La remisión a arbitraje de inversiones

• Author: Rafael Andrés Velázquez Pérez
• Pages: 375-413

Contenidos

• 1. Introducción: arbitraje de inversiones versus jurisdicción estatal.
• 2. El modelo de remisión a arbitraje del appri hispano-cubano.
• 3. Los estándares procesales sobre acceso al arbitraje de inversiones.
• A. Estándares restrictivos
• a. Los períodos de espera
• b. La cláusula de opción irrevocable
• B. Estándares expansivos: la cláusula paraguas

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1. Introducción: arbitraje de inversiones versus jurisdicción estatal

[177] Importancia de la regulación procesal en los APPRIs. Los Tratados internacionales de inversión constituyen un factor de importancia vital para la vigencia y operatividad del arbitraje transnacional en materia de inversiones extranjeras. Tal opinión descansa en el hecho cierto de que la practica arbitral contemporánea en la materia nace del consentimiento de cada Estado, plasmado previamente en un Tratado internacional de inversiones, sea de carácter bilateral o plurilateral¹⁰⁴⁹. De esta capacidad de acudir a un procedimiento de resolución de conflictos, que escapa así del dominio del Estado receptor, se ha dicho que constituye la principal ventaja de los Tratados internacionales de inversión; más significativa, incluso, que la aplicabilidad de los estándares sustantivos del Derecho internacional, examinadas en el capítulo anterior¹⁰⁵⁰. Existen, además, sobradas evidencias de que el más relevante aporte a la operatividad y eficacia del mecanismo de arbitraje de inversiones está constituido, precisamente, por el sistema que

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integran actualmente los APPRIs¹⁰⁵¹; estando ligada a su vigencia la operatividad actual del sistema, pues son éstos los principales instrumentos legales en que se basan las reclamaciones arbitrales (aproximadamente en torno al 78%), seguidos por el TLCAN (alrededor de un 13%), y el Tratado sobre la Carta de la Energía (sobre un 6%)¹⁰⁵². De este modo, las disposiciones sobre arreglo de las diferencias en el contenido de un APPRI, constituyen un elemento sustancial de la protección de las inversiones que se realicen en su marco, y la jurisprudencia arbitral da fe de ello¹⁰⁵³. Por ello, cabe insistir en la importancia de las normas que sobre la solución de diferencias derivadas de las inversiones aparecen contenidas en los APPRIs; hecho que no descansa solamente en las relativas o posibles ventajas que se ofrecen al inversor, como mecanismo resolutivo de diferencias una vez iniciada la controversia, sino que también actúa como elemento preventivo y disuasor de la adopción de medidas perjudiciales para el inversor extranjero y, además, facilita las negociaciones entre partes¹⁰⁵⁴. En este sentido, cabe constatar que prácticamente

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todos los APPRIs suscritos por Cuba contienen disposiciones similares para la solución de disputas surgidas entre uno de los Estados contratantes y los inversores de la otra parte contratante. Esta misma característica es común en todos los APPRIs suscritos por España actualmente vigentes; especialmente, en ambos países, los suscritos en la década de los 90.

[178] Arbitraje de inversiones y desarrollo sostenible. La gran mayo-ría de las reclamaciones arbitrales originan responsabilidades potenciales para los Estados anfitriones de inversiones. Los montos reclamados como daños por los inversores no son siempre necesariamente indicativos de lo que se les concederá en el caso de que un Estado sea declarado culpable de la violación de un tratado, pero los perjuicios financieros otorgados en demandas exitosas a inversores extranjeros, en el marco de un tratado bilateral de inversión, han llegado a alcanzar el orden de cientos de millones de dólares; algo particularmente notorio en el ámbito de asuntos que afectan al desarrollo sostenible, debido a los costes requeridos por las inversiones aquí involucradas (por ejemplo, en materia de explotación de recursos naturales)¹⁰⁵⁵. De ahí que, en ocasiones, las sociedades que demandan contra los Gobiernos, alegando que se ha tratado a sus inversiones en otro Estado de manera contraria a los compromisos del tratado, intentan con ello, estratégicamente, eludir la actuación de la jurisdicción estatal (particularmente, la del Estado anfitrión), en beneficio de la arbitral. Incluso, en un pequeño número de casos, son empresarios individuales, en lugar de sociedades, quienes presentan demandas contra los Gobiernos receptores, invocando la alegación internacional más tradicional de maltrato a los extranjeros, con alegaciones de privación ilegítima de libertad, acoso, violencia física e incluso torturas¹⁰⁵⁶. Este tipo de demanda, más propia de las acciones sobre

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derechos humanos, es presentada así a arbitraje en virtud de un tratado económico. Todo ello se encuentra en la base del considerable incremento que han experimentado los arbitrajes de inversiones en los últimos años, especialmente en el marco del CIADI. En verdad, ocasionalmente, las disputas se originan por conductas realmente atroces, por parte de funcionarios gubernamentales o estatales, incluyendo la destrucción de la propiedad o los activos del inversor; pero, en muchos otros casos, las acciones procesales se deben a una estrategia del inversor para bloquear o cuestionar los intentos de los Estados receptores de imponer reglamentos que afectan a las inversiones extranjeras, siguiendo objetivos públicos de importancia, que incluyen razones de salud, ambientales o de política cultural; aspectos que podrían (y deberían) ser resueltos en el marco de la jurisdicción ordinaria (normalmente, la correspondiente al Estado anfitrión)¹⁰⁵⁷.

[179] La necesaria presencia de la jurisdicción. Ahora bien, al extraer una controversia de la jurisdicción de los tribunales internos a los que corresponda la competencia, para trasladarla a un mecanismo de arbitraje comercial internacional específico en materia de inversiones, surgen dificultades; pues la vía del procedimiento arbitral, por sí misma, no goza de auto-nomía propia¹⁰⁵⁸, en tanto que requiere de la colaboración, participación o

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asistencia de los órganos jurisdiccionales internos de los Estados para su desarrollo¹⁰⁵⁹. Por ejemplo, si no existe acuerdo al designar a los árbitros; o en la práctica de pruebas; o cuando alguna de las partes contendientes solicita la adopción de medidas cautelares ante tribunales estatales; o a la hora de proceder a la ejecución forzosa de las decisiones arbitrales; o cuando alguna de las partes pretenda interponer acciones anulatorias contra un laudo emitido; o cuando sea solicitado el exequátur del laudo arbitral¹⁰⁶⁰. En todos esos casos, se requerirá asistencia externa; de ahí que el arbitraje institucional, muchas veces, cumpla cierta función «administradora», pudiendo servir al objetivo de reducir los casos de asistencia judicial necesaria¹⁰⁶¹(incluso sustituyendo a los tribunales internos en la función del nombramiento de los árbitros, cuando no haya acuerdo entre partes¹⁰⁶²). Con todo, los Reglamentos arbitrales fundamentales admiten la existencia de una competencia compartida

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entre los árbitros y los tribunales internos, por ejemplo, en materia de adopción de medidas cautelares¹⁰⁶³. No obstante, para el reconocimiento y ejecución forzosa de las decisiones arbitrales, al igual que para el procedimiento de anulación de los laudos, la participación de los órganos jurisdiccionales estatales es imprescindible¹⁰⁶⁴. Por ello, existen Tratados internacionales que regulan estas cuestiones, como el Convenio de Nueva York de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias arbitrales extranjeras, en el que se establece el vigente régimen de reconocimiento, como se verá más adelante. La ejecución de los laudos, por su parte, se realizará a través de los cauces previstos en el Derecho nacional de los Estados (igualmente, en la mayoría de los propios textos de los APPRIs se establecen disposiciones para garantizar que la ejecución de las decisiones arbitrales se realice en el marco del Derecho nacional del Estado en cuestión¹⁰⁶⁵). Así, este protagonismo de los

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tribunales nacionales en el desarrollo de los procedimientos arbitrales atribuye particular relevancia a la selección del lugar de arbitraje, de lo que se hace depender, igualmente, la determinación de la ley del procedimiento arbitral o lex arbitri¹⁰⁶⁶, como se verá más adelante.

[180] Las peculiaridades en el marco del CIADI. En el marco del CIADI, la situación es parcialmente diferente a la que se acaba de describir, ya que el Convenio de Washington de 1965 (CW), por el que fue creado el Centro, ha implantado un procedimiento autosuficiente, lo que le ha permitido gozar de cierta popularidad y preponderancia frente a los demás sistemas arbitrales vigentes, donde los ordenamientos y tribunales internos desempeñan ese mencionado papel destacado¹⁰⁶⁷. Así, en primer lugar, la función de apoyo de la jurisdicción estatal en el desarrollo del procedimiento queda prácticamente anulada, pues el CW establece, por ejemplo, un sistema de constitución de los tribunales arbitrales que excluye la intervención de los tribunales internos de los Estados parte (incluso en ocasiones en que una de las partes se niega a colaborar)¹⁰⁶⁸. En segundo lugar, en el artículo 47 del CW, se otorgan facultades a los tribunales arbitrales del CIADI, para adoptar medidas provisionales, con el fin de salvaguardar los derechos de las partes¹⁰⁶⁹. Aunque, ciertamente, ha sido una cuestión controvertida en la interpretación del CW¹⁰⁷⁰, a partir de la introducción del apartado 5 del

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artículo 39 de las Reglas de Arbitraje del CIADI¹⁰⁷¹, se permite a las partes optar por solicitar a los tribunales internos la adopción de medidas provisionales, previo acuerdo; de lo contrario, los tribunales internos, conforme al Convenio, no estarán habilitados para desempeñar tales medidas¹⁰⁷². En tercer lugar, el ejemplo más claro de autonomía del sistema se ha visto en el artículo 26 CW¹⁰⁷³, según el cual el consentimiento al arbitraje del CIADI se considerará «con...