 251; BELTRAN SÁNCHEZ, E. M e ORDUÑA MORENO, J. Fco (coords.). Curso de De-
recho Privado, 7 ª. ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 696.
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colocar à disposição dele, e de forma adaptada às suas necessidades, somas de dinheiro
ou para fornecer outros serviços que o cliente tenha obtido. O seu elemento essencial é
a disponibilidade ou a prestação de somas de dinheiro como resultado da concessão de
crédito, ou seja, um resultado da promessa de lho conceder; por isso se fala de abertura
de créditos22.
O contrato de abertura de crédito é denido como aquele pelo qual o credor, em
troca da prestação de uma comissão, concorda dentro dos limites de quantidade e
tempo acordados, em conceder crédito ao cliente, fazer entregas de dinheiro ou realizar
serviços que permitam obter dinheiro, ou que gerem pagamento diferido e que deverá
ser devolvido nas condições contratadas23.
O Acordão do Supremo Tribunal, de 27 de maio de 1966, dene contrato de aber-
tura de crédito como “um contrato pelo qual o Banco coloca o dinheiro à disposição
do cliente por determinado período do tempo”24; e, no mesmo sentido, a Sentencia do
Tribunal Provincial de Zaragoza, de 28 de abril de 1982, qualica o contrato de abertu-
ra de crédito como um negócio jurídico bilateral pelo qual o comerciante ou a entidade
comercial se compromete a colocar à disposição da outra parte uma certa quantia em
dinheiro, seja em numerário, em efeitos comerciais ou pagamento de dívidas, por tem-
po limitado ou ilimitado, caso em que a vontade do concedente do crédito é revogável,
e tornando-se registado na conta corrente do beneciário, o valor pelo qual o crédito é
concedido bem como o montante ou montantes disponíveis à pessoa a quem o crédito
é concedido25.
Há concepções que equiparam o contrato de abertura de crédito a um contrato de
empréstimo26, no entanto, esse argumento é rejeitado pela doutrina maioritária, incli-
22 GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios. 2ª. ed. Madrid: 1975, p. 185; ALCOVER GRAU, G.
Introducción al Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Dilex, S.L., 2008, p. 179.
23 SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: MacGraw-Hill, 2002, p.337;
também in Instituciones de derecho mercantil. Títulos-valores, contratos mercantiles, Derecho concursal y
marítimo, t II. 22 ed. Madrid: McGraw Hill, 1999, p. 318.
24 RA 2746.
25 AMESTI MENDIZABAL, C., «El concepto de contrato de apertura de crédito y su diferenciación
respecto al contrato de préstamo», in SÁNCHEZ CALERO, F.; CALERO GUILARTE, J. (coords.).
Comentarios a Jurisprudencia de Derecho Bancario Y Cambiario, v II. Consideraciones en entorno algunos
aspectos de la cuenta corriente bancaria. Madrid: 1993, p. 70, nº. 4; BROSETA PONT, M. y MARTÍ-
NEZ SANZ, F. Manual…op., cit., p. 243.
26 Para o Professor GARRIGUES, “a efectivação do contrato de aber tura de crédito, ao contrário dos em-
préstimos, não depende de qualquer entrega de dinheiro, como até mesmo a entrega de dinheiro pode
estar ausente quando a assistência prestada pela instituição de crédito ao seu cliente consiste emprestar
a sua assinatura, interpondo aos seus clientes garantia e dívidas”, in GARRIGUES, J.: Contratos…op..,
cit., p. 89; no mesmo sentido SÁNCHEZ CALERO, observa que “o contrato de abertura de crédito
é caracterizado pela disponibilidade, a favor do mutuário, mas isso não é a própria disponibilidade de
depósitos em dinheiro, mas deve ser entendida como o poder concedido ao livre acesso do cliente ao
patrimonio da entidade creditícia, de modo a que, dentro dos limites acordados, essa entidade realize
operações de crédito”, apud DÍAZ MENDEZ, Nicolás. “Problemática procesal de la ejecución del
contrato de apertura de crédito”, in NIETO CAROL, U (coord.). Contratos bancarios & parabanca-
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nado-se mais a caracterizá-lo como um contrato “sui generis”, com diferenças substan-
ciais relativamente ao contrato de empréstimo. Tese que consideramos aceitável, uma
vez que o contrato de abertura de crédito é um contrato bilateral e consensual com
obrigações para ambas às partes, enquanto o empréstimo é um contrato real e unila-
teral, com uma entrega única ou vária fraccionada27. O contrato de nanciamento é
um elemento essencial para garantir ao cliente a “disponibilidade de crédito”, que pode
ser usado durante o tempo acordado. Notavelmente, o contrato de abertura de crédito
também pode ser formalizado por via electrónica ou a distância28.
1.2.1.1. Caracteristicas
Como antecipado com anteridade, o contrato de abertura de crédito caracteriza-se
por ser um contrato geralmente bilateral e consensual, não formal, embora estipulado
por escrito29, que cria obrigações para ambas partes30 e é oneroso e intuitu personae,
porque o banco compromete-se à abertura de crédito em consideração da solvência
moral e económica do mutuário31.
Uma das obrigações da entidade é a concessão de crédito ao cliente, ou seja, co-
locar à disposição do cliente as quantias ou fornecer os serviços que este exige dentro
dos limites quantitativos e temporais acordados32. Enquanto isso, o cliente assume as
rios. Valladolid: Lex Nova, 1998, p. 575; Enquanto isso, a SAP de Pamplona, de 18 abril de 1989,
argumenta que “ao contrário do contrato de crédito e o contrato de abertura de crédito, o Banco
credor entrega ao cliente-devedor uma quantia, a finalidade do dinheiro do empréstimo, numa conta
corrente ou similar, para que possa dispor dele no momento, e transfere a propriedade desse montante,
e o banco tem o direito de seu retorno a partir desse momento, enquanto no crédito ou garantias, o
Banco não dá ou entrega ao cliente a disponibilidade de quaisquer bens ou dinheiro no momento, mas
concede crétido ou descoberto para as operações de negócios até um certo limite”; para BROSETA
PONT y MARTÍNEZ SANZ, o contrato de abertura de crédito “difere do contrato de empréstimo de
dinheiro do banco não só no seu caráter consensual (comparado com o caráter real que, em princípio,
o empréstimo tem), mas acima de tudo, no objeto de um ou outro contrato. O contrato de crédito
seria a disponibilidade de crédito (independentemente de fazer uso ou não dele), enquanto no contrato
de empréstimo estaria sujeito à quantia efectivamente entregue ao mutuário”, in BROSETA PONT,
M. y MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de…op. cit., p. 244. vid. CACHÓN BLANCO, José Henrique.
“El contrato bancario de apertura de crédito”, em NIETO CAROL, U (coord.). Contratos bancarios &
parabancarios. Valladolid: Lex Nova, 1998, pp. 541 e ss.
27 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, 17.ªed. Valencia: Tiran lo Blanch,
2004, p. 940.
28 MARTÍNEZ-SIMANCAS, Julián, “Contratos bancarios e Internet”, in MATEU DE ROS,
R y CENDOYA MÉNENDEZ DE VIGO, J.M. (coords.). Derecho de internet. Contratación electró-
nica y firma digital. Prólogo de Anna Birulés I Bertrán. Elcano (Navarra): Aranzadi, S.A., 2000, p.
491; vid. La Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores (BOE, núm. 166, 12 julio de 2007).
29 Vid, BROSETA PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de…op. cit., p. 244.
30 Ver as STSS de 27 de de mayo de 1966; de 21 de enero de 1985 (RA 1990); SAP; VICENT CHULIÁ,
Fco. Introducción al…op. cit., p. 940.
31 BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M e ORDUÑA MORENO, J. Fco (coords.). Curso de…op., cit., 696 p.
32 JAVIER CORTÉS, L. Lecciones de contratos y mercados financieros. Madrid: Civitas, 2004, p. 124;
BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M e ORDUÑA MORENO, J. Fco (coords.). Curso de…op. cit., p. 696;
BROSETA PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de…op. cit., p. 244.
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seguintes obrigações33: --pagar a taxa de abertura de crédito acordada. -o reembolso
à instituição de crédito do montante emprestado; e - preencher a juros obtidos sobre
montantes retirados.
1.2.2. Contrato de mandato
Alguns sectores da doutrina espanhola relacionam o contrato de emissão de cartão
com o contrato de mandato, ja que a obrigação principal é assumida pelo emissor para
pagar as ordens de pagamento emitidas pelo titular, no momento da celebração do
contrato de aquisição com o fornecedor de bens ou serviços ligado ao sistema34. Quan-
do o titular apresenta o cartão, subscreve no momento uma nota ou cupão que é uma
ordem de pago, pelo emitente em favor do fornecedor de bens ou serviços aderente ao
sistema35. Também é considerada como um mandato de pagamento ou delegação de
pagamento, em que o mandatário é obrigado a fazer o pagamento de obrigações pecu-
niárias em nome dos seus mandantes36.
1.2.3. Contrato de conta corrente bancária
Como no caso de contrato de abertura de crédito, o contrato de conta corrente
bancária carece de regulação jurídica no direito espanhol. No entanto, o direito posi-
tivo espanhol trata do assunto no Código Comercial, artigos 175° n.°9, 177° e 180°,
e nos preceitos 46° e 98° do Regulamento Geral do Banco de Espanha, de 1948. Esta
situação tem levado a doutrina e a jurisprudência espanhola à necessidade de estudar
tais guras contratuais para aferir as semelhanças ou diferenças relativamente a outras
disposições contratuais que carecem de regulação no direito espanhol.
Esta gura contratual tem sido amplamente abordada na doutrina espanhola. As-
sim, foi denida como um contrato de gestão, em que o Banco se compromete a fazer,
em nome do seu cliente, as operações inerentes à área de serviço de caixa, fazendo
os lançamentos contabilísticos correspondentes37. Para alguns autores trata-se de um
contrato neutro ou de gestão, no qual o banco se compromete a fornecer o dinheiro
de atendimento ao cliente (depósitos e debitos) e contabilização de todas as operações
33 Ver BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio M. y ORDUÑA MORENO, Javier Fco., (coords). Curso de De-
recho Privado, 7. ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 696; AURIOLES MARTÍN, A. “Contra-
tos…”op., cit., p. 457; JAVIER CORTES, L. “Los contratos bancarios…”op., cit., p. 658; BARDAJÍ
MUÑOZ, Luis. Derecho mercantil. (Inspección de finanzas), 4. ª ed. Madrid: Centro de Estudios Finan-
cieros, 1998, p. 26; BROSETA PONT, M. e MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de…op. cit., p. 245.
34 DIEZ-PICAZO, L y GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de derecho civil, t II. Madrid: Tecnos,
1995, pp. 445 e ss.
35 NUÑEZ LOZANO, Pablo Luís, La tarjeta de crédito. Madrid: CES. 1997, pp. 181 e ss.
36 VICÉNT CHULÍA, Fco., Compendio critico de…op. cit., p. 814.
37 GARIGUES, J., Contratos…op. cit., 1979; EMBID IRUJO, José M.: “La cuenta corriente banca-
ria”, em NIETO CAROL, Ubaldo (dir). Contratos bancarios y parabancarios. Valladolid: Editorial Lex
Nova, S.A., 1998, pp. 36 e ss.
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nessa conta38. Para outros, é um contrato em que “o cliente contrata com a instituição
de crédito um serviço de caixa, o que implica um mandato geral de realização de co-
branças e mandatos especícos de pagamento, pelo qual o cliente executa a provisão
dos fundos correspondentes. Inclui também um pacto de compensação automática das
cobranças e pagamentos de contabilidade dos mesmos pela instituição de crédito”39.
No entanto, há sectores da doutrina que defendem um conceito unitário de contra-
to da conta corrente, no sentido de deni-lo como qualquer negócio jurídico pelo qual
duas pessoas concordam em compensar e marcar em conta aberta por débito e seus
possíveis créditos recíprocos, e no seu caso, estabelecer as condições de aplicablidade
e disponibilidade do saldo ou saldos resultantes da compensação operada progressiva-
mente40.
A Sentença de audiência Provincial (SAP) de Sevilla (Sec. 1.ª), de 13 de dezem-
bro de 1988, dene contrato de conta corrente bancária “como um contrato espe-
cial, caracterizado pela existência de um impacto com base na concepção mútua de
crédito, mantém os componentes integrais da conta, tendo que se tornar efetivos a
participação”41.A nossa opinião a respeito do assunto é a de que a característica da
conta bancária reside na “caixa de serviço”, como um elemento essencial da actividade
da instituição de crédito na relação jurídica. Uma das principais obrigações do Banco é
a de cumprir com as instruções do titular da conta atendendo às ordens de pagamento
dadas em troca de uma comissão42. Outra obrigação do banco é informar regularmente
o cliente sobre o status da sua conta através do envio de extractos.
Tal como referido pela doutrina43, o dever de informar não pode estar limitado ao
envio de extractos de conta em determinadas datas, mas deve estender-se à noticação
obrigatória de saldos e envio de extratos muitas vezes e às vezes o cliente quer. Enquan-
to isso, o cliente é obrigado a pagar as várias taxas associadas com os serviços prestados,
bem como fornecer fundos sucientes para o banco prosseguir com a conclusão de
todos os pagamentos necessários a favor do terceiro44.
38 VICENT CHULIÁ, Fco., Introducción al…op. cit., p. 937.
39 ALCOVER GRAU, Guillermo. Introducción al Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Dilex, S.L.,
2008, pp. 175 e ss.
40 MOLL DE MIGUEL, S., El contrato de cuenta corriente. Una concepción unitaria de sus diferentes tipos.
Bilbao: 1977, p. 209; DE EIZAGUIRRE, J. Mª., Cuenta corriente bancaria y clausula “sin gasto” en la
STS de 7 de marzo de 1974. San Sebastián: 1978.
41 Vid. STS 21 de noviembre de 1997(R.8.096).
42 SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de…op. cit., p. 325.
43 SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de…op. cit, p. 326; JAVIER CORTÉS, L. “Los contratos…
”op., cit., pp. 675-676; Vid. SSTS de 11 de março de 1992, (RJ.2.170), e 15 de julho de 1993 (RJ.
58059). O cliente deve expressar a sua discordância com os itens dos extractos em tempo hábil. TSM
de 14 de junho de 1985 (RJ. 3.270), e 20 de Junho de 2003.
44 Vid. Art. 250 C. c.; alguma jurisprudência considera estas operações de concessão de crédito
(SSTS de 2 de outubro de 1984, e 11 de julio de 1994).
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1.3. Gateway de pagamento ou POST
1.3.1. Conceito e natureza jurídica
O contrato de “Aceitação”45, “Filiação”46, “Adesão”47, Admissão de cartão de crédito
como forma de pagamento48 ou “Contrato de gateway de pagamento ou Terminal
Ponto de Venda” Virtual“49, é aquele contrato celebrado entre o emitente e/ou gestor
do cartão e o fornecedor de bens ou serviços, pelo qual este é obrigado a admitir os car-
tões, seja de crédito ou de débito, como meio de pagamento “on-line” ou “o-line”50. É
uma relação contratual básica para a eciência do sistema de pagamentos com cartão51.
Quando o cartão é emitido para uso em outros estabelecimentos diferentes dos
próprios emissores, deve necessariamente existir, antes do uso, uma relação contratual
entre o emitente e os estabelecimentos comerciais52. No entanto, essa relação jurídica
contratual não ocorrerá quando o cartão só pode ser utilizado pelo titular para adquirir
bens ou serviços no estabelecimento do próprio emitente53, ou seja, quando coincidem
as guras do emissor e receptor. Por exemplo, cartões comerciais “O Corte Inglés”, “Al-
campo” e “Carrefour”, entre outros. Portanto, neste caso, não há contrato de aceitação,
porque é a emissora que aceita o cartão no seu próprio estabelecimento comercial.
Neste sentido, não se deve confundir contrato de aceitação, com aquele em que
se podem inscrever diferentes emissores para dar maior serviço operacional aos seus
cartões, nem com outros contratos de adesão à rede em que os emissores franqueados
assinam para entrar num sistema de cartão, nestes casos trata-se de contratos de cola-
boração.
O contrato de aceitação do cartão é denido por alguns autores como “aquele pelo
qual o adquirente (sistema de distribuição) e o receptor (estabelecimento comercial)
aprova a admissão por este último (na sua propriedade ou na sua rede de lojas) de de-
terminados cartões emitidos por aquele, ou outros emitentes, pertencentes ao sistema
ou sistemas de cartão a que estão ligados, de modo a o titular poder realizar transacções
nanceiras com cartão, cujo pagamento ao receptor ou adquirente assume, desde que
45 BARUTEL MANAUT, C., Las Tarjetas de…op. cit., p. 549.
46 GÓMEZ PRRÚA, J., “La tarjeta de…”op. cit., p. 191; GARCÍA SANZAZ, Arturo, «La retrocesión en
el contrato de comercio electrónico», in MADRID PARRA, A (dir.). Derecho patrimonial. Prólogo de
Manuel Olivencia. Madrid: Marcial Pons, 20007, pp. 292 e ss.
47 BATUECAS CALETRÍO, A., El pago por medios…op. cit., p. 77.
48 GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., Las tarjetas…op., cit., p. 84.
49 Vid, RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T. “El reparto de riesgo…”, op., cit., p. 338.
50 GETE-ALONSO y CALERA, M.C., El pago mediante…op., cit., p. 24; SÁNCHEZ GOMEZ, A.
El Sistema de…op., cit., op., cit., p. 15.
51 BARUTEL MANAUT, C., las Tarjetas de…op., cit., p. 549.
52 GÓMEZ PORRÚA, J.M., “La tarjeta de…”op., cit., p. 195; BARUTEL MANAUT, C. las Tarjetas
de…op., cit., p. 550.
53 GETE-ALONSO y CALERA, M.C., El pago mediante la tarjeta de crédito. Madrid: La Ley, 1990,
p. 24; BARUTEL MANAUT, C., Las Tarjetas de…op., cit., p. 549.
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cumpra os requisitos que são necessários para garantir a legitimidade da transacção e a
titularidade do cartão”54.
1.3.2. Características
Tal como o contrato de emissão, o contrato de aceitação é um contrato comercial,
uma vez que responde a um acto da empresa exercido no âmbito da sua atividade.
É um contrato atípico que contém uma estipulação para terceiros, pelo qual o esta-
belecimento se compromete a admitir o cartão como meio de pagamento de bens,
pagamento garantido pelo emissor, que cobra ou desconta uma comissão do respectivo
montante. No entanto, devemos destacar que, tal como no contrato de emissão de
cartão, o contrato de aceitação não foi regulamentado no direito positivo espanhol.
Baseia-se no princípio da autonomia das partes (art. 1.255° CC).
É um contrato padrão que responde ao sistema de negociação em massa por parte
do cliente. Caracteriza-se por ser complexo designado pelo emitente como contrato de
aliação. É um contrato consensual, que será denitivo quando o banco emissor ou
adquirente solicita ao fornecedor de bens ou serviços a aceitação da sua oferta de asso-
ciação. Caracteriza-se por serum contrato de adesão, uma vez que o estabelecimento
aceitante adere ao sistema de cartão sem discutir nem os termos gerais de contrato
e nem o funcionamento deste. É um contrato oneroso e intuitu personae, especi-
camente, porque o adquirente valoriza o estabelecimento aceitante antes de oferecer
a possibilidade de contratação. Neste tipo de contrato, as entidades emitentes e/ou
gestoras de cartões comprometem-se a pagar a tais estabelecimentos ou sistemas de car-
tões de crédito em estes estão incorporadas, a quantia das ordens validamente emitidas
ou autorizadas, de acordo com as condições acordadas entre as partes no âmbito dos
regulamentos.
Sobre a criação do contrato de cartão, a Recomendação 87/598 CE, arma no
padrão III. 1. a), que os contratos entre o emitente ou o seu representante ou consu-
midores e provedores devem assumir a forma escrita e devem ser objecto de pedido
prévio. Eles denem precisamente as condições gerais e especícas do contrato. Com a
celebração do presente contrato, tanto a parte aceitante como a entidade emissora ou o
banco adquirente devem cumprir uma série de obrigações que serão analisadas ao lon-
go deste capítulo. Sem entrar em detalhes sobre as obrigações das partes, gostaríamos
de fazer algumas alusões às principais obrigações de cada um.
Assim, o fornecedor de bens ou serviços, tem a principal obrigação de aceitar o car-
tão de crédito quando o titular o apresente como meio de pagamento, seja o-line ou
on-line. Em transacções on-line o cartão de crédito ou débito não é usado sicamente
para o pagamento, mas o seu número, se houver, pode ser acompanhada por chave
ou PIN. Por sua vez, a entidade emissora ou o banco adquirente tem a obrigação de
54 BARUTEL MANAUT, C., Las Tarjetas de…op., cit., p. 551.
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prestar o apoio necessário para o processamento de transacções de cartões (gateway de
pagamento POS virtual) e de fazer o pagamento dos montantes utilizados por este,
resultantes da utilização.
1.4. Contrato de acesso à Internet
O contrato de acesso à Internet pode denir-se como um contrato pelo qual uma
das partes, o provedor de acesso à rede, fornece a outro, o cliente, seja o titular do car-
tão ou o fornecedor de bens ou serviços, a ligação à Internet mediante pagamento55.
Por outro lado, pode ser caracterizado como um contrato atípico, que é impulsado
pelo acordo entre as partes contratantes. De facto, a inexistência de uma negociação
entre as partes, deve ser utilizada como regime padrão, a regulamentação do contrato
de serviços (arrendamento)56.
Para alguns autores, trata-se de um contrato de longa duração que, na prática, visa,
muitas vezes combinado com prestação de serviços (de acesso à Internet, a protecção
de dados), a realização de obras por parte do fornecedor, no contexto da tradicional
distinção entre arrendamento de obras e serviços o que signica, ao contrário do que
acontece na prestação de serviços, um resultado e não só a actividade (que pode surgir
em conexão com a transmissão de mensagens de e-mail)57.
II. AS OBRIGAÇÕES E DEVERES DAS PARTES ENVOLVIDAS
NA EMISSÃO E USO DO CARTÃO DE PAGAMENTO NO
COMÉRCIO ELECTRÓNICO
Não hádúvida de que o cartão de pagamento electrónico é um dos meios de paga-
mento mais comunmente usados em comércio electrônico, e tanto a Lei de Serviço de
Pagamento (LSP), Lei de Reforma da Lei de Ordenação de Comercio varejista (LR-
LOCM), e o Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de novembro, que aprova o texto
revisto da Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários e outras leis comple-
mentares (TRLGDCU); como as várias Recomendações da Comunidade Europeia
pronunciaram-se sobre os pagamentos com cartão. Estes regulamentos concentram-se
principalmente e, direta ou indiretamente, nos deveres de informação, obrigações e
responsabilidades das partes envolvidas nos pagamentos com cartão no comércio elec-
trónico. Quanto ao contrato de emissão, aceitações, contrato de câmbio, estabelecem
55 DE MIGUEL ASENSIO, P. A., Derecho privado de Internet, 3. ª ed. Madrid: Civitas, 2002, p. 62.
56 Conforme previsto no art. 1.544° C.C., em arrendamento de obras ou serviços, uma das partes com-
promete-se a executar uma obra ou aprestar ao outro um serviço por um preço.
57 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho…op. cit., pp. 62 e ss.
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um conjunto de obrigações das partes envolvidas (emissor, titular, fornecedor de bens
ou serviços e bancos adquirentes).
A m de atribuir a responsabilidade civil ou penal no caso de operações fraudulen-
tas aos sujeitos envolvidos nos diversos contratos onde se faz o uso do cartão de crédito
como meio de pagamento electrónico, é necessário examinar as diversas obrigações e
custos decorrentes desta relação contratual relacionada com o sistema de pagamento
electrónico.
2.1. Obrigações e ónus do emissor do cartão
O Cumprimento pelo emissor do cartão das suas obrigações deve ser avaliado no
âmbito das relações que sustentam um pagamento operacional, pelo menos triangular.
Neste sentido, podemos destacar as obrigações fundamentais do emissor da seguinte
forma:
1. A entrega do cartão
Para evitar o uso indevido do cartão, o emitente deve apresentar o mesmo após o
pedido do titular58. Considerando-se o critério estabelecido pela doutrina, a obrigação
do emissor não se limita a simplesmente entregar o cartão; também deve proporcionar
a assistência continuada para o uso do serviço. Pressupõe a obrigação de substituição
do cartão em caso de caducidade, danos, perda ou roubo59.
Segundo previsto no punto 5 do anexo da Recomendação 88/590/CE, o contrato
entre o emitente e o titular será considerado celebrado, uma vez que este último tenha
recebido o instrumento de pagamento e cópia dos termos do contrato aceites por este.
Note-se que o contrato deve ser considerado celebrado apenas quando o titular do
cartão o recebe e assine o contrato, a m de marcar o início da sua vigência. Também,
neste mesmo parágrafo 5 da Recomendação 88/590/CE, se estabelece a proibição do
envio de cartão não solicitado, ou seja, não será enviado nenhum instrumento de paga-
mento a um cliente, a menos que o tenha expressamente solicitado. Da mesma forma,
a Recomendação 97/489/CE prevê no artigo 7, n.° 2, b) que um instrumento de pa-
gamento electrónico não será enviado sem pedido prévio, salvo no caso de substituição
de um instrumento de pagamento electrónico já na posse do titular.
58 Vid, LAFUENTE SÁNCHEZ, R., Los servicios financieros…op. cit., p. 247; SAP, Barcelona, de 29 ju-
nio de 2000 (AC 2000/ 3768); GETE-ALONFO y CALERA, M.C.: Tarjeta de… op., cit., p. 53; GÓ-
MEZ MENDOZA, M. “Tarjeta…”op., cit., p. 389; JOSÉ PORFIRIO CARPIO, Leopoldo. “Contra-
tos bancarios de gestión”, in JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J (coord.). Lecciones de Derecho Mercantil, 13.
ª ed. Madrid: Ariel, 2012, pp. 553-554.. MARIÑO LÓPEZ, A. Uso fraudulento de...op., cit., p. 29;
SÁNCHEZ CALERO, F. e SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. Instituciones de Derecho…op., cit.,
p. 437; SÁNCHEZ GÓMES, A. Sistema…op., cit…p. 18;
59 BARUTEL MANAUT, C., Tarjeta de…op. cit., p. 329; GÓMEZ MENDOZA, M. “Tarjeta…”op.
cit., p. 389.
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Na mesma linha, alinha b) do artigo 28° da LSP prevê-se que o prestador de serviços
de pagamento, no caso da emissão de um instrumento de pagamento deve abster-se de
enviar instrumentos de pagamento que não hajam sido solicitadas, excepto no caso em
que o instrumento de pagamento já entregue ao usuário do serviço de pagamento pre-
cise de ser substituido. O segundo parágrafo do mesmo inciso b) do art. 28 da LSP, es-
tabelece que “esta substituição pode ser motivada pela incorporação no instrumento de
pagamento de novas funções não especicamente solicitadas pelo usuário, sempre que
no contrato se preveja essa possibilidade e a alteração é feita sem custos para o cliente”.
2. Obrigação de entregar um documento em que o contrato é incorpo-
rado
O emitente obriga-se, nas condições previstas no contrato, a entregar uma cópia
dos termos do contrato e o cartão, como referimos no início. Relativamente a essa
obrigação, a Recomendação da Comissão 88/590/CE é muito explícita na secção 5,
armando que o contrato entre o emitente e o titular é considerado celebrado, uma
vez que este último receba o instrumento de pagamento e uma cópia dos termos do
contrato aceite por ele.
Também, a Recomendação da Comissão 97/489/CE no seu art 3° n.°1 prevê as
informações mínimas que devem constar nas condições aplicáveis para a emissão e uso
de um instrumento de pagamento electrónico. Ao assinar o contrato, ou em qualquer
caso, em tempo útil, antes da entrega de um instrumento de pagamento electrónico,
o emitente deve informar o titular dos termos e condições contratuais (referidas como
as Condições) aplicaveis à emissão e uso do instrumento de pagamento electrónico.
Nesse sentido, as Condições devem incluir uma indicação da lei aplicável ao contrato.
Estas condições devem ser registadas por escrito e, no caso, por meios electrónicos, ter-
mos claros e facilmente compreensíveis, em pelo menos uma língua ocial do Estado-
Membro em que o instrumento de pagamento electrónico é cedido60.
Deve, desde logo, salientar-se que no comércio electrónico através da Internet, exis-
te uma obrigação de entregar uma cópia dos termos do contrato e isso será feito por
meio electrónico, correspondente às obrigações do emissor de assegurar ou ativar os
mecanismos técnicos que permitem a leitura através do site, receber e-mails e baixar
e permite ao titular manter no seu computador, tablet ou através de qualquer meio
ou instrumento (CD-ROM, DVD, cartão de memória e dispositivos USB) o texto
da cláusula contratual e ser posteriormente acedido. Isto na Lei do contrato de seguro
chama-se “suporte duradouro”61.
60 Vid, PANIZA FULLANA, Antonia, Contratación a distancia y defensa de los consumidores. Su regulación
tras la reforma de la Ley de Ordenación de Comercio Minorista y la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico. Granada: Comares, 2003, p. 313.
61 Segundo se prevê na disposição adicional primeira da Lei 50/1980, de 8 de outubro, do contrato de
seguro, “desde que a lei exige que o contrato de seguro ou qualquer outra informação relacionada com o
mesmo registro por escrito, essa exigência é cumprida se o contrato ou a informação contida em papel
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3. Obrigação de manter em segredo os dados do titular
Na celebração do contrato de emissão do cartão, a entidade emissora do mesmo
obriga-se a manter em sigilo todas as informações condenciais (número de identi-
cação do titular ou palavras chave)62, e com segurança, de modo a que estes não possam
ser interceptados por terceiros que, posteriormente, o possam utilizar de forma fraudu-
lenta63. A respeito do assunto, as condições gerais do contrato de emissão de cartão de
crédito ou débito da Bankia, estabelecem no ponto 8.1 a obrigação de manter em sigilo
o PIN atribuído ao titular do cartão.
Assim, a SAP de Tarragona (Secção 3.ª), de 27 de dezembro de 2004, considerou
que o emitente tem a obrigação de manter o PIN em sigilo e de anular os cartões cadu-
cados, alegando, entre outras coisas, que o PIN é conhecido por outra pessoa que não
é o seu titular. Como salienta o Tribunal, “a diligência no cumprimento dessas obri-
gações não pode ter os mesmos padrões, o cliente consumidor nos termos do art. 1104°
do Código civil espanhol deve ser o genérico de um pai de família, sempre temperado
com as obrigações impostas e explícitas no contrato assinado, enquanto a medida do
banco é a exigida a um prossional, porque é o banco que cria o sistema o design das
caixas automáticas e as medidas de segurança, portanto, possui maior disposição para
corrigir os erros que ocorrem em termos de segurança”.
O Tribunal entendeu que corresponde à entidade bancária, de acordo com as regras
do ónus da prova previsto no art. 217.º do Código Processo Civil espanhol, “acredi-
tar que o cliente foi negligente ou não teve a diligência na manutenção do cartão ou
segredo do PIN, (assim registado nos Acordãos dos Tribunais Provincias de Toledo
07/01/1999, Málaga (Secção 6ª) 23/7/2002 e Madrid (12ª Secção) 06/10/2004), en-
quanto corresponde ao usuário do cartão certicar-se de que as disposições feitas com o
seu cartão são fraudulentas, ou seja, não realizadas por ele, nem com a sua autorização,
a distribuição do ônus da prova respeitada pelo juiz da instância”.
De acordo com o art. 10.º da Lei 15/1999 de 13 de dezembro, relativa à prote-
cção de dados pessoais, o controlador de dados e os envolvidos em qualquer fase do
tratamento de dados pessoais são obrigados a manter a condencialidade em relação à
mesma e o dever de manter as obrigações continua mesmo após o m do seu relaciona-
ou noutro suporte duradouro, que permite salvar, recuperar e reproduzir facilmente, sem mudanças
no contrato ou informações “em BOE, núm. 250, de 17 de outubro de 1980, neste mesmo âmbito
ver n º 2 do art. 6ª
62 Vid, SAP de Navarra, de 20 de enero de 1999 (AC 1999/3018); BOQUERA MATORONA, Josefina,
“El impago de la deuda por la entidad emisora de la tarjeta de crédito”, in CUÑAT EDO, V. y BA-
LLARIN HERNANDEZ, R., (dirs). Estudios sobre jurisprudencias bancarias. Navarra: Aranzadi, S.A.,
2000, p. 393; Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, sobre protecção de dados de carácter pessoal,
define no seu art. 3, que os dados de carácter pessoal podem ser “quaisquer informações a respeito de
pessoas singulares identificadas ou identificáveis”.
63 GETE-ALONSO y CALERA, M. C., Tarjeta de… op. cit., p. 53.
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mento com o proprietário do arquivo ou sempre que necessário, a pessoa responsável
por isso.
Além disso, a Recomendação da Comissão 87/598/CE64 prevê no seu ponto 4 alí-
neas b) e c) a “proteção de segurança”. Conforme a alínea b) ao efectuar o pagamento,
os dados transmitidos ao banco do provedor e, posteriormente, o emissor, não afetam,
em qualquer caso, a protecção da vida privada. Será estritamente limitada às infor-
mações normalmente pervistas para cheques e transferências. E, por seu lado, a alínea
c) determina que todos os problemas de protecção de dados e segurança devam ser
claramente denidos e resolvidos, em todas as fases, nos contratos entre as partes65.
Enquanto a Recomendação da Comissão 88/590/CE prevê no ponto 4.3 que as
cláusulas contratuais impostas à obrigação do emissor perante o titular de não revelar
o número ou código de identicação pessoal ou, se é necessário, outros dados de seme-
lhante condencialidade. Neste sentido, a Recomendação 97/489/CE, também prevê
na Secção III, art. 7.º 2. a), que o emitente não deve divulgar a terceiros o número de
identicação pessoal do titular ou outro código, a não ser ao titular. A nossa posição
a respeito do assunto é a de que, se a obrigação do emitente de entregar o cartão não
estivesse associada a um número ou código de acesso (PIN)66 e direcionada para for-
necer informações sucientes ao titular do cartão, ou seja, as informações necessárias
sobre como manter e também fazer uso adequado do mesmo, essa obrigação seria
insuciente67.
4. Obrigação de disponibilizar ao titular do cartão os meios apropria-
dos para este comunicar o roubo, perda ou risco de situações de uso frau-
dulento do cartão
O emissor obriga-se, nas condições previstas no contrato, a colocar à disposição do
titular do cartão todos os meios necessários que lhe permitam cumprir a sua obrigação
de noticar sem atraso indevido a perda, roubo ou outras situações, tais como o roubo
de dados bancários na rede68. Neste mesmo sentido, seguindo a doutrina o emissor
deve instaurar mecanismos para proporcionar ao titular o cumprimento da sua obri-
gação de comunicar a perda ou roubo do cartão e tomar medidas para o cancelamento
do cartão o mais rapidamente possível.
64 Vid, COMISSÃO EUROPEIA (1987), Recomendación de la Comisión, de 8 de diciembre de 1987,
«relativa a un código europeo de conducta referente a los pagos electrónicos», (87/598/CEE), Diario
Oficial núm. L 365 de 24/12/1987, pp. 0072-0076.
65 Vid, BARUTEL MANAUT, C., Tarjeta de…op. cit., pp. 373 e ss.
66 Vid, SAP de Navarra, de 20 de enero de 1999 (AC 1999/3018); GÓMEZ SÁNCHEZ, A.: El siste-
ma…op., cit., p. 20.
67 BARUTEL MANAUT, C., Tarjeta de…op. cit., pp. 351-352; vid. GÓMEZ SÁNCHEZ, A., El siste-
ma…op., cit., p. 84; GÓMEZ MENDOZA, M.: Tarjeta…op., cit., p. 392.
68 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “El reparto de riesgo…”, op. cit., p. 353.
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A respeito do assunto, a Lei 16/ 2009, dos serviços de pagamento, enfatiza que a
obrigação do prestador de serviços de pagamento (emissor do cartão) para “garantir
que em todos os momentos estão disponíveis os meios adequados e gratuitos para per-
mitir que o utilizador do serviço de pagamento posssa fazer a comunicação prevista no
artigo 27 b), ou solicitar um desbloqueio, em conformidade com o artigo 26° n.°4”. A
este respeito, o prestador de serviços de pagamento proporcionará, de forma também
gratuita, ao usuário desses serviços, os meios que permitam, quando for necessário, que
provem que tal comunicação foi feita durante os 18 meses seguintes ao facto “ (art. 28.
C). Essas medidas são razoáveis, uma vez que quando esta circunstância não é notica-
da haverá consequências para o utilizador.
Por sua vez, a Recomendação 88/590/CE da Comissão, no ponto 8.1, prevê que o
emissor deve fornecer os meios pelos quais os clientes podem noticar a qualquer hora
do dia ou da noite, perdas, roubos ou falsicação dos instrumentos de pagamento, mas,
no caso dos cartões comerciais, estes meios de comunicação só podem ser disponibili-
zados durante as horas de abertura das companhias emissoras.
A Recomendação da Comissão 97/489/CE prevê no art.7.2 d) que o emissor ga-
rantirá a existência de meios adequados para permitir ao titular proceder à noticação
referida na alínea b) do artigo 5. Se a noticação for efectuada por telefone, o emitente
(ou a entidade designada por este último) fornecerá ao titular os meios de prova de que
a noticação tenha sido efectuada pelo titular.Conforme a Secção IV, art. 9.1 da Re-
comendação 97/489/CE, o emitente (ou a entidade por ele especicada) deve fornecer
um meio para o titular, a qualquer hora do dia ou da noite, noticar da perda ou roubo
do seu instrumento de pagamento electrónico. Acreditamos que, a m de minimizar
os riscos que podem resultar de um cartão perdido ou roubado, o emitente deve ter
um sistema de recepção, seja por telefone ou por meios electrónicos; neste último caso,
através do envio de um correio electrónico à sede central, que opera 24 horas por dia,
identicando e registando cada uma das alegações formuladas pelo titular.
Finalmente, destacamos a necessidade das noticações por telefone serem gratuitas,
ou seja, que os emitentes devem, pelo menos, fornecer uma linha de atendimento
ao cliente que atenda apenas casos relacionados com situações de emergência, espe-
cialmente roubo e perda, para que possam efectuar telefonemas a partir de qualquer
telefone, seja móvel ou xo, sem ter que pagar a chamada.
5. Obrigação de informar periodicamente o titular das operações reali-
zadas por este através do envio de um extracto
É obrigação de o emitente fornecer ao titular informações sobre a sua conta ban-
cária (resumo das operações realizadas com o cartão) através do site da entidade ou
por outros meios69. O objectivo é o seu titular vericar a regularidade do mesmo ou
69 MARIÑO LÓPEZ, A., Uso fraudulento de tarjeta…op., cit., p.105; BOQUERA MATARREDONA,
J. “El impago de…”op., cit., p. 393; vid. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL T., “El reparto
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o estado da sua conta70. Na mesma linha, as Condições gerais do contrato de cartão
da Bankia, prevê no ponto 9.3, a obrigação da Bankia de fornecer periodicamente ao
titular um extracto das transações efectuadas com o cartão para a sua identicação71.
A Comissão arma, no ponto 6.3 da Recomendação 88/590/CE, que será forne-
cido ao titular, quando solicitado, um extracto das suas operações imediatamente ou
logo após a sua realização; no entanto, no caso um pagamento em ponto de venda, o
recibo fornecido pelo vendedor no momento da compra conterá referências ao instru-
mento de pagamento, devendo reunir os requisitos da presente disposição. A legislação
comunitária não estabelece expressamente a obrigação de entregar ao titular do cartão
uma lista das transações realizadas durante um período de tempo, mas estabelece que
o extrato se prolongará a pedido do titular imediatamente ou logo após a operação72.
Esta obrigação, na verdade, pode ser dividida em duas:
a) entrega de um resumo-prova das circunstâncias de cada transação, de acordo
com o contrato de emissão;
b) entrega de uma relação das operações efectuadas durante um certo período de
tempo, indicando os principais dados das mesmas, para o conhecimento e veri-
cação por parte do titular.
A Recomendação 97/489/CE prevê, no art.3.3 e), que as condições do contrato
de emissão do cartão devem conter o período de tempo durante o qual o titular pode
impugnar uma determinada transação e uma indicação das vias de recurso e procedi-
mentos de reclamação à sua disposição e o método para lhes aceder. O que implica o
envio de informações dos pagamentos efectuados com o instrumento de pagamento
electrónico com o objetivo de permitir o controlo pelo titular.
6. Obrigação de assegurar todos os meios de segurança
O emitente tem a obrigação, perante o fornecedor de bens ou serviços, de entregar
o material necessário, a m de garantir o bom funcionamento do sistema e impedir a
utilização indevida ou fraudulenta do mesmo, seja pelo titular do cartão seja por tercei-
ros não autorizados. Trata-se da obrigação que garante segurança ao realizar operações
de pagamento electrónico, e esta obrigação será cumprida quando o emissor coloca à
disposição do fornecedor de bens ou serviços os terminais de ponto de venda (POS),
de riesgo…”, op., cit., p. 350.
70 LAFUENTE SÁNCHEZ, Raúl., Los servicios financieros…op., cit., p. 248; MARIÑO LOPEZ, L.,
Responsabilidad contractual…op., cit., p.125; GETE ALONSO Y CALERA, M. Tarjeta de…op., cit.,
p. 59; BARUTEL, Tarjeta de…op. cit., pp. 364 e ss.
71 Vid, Condiciones Generales sobre la obligación de Bankia, ponto 8.1.
72 BARUTEL, Tarjeta de…op. cit., pp. 365 e ss; MARIÑO LÓPEZ, L., Uso fraudulento de tarjeta…op.
cit., p. 105.
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bancos de dados, a aplicação informática da web do Banco e gateway de pagamento
electrónico73.
É dever de colaboração de o emitente manter os meios técnicos e dispositivos através
dos quais o cartão opera em estado apropriado para permitir que este seja utilizado74.
Segundo a doutrina, “no comércio electrónico a obrigação de fornecer suporte téc-
nico deve ser reconduzida, não para a instalação de dispositivos físicos (POS) e ma-
nutenção, mas a instalação de software de processamento de pagamentos (gateway de
pagamentos) - alojado no servidor seguro da entidade emissora--, cuja incorporação no
procedimento de contratação do provedor de bens e serviços está articulada por uma
licença de uso da aplicação informática”75.
Além das obrigações acima referidas, é também obrigação do emitente cumprir os
pagamentos ou levantamentos de dinheiro realizados pelo titular do cartão em sites ou
lojas on-line conectados ao sistema76, e, neste caso, por meios electrónicos.
2.2. Ónus do emissor
Nesta secção discutir-se-á, de forma breve, o que a doutrina considera (não tanto
obrigações) ónus da prova do emissor, isto requer, em primeiro lugar, denir o que é
ónus da prova; e, em segundo lugar, analisar os pressupostos de ónus negociáveis no
contrato de cartão de crédito.
Segundo a doutrina77,”para aperfeiçoar o conceito de ónus, no âmbito do direito
substantivo, é necessário considerar o signicado de ónus no direito processual, uma
vez que o ónus processual implica a necessidade de tomar certas medidas para evitar
que ocorram prejuízos processuais. Acrescenta, que se trata de “imperativo do próprio
interesse”, não havendo nenhuma obrigação de realizar o acto processual em que o
ónus consiste”. Por outro lado, salienta este mesmo autor que “à semelhança do que
ocorre no direito processual, no direito substantivo a essência do ónus não reside na
ideia de coatividade”. Ou seja, “o ónus opera como premissa de um bom resultado da
própria ação. Assim, tanto no direito processual como no direito substantivo se arma
que o ónus é um “imperativo do próprio interesse” para evitar danos; o que indica a
73 BAUTECAS CALETRIO, A., Pago con... op. cit., p. 270 e ss; BOQUERA MATORONA, J., “El
impago de…”op. cit., p. 393; LAFUENTE SÁNCHEZ, R., Los servicios financieros…op. cit., p. 248.
74 GETE ALONSO Y CALERA, M.C., Tarjeta de…op. cit; p. 59; GÓMEZ SÁNCHEZ, A., El sistema…
op. cit., pp.105 e ss.
75 RODRÍGUEZ DE LA HERAS BALLELL, T. “El reparto de riesgo…”, op. cit., p. 340.
76 BATUECAS CALETRIO, A., El pago por medios electrónicos: una aproximación a las tarjetas. obra
Social y cultural de caja de Segovia: 2000, p. 82; GETE ALONSO Y CALERA, M.C., Tarjeta de…
op., cit p.50; NUÑEZ LOZANO, P. L. La tarjeta…op., cit. p. 177; vid., art. 4.3 e anexo 2 i) Directiva
87/102 de Crédito al consumo; art. 6.3 da Recomendação da Comissão 88/590/CE; art. 7 da Reco-
mendação da Comissão 97/489/CE.
77 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las cargas del acreedor en el derecho civil y en el mercantil, Ma-
drid: Editorial Montecorvo, S.A., 1998, pp. 43-45.
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liberdade do sujeito em exercer ou não a conduta que o ónus representa, que cando
a ela vinculado, embora a sua observância seja necessária para a realização do seu inte-
resse”.
Neste mesmo sentido, concordamos com tal posição, uma vez que o ónus é um
comportamento a ser observado no interesse do credor para que possa exercer um
poder. Assim, consideramos que o ónus não constitui uma obrigação, mas implica a
necessidade de prestar atenção para a realização do seu próprio interesse. É essencial
salientar que existem dois tipos de ónus do credor, o heterónomo (são aqueles que
derivam da Lei e da boa fé negociável) e o negociável.
No entanto, analisaremos estes últimos (os ónus negociáveis no contrato de cartão
de crédito que estão relacionados com a nossa temática), são aqueles que emanam direc-
tamente do contrato entre as partes, comummente contidos em contratos de adesão78.
a) Manter um registo interno para assegurar a prova das transações realizadas com
o cartão de crédito
Manter registos internos para garantir prova das operações com cartão, tende a ser
congurado como uma obrigação em algumas das recomendações que serão discutidas
a seguir.
A Recomendação 88/590/CE estabelece no ponto 6.1 do anexo, que em relação às
operações referidas no ponto 1 (pagamento electrónico que envolvem o uso de cartão,
especialmente no ponto de venda), os emitentes procurarão efectuar os registos in-
ternos sucientemente detalhados, de modo a que haja constância de tais transacções
e que os erros possam ser corrigidos. Para este m, os emissores devem consultar os
fornecedores de sistemas sobre as medidas necessárias79.
Por seu turno, a secção 6.2 desta mesma Recomendação, estabelece que «em qual-
quer disputa com o titular sobre as operações, tal como é referido no primeiro, segundo
e quarto travessão do n º 1, e no que diz respeito à responsabilidade por transferência
electrónica de fundos não autorizados, será o emitente quem deve provar que a ope-
ração foi registada com êxito e devidamente contabilizada, que este não foi afectada por
uma avaria técnica ou qualquer outra anormalidade.
Por outro lado, a Recomendação 97/489/CE estabelece no art. 7.º2 c), que a emis-
sora vai manter um registro interno por um período de tempo suciente para o registo
das transacções no n º 1 do artigo 1.º e poder corrigir eventuais erros, e, nalmente,
a alínea e) da referida recomendação prevê que em caso de litígio com o titular, em
relação a operações referidas no parágrafo 1 º do artigo 1 º, sem prejuízo de qualquer
prova em contrário que o proprietário pode produzir, demostrar que a transação foi
78 Ibidem, op. cit., p. 62.
79 Vid, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. «La Armonización comunitaria de los sistema de pago
electrónicos (tarjeta)», Noticias CEE, Madrid, 1989, año 5, núm. 58; BARUTEL MANAUT, C., Ta r -
jeta de…op. cit., p. 359.
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devidamente registada e contabilizada, e que não foi afectada por avaria técnica ou
qualquer outra deciência.
Apesar das questões levantadas nas duas recomendações citadas, consideramos bas-
tante precisa a doutrina que dene este registro como ónus80. Nesse mesmo sentido são
considerações de tribunais sobre este tipo de ónus81.
b) Impedir o uso do cartão após o recebimento da noticação de roubo ou perda,
entre outros, pelo titular.
Em relação a essa obrigação, corresponde ao emitente a obrigação de impedir a
utilização do meio de pagamento depois de ter sido noticado da sua perdida, rou-
bo, caducidade ou mau uso dos fundos disponíveis82. Neste sentido a Recomendação
88/590/CE da Comissão, estabelece no ponto 8.4 que o “emissor, uma vez recebida
a noticação, mesmo no caso em que o titular agiu com grave negligência ou fraudu-
lentamente, deve procurar por todos os meios ao seu alcance impedir a utilização do
instrumento de pagamento” 83.
O parágrafo 2 º do art. 9 º da Recomendação 97/489/CE estabelece que, “depois
de receber a noticação, o emitente (ou a entidade por ele especicada), mesmo se o
titular agiu com negligência grave ou de forma fraudulenta, deve procurar, por todos
os meios razoáveis disponíveis, impedir continuação da utilização do instrumento de
pagamento electrónico”.
Como evidenciado pelo legislador espanhol na nova Lei sobre serviços de pagamen-
to, o prestador de serviços de pagamento tem a obrigação de “impedir qualquer utili-
zação do instrumento de pagamento após a noticação prevista no art. 27. b)”, (art.
28. da LSP)84. Ou seja, quando o usuário ou o titular do cartão notica o emitente da
perda, roubo ou uso indevido, este deve impedir qualquer utilização do cartão.
Por sua vez, as condições gerais de contrato de cartão da Bankia, prevê, no parágrafo
9.4, a obrigação da Bankia como entidade emissor do cartão de proceder imediata-
mente ao cancelamento do cartão, comunicando a todas as entidades englobadas nos
serviços de rede oferecidos por esta em qualquer das seguintes circunstâncias:
i) Quando é noticada a perda, roubo, furto de um cartão ou o conhecimento do seu
PIN por terceiros contra a vontade do titular;
ii) o emitente tem conhecimento da não recepção de um novo cartão;
iii) Após de ultrapassada a data de validade de um cartão.
80 Vid, GETE ALONSO Y CALERA, M.C., Tarjeta de…op., cit., p. 60; BARUTEL MANAUT, C.
Tarjeta de…op., cit., pp. 355 e ss; GÓMEZ SÁNCHEZ, A., El sistema…op. cit., pp. 122 e ss.
81 Entre outros, ver as SSAP de Alicante, de 18 de enero de 1993 (AC 1993/35); de 30 de enero de 1995
(AC 1995/ 129); de Barcelona de 2003 (JUR 2003, 107727).
82 Vid, BATUECAS CALETRIO, A., Pago con...op. cit., p. 276.
83 Vid, GÓMEZ MENDONZA, M. “Tarjeta…”op. cit., p. 393.
84 Ley 16/2009 de...op. cit., p. 21.
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2.3. Obrigações e ónus do titular
Para atribuir ao titular de cartão de crédito a responsabilidade pelo uso fraudulento
deste, é essencial examinar as várias obrigações e deveres que lhe correspondem, para
determinar se a situação ilícita ocorreu por incumprimento destes85. Nos termos do
contrato de emissão do cartão celebrado com o emissor, corresponde o titular assumir
várias obrigações, que visam evitar a utilização fraudulenta dos dados do cartão de cré-
dito ou pagamento de cartão de débito através Internet, por pessoas não autorizadas.
1. Obrigação de usar correctamente o cartão de pagamento
De acordo com o contrato assinado com a emissora ou entidade gestora86, é impos-
ta a obrigação do titular do cartão assinar o cartão87, fazer uso adequado do mesmo e
garantir a segurança no seu uso88. Não fazer uso deste meio de pagamento electrónico
uma vez expirada a sua validade89. Ou seja, o titular não pode utilizar o cartão como
meio de pagamento ou instrumento de pagamento uma vez expirado o prazo estabele-
cido no contrato de emissão.
Ao mesmo tempo, o titular deve manter e conservar o cartão de forma adequada90
e, por sua vez, manter em sigilo a senha ou número de identicação pessoal (PIN)91;
ou seja, o titular deve guardar diligentemente o cartão e os dados relacionados com
este, tomando as medidas razoáveis de segurança personalizada e todas as precauções
necessárias para impedir a utilização fraudulenta dos dados do cartão (número, data de
validade, código de segurança (CVV ou CVV2) e nome do titular, entre outros), bem
como tomar as medidas necessárias que lhe permitam tomar conhecimento imediato
das circunstâncias.
85 MARIÑO LÓPEZ, L., Uso fraudulento de tarjeta…op., cit., p. 111.
86 Estamos na presença de um contrato de adesão, nominativo, intransferível, mutuamente vinculativo,
de execução contínua e temporal; ver, SAP de Madrid, 23 julho de 1995, e a SAP de Barcelona 17, de
janeiro de 1992.
87 BARUTEL MANUT, C., Tarjeta de…op. cit., pp. 419-420.
88 LAFUENTE SÁNCHEZ, R., Los servicios financieros…op. cit., p. 251; RODRÍGUEZ DE LAS HE-
RAS BALLELL, T., El reparto de riesgo…op. cit., p. 336; GÓMEZ SÁNCHEZ, A., El sistema…op. cit.,
pp. 125 e ss; segundo BATUECAS CALETRIO, “com a inclusão desta obrigação o objetivo é evitar
que o titular use o cartão quando não tenha fundos suficientes na conta corrente a que está ligado”,
BATUECAS CALETRIO, A., Pago con tarjeta de…op. cit., 244 p; BOQUERA MATORONA, J. “El
impago de…”op., cit., p. 391; GÓMEZ MENDOZA, M. “Tarjeta…”op. cit., p. 886; vid, SAP de
Soria (Sección 1ª), de 11 de marzo de 2011 (AC\2011\1012).
89 LAFUENTE SÁNCHEZ, R., Los servicios financieros…op. cit., p. 251; GETE ALONSO y CALERA,
M. C., Tarjeta de…op. cit., p. 64; BARUTEL, C., Tarjeta de…op. cit., pp. 428-439.
90 O art. 5 c) da Recomendação 97/489/CE, expressa que o “ titular, não escrevera o seu número de
identificação pessoal ou outro código, facilmente reconhecível, especialmente no instrumento de paga-
mento electrónico ou qualquer objeto que mantém ou levar junto com ele.”
91 GETE ALONSO Y CALERA, M. C., Tarjeta de…op. cit., pp. 64-65; BARUTEL, Tarjeta de…op.
cit., pp. 421-428; GÓMEZ SÁNCHEZ, A., El sistema…op. cit., pp.128 e ss; RIVERO ALEMÁN, S.,
Crédito, Consumo y…op. cit., p. 538.
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Nesse sentido, o referido Acordão do Tribunal Provincial de Tarragona (Secção 3º),
de 27 de dezembro de 2004, sob o título correspondente às obrigações do emissor do
cartão, considerou que o titular do cartão tem como obrigações a conservação correcta
e com cautela do cartão e manter o PIN em sigilo. Não deve escrever o PIN no car-
tão ou documento que transporte junto do cartão e noticar imediatamente a perda,
roubo ou falsicação do cartão e o conhecimento do número de identicação pessoal
por outras pessoas contra a sua vontade. Enquanto isso, a condição geral do contrato
de cartão da Bankia prevê no ponto 7.1, a obrigação do titular do cartão o conservar,
uma vez que é dado como um depósito propriedade da Bankia, e usá-lo apenas em
conformidade com as instruções contidas no contrato de solicitação e, se as houver, as
fornecidas em cada momento.
O art. 5.a) da Recomendação 97/489/CE, prevê a obrigação do titular de usar o
instrumento de pagamento electrónico conforme as condições aplicáveis à emissão e
uso de tais instrumentos e, em especial, tomar as medidas adequadas para garantir a se-
gurança do instrumento e dos meios de pagamento electrónico. (PIN ou outro código)
para permitir o seu uso. Nesse mesmo sentido a nova Lei de Serviços de Pagamento,
establece que o utilizador do instrumento de pagamento tem que utilizar o instrumen-
to de pagamento de acordo com as condições que regem a sua emissão e utilização, em
particular, enquanto receba o instrumento de pagamento, o usuário deve tomar todas
as medidas razoáveis para proteger a segurança personalizada (art. 27.° alínea a)92.
Além disso, a Recomendação 88/590/CE prescreve, no ponto 4.1 a), que as cláusu-
las contratuais impõem ao titular a obrigação perante o emissor, de tomar precauções
para garantir a segurança do instrumento de pagamento e do processo (por exemplo,
número ou código de identicação pessoal), que lhe permitem utilizá-lo. A alínea c) da
mesma Recomendação estabelece que os termos do contrato impõem ao titular a obri-
gação de não escrever o número do instrumento de pagamento ou código de identi-
cação pessoal do titular ou em qualquer outro documento que o interessado conserva
com o instrumento de pagamento, especialmente se há a possibilidade de perda, roubo
ou falsicação ao mesmo tempo que aquele93.
A respeito, não é que o titular seja obrigado a usá-lo, mas no exercício do conteúdo
contratual, ou seja, quando pretende adquirir bens ou serviços, ou retirar dinheiro em
caixas electrónicas previstas para o efeito, de acordo com as instruções que estão estipu-
ladas no contrato de emissão94.
92 Ley 16/2009, de...op. cit., p. 19; nesse mesmo sentido a Directiva 2007/ 64/CE, estabelece no seu art.
56 a) a obrigação do titular do cartão.
93 BARUTEL MANUT, C., Tarjeta de…op. cit., p. 425.
94 GETE ALONSO Y CALERA, M. C., Tarjeta de…op. cit., p. 64; Segundo aponta GÓMEZ MEN-
DOZA, em relação ao uso do cartão “não existe a obrigação de usar o cartão, mas se optar por o fazer,
fazê-lo de acordo com as instruções especificadas no contrato””, GÓMEZ MENDOZA, M,. “Tarjeta
…”op. cit., p. 401; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema…op. cit., pp. 126 e ss, nota de rodapé 202.
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Actualmente existem já vários Acórdãos de Tribunais espanhóis que se referem ao
cumprimento da obrigação de preservar e salvaguardar o cartão de pagamento. Entre
estes, de assinalar a SAP de Bilbao, de 19 de dezembro de 198695, sobre o roubo de um
cartão do interior de um veículo, a recorrente alega negligência grave pelo titular sob
custódia, no entanto, o Tribunal, considerou que “corresponde ao titular do cartão o de-
ver de cuidado, o que, evidentemente, pode levar a responsabilidade, embora, ao mesmo
tempo, não incluam as medidas de diligência excepcional, mas simplesmente (art.1104
do CC) o que corresponde às circunstâncias das pessoas, tempo e lugar, em última aná-
lise, exigindo em a diligência que corresponderia a um bom pai de família (...) ”.
Como salienta o tribunal, “não se pode considerar falta de diligência na guarda do
cartão deixá-lo no interior do veículo, é óbvio que não se pode assumir o compromisso
de transportá-lo sempre, obviamente, nem por isso o risco de roubo é excluído”. Pelo
contrário, existem Acordãos que consideram que deixar o cartão num veículo é um
caso de negligência grave96. A respeito do assunto pronunciaram-se os Acórdãos do
Tribunal de Castellón (secção 2º), de 12 de fevereiro de 200097 e (1 ª secção) de 26 de
Outubro de 199898. Não concordamos com tais posições, já que um facto importante
que deve ser levado em conta quando a negligência do titular é avaliada nesses casos, é
saber se o PIN e o cartão estão juntos, porque esse facto é essencial para o sucesso no
uso fraudulento do cartão.
Assim, o titular não será negligente quando lhe roubam o PIN no seu automóvel,
se o cartão não estiver disponível, porque deixar objetos ou utensílios numa viatura,
observando as devidas precauções como esconder ou não deixar objectos visíveis en-
quadra-se na diligência média necessária. No entanto, deve responder por isso quando
deixa junto o cartão e o PIN ou quando os deixa facilmente atingíveis ou visíveis.
Por último, conrmando o que foi dito nesse ponto, cabe ao titular do cartão tomar
as medidas adequadas para garantir a segurança dos dados do cartão de pagamento uti-
lizado na Internet e os meios para permitir que este seja utilizado como, por exemplo,
o computador. Essas medidas podem ser actualizar o antivírus, ter uma rewall ou não
manter a sua sessão aberta.
95 Vejam-se, SSAP das Ilhas Baleares, 20 de março de 2003 (JUR 2003 199769); segundo considerou,
a SAP de Tarragona, de 27 de dezembro, só pode exigir-se ao cliente uma diligência mínima, sendo
a parte mais fraca de um contrato de adesão, citado por Sánchez Gómez, A. Sistema... op., cit., p. 23,
nota 94; SAP de Barcelona (Secção 17ª), de 25 de Janeiro de 1999 (AC1999/3165); SAP de Madrid
(secção 8), de 8 de novembro de 2004 (JUR 2004/89327); o SAP de Castellón (Secção 1º), de 30 de
dezembro de 2004 (AC2005/24); Comentada por MERIÑO LÓPEZ, A. Uso fraudulento…op., cit.,
pp. 116-117; SAP de Astúrias (seção 5ª), de Julho de 2002 (JUR 2002/252307); nesse mesmo sentido
a SAP de Girona (Secção 1ª), de 09 de junho de 2005 (JUR 2005/181562). SAP de Madrid, 8 de abril
de 1999 (AC1999, 1160); SAP de Toledo, de 1 julho de 1999 (AC1999, 1739); SAP de Palencia, 03
de fevereiro de 1999 (AC1999, 442), SAP Provincial de Baleares, de 25 de junho de 1999 (AC 1999,
8828).
96 BATUECAS CALETRIO, A., Pago con tarjeta…op. cit., p. 269.
97 (AC 2000, 753).
98 (AC 1998, 2131).
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2. Não cancelar uma encomenda que deu pelo seu pagamento
Em relaçãoa essa obrigação o ponto 4.3, a) da Recomendação da Comissão 1987 e
4.1 d) da Recomendação 88/590/CE da Comissão, prevê que as cláusulas contratuais
imponham ao titular a obrigação de não anular uma ordem que tenha dado por meio
do seu cartão de pagamento. A Recomendação da Comissão 97/489/CE considera,
que o titular não deve revogar uma ordem que ele mesmo deu mediante o instrumento
de pagamento electrónico, salvo se o montante não foi determinado no momento da
emissão da ordem (art. 5° d)).
Não há dúvida de que a irrevogabilidade das transações é essencial para o cartão, es-
pecialmente para proporcionar segurança ao sistema e todos os envolvidos no mesmo,
principalmente aos aceitantes na sua acção dentro do sistema de cartão que devem ter
a segurança do pagamento99. Além disso, corresponde o titular de cartão a obrigação
de pagar a taxa de emissão e manutenção, e a obrigação de pagar os débitos decorrentes
do uso do cartão, em caso de atrasos.
2.4. Ónus do titular
a) Comunicar a perda, roubo ou uso fraudulento do cartão
O uso indevido ou fraudulento do cartão por terceiros não autorizados na contra-
tação à distância pode ocorrer como resultado da perda, subtracção ou roubo do cartão,
quando alguém aproveita os dados do cartão e da identidade do titular, a m de os
utilizar em operações de pagamento através da Internet.
Seguindo essas premissas100, é de salientar que no caso de o titular do cartão estar
ciente da utilização fraudulenta ou roubo de identidade, deve noticar o emitente “sem
demora indevida”. A este respeito, ao titular do cartão corresponde em caso de perda,
roubo ou utilização não autorizada do instrumento de pagamento, noticar sem demo-
ra indevida o prestador de serviços de pagamento ou uma entidade designada, quando
99 Vid, BARUTEL, C,. Tarjeta de…, op. cit., pp. 435 e ss; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema…op. cit.
pp. 131 e ss.
100 LAFUENTE SÁNCHEZ, R., Los servicios financieros…op. cit., p. 251; GETE ALONSO Y CALERA,
M., Tarjeta de…op. cit., p. 65; BARUTEL, Tarjeta de…op. cit., pp. 468-484; NUÑEZ LOZANO, P.
L., La tarjeta…op. cit., pp. 367 e ss; CARBNEL PINTANEL, José Carlos, La protección del consumi-
dor titular de las tarjetas de pago en la Comunidad Europea. Madrid: Beramar, Colección de Estudios
Internacionales, 1994, 303 p, ver os acordãos: (ATP de Valencia de 26 de abril de 1993 falta de noti-
ficação imediata sobre o subtração; ATP de Madrid de 11 de abril de 1987; e ATP de Sevilla de 31 de
Janeiro de 1995, citados por BOQUERA MATARREDONA, J., “El impago de…”, op. cit., p. 391;
vid, RUIZ MUÑOZ, Miguel, «El uso fraudulento de tarjetas de pago en la Directiva 2007/65/CE: La
obligación de notificación y reclamación del usuario», em BOSH CAPDEVILA, Esteve (dir.). Derecho
de contractual Europeo. Problemática, propuestas y perspectivas. Barcelona: Bosch, 2009, p. 127; vid;
CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Las cargas del…op. cit., pp. 321 e ss.
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tiver conhecimento do facto (art. 27°, c) da LSP)101. Nesse mesmo sentido, a Recomen-
dação da Comissão 97/489/CE estabelece no art. 5, b) que o titular deve noticar sem
demora o emitente (ou a entidade designada por este último) quando tenha conheci-
mento da perda ou roubo do instrumento de pagamento electrónico ou dos meios que
permitam a sua utilização, o registo na sua conta de qualquer transacção não autorizada
e qualquer erro ou outra irregularidade na gestão da sua conta pelo emitente.
Assim, a noticação pode ser feita através de qualquer instituição nanceira articu-
lada com a entidade emissora que aceita o cartão como instrumento de crédito. Além
de isso, o titular ou beneciário deve completar a sua noticação mediante a entrega
ou encaminhamento para a entidade emissora, o mais breve possível, de uma cópia da
denúncia perante a autoridade nacional ou estrangeira competente indicando a data
e a hora em que os factos ocorreram. No caso de o titular ou o beneciário recuperar
posteriormente os cartões deverá entregá-los ao banco para a sua anulação.
Não há opinião unânime, por parte da jurisprudência espanhola, sobre o ónus de
noticar ou comunicar a perda ou subtracção do cartão de crédito. Por exemplo, a
SAP de Baleares, de 26 de fevereiro de 1997102considera que o atraso de 38 dias para
noticar o emissor do cartão de subtração não é considerado suciente para declinar a
responsabilidade no seu titular, por outro lado, salienta o Acórdão do Tribunal Provin-
cial de Bilbao, de 19 de dezembro de 1986103, que a comunicação realizada no primeiro
dia útil seguinte àquele em que foi vericada a subtracção é diligente, e o Acórdão do
Tribunal Provincial de Málaga, de setembro de 1994, veio expressamente considerar a
negligência uma vez decorridos mais de três meses.
O Acórdão do Tribunal Provincial de Baleares (Seção 5ª), de 25 de junho de 1999,
resolve o recurso de apelação interposto pelo titular do cartão sobre roubo ou perda
do mesmo que tinha sido julgado pela Primeira Instância e declara a responsabilidade
do titular do cartão, ao considerar que tinha agido com negligência por demorar cinco
dias a informar a perda ou roubo do cartão de crédito104.
b) Informar o remetente de qualquer anomalia ou irregularidade rela-
cionada com a conta associada ao cartão
Quando o titular recebe os extractos bancários ou resumo das transacções realizadas
com o seu cartão, deve proceder à vericação da regularidade das mesmas e, se houver
101 Neste mesmo ponto, ver o primeiro parágrafo, alinea b) da Directiva 2007/64/CE (DOUE, L319/36,
de 5 de dezembro de 2007).
102 (AC 1997-3 21115) comentada por FARRADO MIGUEL, I e CASTAÑER CODINA, J., “Atribu-
ción y distribución de responsabilidad civil por uso no autorizado de tarjetas”, em RDBB, núm. 81,
marzo 2001.
103 (A Ley 1987-2),
104 Vid, MARIÑO LÓPEZ, A. Uso fraudulento…op. cit., p. 124; SSAP de Valencia de 26 de abril de 1993.
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anomalia ou discrepâncias detectadas na sua conta, seja uma operação não autorizada
ou erro de gestão, deve noticar o emitente de tais irregularidades105.
Em relação o ónus do titular, a Recomendação da Comissão 88/590/CE, qualica-
o como uma obrigação do titular; nesse mesmo sentido, o ponto 4.1b) considera que
as cláusulas contratuais impõem ao titular a obrigação, perante o emitente, de noticar
o emissor ou uma agência central sem demora indevida, de qualquer transacção não
autorizada debitada na conta do titular e qualquer erro ou irregularidade na gestão da
conta pelo emitente. Por outro lado, aRecomendação 97/489/CE, no art. 5.b) inclui
como obrigação do titular noticar de imediato e sem demora o emitente (ou a enti-
dade designada por este último), quando tiver conhecimento da mesma, ou registo na
sua conta de qualquer transação não autorizada e qualquer erro ou outra irregularidade
na gestão da sua conta pelo emitente.
Segundo prevê a disposição complementar IV, § 2 º da Recomendação da Comissão
87/598/CE, “o consumidor titular do cartão deve tomar precauções razoáveis para ga-
rantir a segurança do cartão emitido e observar as condições especiais (perda ou roubo)
do contrato que assinou”.
c)Não anotar no instrumento de pagamento ou em qualquer outro do-
cumento ou suporte electrónico o número ou o PIN
O titular não deve escrever o PIN no cartão ou qualquer outro objeto que normal-
mente mantém ou transporta junto com o cartão. Qualquer dano ou prejuízo que pos-
sa advir por incumprimento desta obrigação será da sua exclusiva responsabilidade. Por
outro lado, a Seção 4.3 c) da Recomendação da Comissão 88/590/CE, prevê que os
termos do contrato impõem ao titular a obrigação de não escrever no instrumento de
pagamento o número ou código de identicação pessoal do titular ou qualquer outro
documento que o interessado guarde, ou transportar o instrumento de pagamento, es-
pecialmente se houver a possibilidade de perda, roubo ou falsicação ao mesmo tempo
que aquele. Da mesma forma a Recomendação 97/489/CE prevê no art. 5.º alinha c),
que o titular não deve registrar o seu número de identicação pessoal ou outro código,
facilmente reconhecível, especialmente no instrumento de pagamento electrónico ou
qualquer objeto que mantém ou transporte junto com aquele.
Tendo em conta as disposições das várias recomendações analisadas nesta subsecção,
deve notar-se que na operação de pagamento com cartão em comércio electrónico, é
obrigação do titular do cartão, o dever de não armazenar dados bancários e pessoais no
seu computador. Ou seja, tomar todas as precauções necessárias para preservar código
de acesso, o PIN e outros recursos de segurança. Além disso, deve evitar abrir e / ou
responder a e-mails de terceiros, mensagens de texto, ou comunicações suspeitas de
remetentes desconhecidos, ou seja, evitar abrir mensagens de spam ou phishing.
105 Vid, CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Las cargas del…op. cit., pp. 321 e ss; GETE ALONSO Y CALE-
RA, M. C., Tarjeta de…op. cit., p. 65.
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O usuário não deve visitar sites não seguros (por exemplo, aqueles que começam
com “http”) e que possam inserir spyware ou algum outro sistema para extrair infor-
mações condenciais do seu computador e baixar qualquer conteúdo desses sites e/
ou sistemas de download ou programas de computador que permitem troca de arqui-
vos (P2P), que podem violar a privacidade do seu compartilhamento de informações.
Deve-se notar que o nível de diligência depende do tipo de utilizador, seja: jovem/
prossional/não prossional ou informado/desinformado.
Em resumo, podemos concluir assinalando que o cumprimento das obrigações e
deveres do titular do cartão é essencial para efeitos da determinação de responsabilida-
de pelo uso fraudulento ou indevido, uma vez que o incumprimento dessas obrigações
pode implicar a isenção de responsabilidade tanto pelo emissor, como pelo fornecedor
de bens ou serviços, ambos envolvidos na operação de pagamento on-line através de
cartão de crédito ou cartão de débito.
2.5. As obrigações e ónus do fornecedor de bens ou serviços
Os fornecedores de bens ou serviços devem cumprir com as mesmas obrigações que
correspondem aos establecimentos comerciais tradicionais ou físicos em relação ao tra-
tamento de dados pessoais. No caso de se tratar de um fornecedor inscrito no território
espanhol terá que cumprir com as disposições da Lei 15/1999 de Protecção de Dados e
da Lei 56/2007 relativas às medidas para promover a sociedade da informação.
As obrigações do estabelecimento comercial aderente ao sistema de pagamento
electrónico frente às partes envolvidas são:
1. Obrigação de aceitar o cartão
Como assinalámos acima, o contrato de aceitação, adesão ou de gateway de pa-
gamento do sistema de cartão, celebrado entre o emitente e o fornecedor de bens ou
serviços, tem como objectivo impôr a este último, como obrigação principal, aceitar o
cartão como forma de pagamento de vendas ou dos serviços prestados, quando gura
como válido106.
Uma vez que o estabelecimento aceita o cartão como forma de pagamento, deve
exigir ao titular que assine a factura, (vericar se a assinatura corresponde à gravada no
cartão) ou a introdução do PIN. No entanto, na operação de pagamento electrónico
por meio de cartão via Internet, não se pode exigir que o cliente ou titular do cartão
106 Vid, BATUECAS CALETRIO, A. Pago con...op. cit., pp. 280-281; BROSETA PONT, M y MARTÍ
NEZ SANZ, F., Manual de…op. cit., p. 258. SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema…op. cit., p. 171;
SÁNCHEZ CALERO, F. e SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de…op. cit., p. 438.
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assine a factura, a m de vericar se a assinatura coincide ou não, já que se trata de um
contrato à distância, em que se regista a ausência física de uma das partes107.
2. Obrigação de ter meios tecnológicos adequados, materiais e publici-
dade
Como salientámos anteriormente, a principal obrigação do fornecedor de bens ou
serviços aderente ao sistema, perante os titulares dos cartões, é admitir ou aceitar, na
sua loja on-line, o cartão como instrumento de pagamento de vendas realizadas ou
serviços prestados, sempre que este gure válido108. No entanto, essa obrigação não
pode ser cumprida sem antes observar outras condutas. Como, por exemplo, possuir
tecnologia adequada, meios e materiais de publicidade, usá-los corretamente e instruir
os seus funcionários sobre o funcionamento do cartão de crédito109.
Como alguns autores apontam “estas obrigações são designadas obrigações instru-
mentais integrativas como especicações e extensões da principal de aceitação da en-
trega, de modo a que o seu incumprimento pode determinar se for o caso, a prestação
principal” 110.
Conforme previsto no parágrafo 3.º da Recomendação 87/589/CEE: a) Os termi-
nais de pagamento electrónico registarão, monitorizarão e transmitirão pagamentos e
poderão ser integrados num terminal POS; b) Se o fornecedor assim o desejar, poderá
ter a possibilidade de adquirir um terminal multiusos único. c) O provedor terá a pos-
sibilidade de escolher livremente o seu terminal POS, alugá-lo ou comprá-lo, com a
única condição de estar autorizado a satisfazer as exigências do sistema de pagamentos
no seu conjunto e participar do processo de interoperabilidade.
Nesse caso, o uso correcto dos meios mencionados, e em particular dos publicitá-
rios, também é englobado na obrigação instrumental integrativa, bem como colocar
emblemas e distintivos de sistema de cartão contratados nas suas instalações ou we-
bsites em lugar visível a partir do exterior das instalações da empresa e posicionar o
terminal de modo que estes permitam ao titular localizá-lo facilmente, usá-lo de forma
segura, rápida e cómoda111.
107 Segundo define o art.2.° n.° 7 da Directiva 2011/83/UE, o “contrato à distância” como “qualquer
contrato celebrado entre um comerciante e um consumidor, como parte de um sistema organizado
de venda ou prestação de serviços à distância, sem a presença física simultânea do comerciante e do
consumidor, e no qual são utilizados exclusivamente um ou mais meios de comunicação à distância até
ao momento da celebração do contrato e no próprio evento em si”.
108 BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas…, op. cit., p. 603.
109 Ibidem, op., cit., pp. 588 e ss; NUÑEZ LOZANO, P. L., Tarjeta de…op. cit., 246 p; GETE ALONSO
Y CALERA, M., Tarjeta de…op. cit., p. 100; MARIÑO LÓPEZ, L., Responsabilidad contractual…op.
cit., p. 129.
110 SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…op. cit., pp. 166 e ss.
111 BOQUERA MATARREDONA, J., “El impago de…“, op. cit., p. 392; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El
sistema de…op. cit., p. 167.
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Por conseguinte, o bom desempenho de tais obrigações permitirá que o cartão sirva
como um instrumento de pagamento quando é apresentado pelo titular. Além disso, a
instrução a ser fornecida pelos estabelecimentos aos seus funcionários sobre o funcio-
namento do sistema de cartão contratado é congurada como uma “obrigação instru-
mental integrativa” direcionada ao cumprimento da obrigação principal de aceitação
do cartão.
Segundo a doutrina, é “admissível a responsabilidade dos estabelecimentos pelas
acções dos seus funcionários se estes não aceitam o cartão tendo a obrigação de o fazer,
ou aceitam sem fazer as vericações pertinentes causando prejuízos ao titular, no caso
de não ter sido este a realizar a transacção”112. O cumprimento destas obrigações é an-
terior à conclusão do contrato assinado entre fornecedor de bens ou serviço e o titular.
Trata-se de uma obrigação essencial, uma vez que irá determinar o sucesso ou o
fracasso do pagamento com o cartão113. O receptor pode rejeitar o cartão quando não
são cumpridos os requisitos de admissão que o adquirente tenha feito constar. E se,
apesar da presença de uma das causas para a rejeição do cartão, este for aceite, assume o
risco da operação ser aceite, ou não, pelo adquirente e, em última instância pelo titular.
A Disposição Complementar IV. 3.º da Recomendação 87/598/ CE, refere-se às
relações entre fornecedores e consumidores, armando que o provedor deverá escrever
de forma visível alusão aos cartões ou siglas dos cartões objecto de liação que é obri-
gado a aceita.
3. Obrigação de vericar o cartão
Trata-se de uma obrigação de proteção sob boa-fé que adquire a sua capacidade no
momento da conclusão do contrato com o titular, ou seja, através desta exigência o
provedor deve vericar os dados subjectivos e objectivos do cartão.
No âmbito objectivo, a primeira vericação que o fornecedor de bens ou serviços
deve realizar é comprovar se o cartão pertence ao sistema ao qual aderiu. Tendo em
conta a assinatura de um contrato de aceitação ou admissão de cartões entre o emissor
e o estabelecimento, este último é obrigado a aceitar, como forma de pagamento, um
cartão pertencente a qualquer sistema, de modo que o emissor seja obrigado a fazer pa-
gamentos ordenados pelo titular do cartão a favor do fornecedor de bens ou serviços114.
Em segundo lugar, o estabelecimento deve assegurar que o cartão não foi alterado
ou manipulado115. Através desta exigência visa-se evitar o uso fraudulento ou indevido
112 SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…op. cit., p.167, vid, La SAP de Orense de noviembre de 2003
(JUR 2004, 16246).
113 BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., pp. 592 e ss.
114 NUÑEZ LOZANO, P. L., Tarjeta de…op. cit., p. 246; SÁNCHEZ CALERO, F. e SÁNCHEZ- CA-
LERO GUILARTE, J. Instituciones de…op. cit., p. 438.
115 GETE ALONSO Y CALERA, M. C., Tarjeta de…op. cit., pp.100; NUÑEZ LOZANO, P. L., Tarjeta
de…op. cit., pp. 246 e ss; BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., pp. 594; STS, de 3 de
diciembre de 1991; MARIÑO LÓPEZ, A. Uso fraudulento de…op. cit., p. 137.
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do cartão, quer pelo seu titular quer por um terceiro não autorizado116. Em terceiro lu-
gar, cabe ao estabelecimento vericar se a validade do cartão não expirou e, igualmente,
vericar eventual anulação ou cancelamento do cartão. Dado o critério subjetivo, o
estabelecimento aderente ao sistema deve vericar se existe correspondência entre a
identidade de quem pretende usar o cartão e a pessoa nominalmente nela designada117.
A necessidade desta vericação é apenas para os casos em que a comparação entre
as assinaturas (estampadas no cartão e na factura ou nota de encargo correspondente à
operação realizada) mostra evidência de que há diferença entre elas; ou seja, em caso de
dúvida o estabelecimento deverá vericar a autenticidade da assinatura fazendo o titu-
lar assinar a nota de encargo e assim compará-la com a assinatura existente no cartão;
se forem observadas diferenças entre as duas assinaturas contratantes, deve ser pedido
ao titular um documento que credite a sua identidade e, em caso de dúvida, consultar
o seu emissor118. Só assim se pode detectar o uso indevido do cartão por terceiros não
autorizados.
Como assinalam alguns autores, “se o cartão é usado através de um mecanismo
electrónico para a gravação de dados e de transmissão através de um (POS) ponto-de-
venda adequado ao processamento dos dados contidos em banda magnética inserida
no documento, então algumas das vericações acima mencionadas, sem prejuízo de
que o estabelecimento aderente ao sistema ter da mesma forma que realizá-las pessoal-
mente, será feita por via electrónica (quando se apresenta o cartão o estabelecimento
deve passá-lo pelo leitor POS de dados e realizar as operações aplicáveis) ”119.
Como temos vindo a referir ao longo desta obra, no comércio electrónico o uso do
cartão de pagamento é puramente “virtual” porque o cartão não é exibido perante o
estabelecimento ou fornecedor de bens ou serviços. De modo, o fornecedor de bens ou
serviços não pode vericar a verdadeira identidade da pessoa que apresenta o cartão,
nem pode vericar a assinatura do cartão e não pode mesmo exigir o conhecimento de
um código secreto associado ao cartão120. Nesse sentido, na ausência da nota de débito
116 Vid, NUÑEZ LOZANO, P. L., Tarjeta de…op. cit., p. 246.
117 Veja-se, FARRANDO MIGUEL, I y CASTAÑER CODINA, J., “Atribución y…op. cit., pp. 87 e ss; NÚÑEZ
LOZANO, P.L., La tarjeta...op. cit., p. 247; sobre o mesmo aspecto veja-se MARIÑO LOPEZ, A., Uso fraudulento
de…op. cit., p. 135; GETE ALONSO Y CALERA, M. C., Tarjeta de… op. cit., pp.100-101; BATUECAS CALE-
TRIO, A., Pago con…op. cit., p. 284; Segundo estabelecido pela SAP de Baleares, (Secção 5.ª), a 26 de fevereiro de
1997; e a SAP de Barcelona (Secção 11ª), de 5 de junho de 2009 argumenta, o fornecedor de bens ou serviços tem
“obrigações específicas, tais como a verificação da identidade do titular e do usuário e assinatura do mesmo, com a
finalidade de prevenir o uso fraudulento, por quem não é o titular e não tem nenhuma relação com o emitente...”
(JUR\2009\408824).
118 NUÑEZ LOZANO, P. L., Tarjeta de…op. cit., p. 248; MARIÑO LÓPEZ, A., Uso fraudulento de…
op. cit., p.143; vid, SAP Madrid (Seccion 18º), de 29 de julio de 1998; BARUTEL MANAUT, C., Las
tarjetas de…op. cit., pp. 594 e ss.
119 Sobre esta questão, NUÑEZ LOZANO, P. L., Tarjeta de…op. cit., pp. 24; MARIÑO LÓPEZ, A., Uso
fraudulento de…op. cit., p. 143
120 MARTÍNEZ NADAL, «Atribución de responsabilidad al comerciante o a la entidad bancaria», em
MADRID PARRA, A (coord.), Derecho patrimonial y tecnología, Prólogo de Manuel Olivencia, Ma-
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que o estabelecimento apresenta ao emitente para pagamento da operação realizada,
não é possível vericar a sua autenticidade. Ou seja, o fornecedor de bens ou serviços
é incapaz de vericar diretamente os dados objetivos e subjetivos no cartão121. Apesar
disso, o pagamento por dispositivos electrónicos pode ser acreditado através da certi-
cação dos registos na conta bancária do cliente e do fornecedor de bens ou serviço122.
Há que assinalar que para vericar a validade de cartão se utilizam gateways de
pagamento que são instalados pelo emissor e geridos por ele ou por terceiros. O me-
canismo de gateway de pagamento só permite a vericação técnica do instrumento
de pagamento (que não expirou, cancelado ou que a operação não excede o limite de
crédito autorizado). Neste sentido, o sistema não pode garantir que é próprio titular
que está a realizar a operação.
Segundo a doutrina, “nestes casos a responsabilidade do emissor circunscreve-se à
operação técnica de gateway de pagamento, sem atender à identidade da pessoa que
utiliza o cartão. Estas circunstâncias devem ser especicadas nos contratos de aliação,
pois estamos perante um exemplo de delimitação de risco em que o emissor se exonera
da responsabilidade de vericar a identidade do titular e transfere o risco de transações
fraudulentas para o aceitante”.
4. Obrigação de entrega ao detentor de um recibo da transação
Tal como referido no art.6.3 de recomendação 88/590/CEE, o fornecedor de bens
ou serviço facilitará o titular, quando este o solicita, um resumo das suas operações,
imediatamente ou logo após a sua realização. No entanto, no caso de um pagamen-
to efectuado no ponto de venda, o recibo fornecido pelo vendedor no momento da
compra, e que contém referências para o instrumento de pagamento, deve cumprir os
requisitos da presente disposição. Também se reconhecem estas obrigações na secção
10.º n.° 1 b) da LGDCU.
Os estabelecimentos comerciais fornecem duas provas: o recibo de compra ou fac-
tura e a nota de débito que cumpre com os requisitos estabelecidos na recomendação
que acabámos de analisar123.
drid: Marcial Pons, 2007, p. 218; GUIMARÃES, M. R., “El pago...”, op. cit., p. 172; MARIMÓN
DURÁ, R., La tutela del…op. cit., p. 221.
121 MARIÑO LÓPEZ, Andrés, Uso fraudulento de…op. cit., pp.148 e ss.
122 RICO CARRILLO, M., Comercio electrónico. Internet y Derecho, 2.ªed. Venezuela: LEGIS, 2005, p.
177, segundo a autora, a facturação tem sido um dos mecanismos mais adequados para verificar o pa-
gamento feito por meio electrónico, com base no sistema de “facturação electrónica”; por outro lado,
salienta que “para verificar a identidade do titular com base na prestação de códigos pessoais e códigos
de segurança associados ao instrumento de pagamento também se utilizam protocolos de segurança e
mecanismos acima descritos e, em menor medida, assinaturas electrónicas baseadas em criptografia de
chave pública”.
123 BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., pp. 611- 612.
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Finalmente, note-se que esta obrigação surge uma vez realizado o contrato de aqui-
sição e o estabelecimento realizar as vericações necessárias e aceitação do cartão como
forma de pagamento, isso serve de prova da operação efectuada pelo titular124.
5. Obrigação de manter a cópia original das facturas de venda ou notas
de crédito para o período mínimo estipulado no contrato
O objectivo desta obrigação é ter um meio de prova, que serve como justicação
para a venda ou serviço fornecido e que permita resolver uma reclamação futura, tanto
da parte emissora como do titular do cartão125. Como no comércio tradicional, no co-
mércio electrónico o provedor de bens ou serviços tem a mesma obrigação de manter
as facturas de vendas em formato electrónico para servir como meio de prova. No caso
de não conservas essas facturas, irá assumir os danos e prejuízos decorrentes da recusa
por parte do titular de assumir os encargos correspondentes. Também o fornecedor de
bens ou serviços se obriga a cumprir com as quotas, comissões, despesas e impostos em
relação ao contrato efectuado.
Deve, desde logo, salientar-se que o fornecedor de bens ou serviços deve exibir ao
cliente informações sobre o tratamento dos seus dados pessoais para que o usuário de-
cida se deve fornecer estes dados. Além disso, o arquivo de dados deve estar registado
na agência espanhola de proteção de dados, que também obriga à elaboração de um
documento que garanta a segurança desses dados. Também deve mostrar claramente os
dados de identicação e scais do titular (proprietário), incluindo os tributários, nome
da empresa, informações do contrato, registo comercial (se aplicável). Desta forma, o
cliente pode saber realmente onde comprar e a quem reclamar em caso de qualquer
problema126.
Por outro lado, no que se refere ao fornecedor de bens ou serviços no comércio
electrónico, corresponde-lhe a obrigação de informar o consumidor sobre o preço total
da aquisição do bem ou serviço, indicando diferencialmente o preço do produto e a
quantidade dos aumentos ou descontos, se for caso disso e serviços adicionais, acessó-
rios, nanciamento, adiamento ou custos similares.
Por sua vez, o artigo 8.º da Directiva 2011/83/UE estabelece que corresponde ao
comerciante (fornecedor de bens ou serviços) fornecer ao consumidor a conrmação
do contrato em suporte duradouro, num prazo razoável após a celebração do con-
trato à distância, o mais tardar, no momento da entrega dos bens ou antes do início
da execução do serviço. Tal conrmação deve incluir: a) todas as informações conti-
das no artigo 6º, parágrafo 1º, salvo se o comerciante já forneceu as informações ao
124 SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…op. cit., p. 178; BATUECAS CALETRIO, A. Pago con…op.
cit., pp. 282 e ss.
125 GETE ALONSO Y CALERA, M. C., Las tarjetas de…op. cit., p. 100; LAFUENTE SÁNCHEZ, R.
Los servicios financieros…op., cit., p. 256; BATUECAS CALETRIO, A., Pago con…op. cit., pp. 282 e ss.
126 Veja-se o art. 6.1, a), b), c)…, Directiva 2011/83/UE.
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consumidor em suporte duradouro, antes da celebração do contrato à distância; e, b)
eventualmente, a conrmação do consentimento prévio e expresso do consumidor e o
seu conhecimento da perda do direito de desistência, nos termos do artigo 16.°, m)127.
2.6. Obrigações e ónus do adquirente
a) Obrigação de fornecer apoio material e técnico ao estabelecimento
Anteriormente, referiu-se a obrigação do fornecedor de bens ou serviços ter apoio
tecnológico adequado, materiais e serviços de publicidade. Esta secção refere-se à obri-
gação do adquirente de fornecer ao aceitante (fornecedor de bens ou serviço) a título
de depósito o material exigido para processar transações com o cartão, como manuais
impressos, autocolantes publicitários ou placa de identicação do estabelecimento;
Também pode facilitar o Terminal de Ponto de Venda Virtual (POS) ou Terminal de
Pagamento Electrónico (TPE)128.
O adquirente deve providenciar ao receptor informação sobre a validade dos car-
tões, tanto sobre os que se encontram anulados como os denuciados por qualquer
causa129. O cumprimento desta obrigação é essencial para permitir ao estabelecimento
ligado ao sistema cumprir a obrigação de aceitar o cartão130.
b) Obrigação de pagar o montante das transacções ao aceitante
A principal obrigação do adquirente é pagar ao estabelecimento o valor das ope-
rações realizado pelo titular do cartão131. Neste sentido, trata-se de um préstimo feito
ao aceitante orientado para o combate à fraude no sistema de pagamentos por cartão.
c) Obrigação de recompensar o aceitante pela sua colaboração na luta
contra a fraude com cartões.
É uma obrigação assumida pelo adquirente, presente no contrato existente entre
este e o aceitante132. Mediante esta obrigação, o comprador compromete-se a graticar
o estabelecimento, aderente ao sistema, pela colaboração na luta contra à fraude no
sistema de cartões. Deve notar-se que a doutrina tem-se preocupado com a natureza
127 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, argumenta que suporte digital ou eletrónico, pode ser
definida “como qualquer material, dispositivo ou instrumento que serve para despejar, guardar, ar-
mazenar ou registrar informações em dígitos”, em, RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.
“Reparto del riesgo...”op. cit., p. 320, nota 8; vejam-se art. 2, 10 da Directiva 2011/83/UE.
128 BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., p. 624; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…
op., cit., p. 178.
129 BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., p. 624.
130 SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…op. cit., p.178.
131 BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., p. 624; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…
op. cit., p. 178.
132 BARUTEL MANAUT, Carles, Las tarjetas de…op., cit., p. 633; SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema
de…op. cit., p.195
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jurídica do pagamento133. Neste sentido, trata-se de uma doação feita ao aceitante para
combater a fraude no sistema de pagamentos mediante cartão134.
Por último, deve notar-se que esta obrigação tem sido entendida como uma contra-
prestação que consiste numa quantia de dinheiro que o adquirente assume pelo serviço
realizado pelo aceitante, que consiste na luta contra a fraude no uso de cartões135. Fi-
nalmente, seguindo este critério, diríamos que é uma obrigação própria de um contrato
de serviço136.
d) Obrigação de manter a condencialidade dos dados obtidos a partir
dos titulares e aceitantes
Como o emissor, o adquirente tem a mesma obrigação e o dever de manter a con-
dencialidade dos dados do portador de cartão e aceitantes. Nessa mesma linha, importa
salientar que após o pagamento, os dados transmitidos ao banco de fornecedor de bens
ou serviços e, posteriormente, ao emitente não afecta, em qualquer caso, a protecção da
vida privada. Limitam-se estritamente aos dados previstos normalmente para cheques
e transferências. Por conseguinte, para garantir a condencialidade das partes envol-
vidas na operação de pagamento, é necessário que o adquirente cumpra a obrigação
de instalar um sistema de pagamento seguro137. Como a doutrina salienta os contratos
não acolhem esta obrigação; no entanto, considera tratar-se de uma cláusula que afecta
todos os emitentes138.
133 Vejam-se, SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…op. cit., p. 195; BARUTEL MANAUT, C., Las
tarjetas de…op. cit., p. 633.
134 De acordo com a tese sustentada por SÁNCHEZ GÓMEZ, “há obstáculos que esta posição
jurídica coloca. Entre eles que podemos mencionar a discussão sobre a compensação por
serviços futuros, que os termos e condições gerais incluem. E, finalmente, no contrato de
afiliação existe, ao invés de uma compensação, uma promessa ou compromisso de doação re-
muneratória por serviços prestados pelo aceitante”, em SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema
de…op. cit., p. 195.
135 Vejam-se, BARUTEL MANAUT, C., Las tarjetas de…op. cit., pp. 633 e 634; SÁNCHEZ GÓMEZ,
A. El sistema de…op. cit., p. 196.
136 SÁNCHEZ GÓMEZ, A., El sistema de…op. cit., p.196.
137 Recomendação 87/598 CE, ponto III.4.b).
138 Como indica BARUTEL MANAUT, Carles, Las tarjetas de…op. cit., pp. 635 e ss, o emissor
“não só tem o dever de confidencialidade na sua actuação antes os titulares e aceitantes, mas
este estende-se também às acções dos aceitantes frente aos titulares. Sobre isto, acrescentou
que o adquirente deve transferir a sua obrigação de confidencialidade para os aceitantes, o
que que não é habitualmente referido nos contratos”.
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III. OBRIGAÇÕES DE ALGUNS INTERMEDIÁRIOS NO SISTE
MA DE PAGAMENTO ELECTRÓNICO COM CARTÃO
3.1. Obrigações do provedor de acesso à Internet
Uma das obrigações assumidas pelo fornecedor de acesso ou servidor perante o
usuário, é o serviço de conexão à Internet por um determinado período de tempo. O
fornecedor tem a obrigação de facilitar as chaves de identicação do usuário (log e uma
senha) que permitem o acesso ao serviço139.
Além disso, corresponde-lhe a obrigação de informar sobre o funcionamento do
sistema, para que o usuário possa aceder às informações140; ou seja, os prestadores de
serviços de acesso à internet serão obrigados a informar os seus clientes, nos termos
estabelecidos pela lei, de forma permanente, fácil, directa e gratuitamente, sobre os
meios técnicos que permitam, nomeadamente, a proteção contra vírus de computador
e programas spyware, restrição de e-mails não solicitados e a restrição ou seleção de
acesso a determinados conteúdos e serviços que sejam ilegais ou prejudiciais para as
crianças e jovens (o ponto 6 da LMISI inclui um novo art.12 n.°1bis)141.
Por outro lado, o provedor de acceso à internet obriga-se a informar os seus clien-
tes sobre ferramentas existentes para a ltragem e restrição do acesso a determinados
conteúdos e serviços indesejados na Internet ou que possam ser prejudiciais para as
crianças e jovens (art.12 n.° 3 bis o LMISI).
Corresponde, também, a obrigação de fornecer informações aos seus clientes relati-
vas a possíveis responsabilidades em que possam incorrer pelo uso da Internet para ns
ilícitos, em especial, para a comissão das infracções penais e por violação da legislação
sobre propriedade intelectual e industrial (art.12 n° 4 bis LMISI).
De acordo com o legislador espanhol, as obrigações referidas nos números an-
teriores dão-se por cumpridas se o provedor correspondente incluir as informações
necessárias na sua página ou site principal de forma estabelecida nos parágrafos acima
mencionados (art. 12.° n.° 5 bis LMISI).
O provedor de acesso à rede também é obrigado a manter em segredo o conteúdo
da informação recebida, ou enviada, ao usuário, não permitindo que a informação
chegue à posse de um terceiro não autorizado e que poderiam ser usadas para ns
fraudulentos.
139 Veja-se GARCÍA VIDAL, Ángel, “Contratos de acceso. El acceso al comercio electrónico.”, em GÓ-
MEZ SEGADE, J.A (coord.). Comercio electrónico en Internet. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 112;
RICO CARRILLO. M., «Responsabilidad civil de los intermediarios derivada del pago con tarjetas en
el comercio electrónico a través de Internet». REDI, núm. 017 diciembre 1999, p.3.
140 HERNANDO, Il. Contratos...op. cit., pp. 717 e ss.
141 Espanha, Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.
(BOE, núm. 312, de 29 de diciembre de 2007).
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3.2. Obrigações do utente
O usuário é obrigado a fazer bom uso do seu login e palavra-chave, pois são ambos
pessoais e intransmissíveis. Não pode fornecê-los a terceiros e no caso de circunstâncias
imprevistas ocorrerem deve noticar urgentemente o fornecedor.
3.3. Obrigações dos prestadores de serviços de certicação
Antes de abordar as questões relativas às obrigações dos fornecedores de serviços
de certicação, julgamos ser necessário salientar que nas operações de pagamento com
cartão no comércio electrónico seguro, através da Internet, o provedor de serviços de
certicação funciona como “terceiro da conança” que se interpõe entre o cliente e for-
necedor de bens ou serviços para garantir a identidade das partes (art.25°. LSSICE)142.
Ou seja, é um terceiro que intermedia na comunicação de certicação de chave, vali-
dação de data, hora e lugar, criptografando o documento electrónico com as suas chaves
privadas para então o enviar para as partes para ser desencriptado com a chave pública,
possibilitando a noticação de prova, autoria, não repúdio, autenticação, integridade,
etc...143. Seguindo a doutrina, no caso de pagamentos efectuados por meio de cartões
electrónicos, o provedor de serviços de certicação mantém uma relação contratual,
principalmente com o emitente que é o que verica o sistema que autoriza o cartão de
pagamento; No entanto, isso não evita que o titular do cartão também possa ter acesso
aos serviços oferecidos pela entidade, solicitando o seu par de chaves para garantir a sua
intervenção em comércio electrónico, através da encriptação da mensagem144.
No direito espanhol, a Lei 59/2003, de 19 de Dezembro sobre a assinatura elec-
trónica estabelece dois tipos de obrigações: a primeira refere-se às obrigações exigíveis
a qualquer um dos provedores de serviço de certicação que emitem certicados elec-
trónicos, sejam qualicadas ou não; e a segunda relaciona-se com as obrigações dos
prestadores de serviços de certicação que emitem certicados electrónicos.
142 Esta lei fue modificada pela Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medida de Impulso de la Sociedad
de la Información (BOE, núm. 312, de 29 de diciembre de 2007); Assim, a Professora RODRÍGUEZ
DE LAS HERAS BALLEL, argumenta que o terceiro confiável “age como intermediários à reputação
ou confiança, com base no valor acrescentado implícito na informação fornecida com a conseqüente
redução dos custos de recolha e de verificação, em virtude de sua credibilidade”, em RODRÍGUEZ DE
LAS HERAS BALLELL, T; ALBA FERNÁNDEZ, M., «Las agências de rating…» op. cit., p. 150.
143 RICO CARRILLO. M. «Responsabilidad civil de los…» op. cit., p. 5.
144 Idem, p. 5.
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4. Conclusões
Depois de examinar, ao longo de este artigo, as diferentes obrigações e ónus dos su-
jeitos intervenientes nos diferentes contratos de cartão de pagamento (crédito/débito),
chegámos às seguintes conclusões: em primeiro lugar, de referir que no contrato de
emissão de cartão subscrito entre a entidade emissora e o titular do cartão se estabele-
cem logicamente uma série de obrigações para ambas às partes. Por meio deste contrato
a entidade emissora ou gestora obriga-se a: emitir o cartão de pagamento, bem como
a geri-lo como meio de pagamento, seja, “on-line ou o-line”; adoptar todas as me-
didas de segurança apropriadas e necessárias para garantir o bom funcionamento do
seu sistema e impedir a utilização fraudulenta do mesmo, tanto pelo seu titular como
por terceiro não autorizado; Informar o titular das medidas de segurança na Internet;
fornecer a informação sobre o funcionamento do sistema de pagamento e o registo das
operações realizadas pelo titular do cartão através do site da entidade ou mediante o en-
vio de um extracto por correio electrónico; manter em segredo os dados condenciais
do titular (NIP ou o código secreto), para que estes não possam ser interceptados por
um terceiro alheio ao contrato de emissão do cartão, e que depois o utilize fraudulen-
tamente; garantir a disponibilidade de um sistema ou meio adequado e gratuito que
permita ao cliente comunicar ou noticar a perda, subtracção ou o extravio do cartão
mediante o bloqueio das operações de pagamento; facilitar gratuitamente ao utente ou
ao titular do cartão meios que permitam demonstrar que efectuou a dita comunicação;
Entretanto, as obrigações do titular do cartão depois de assinar o contrato de emis-
são são as seguintes: fazer um uso correcto e adequado do cartão, bem como garantir a
segurança do mesmo; custodiar o cartão e manter em sigilo o NIP; comunicar ou no-
ticar sem, “demora indevida”, o extravio ou subtracção do car tão à entidade emissora.
Em segundo lugar, cabe destacar que no contrato de aceitação, adesão ou de ga-
teway de pagamento relativo ao sistema de cartão, celebrado entre a entidade emissora
do cartão e/ou gestor e o provedor de bens ou serviços, se estabelecem ónus e obri-
gações das partes contratantes. Mediante este contrato a entidade emissora obriga-se
perante o provedor de bens ou serviços a: pagar as facturas assinadas pelo titular; insta-
lar os dispositivos técnicos que permitam gerir a autorização da transacção, mediante
gateway de pagamento virtual ou terminal de ponto de venda virtual (TPVS).
Por sua vez o provedor de bens ou serviços aderente ao sistema tem como obri-
gações: aceitar o cartão como meio de pagamento nas transacções efectuadas pelo titu-
lar do cartão; vericar os dados subjectivos ou objectivos do cartão de pagamento. No
comércio electrónico a utilização do cartão é puramente virtual, pelo que o provedor
de bens ou serviços não poderá comprovar, no momento de aceitar o pagamento com
cartão, os diversos requisitos que indicam que se trata de uma operação valida: iden-
ticação do titular e coincidência das assinaturas de nota de cobrança, entre outros; o
momento de aceitar o pagamento atravéns de cartão, o provedor de bens ou serviços
deve realizar a respectiva consulta à entidade emissora. Desta forma cumpre com um
dos requisitos para dar cumprimento à sua obrigação de vericação.
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