El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho penal del enemigo
| Author | Dr. José L. González Cussac |
| Pages | 135-155 |
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El renacimiento del pensamiento totalitario:
la doctrina del Derecho penal del enemigo
DJLGC*
Sumario
1. Consideraciones previas
2. La doctrina del Derecho penal del enemigo. Presupuestos y funda-
mentos: positivismo, funcionalismo y pensamiento autoritario
3. Aproximación crítica a la premisa central: individuos, no-personas,
enemigos
1. Consideraciones prev ias
Como expresa el título de este trabajo, comparto una opinión bas-
tante extendida, según la cual, el llamado ahora Derecho penal del ene-
migo no constituye una auténtica novedad teórica, sino que más bien
representa una formulación nueva que se inscribe dentro de lo que
conocemos tradicionalmente como pensamiento autoritario. Pero el
pensamiento autoritario no es un todo monolítico, uniforme y estáti-
co, puesto que en su seno se integran diversas corrientes, que a su vez
contienen múltiples facetas, matices, orientaciones, propuestas e ini-
ciativas. En consecuencia, lo que aquí se pretende es una aproxima-
ción a sus fundamentos y consecuencias en el Derecho penal actual,
quenospermitareexionaracercadesulegitimidad
Así, la teoría del Derecho penal del enemigo, entendida como una
nueva reformulación del pensamiento autoritario, no debe ser exa-
minada únicamente como un modelo alternativo al que comúnmen-
te llamamos Derecho penal liberal. Pues aunque esta comparativa sea
* Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia (España)
jose.cussac@uv.es
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
necesaria hacerla, creo que sobre todo es imprescindible analizar
la compatibilidad de ambas, esto es, el grado de coexistencia de ten-
dencias político criminales y dogmáticas de uno y otro signo, dentro
del mismo ordenamiento jurídico. Con otras palabras, es difícil en-
contrar –más allá de las formulaciones meramente teóricas- modelos
puros de una y otra tendencia en las legislaciones positivas actuales.
Es una obviedad a estas alturas de la discusión, recordar la existen-
cia de leyes penales que, en concretos ámbitos del Derecho penal vi-
gente, se aproximan o son expresiones de una u otra orientación. De
modo que la novedad no estriba en la existencia de manifestaciones
legales del Derecho penal autoritario, sino en todo caso en su reco-
brado ímpetu y en su renovada formulación teórica. En este sentido,
incluso podría convenirse que a la conocida propuesta de Jakobs, que
en buena parte se ha erigido en referencia del debate, le corresponde
principalmente el mérito de difusión de la terminología.
Por ello comparto la opinión de quienes afrontan esta cuestión
desde una perspectiva compleja, en el sentido de examinar la refor-
mulación del Derecho penal del enemigo como un modelo alternativo,
pero a la vez también estudiando los ámbitos legales vigentes elabo-
rados desde presupuestos autoritarios.
Estrechamente ligado a la premisa anterior, estimo que la cons-
tatación en la realidad normativa de leyes, preceptos o medidas ins-
piradas en la idea de un Derecho penal del enemigo no posee, en todo
caso, más que un valor meramente descriptivo, y por tanto nada dice
acerca de su legitimidad y de su compatibilidad con los sistemas
constitucionales hoy vigentes. En consecuencia, en cuanto juristas,
no nos corresponde exclusivamente una tarea de descripción neutral
de la realidad legal, sino que fundamentalmente nuestra función
esencial estriba en explicarla conforme a parámetros normativos que
descansan en una pretensión de racionalidad. En efecto, la Ciencia
del derecho penal no responde ni a la pregunta de lo que puede
hacerse, ni tampoco explica lo que es (plano ontológico), sino que
ha de intentar ofrecer una respuesta racional de lo que se debe hacer.
Su misión reside en comprender el significado (interpretación) y
después ordenar (sistematizar) el conjunto de criterios de valor
residenciados en las leyes penales. Así pues, es preciso recobrar las
clásicas nociones diferenciadas de legitimidad, legalidad, eficacia y
validez de las normas jurídicas.
En tercer lugar, insistir en los términos centrales del análisis
jurídico, que no son otros que su adecuación al sistema constitucional.
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En este contexto, las nociones de Estado de Derecho, democracia,
derechos fundamentales y garantías constitucionales se erigen en la
piedra angular a considerar. Y en este cotejo encontraremos junto a
límites absolutos e infranqueables, decisiones u opciones que, aunque
discutibles política o técnicamente, poseen un mayor o menor grado
de compatibilidad con la Ley Fundamental. Expresado de otro modo:
existe un marco constitucional que da cabida a múltiples políticas
criminales con sus correspondientes iniciativas legislativas, y estas
decisiones corresponden por completo al legislador ordinario. Ahora
bien, mientras es legítima toda ley penal que discurra dentro de este
espacio de juego, no puede desconocerse que la Constitución establece
algunos límites absolutos al legislador ordinario y su reforma compete
exclusivamente al legislador constituyente. De suerte que si el legislador
ordinario rebasa estos límites, quiebra el sistema y consecuentemente
esas leyes deberán ser declaradas inconstitucionales.
Y como corolario de lo anterior, he de subrayar que el marco
de referencia de todo el Derecho penal es el sistema de derechos
fundamentales, que hoy por hoy consagra un modelo llamado
Estado de Derecho anudado a la idea de democracia. Por ello, las
referencias a otros sistemas de organización social y política, como
singularmente las dictaduras y tiranías, presentes o pasadas, poseen
únicamente un valor dialéctico en la discusión y sin duda constituyen
igualmente un parámetro histórico, en ocasiones no muy lejano, pero
en modo alguno son los ejes centrales de la discusión. Por tanto,
mientras sigamos conviviendo en el modelo democrático plasmado
en el Estado de Derecho, éste, y sólo éste, es nuestro parámetro de
referencia. Ahora bien, si se desea cambiar el sistema, o simplemente
modificar la Ley Fundamental, debe hacerse abiertamente, sin
ambigüedades ni subterfugios.
En último lugar, quisiera referirme ya a la moderna doctrina del
Derecho penal del enemigo. Y quisiera hacerlo ahora exclusivamente en
un plano de delimitación conceptual. Pues bien, a mi juicio asiste la
razón a Muñoz Conde cuando señala que el Derecho penal del enemigo
es una expresión bastante ambigua, por lo que sus defensores
tendrían que aclarar mejor su contenido y significado, pues de otro
modo genera un alto grado de inseguridad ya sea como explicación
de un modelo total de intervención punitiva, o siquiera sea como
justificación parcial de reformas o materias concretas. Mientras tanto
no se desarrolle y precise, esta tesis se presenta como una construcción
valorativamente ambigua, esto es, descriptiva, tecnocrática,
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
funcionalista, y que, aparentemente al menos, se acomoda tanto a un
sistema democrático como a un sistema puramente autoritario1.
Una vez enfocada mi aproximación a esta polémica, adelanto los
aspectos básicos de su desarrollo. Se centra en evaluar su presupues-
to central, anclado en la posibilidad de distinguir entre personas y
no-personas, entre ciudadanos y enemigos. Aquí reside la clave del
debate, esto es, en aceptar o no esta premisa mayor.
En otros trabajos anteriores ya me he ocupado del llamado nuevo
terrorismo, al considerarlo el motor principal que a nivel internacional
ha servido de excusa principal para el resurgimiento de las tesis auto-
ritarias. Igualmente he expuesto como la idea de seguridad constituye
larazón últimaque justicala nuevapolítica criminalemprendida
para luchar contra el terrorismo y que a su vez se extiende rápida-
mente a otros ámbitos2. Esta tendencia es constante en los últimos 25
años, y se aprecia tanto en las reformas legislativas recientes como en
los dóciles giros de la jurisprudencia hacia interpretaciones cada vez
más severas.
2. La doctrina del Derecho penal del enemigo.
Presupuestos y fundamentos: funcionalismo
y pensamiento autoritario
Como es de sobra conocido, en los últimos años se ha ido di-
vulgando la doctrina denominada “Derecho penal del enemigo”
1 MUÑOZ CONDE, Francisco, “De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo”,
Buenos Aires (Hammurabi), 2005, pp. 69 y 70.
2 Por todos, ver los trabajos de BECK, Ulrich, “La sociedad del riesgo. Hacia una
nueva modernidad”, Barcelona (Paidós), 2002; MAQUEDA ABREU, María Lui-
sa, “Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, en Libro “Serta In Memoriam
AlexandriBaraaUniversidaddeSalamancapDÍEZRIPOLLÉS
José Luis, “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en Jueces para la
Democracia 49, marzo 2004; NAVARRO CARDOSO, Fernando, ”El Derecho pe-
naldelriesgoylaideadeseguridadenLibroInMemoriamAlexandriBaraa
Universidad de Salamanca, 2004, p. 1131; PRITTWITZ, Cornelius, “Stafrecht
and Risiko, Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der
Risikogesellschaft”, Frankfurt am Main (Klostermann), 1993.
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(Feindstrafrecht)3. La terminología fue introducida por Jakobs a me-
diados de los años ochenta en varios trabajos y seminarios4. Inicial-
mente se estimó que esta doctrina únicamente se limitaba a ofrecer
unadescripcióndealgunasleyespenalescentradasensignicativas
áreas de delincuencia, en especial el crimen organizado y su varie-
dad terrorista. Más tarde, se consideró que sus defensores llegaban
incluso a admitir esta categoría, aunque de forma excepcional. Fi-
nalmente, algunos autores opinan que ahora ya no se mantienen las
posiciones originarias, evolucionando hasta llegar a postular la ne-
cesidad de su implantación general. Este giro es consecuencia de la
adopción de un modelo penal y procesal estrictamente funcionalista,
donde parece propugnarse abiertamente la renuncia a los principios
del Derecho penal liberal, situando como fundamento del sistema la
idea de defensa de la seguridad del Estado y de la sociedad5.
Lo primero que ha llamado la atención de la misma es que, en
síntesis propone jar una radical diferencia entre los ciudadanos
(delincuentes comunes) y los enemigos (terroristas entre otros suje-
tos), lo que se traduce en una reducción o pérdida de garantías, en
el adelantamiento de la línea de intervención punitiva, en relativizar
lasreglasdeimputaciónyenunapenalidad mayorSejusticaeste
doble tratamiento en que éstos últimos, los enemigos, no son y no se
3 JAKOBS, Günter y Manuel, CANCIO MELIA, “Derecho penal del enemigo”,
Madrid 2003; PRITTWITZ, Cornelius, “Krieg als Stafe-Strafrecht als Krieg”,
Festschrift für K. Lünderssen; Baden-Baden 2002; PRITTWITZ, Cornelius,
“Krieg in Frieden?, Grund und Grenzen der Unterscheidbarkeit von Strafrecht
und Krieg” (trad. Fernando Navarro Cardoso: “¿Guerra en tiempos de paz?
Fundamento y límites de la distinción entre Derecho penal y guerra”), Re-
vista Penal, 14, 2004, p. 174.
4 Suele citarse el manuscrito de JAKOBS “Bürgestrafrecht und Feindstra-
frecht”, y los seminarios de Frankfurt y Berlín de 1985 y 1999. En opinión de
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “La legislación de lucha contra las no-
personas: represión legal del enemigo tras el atentado de 11 septiembre de 2001”
(Revista “Mientras tanto”, nº 83, 2002, p.79), el citado autor ya había esbozado
este concepto en su trabajo “Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgusverlet-
zung”, en ZStW, 1997, p. 751 y ss.
5 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “Fundamentos teóricos del Derecho pe-
nal y procesal del enemigo”, en “Jueces para la Democracia”, nº 49, marzo 2004,
p. 43.
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
comportan como auténticos ciudadanos, pues no se limitan sólo a in-
fringir el Derecho, sino que fundamentalmente tratan de destruirlo y
con ello persiguen acabar con el sistema social. Por consiguiente, han
de ser tratados como enemigos, y no como ciudadanos. De aquí de-
rivan la necesidad de elaboración de algo más que un Derecho penal
singular, especial o excepcional para estos sujetos.
El más destacado teórico de la doctrina del Derecho penal del ene-
migo, Jakobs6, ha expuesto que el Derecho penal conoce dos polos
de regulación. El primero representado en el trato con los ciudadanos,
donde el Derecho penal espera la exteriorización de la conducta para
reaccionarylo hacecon lanalidadde queel castigoconrmela
estructura normativa social. El segundo polo viene expresado en el
trato con el enemigo, que debe interceptarse en seguida, incluso pre-
viamente a la exteriorización de sus actos y al que se castiga por su
peligrosidad. El enemigo es visto como una fuente de peligro, y como
tal ha de ser tratado. Esta es la única manera de solucionar, a su jui-
cio, el problema de los individuos que no permiten su inclusión en
una constitución ciudadana. Porque a quien no presta una “seguridad
cognitivasuciente deun comportamientopersonal nopuedeesperar ser
tratado como persona, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la segu-
ridad de las demás personas”7.
Con más detalle, el Derecho penal de los ciudadanos deneysanciona
infracciones de normas cometidas incidentalmente por individuos,
enlasquemaniestanabusosdepoderenlasrelacionessocialesdon-
de participan como ciudadanos. Pero se trata siempre de sujetos vin-
culados a las normas y sometidos al Derecho. Por esta razón pueden
ser considerados, desde una perspectiva normativa, como personas,
puestoqueprestanunaseguridadcognitivasucientedesucompor-
tamiento personal. Y por ello mismo también pueden ser tratados
como personas y gozar de las garantías procesales básicas. Pero este
status no puede aceptarse en quienes por su actitud, actividad o in-
corporación a una organización se apartan de forma no incidental,
6 JAKOBS, Günter, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”,
en JAKOBS/CANCIO MELIÁ, “Derecho penal del enemigo”, Madrid 2003; y
del mismo autor: “Estudios de Derecho penal”, Madrid 1997.
7 Ver la exposición crítica de DEMETRIO CRESPO, Eduardo, “Del Derecho
penal liberal al Derecho penal del enemigo”, en Revista de Derecho Penal y Cri-
minología, 2ª época, nº. 14, 2004, p. 87.
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sinodenitivapermanenteyconstantedelDerechoPorquequienes
asísemaniestanrechazan porprincipiolalegitimidaddel Estado
persiguen por tanto su destrucción y entonces no pueden ofrecer una
garantía mínima (“seguridad cognitiva”) de su comportamiento. De
modo que su rechazo y hostilidad al Derecho los trasforma en per-
manentes y especiales fuentes de peligro. La conversión en enemigos
nace por consiguiente de la imposibilidad de calcular, conforme a las
expectativas normativas vigentes en la sociedad, el comportamiento
de estos sujetos. Esta inseguridad para la comunidad se traduce en la
necesidad de defensa actual y futura frente cualquier agresión8.
Como se ha dicho textualmente, los enemigos no son personas.
Por eso se propone la compatibilidad de “dos Derechos”, uno para
los ciudadanos y otro para los enemigos. Los ámbitos de delincuen-
cia inmersos en esta categoría serían singularmente el crimen organi-
zadoydentrodelmismomuysignicativamentelosdelitosdeterro-
rismo; la delincuencia patrimonial profesionalizada; y, la violencia
sexual reiterada. Justamente estas áreas de delincuencia ponen en
evidencia, a juicio de sus defensores, la incapacidad de las soluciones
ofrecidas por el Derecho penal y procesal liberal. Esta incapacidad es
la que comporta la exigencia de darles un contenido diferente respec-
to del modelo tradicional, tratando de ofertar novedosas soluciones
queresultenrealmenteecaces
Como ya adelanté, la doctrina dominante no considera la cons-
trucción del Derecho penal del enemigo como una auténtica novedad
teórica, sino más bien como una nueva terminología que se inscribe
dentro de la tradición del Derecho penal autoritario. Para demostrar
estaarmaciónbastaconrecordar algunosdelosreferenteshistóri-
cos a los que se ha vinculado.
Comenzaré con exponer algunas leyes recientes que han sido cali-
cadascomoexponentesmanifestacionesoejemplosdelDerecho pe-
nal del enemigo. Así, se ha destacado su cercanía a los fundamentos de
las leyes especiales de las dictaduras Argentina y Chilena, entre otras,
quedesdeelconcepto deenemigointernosubrayandosusigni-
8 JAKOBS, Günter, “La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los
desafíos del presente”, en “La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio”,
Valencia (Tirant), 2004, p. 57 y ss. Del mismo autor, “Derecho penal del ciuda-
dano y Derecho penal del enemigo”, en JAKOBS/CANCIO MELIÁ: “Derecho
penal del…, cit.
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
cadobélicosirvióparadeniralosdisidentespolíticosyjusticarsu
persecución incluso militar. Igualmente ocurre en algunos países lati-
noamericanosenlaluchacontraelnarcotráco9. Un segundo recono-
cimiento se ha visto en el concepto norteamericano de “combatiente
enemigo”, la situación procesal de los retenidos en la base militar de
Guantánamo y otras cárceles secretas, y en general en el conjunto de
las reformas normativas contenidas en la Ley Patriótica USA10.
Entre los antecedentes de esta doctrina, fue Muñoz Conde el pri-
mero en destacar el paralelismo entre ésta y la propuesta por Mezger,
aunque con otra denominación, dentro de la etapa nacional socialis-
ta: los “extraños a la comunidad”, que siendo equivalente a la moderna
expresión enemigo igualmente justicaba la aplicación de dos
Derechos penales”. De suerte que, junto a un “Derecho penal para
la generalidad de ciudadanos, coexistía con un “Derecho penal espe-
cial” aplicable a grupos especiales de personas, como los delincuen-
tes por tendencia. En este sector punitivo, sobraban las garantías y se
recurrióalassancionesindeterminadaseindenidasSinembargo
no debe pasarse por alto que aquellas teorías de los “extraños a la
comunidad”, de los “asociales” o de “los seres carentes de interés vital”
nacieron en el seno de un Estado totalitario11Ningunadicultadha-
bría para efectuar esta misma vinculación con los sistemas punitivos
9 FARALDO CABANA, Patricia, “Un Derecho penal de enemigos para los in-
tegrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 junio,
de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en
“Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización”, Valencia (Ti-
rant), 2004, p. 311.
10 MUÑOZ CONDE, Francisco, “De nuevo… cit; p. 35 y ss. Ver también POR-
TILLA CONTRERAS, Guillermo, “La legislación de… cit; p. 79.
11 MUÑOZ CONDE, Francisco, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en “El
Derecho ante la globalización y el terrorismo”, Valencia (Tirant) 2004, p. 161
y ss. También en “Edmundo Mezger y el Derecho penal de su tiempo”, 4ª edi-
ciónValenciaTirant pyss YnalmenteenDe nuevosobreel
Derecho penal del enemigo”, Buenos Aires (Hammurabi), 2005, p. 55 y ss. En
un sentido muy similar se ha expresado ZAFFARONI, E. R.: “¿Es posible un
Derecho penal del enemigo no autoritario?, en “Homenaje al Profesor
Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p.
1085.
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de otras dictaduras de la época, o posteriores y con las tiranías teo-
cráticas.
Si adoptamos una perspectiva más amplia, ya son muchos los au-
toresque han expuestolos referenteslosócos y políticosde esta
doctrina. Se han buscado antecedentes clásicos, remontándose a Pla-
tón12 y a Sócrates13, o a la escolástica de Tomás de Aquino. En todas
estas referencias se recuerdan las tesis sobre hombres que podían
perder su status como consecuencia de actos hostiles y entonces de-
bían ser excluidos de la comunidad.
Este repaso histórico cobra especial signicación en pensadores
ilustrados. Así, como ha apuntado Gracia Martín14, en varios autores
se encuentra una línea constante que, desde una perspectiva objetiva,
diferencia entre unos hechos y otros, atendiendo para ello a criterios
cuantitativos. Por ejemplo, merecerían un desvalor que excede el or-
dinario, el asesinato premeditado (Fichte), los crímenes de lesa majes-
tad y los que atentan contra leyes fundamentales (Hobbes), y las in-
fracciones esenciales del contrato social (Rousseau). Las citas de estos
precedentes se repiten en otros autores, en particular en referencia a
Hobbes y Rousseau, aunque tampoco faltan las reseñas a C. Smidth,
o Garófalo, e imprecisas y controvertidas alusiones a diversos pasajes
de las obras de Kant15.
12 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “¿Es posible un Derecho penal del enemigo
no autoritario?, en “Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez
Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p. 1085.
13 GRACIA MARTÍN, Luis, “Eltrazadohistóricoiuslosóco y teórico-político
del Derecho penal del enemigo”, en “Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo”, Madrid (Thomson/Civitas), 2005, p. 455 y ss.
14 Ídem, p. 457 y ss.
15 Así, GRACIA MARTÍN, Luis, “Consideraciones críticas sobre el actualmen-
te denominado Derecho penal del enemigo”, en Revista Electrónica de Ciencia
Penaly Criminología n PÉREZDELVALLECarlos Sobre los
orígenesdelDerechopenaldelenemigoAlgunasreexionesentornoaHobbes
y Rousseau”, en Cuadernos de Política Criminal nº 75, 2001, p. 597 y ss. ;
PORTILLACONTRERASGuillermo Laconguracióndel Homosacer
”¸cit., p. 1403; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “¿Es posible un Derecho penal
del enemigo…, cit., p.1085; DONINI, Maximo, “Il diritto penale di fronte al
nemico”; ponencia presentada al Convengo “Delito politico e Diritto penale del
nemico” (In memoria di Mario Sbriccoli), Trento, 10 y 11 marzo 2006.
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Pero con este breve recorrido por la historia de las ideas conforme
ha expuesto la doctrina, únicamente he perseguido destacar una idea
principal: que la moderna construcción del Derecho penal del enemigo
no constituye una novedad, sino que más bien es heredera de una
tradición del pensamiento occidental instalada en el autoritarismo
político. En este sentido debe insistirse, en que por esto mismo, salvo
la terminología y ciertos matices, no puede considerarse en puridad
una aportación original, puesto que mantiene los principios y funda-
mentos ya contenidos en la corriente citada. Es en este sentido es en
el que puede hablarse de un renacimiento, en cuanto se comprueba
una constante histórica que, por diversos argumentos, no considera
la delincuencia como un fenómeno homogéneo. A partir de este en-
tendimiento diverso del delito y del delincuente, surge la necesidad
de establecer modelos diferenciados.
Dentro de este marco de pensamiento autoritario, podemos a su
vez observar claras coincidencias con el denominado funcionalismo
sistémico de Parsons y Luhmann, en la medida que participa de sus
rasgosmás denitoriosAsí presentauna construccióndel sistema
jurídico sumamente abstracto, orientado a servir a la integración o a
la exclusión del individuo en la estructura social. El Derecho es en-
tonces concebido exclusivamente como un mecanismo de control y
conguraciónsocial cuyanalidadúltima seríamantenerlas des-
ilusiones” sociales dentro de límites tolerables. Es decir, el Derecho
noestaríadestinadoaresolverconictosdeinteresessinoaasegurar
el mantenimiento y la supervivencia del sistema16.
3. Aproximación crítica a la premisa central:
individuos, no-personas, enemigos
Al comenzar este trabajo advertía que la doctrina del Derecho pe-
nal del enemigo puede afrontarse desde múltiples perspectivas. Pero
aquí me he inclinado por incidir directamente sobre su legitimidad.
Es decir, abordar el que en mi opinión constituye su fundamento úl-
timoparapoderasídiscerniracercadelajusticacióndeunacons-
trucción pura y estricta de un Derecho penal del enemigo.
16 FEBRAJOLI, Luigi, “Funcionalismo struurale e sociología del Dirio
nell’opera di Niklas Luhmann”, Milano 1975, p. 51.
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Porconsiguientedejoalmargenlatareadecotejarsureejomás
o menos directo en ciertas reformas o leyes vigentes. Esto es, no con-
sideroenestetrabajolosreejos indirectosdeunadeterminadaten-
dencia o los efectos parciales que sobre la legislación nacen del pen-
samiento autoritario inspirado en esta concreta elaboración. Y esta
decisión del enfoque viene dada por dos razones. Primera, porque
aunquecomprobáramossuinuenciaenlarealidadnormativanada
nos diría acerca de su racionalidad, de sus argumentos, de su pre-
tensión de justicia. En segundo lugar, porque estas líneas descansan
en una pretensión conceptual, no aplicativa, aunque ésta sea desde
luego muy importante.
En este sentido la discusión debe partir, como ha subrayado Gra-
cia Martín, de determinar si las reglas del Derecho penal del enemigo
tienen sólo unas características especiales, no excepcionales, en razón
de particularidades de los hechos o de sus autores, y parten de la
consideración de sus destinatarios como personas responsables. O
si por el contrario, las reglas del Derecho penal del enemigo renuncian
a considerar a sus destinatarios como personas responsables. En el
primer caso, estaríamos ante un simple sector especial del Derecho
penal y entonces el término enemigo únicamente tendría un valor
formal y semántico, o citando a Schünemann, el valor de una “me-
táfora engañosa”17. Por ello resulta clave aproximarse a su versión
pura, o sea, a su viabilidad no como Derecho penal especial, sino
como un Derecho penal autónomo y diferente del clásico. Aquí radi-
ca la importancia de estudiar sus presupuestos.
Así pues, en mi opinión, la trascendencia de este pensamiento so-
bre nuestro modelo de vida requiere un posicionamiento alejado del
conformismo o del fatalismo histórico, y a la vez exige un debate teó-
rico sobre el modelo total, antes que un análisis parcial de sus múl-
tiples consecuencias. Por estas razones considero prioritario abordar
su presupuesto central, anclado en la posibilidad de distinguir entre
personas y no-personas, entre ciudadanos y enemigos. Aquí reside
la clave del debate, esto es, en aceptar o no esta premisa mayor. Des-
pués de esta discusión ya podrá afrontarse el examen del impacto
de esta doctrina sobre el sistema de los derechos fundamentales y
garantías constitucionales, y sobre las categorías de la teoría jurídica
del delito y de las consecuencias jurídicas.
17 GRACIA MARTÍN, Luis.: “Consideraciones críticas… cit; p. 42.
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
La necesidad de este enfoque global de los presupuestos básicos
del Derecho penal del enemigo ya ha sido formulado en la doctrina. Así,
la principal línea de rechazo ya se ha apuntado desde la idea de la
dignidad de la persona, además de su incompatibilidad con los fun-
damentos del Estado de Derecho, el sistema democrático e incluso
con su consideración misma como Derecho.
En efecto Jakobs parte de la distinción entre individuos y perso-
nas. Los primeros, como animales inteligentes, pertenecen al orden
natural y no aparecen motivados por deberes u obligaciones. Por
el contrario, las personas no son algo dado por la naturaleza, sino
construcciones sociales, y en cuanto elaboración normativa puede
atribuirse o no a los individuos. Pero entonces comporta un régi-
men de deberes y derechos. Por consiguiente, todo individuo que
no actúe vinculado a este régimen ha de ser excluido del concepto
de persona18. Desde esta premisa, que parte de la diferenciación en-
tre individuos (plano ontológico) y personas (plano normativo), se
deriva luego, fácilmente, la distinción entre personas (ciudadanos) y
no-personas o individuos (enemigos). Así pues, con otras palabras,
se respalda la existencia de dos categorías: la persona empírica (indi-
viduo, no-persona, enemigo) y la persona normativa (ciudadano). En
consecuencia, el hombre, el ser humano, no es el sujeto del Derecho
penal, sino que lo es la persona, es decir, un concepto normativo. Las
reglas de imputación jurídico penales se dirigen exclusivamente a las
personas, mientras que las no-personas no son susceptibles a estas
reglas. Frente a las primeras la pena se impone como consecuencia de
la infracción y persigue el restablecimiento del orden jurídico. Pero
frentealassegundaselcastigoespuracoacciónysunalidadnoes
laconrmacióndelavalidezdelanormasinoelaseguramientocog-
nitivo del peligro que comportan.
Pus bien, para un amplio sector de la doctrina esta concepción es
incompatible con el Estado de Derecho y la idea de dignidad huma-
na. Como exponentes de esta crítica frontal he seleccionado a dos de
sus más representativos exponentes en lengua española.
Así, para Muñoz Conde, en síntesis, las reglas de imputación pe-
nal no pueden desvincularse de un determinado contenido valora-
tivo que expresa un entendimiento del ser humano, la sociedad y
18 JAKOBS, Günter, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho
penal funcional”, Madrid (Civitas) 1996, pp. 15 y ss.
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del Estado. Y el sistema democrático se apoya en el acuerdo y en el
respeto con la dignidad humana, por lo que nadie puede ser excluido
mediante su calicación como nopersona19. A su juicio, el Derecho
penal del enemigo eleva la “razón de Estado” o la funcionalidad del sis-
tema al único fundamento del Derecho penal: “El Derecho es lo que es
útil al Pueblo”. De este modo el Derecho es lo que es funcional (útil) al
sistema (Estado). Consecuentemente concibe el Derecho penal como
un instrumento o arma para luchar contra el enemigo, pero sin que
tener que someterse a límites o principios que pudieran debilitar su
ecaciaLoqueimportaeselsistemanolaspersonasloqueconduce
a una paradoja: para supuestamente defender al Estado de Derecho
seproponeeliminarlosprincipiosygarantíasqueprecisamentede-
nen al Estado de Derecho. De ahí que concluya advirtiendo que esta
construcción aparece como valorativamente ambigua y que aparente-
mente sirve igual en un sistema democrático que en uno autoritario.
Por su parte, Gracia Martín, aunque coincide con estos argumen-
tos no los considera sucientes por dos razones Primera porque
desde la perspectiva del acuerdo social, nada impediría a sus inte-
grantes tomar el acuerdo de excluir a determinadas categorías de in-
dividuos. Y segunda razón, porque considera que los discursos de
Muñoz Conde y Jakobs discurren en planos paralelos al partir de
paradigmascompletamente distanteselprimero identicapersona
y hombre, mientras que el segundo autor, como hemos visto, no lo
hace, al despojar a ciertos hombres de su condición de personas. Por
estos motivos la cuestión debe plantearse, a su juicio, en los siguien-
tes términos. En primer lugar “debe indagarse acerca de si para el Dere-
cho penal es sostenible un concepto puramente normativo de persona, ya sea
en el sentido particular de Jakobs o en cualquier otro”. Y en segundo lugar,
y aun cuando un concepto tal fuera sostenible, responder entonces a
la pregunta de si “el substrato que en todo caso habrá de quedar tras el des-
pojo a alguien de la condición –exclusivamente normativa- de persona, esto
es, el hombre empírico del campo de la experiencia (homo phenomenon en el
sentido de Kant), no será portador ya de cualidades inmanentes determi-
19 Ampliamente MUÑOZ CONDE, Francisco, Edmundo Mezger y el Derecho
penal de su tiempo, 4ª edición, Valencia (Tirant), 2003, pp. 67 y ss.
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
nantes de una negación de validez y de legitimidad a toda actuación sobre él
que viole tales cualidades”20.
Continuando con la tesis crítica de Gracia Martín, después de una
extensa argumentación apoyada en referencias clásicas, concluye se-
ñalando que el sujeto tanto de la imputación como del castigo no
puede estar constituido por la persona normativa o jurídica, sino por
el hombre como individuo humano. Porque la referencia valorativa
de todo ordenamiento jurídico remite no a un concepto normativo de
persona, sino más bien al substrato ontológico de la persona respon-
sable y dicho substrato no puede estar constituido por nada más que
por el hombre individual empírico. De modo que el punto de partida
no es ninguna valoración previa de la que luego puedan derivarse
estructuras lógico valorativas del ser humano, sino precisamente la
inversa: “la concepción del hombre como persona responsable, si no quiere
ser una completa invención extraña al mundo real, es posible sólo a partir del
reconocimiento en el hombre empírico de ciertas propiedades y estructuras
ónticas previas que constituyen precisamente las condiciones mismas de la
posibilidad de aquella concepción y no de otra distinta”. Por ello concluye
advirtiendo que el Derecho penal democrático ha de tratar a todo
hombre como persona responsable y no puede por consiguiente ser
lícito ningún ordenamiento que contenga reglas de negación objetiva
de la dignidad del ser humano.
Pues bien, coincido plenamente con la crítica y los argumentos
esgrimidos por Muñoz Conde, y también con los resultados a los
que llega Gracia Martín, aunque no comparto su razonamiento. No
comparto su razonamiento porque partimos de concepciones meto-
dológicas completamente diferentes: la suya, por así decirlo, de base
ontológicalamíaportambiénsimplicarnormativaPeromásallá
de esta inevitable disparidad, creo que el razonamiento de Gracia
Martín es, dentro de su propia lógica interna, circular y en conse-
cuenciasemuestrainsucienteparacuestionarlatesisquecombate
Ello porque a la vez que parte de un concepto ontológico previo de
personaarmaquemientras que las respuestas y reacciones del mundo
físico-natural son necesarias e inapelables, las del mundo social sólo son con-
tingentes, pues solo pueden ser entendidas como producto de convenciones
20 GRACIA MARTÍN, Luis, “Consideraciones críticas sobre el actualmente de-
nominado Derecho penal del enemigo”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal
y Criminología, nº 7, 2005, p. 33.
149
DJLGC
entre hombres, es decir, de seres iguales (…)”21. La contradicción aparece,
amientenderalarmarporunapartela existenciadeestructuras
ónticaspreviasquenecesariamentevinculanalDerechoaldenir a
la persona; y por otra, negar que las acciones humanas sean equi-
valentes a hechos del mundo físico-natural. No alcanzo a entender
dónde ni cómo ni cuándo ni por qué partiendo de un concepto onto-
lógico, de pronto, introduce un criterio normativo subyacente: el so-
metimiento a las convenciones, esto es, a reglas. Esta dualidad o salto
entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, por expresarlo en
términos clásicos, se aprecia claramente en este pasaje: “Pero así como
las respuestas y respuestas del mundo físico-natural no conocen nada acerca
de su mesura ni de su justicia, porque son así y no pueden ser de ningún otro
modo, las del mundo social, por el contrario, en la medida que no son nece-
sarias, si tienen que ser medidas con los criterios del valor, de la justicia y de
la proporcionalidad”22. Es por tanto la existencia de convenciones (re-
glas), y no de las estructuras previas, las que condicionan el concepto
de persona. Y justamente la introducción de este criterio valorativo y
normativo es el que distingue su pensamiento del criticado, que si es
puramente funcionalista y parte de un concepto estrictamente natural
de individuo.
Precisamente por esta coincidencia con los planteamientos bási-
cos del funcionalismo sistémico, la fórmula de Jakobs es susceptible
de recibir idénticas críticas. Me detengo únicamente en la referida al
conceptode DerechoAsíseconsidera quetodajusticación delas
normas es irracional, al negar o ignorar toda posibilidad de una fun-
damentación cimentada en discursos de la razón práctica. Por consi-
guiente trata los hechos y las normas -es decir, el plano lógico del ser
y el del deber ser- como funcionalmente equivalentes. Es conocida
la crítica de Habermas, al denunciar un proceder “sospechoso en la
conceptuación del Derecho positivo, ya que Luhmann no lo concibe como el
producto de una simple decisión (decisionismo) pues entonces un conjunto
denormasasíjusticadosinningunareferencialegitimadoradejaríadeser
funcional. Por ello se ve obligado a recurrir expresamente a la ideología como
referencia del mismo, y aunque ésta se base en el irracionalismo, no deja de
operar como una apoyatura axiológica –esto es con una llamada a los juicios
21 Ídem, op. cit.; p. 43.
22 Ibídem.
150
El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
de valor-, pero que se ve ideologizada”23.En el caso de la justicación
del Derecho penal del enemigo, o se apoya en un mero “decisionismo”
(imperativo, mandato, desobediencia), o segunda posibilidad, para
evitarsuno funcionalidadysindejardearmarlaintrascendencia
de los valores, acude a la ideología como último recurso (individuo,
no-persona, enemigo), con lo que no introduce criterios racionales
generales, sino los propios del intérprete. En este sentido, la concep-
ción de la “conducta desviada” parte de una visión moralizante del
hombre y de la sociedad, entendiéndola como una “falta de algo”, en
especial de carencia de pautas morales; como una especie de anomia
(anomos), esto es, sin ley, carente de restricción, de templanza, forma
o pauta. La consecuencia de esta concepción es la desaparición de
cualquier manifestación de la libertad individual, ya que se difumina
de modo total y absoluto cualquier atisbo de autonomía personal24.
También conviene incidir en la naturaleza jurídica de la doctrina
del Derecho penal del enemigo. Muchos autores no ha considerado esta
cuestión, otros simplemente la han planteado pero sin contestarla25,
mientras que otros parecen negar tal condición26. Particularmente me
ofrece dudas su caracterización como Derecho la misma forma con
queseplantealasolucióndelconictopuesmásquesoluciónesuna
disolución o negación del mismo. A este respecto la misma idea de
Derechoconlleva lade conictoy éstaqueda aquícompletamente
orillada al prevalecer la exigencia de exclusión de los no-personas.
Unido a este argumento cabría plantearse si las soluciones que propo-
ne son reglas, esto es, directivas de conducta anudadas a una preten-
sión de validez. Podría pensarse tal vez que no, puesto que los enemi-
gos ya están excluidos automáticamente del Derecho penal ordinario
y entonces su alternativa, el Derecho penal del enemigo, no persigue
regular sus conductas, sino exclusivamente prevenir los peligros que
generan. En cualquier caso, más allá de estos interrogantes, lo que sí
23 HABERMAS, Jürgen, “La lógica de las ciencias sociales” (trad. M. Jiménez
Redondo), Madrid 1988, p. 382 a 387.
24 GOULDNER, Alvin, “La crisis de la sociología occidental” (trad. N. A. Mi-
guez), Buenos Aires 1979, p. 388.
25 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: “La expansión del Derecho Penal”, 2ª edi-
ción, Madrid (Civitas) 2001, p. 163.
26 MUÑOZ CONDE, Francisco “De nuevo sobre…, cit., p. 67 y ss.; y, GRACIA
MARTÍN, Luis, op. y loc. cit; p. 42 y 43.
151
DJLGC
parece claro es que la concepción de Jakobs concibe la infracción, en
última instancia, como una mera desobediencia al poder establecido,
en una trasgresión del mandato. Es en esta concepción donde asoma
la característica fundamental de su doctrina: la sustitución de la pre-
tensión de validez de las normas por una pretensión de verdad. De
suertequetras esteenfoque supuestamentecientícodel Derecho
penal, se elude la discusión acerca de toda referencia valorativa. Es
así como desaparece el valor central de todo ordenamiento jurídico:
la idea de justicia, del que luego derivan aspectos parciales, como son
losrequerimientosdeseguridadjurídicalibertadecaciaetc27.
Así pues, si la idea de justicia constituye el valor central de todo
ordenamiento jurídico, tiene que partirse de este concepto. En nues-
tra cultura el paradigma desde el que se ha de analizar la elaboración
del Derecho penal del enemigo es desde el de los presupuestos del Esta-
do de Derecho. Pues como resulta una obviedad, es en el que todavía
seguimos conviviendo. De suerte que, mientras no se desee cambiar
el modelo, el Derecho penal se halla insito en el marco de un conjunto
de reglas, positivizadas y constitucionalizadas, que responden a esta
concepción del individuo, de la sociedad, del Estado y del ejercicio de
poderes, obligaciones y derechos.
Pero antes de apuntar esta crítica interna desde los parámetros
propios de un Estado de Derecho, me parece necesario alegar una
consideración en cierta forma más amplia, ya expresada al formular
la crítica que comparte con el funcionalismo sistémico y su proceder sos-
pechoso con la introducción de criterios ideológicos. En mi opinión,
el punto de partida del Derecho penal del enemigo, diferenciando entre
personas y no-personas, entre personas e individuos, entre ciudada-
nos y enemigos, es antes que nada, un regreso a la tribu, a la caverna
yportantoelndelprogresodelahumanidadSuponeunretroceso
milenario en el mundo de las ideas, para llevarnos a la recuperación
de las nociones de las culturas antiguas acerca de “los otros”, los que
no pertenecen a nuestra tribu, a los que están fuera de la caverna.
Nos propone un regreso a la noche de los tiempos, a construir dos
sistemas: uno de reglas para los ciudadanos y otro precisamente para
los enemigos, es decir, para los extraños, para los diferentes, para los
que no son como nosotros, esto es, para los bárbaros, en su sentido
27 Ampliamente VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, “Fundamentos del sistema
penal”, 2ª edición, Valencia (Tirant) 2011, en especial pp. 663 y ss.
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El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
original. En este sentido, por ello mismo, previamente a discutir la
cuestión sobre un concepto empírico o normativo de persona, estimo
más importante desvelar el principio moral sobre el que descansa, en
última instancia, una construcción de esta naturaleza. Y no he encon-
tradoningúnprincipiomoralquejustiqueestatesismásalládeuna
ideología. Tampoco he hallado ninguna carta internacional de dere-
chos donde pueda colgarse esta construcción. En este sentido, Gracia
Martín, recuerda que la idea de dignidad del hombre, en la tradición
del pensamiento jurídico occidental plasmada en las declaraciones
de derechos, se distinga entre derechos de la persona, entendidos
como sinónimos de individuo de la especie humana, y derechos del
ciudadano, referidos a los pertenecientes a una determinada comu-
nidad política. Los primeros se reconocen a todo ser humano por el
mero hecho de serlo, mientras que los segundos si pueden ser objeto
de limitación o restricción28. Esta idea ya había sido subrayada por
Ferrajoli, al recordar que desde la Declaración de Derechos de 1789,
hombre y ciudadano representan dos estatutos jurídicos, uno anu-
dado a los derechos fundamentales de la personalidad y que posee
cualquier ser humano, y otro referido a la ciudadanía, limitado a los
ciudadanos29. Y como resulta obvio, la separación entre individuos y
personas, con la negación de derechos fundamentales a los primeros,
no se corresponde en absoluto a esta tradición30.
Hastaahora sehaconvenidoqueeldenido comoenemigoten-
drá que ser sometido a un Derecho penal excepcional, en el que sus
derechos y garantías se verán seriamente recortadas. Pero el conte-
nido y alcance de estos recortes no ha sido precisado. Por ejemplo,
28 FEBRAJOLI, Luigi, “Funcionalismostruuraleopcitp
29 “DerechosygarantíasMadridTroap
30 En este sentido, puede decirse que, hablar de un Derecho penal del enemigo
es una contradicción o un juego retórico, puesto que en sentido estric-
to sólo cabe hablar de “enemigo” dentro de una situación de guerra, y
entonces lo que debe aplicarse no es el Derecho penal ordinario, sino la
normativa internacional sobre “usos y costumbres de la guerra”. Y para
ello, tal vez la Corte Penal Internacional debe y puede ser también un ins-
trumento idóneo. De nuevo nos situamos antes dos únicas alternativas:
los juristas debemos elegir entre las over reaction del Estado singular, esto
es, entre la emergencia de un Derecho penal excepcional, o entre las ins-
tituciones del Derecho internacional fundamentalmente contenidos en el
Convenio de Ginebra.
153
DJLGC
en relación a la libertad de expresión, a la libertad ambulatoria, a la
integridad moral, al honor, o incluso a la vida e integridad física.
Este somero enunciado de derechos y libertades fundamentales
que pudieran verse drásticamente aminoradas, comporta que esta
doctrina contradice frontalmente el propio Estado de Derecho.
Conviene recordar que el Estado de Derecho, al descansar en la
división de poderes, suministra la posibilidad de una legitimidad
fundada en una racionalidad que garantiza la imparcialidad de los
procedimientos legislativos y judiciales. Este tipo de racionalidad pro-
cedimental constituye la única dimensión posible para asegurar al
sistema jurídico un momento de incondicionalidad y una estructura
sustraída al ataque constante de la contingencia. Es entonces cuando
podrá hablarse de una racionalización de los procedimientos insti-
tucionalizados jurídicamente31. De aquí la necesidad de establecer
límites a la acción estatal incluso si su intervención se justica en
aras de un mayor bienestar32, de tutelar la libertad o de garantizar la
seguridad.
Por esta razón se ha armado que sólo el Derecho es el futuro
de la democracia. De aquí la necesidad de elaborar el Derecho penal
de un Estado de Derecho desde la idea de democracia. ¿Y por qué
democracia?33. Quizás porque como dijera Radbruch, es la única for-
ma de gobierno apropiada para garantizar el Estado de Derecho34. La
democracia es simplemente un modo de ejercer el poder estatal, más
exactamente la forma de ejercerlo mediante el poder del pueblo35. Su
núcleo reside en la soberanía popular y en su sentido formal no indi-
ca su contenido, sino sólo la forma de tomar decisiones en el ámbito
31 HABERMAS, Jürgen:, “Escritos sobre moralidad y eticidad” (trad. M. Jiménez
Redondo), Barcelona 1991, pp. 148-172.
32 Insiste en esta idea KEANE, John,”Democracia y sociedad civil” (trad. A.
Escotado), Madrid 1992, pp. 12-20.
33 GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, “Derecho penal y teoría de la democracia”,
Cuadernos Jurídicos, 30, 1995, p. 10.
34 RADBRUCH, Gustav, “Derecho por encima de las leyes y leyes que no son
Derecho”, en “Derecho injusto y Derecho nulo” (trad. J.M. Rodríguez Pani-
agua), Madrid s/f., p. 21.
35 MACCORMICK, Neil, “Legal right and social democracy”, Oxford 1982,
p. 27.
154
El renacimiento del pensamiento totalitario: la doctrina del Derecho...
político. La democracia por tanto es ante todo un método para tomar
decisiones, y no apunta al qué, sino al cómo se ejercita el poder36.
Ahora bien, la democracia no es un concepto de clase, sino que
únicamentepuededenirserespectodeunidealYlosidealesdemo-
cráticosapuntanasusignicadoa losvaloresrelacionadosconesta
forma de gobierno. Es sobradamente conocido que los ideales de-
mocráticos se materializan en los derechos fundamentales. Derechos
fundamentales que como ha expuesto Vives Antón “no son solamente
garantías frente a los poderes públicos, ni concreción de una serie de valores
sustantivos que la Constitución incorpora, sino que, tal vez de modo prima-
rio, representan las reglas básicas de procedimiento a las que ha de ajustarse
la toma de decisiones en todo sistema democrático”37.
Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son la esen-
cia misma de la idea de democracia, erigiéndose en los pilares desde
losque selevantael ediciodelEstadodeDerecho Desdeesteen-
tendimiento, la democracia aparece como un ingenioso sistema de
asignación de poderes, con sus delicados equilibrios y sus medios
de control. En su seno, el poder punitivo no escapa a este modelo y
debecongurarse comoorden externonecesario paragarantizar la
convivencia, desde la idea de libertad como valor supremo del or-
denamiento jurídico. Y sin excepciones; ni siquiera la lucha contra el
terrorismo puede escaparse fuera de los límites infranqueables de un
Derecho penal de un Estado de Derecho democrático. En este extremo
conviene recordar que el Estado de Derecho y sus garantías, es una
cuestión de grado, dependiente del reconocimiento de los derechos
fundamentales, de la precisión de los límites impuestos a los poderes
36 ROSS, Alf, “Por qué democracia?, (trad. R.J. Vermengo), Madrid 1989, pp. 24
yssEnelmismosentidoDÍAZELajusticacióndelademocraciaSiste-
manMadridpTambiénpuedeverseunajusticaciónmuyam-
plia en el trabajo de RAWLS, J.: “Las libertades fundamentales y su prioridad”,
en “Libertad, igualdad y Derecho” (trad. G. Valverde Gefael), Barcelona 1988.
37 VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, “Reforma política y Derecho penal”, Cua-
dernos de Política Criminal 1, 1977, pp. 73 y ss; “Estado de Derecho y Derecho
penal”, en “Comentarios a la ley penal”, tomo 1, Madrid 1982, p. 1; y “La
reforma del proceso penal” en “La libertad como pretexto”, Valencia (Tirant Lo
Blanch), 1995, pp. 248 y ss.
155
DJLGC
públicos y del grado de efectividad de los controles de este sistema
de garantías38.
Por eso mismo, lo que cabe discutir en el seno de un Estado de
Derecho es el grado de protección de los derechos y garantías, y el
equilibrioysolucióndelosconictos generadosentreunos yotros
Pero a mi entender, lo que si queda fuera del debate, por constituir
una contradicción lógica, es la existencia de una legislación sin suje-
ción a los controles y garantías constitucionales. La democracia sólo
puede defenderse con la democracia. No puede aceptarse la tensión
“amigo-enemigo”, convirtiendo en un “bárbaro subhumano” o “fanáti-
coirracionalalterroristaoacualquierotroserhumanocalicándo-
lo de enemigo. Desde aquí es fácil luego deslizarse por la criminali-
zación del crítico como traidor, entrar en la tensión amigo-enemigo,
aducir que la única respuesta que puede comprender es la fuerza, y
enndejarsellevarporpolíticasquelojusticantodo39.
En otros trabajos anteriores constaté la incompatibilidad de la
doctrina del derecho penal del Enemigo con el Estado de Derecho,
mediante el análisis de la infracción con los principios y derechos
fundamentales que constituyen la arquitectura esencial del mismo.
En concreto, en relación a la presunción de inocencia, igualdad y no
discriminación, legalidad y seguridad jurídica, y proporcionalidad,
al considerarlos los pilares básicos del Estado de Derecho40.
38 FERRAJOLI, Luigi, “IlDiriocomesitemadigaranziaopyloccit
39 Cfr, TERRADILLOS BASOCO, Juan, “Terrorismo y Derecho”, Madrid 1988.
40 Cfr, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, “La rinascita del pensiero autoritario
nellinterodelloStatodiDirio ladoctrinadelDirio penaledelnemicoen
Deliopoliticoe Diriopenaledel nemicoacuradi AGamberinie
R. Orlandi), Bologna (Monduzzi) 2007, pp. 199-232; “Feindstrafrecht. Die
Wiedergebut des autoritären Denkens im SchoBe des Rechtsstaates”, Berlin (Lit
Verlag) 2007; “El renacimiento del pensamiento totalitario en el Estado de De-
recho: la doctrina del Derecho penal del enemigo”, Revista Penal nº 19, enero
2007, pp. 52-69.
