La responsabilidad civil del notario

• Author: Rafael Roselló Manzano
• Position: Profesor Auxiliar de Derecho Civil Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
• Pages: 62-88

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La responsabilidad civil del notario ^

Recibido el 2 de febrero de 2016 Aprobado el 30 de marzo de 2016

Dr. Rafael R OSELLÓ M ANZANO

Profesor Auxiliar de Derecho Civil

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

Notario de La Habana

RESUMEN

El artículo trata sobre la responsabilidad civil del notario desde una visión sistemática. En una primera parte, se discute el tema de la naturaleza pública o privada de la función notarial y las consecuencias prácticas de una u otra posición en materia de responsabilidad civil. En un segundo momento, se trata acerca de la aplicación de las categorías fundamentales de la responsabilidad civil a la actividad notarial, que incluye cuestiones tan complejas como el juicio de identidad, el juicio de capacidad, el deber de confidencialidad y la confección del instrumento público.

PALABRAS CLAVES

Notario, responsabilidad civil, responsabilidad por culpa, responsabilidad objetiva.

ABSTRACT

The article deals with the liability of the notary public, from a systematic view. In the first part, the issue of public or private nature of the notary function and the practical consequences of either position on liability is discussed. The following parts are

Coincide fundamentalmente con la conferencia que tuve el honor de impartir en el contexto del III Curso de actualización y convivencia regional notarial, realizada por el Colegio de Notarios del Estado de Jalisco, en el pueblo mágico de Mazamitla, los días 6 y 7 de noviembre de 2015.

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about implementing the fundamental categories of liability in the notarial activity, including such complex issues as the judgment of identity, judgment of capacity, the duty of confidentiality and the elaboration of public instruments.

KEY WORDS

Notary, liability, strict liability, negligence.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. La responsabilidad civil del profesional.
3. El concepto de notario y su trascendencia a la responsabilidad civil. 4. Elementos de la responsabilidad civil del notario. 5. El contenido de la función notarial desde el prisma de la responsabilidad civil. Responsabilidad contractual y extracontractual. Criterios de imputación.
5.1. Responsabilidad contractual y extracontractual.
5.2. Criterios de imputación. Obligaciones de medios y de resultados. 6. Conclusiones.

1. Introducción

Siempre que se trata el tema de la responsabilidad civil del profesional es inevitable que surjan opiniones diversas entre los que en él tienen interés. El espectro de reacciones va desde la más viva aprobación por los usuarios o clientes del servicio profesional, hasta la suspicacia y el rechazo de las personas que realizan la actividad pasible de generar daños. Lo cierto es que el responder por los propios actos, y aun a veces por los de otros respecto de los que tenemos deberes de vigilancia, selección y cuidado, se revela como un ingrediente imprescindible de la vida social. Exigimos continuamente como individuos mayor libertad y este reclamo legítimo tiene como correlato necesario una mayor responsabilidad. Nuestra forma de estar en la sociedad, de relacionarnos con nuestros iguales, implica también en ocasiones el deber de indemnizar los daños que nuestro actuar cause.

En el caso del notario, profesión jurídica que goza del respeto que sus practicantes han sabido cimentar desde antiguo, la responsabilidad es ingrediente necesario del ejercicio de la

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función pública que desempeñamos por delegación del Estado. La importancia de las normas sobre responsabilidad civil es triple: desde la óptica de la víctima, cumple la función de indemnizar a la persona que sufre los daños causados por la actividad profesional del notario; desde el punto de vista del notario, contribuye a perfilar el contenido de su función y su ámbito de libertad en el ejercicio de la profesión; por el lado del interés general o público, constituye un acicate extra para el comportamiento íntegro y diligente del notario, pieza fundamental en el engranaje jurídico de la sociedad.

2. La responsabilidad civil del profesional

La responsabilidad civil en general y la del profesional en particular, han experimentado un auge extraordinario en las sociedades contemporáneas. Los fundamentos de dicha expansión se inscriben en el contexto más amplio del desarrollo del Derecho de daños, y responden a varias realidades sociales y económicas innegables:

a) En primer lugar, las relaciones entre los profesionales y los clientes ya no discurren por los antiguos esquemas de superioridad-subordinación que personificaba como nadie el médico de cabecera, cuyo criterio, diligencia y competencia profesionales nadie osaba cuestionar. Aquel modelo paternalista que, como dijimos, se expresó en la profesión médica como en ninguna, podía ser aplicado mutatis mutandi a la mayoría de las actividades profesionales, significativamente a las liberales cuyo ejercicio era considerado de antiguo una forma de arte: la medicina, el derecho y la arquitectura. Como resultado de un largo proceso de toma de conciencia y de dignificación del individuo y sus derechos fundamentales, unido a la elevación del contrato, junto a la propiedad, a categoría principalísima de los sistemas jurídicos, el vínculo entre profesionales y clientes se produce hoy casi siempre en el marco de una relación contractual entre personas situadas en un plano de igualdad (al menos desde el punto de vista formal). Los conocimientos especializados no generan ya más que una obligación de actuación diligente entre cuyos componentes fundamentales están, como veremos, el deber de información como base del asentimiento que el

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cliente necesariamente debe emitir como signo de conformidad con el curso de actuación profesional que se somete a su consideración.

b) A lo anteriormente dicho sobre las nuevas relaciones entre los profesionales y sus clientes, se conecta de forma coherente el hecho de que los últimos estén cada vez más conscientes de sus derechos, especialmente de su concreto derecho a reclamar por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes inherentes a la actividad profesional. Esta conciencia de los propios derechos subjetivos y de la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización cuando son violados, conectada estrechamente con el derecho constitucional a accionar en el sentido abstracto de poner en marcha la maquinaria de la justicia, se acompaña del surgimiento del principio pro damnato o favor victimae, que se traduce en la protección de la víctima del daño mediante herramientas legales y jurisprudenciales que facilitan las indemnizaciones.

Son muy conocidas las tendencias de objetivación de la responsabilidad, de inversión de la carga de la prueba de la diligencia, y otros paliativos que erosionaron el rigor culpabilístico y las reglas probatorias tradicionales que pesaban sobre la víctima demandante.

En materia de responsabilidad civil profesional, es fácil dejarse llevar por la tendencia, a veces engañosa, de que el conocimiento especializado de la parte que presta el servicio hace del cliente una especie de débil jurídico susceptible de ser engañado y al que es necesario proteger, pero esta idea debe ser ponderada con la de que no son pocos los casos en los que el éste es mucho más solvente y poderoso que su contraparte: nuestro “débil” cliente puede ser, por ejemplo, un banco, o una empresa multinacional.

c) El panorama profesional, por su parte, también ha cambiado. Con el desarrollo social, económico y tecnológico han surgido nuevas profesiones y se ha complejizado y diversificado el riesgo en el ejercicio de las más antiguas. Esta diversificación trae como consecuencia inevitable un aumento de los riesgos potenciales y con ellos, de la

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actividad aseguradora. Ante la necesidad consustancial a la función indemnizatoria del Derecho de daños, de encontrar un demandado solvente a cargo de cuyo patrimonio corra la reparación, el seguro de responsabilidad civil se ha convertido de opción en imperativo para el ejercicio de determinadas profesiones.

Sin embargo, en este panorama de cambios hay una realidad que permanece: la responsabilidad civil del profesional, aun con sus particularidades, no es una especie aparte y sus elementos son los de cualquier supuesto de responsabilidad. Para determinar su existencia, los esfuerzos probatorios de las partes, según el reparto concreto que se haga de las cargas al respecto, deberán girar, como es usual, alrededor de la acción u omisión ilícita o antijurídica, el daño y su entidad, y el nexo causal entre los dos elementos anteriores. Cuando corresponda, habrá de probarse también la culpa o negligencia como criterio de imputación que como se verá es usual en esta sede.

3. El concepto de notario y su trascendencia a la responsabilidad civil

Con el propósito de determinar el régimen legal aplicable a la responsabilidad civil del notario, es esencial determinar la naturaleza jurídica de su actividad profesional. La controversia ha girado desde siempre sobre la concepción del notario como funcionario público o no, y su mayor o menor independencia de la administración pública en el ejercicio de sus funciones. Como es fácil entender, su grado de dependencia o integración a la administración pública, lo hará responsable por los propios hechos, a la manera de las profesiones liberales, en un extremo, o bien será posible, en el otro, demandar a dicha administración para que indemnice los daños causados por el notario, en tanto funcionario, en la realización de su actividad.

La discusión acerca de la condición de funcionario público del notario, que no es ni mucho menos un asunto estéril, sino que de su solución deriva un grupo importante de efectos jurídicos, entre los que se encuentra el régimen de responsabilidad civil, depende en buena medida del ordenamiento jurídico de cada país y de cómo se diseña desde la ley el ejercicio de la función

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notarial. Con BLANQUER UBEROS¹y con VILLALBA,²se pueden agrupar los países teniendo en cuenta las características y funciones del notario en una conocida clasificación que se sintetiza de la siguiente manera:

a) El notary public (EE. UU. y Gran Bretaña, fundamentalmente), en donde el notario no es necesariamente un profesional del Derecho y su número es ilimitado, sin sujeción a competencia territorial. Su habilitación es temporal y pasa por un examen al efecto.

b) El funcionario estatal, que puede ser adscrito al sistema de tribunales (notario judicial) (Andorra, Dinamarca) y la del notario funcionario administrativo (Rusia y Cuba). Se trata de profesionales del Derecho que la administración pública designa o nombra luego de un concurso de oposición y son pagados por el Estado.

c) El notario profesional investido de una función pública (España, Italia, Francia, México y la gran mayoría de los países de América Latina). También en estos casos estamos ante un profesional del Derecho que desempeña privadamente una función pública por delegación del Estado.

No hay contradicción, sin embargo, en la defensa de la independencia del notario como profesional liberal cualificado (sometido en su actividad, eso sí, al control estatal mediante los mecanismos oportunos) y la argumentación a favor de la función pública que desempeña. En este sentido advierte PÉREZ GALLARDO³que el debate está en buena medida

¹BLANQUER UBEROS, Roberto, “Sistemas notariales”, en Derecho Notarial, tomo I, de PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. y LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 275 y ss.

²VILLALBA WELSCH, Alberto, “El Estado y el escribano. Naturaleza jurídica de la relación funcional”, en Revista del Notariado, año XLIII-1945, número 529, Buenos Aires, pp. 608 y ss.

³PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El notario: función de autoridad pública”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., La función del notario. Estudios varios de Derecho Notarial, Editorial Gaceta Notarial, Lima, 2015, pp. 25 y ss.

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zanjado a favor de la unidad indivisible entre la función pública y privada del notario, si bien la primera tiene preeminencia, de lo que se derivan los efectos que se conectan con la actividad notarial. En palabras del profesor citado, “por esta razón (se refiere a la primacía del elemento público en la función notarial), el notario puede imprimirle autenticidad y legalidad a los actos y los hechos en los cuales interviene, y le viene impuesto incluso el deber de custodia y conservación de los documentos públicos notariales que autoriza”.

Incluso en los países en los que estamos ante el notario como profesional del Derecho, que ejerce privadamente su función, dicha función es un servicio público. El notario, aunque no sea funcionario público, es una autoridad, un particular que ejerce una función pública en desarrollo del principio de descentralización por colaboración.

Por razones obvias, nos interesa el tratamiento de la responsabilidad civil del notario cuando este es funcionario estatal, caso de Cuba, o cuando se trata de un profesional que ejerce privadamente la función pública, caso de México.

En el caso cubano, varias son las notas que caracterizan el ejercicio de la función notarial y que importan a los fines de establecer su régimen de responsabilidad civil. El notario en Cuba es un funcionario público por disposición expresa del artículo 1 de la Ley No. 50/1984 cuyo nomen “de las Notarías Estatales” es elocuente para caracterizar un sistema notarial integrado plenamente a la actividad estatal, en el cual el ejercicio privado no es posible. El notario habilitado mediante concurso de oposición es nombrado por el Ministerio de Justicia, quien también crea las unidades notariales, contrata al personal auxiliar que en ellas trabaja y es acreedor del arancel notarial resultado de la actividad del notario, al que paga un salario como resultado de la relación laboral que con él mantiene (salvo el caso de los docentes universitarios habilitados y nombrados como notarios, que ejercen sus funciones ad honorem). El Ministerio de Justicia, a través de la Dirección de Notarías y a los diferentes niveles territoriales y jerárquicos de organización, controla técnica-, normativa- y metodológicamente la actividad del notario (cfr. artículo 166 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales,

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Resolución No. 70/1992). Sin embargo, existe libertad casi absoluta para las personas en la elección del notario, excepción hecha de determinados actos, como la compraventa de vivienda, reservados solo a la competencia del notario del municipio donde está enclavado el inmueble, o de las circunstancias personales de algunos comparecientes cuya ciudadanía o estatus migratorio hacen que sean atendidos en notarías específicas. También de notarías específicas es la actividad notarial relacionada con el Derecho Mercantil y Societario. El contrato de prestación de los servicios notariales se perfecciona, en congruencia con lo dicho hasta aquí, con la Administración, por lo que claramente es esta la responsable por los daños que en el ejercicio de la función notarial se causen: los de naturaleza contractual y los extracontractuales.

Como afirma gráficamente PARADA: “... tanto en el caso de la responsabilidad administrativa como de la responsabilidad civil de la Administración, la imputación a ésta se produce a través de las personas físicas que actúan en su nombre (...) bastando la simple circunstancia de que el agente en cuestión este por uno u otro título, inserto en la organización administrativa, para que a aquella se imputen los daños originados por el agente. (...) Por falta de esa integración no es posible que la imputación de la responsabilidad de la administración se produzca en el supuesto de los profesionales libres, como los notarios (se refiere aquí el autor al notariado español de tipo latino) o los corredores de comercio, ejercientes a título privado de funciones públicas”.⁴Siguiendo la lógica de este razonamiento, es precisamente la integración en la Administración del notario en países como Cuba, la que la hace responsable de los daños que aquel cause en el ejercicio de sus funciones, al amparo del artículo 96 del Código Civil de 1987 y del 26 de la Constitución de la República de 1976. La Administración Pública será responsable también, ahora de forma directa y por sus propios actos, de los daños que tengan su causa (o concausa) en el deficiente control y fiscalización de la actividad del notario, o en un proceso de selección poco riguroso que

⁴PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I, Parte General, 4ta edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 610.

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abra la puerta del ejercicio notarial a personas profesionalmente poco capaces o con pobres cualidades humanas. El notario, por su parte, solo será responsable en vía de regreso, por aplicación analógica del artículo 95, apartado primero, y solo cuando se demuestre que ha sido negligente.

Por el contrario, en los casos de ejercicio del notariado como profesional liberal depositario de una función pública, el notario no representa al Estado, sino que actúa en su nombre y por su cuenta, elige el inmueble de su notaría, organiza sus horarios (cfr. artículo 40 de la Ley del Notariado del Estado de Jalisco, en lo adelante LNEJ), contrata y retribuye a su personal auxiliar. Si bien los aranceles a cobrar por su actuación son administrativamente fijados, es el notario el que los percibe, por lo que es independiente y autónomo del Estado y no recibe retribución de este. En tal contexto es lógico que su responsabilidad por los daños que cause en el ejercicio de su función, aunque esta sea de naturaleza pública, sea personal, por sus propios actos, tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Una buena síntesis de esta idea la ofrece la dicción literal del artículo 5 de la LNEJ: “el notario tendrá plena autonomía e independencia en cuanto a su actividad, la que realizará bajo su responsabilidad...”. Dicha responsabilidad personal por los propios actos se mantiene incluso cuando se ha perfeccionado un convenio de asociación notarial, como explícitamente regula el artículo 50 de la Ley Notarial tantas veces mencionada.

4. Elementos de la responsabilidad civil del notario

Como ya hemos apuntado, los elementos o requisitos que tienen que estar presentes para que se configure la responsabilidad civil del notario no tienen nada de particular respecto del esquema general: se precisa de una acción u omisión y un daño conectado a dicha acción u omisión por un nexo causal.

En cuanto al primer requisito, queda claro que el notario, tanto en el ámbito contractual como extracontractual, puede causar daños por su acción (pensemos, por ejemplo, en un asesoramiento incorrecto de las partes que resulta en la realización de un negocio jurídico que les perjudica al no

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obtener con él los fines deseados), pero también por omisión (al no autorizar el documento público, o no expedir las copias dentro del término establecido, dando al traste con el negocio proyectado por las partes, u omitiendo una advertencia sobre la aplicabilidad al acto de una norma imperativa que pueda cambiar la voluntad de las partes de realizarlo). Es bueno recordar aquí que para que la omisión merezca, desde la óptica de la responsabilidad civil, el concepto de “causa” del daño se requiere, en primer lugar, que con verosimilitud rayana en seguridad se hubiese evitado el daño de haberse realizado la acción omitida. Por otro lado, es necesario que para evitar el resultado hubiese un deber jurídico de obrar para prevenir o evitar el daño, teniendo en cuenta la finalidad protectora de la norma que obliga a actuar al demandado. Es fácil ver cómo estos requisitos se aplican en sede notarial: en el caso contractual no caben dudas, pues la existencia del contrato de prestación de servicios impone al notario un deber jurídico de prestación, correlativo con el derecho subjetivo de crédito del requirente, por lo que la omisión se revela como incumplimiento generador de responsabilidad. En el ámbito extracontractual, la respuesta debe ser encontrada en las funciones del notario no solo frente a sus clientes, sino también frente a terceros como depositario de la fe pública. Las cuestiones acerca de si a la conducta del notario debe acompañarle la nota de la negligencia como criterio de imputación para que se configure la responsabilidad, se abordarán en el acápite siguiente.

En lo referido al daño, en líneas generales se entiende que para configurarse debemos estar en presencia de un perjuicio o menoscabo que recaiga sobre los bienes jurídicos de la persona y que sea susceptible de resarcimiento. El concepto amplio debe incluir el daño emergente y el lucro cesante. Es claro que la actividad notarial puede generar daños de carácter patrimonial, pero también los de tipo moral, dada la diversidad de intereses y bienes jurídicos, patrimoniales y de la personalidad sobre los que versan sus funciones y que los requirentes someten a su actuación. Es válido pensar en el notario que autoriza una escritura pública sobre contrato de compraventa de un inmueble sobre el que pesa una carga o gravamen que disminuye sensiblemente su valor, sin ponerlo en conocimiento del comprador, causando un daño patrimonial. Pero también en el notario que expide

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indebidamente una copia de un testamento de una persona viva (cfr. artículo 42, Ley del Notariado del Estado de Jalisco, y artículos 130 y 131 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales cubana) a un pariente que no tiene derecho o interés legítimo, causando disfunción y sufrimiento en la familia y en el testador, o en el que viola el deber de confidencialidad haciendo públicos datos que conoce por motivo de su actividad profesional y lesionan el honor de su cliente.

El tema del nexo causal tampoco tiene reglas particulares en el caso de la responsabilidad del notario. Debe entenderse aplicable la teoría de la equivalencia de las condiciones (test de la conditio sine qua non), con sus conocidas limitantes, que han sido corregidas en parte con criterios de imputación objetiva, como el de la causalidad adecuada, el cual, como se sabe, postula la necesidad de determinar si la conducta del individuo es apropiada para producir un resultado dañoso, es decir, si la concurrencia del daño era de esperar según el curso normal de los acontecimientos. Como es evidente, tienen espacio también en los casos de responsabilidad civil del notario, los dilemas y soluciones propios de la causalidad múltiple (cfr. artículo 87 del Código Civil cubano), alternativa e indeterminada, así como los relativos a la interrupción del nexo causal por intervención de terceros, culpa exclusiva de la víctima o perjudicado, o por caso fortuito o fuerza mayor.

5. El contenido de la función notarial desde el prisma de la responsabilidad civil. Responsabilidad contractual y extracontractual. Criterios de imputación

Después de haber despejado el ámbito de los sujetos, o dicho de otra manera, cuándo el notario responde de sus propios actos dañosos y cuándo responde el Estado, según el sistema notarial en uso, y abordado el tema de los requisitos de la responsabilidad, la pregunta más importante que cabe hacerse es cuáles son las funciones que el notario desempeña, en cuyo marco puede causar daño, y en qué circunstancias tienen lugar.

Haciendo uso de algunas de las categorías corrientes en el estudio de la responsabilidad civil, debe establecerse si la responsabilidad del notario (o del Estado por los hechos del notario, según sea el caso) es contractual o extracontractual; y

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si, según el criterio de imputación aplicable, estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, o por culpa. Para abordar esta última cuestión es relevante también determinar si las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios⁵notariales (o si se prefiere, arrendamiento de servicios o locación de obra intelectual), son de medios o de resultados.

5.1. Responsabilidad contractual y extracontractual

Con respecto al primero de los problemas, el ámbito en que se desenvuelven las múltiples actividades del notario en el ejercicio de su función y los efectos que estas tienen para los requirentes de sus servicios y los terceros hacen que no haya dudas de que su responsabilidad puede ser contractual o extracontractual. Se ha argumentado que la responsabilidad del notario es siempre extracontractual, teniendo en cuenta que debe prestar sus servicios obligatoriamente, salvo que medie justa causa de abstención (cfr. artículo 34 de la LNEJ), con lo que se desvirtúa la naturaleza contractual del vínculo entre requirente y notario.⁶Esta idea debe, sin embargo, ser analizada a la luz de las particularidades de la función notarial: su faz pública, de la que derivan los efectos legitimadores de su actuar, tiene como consecuencia necesaria una limitación de su libertad contractual. El hecho de cumplir una función pública, incluso en los casos en los cuales lo haga de forma

⁵Usamos la terminología del Código Civil cubano de 1987, que en palabras de Vicente RAPA (las que a nuestro juicio tienen el valor de una interpretación auténtica del Código, en su carácter de legislador, y son lo más parecido a una exposición de motivos que se puede encontrar), “al regular el contrato de arrendamiento, sólo reconoce como objetos de éste a los bienes, por lo que han quedado abolidos (sic) los antiguos arrendamientos de servicios y de obras que reconocía el Código derogado” (se refiere, naturalmente, al Código Civil español). RAPA ÁLVAREZ, Vicente, Manual de obligaciones y contratos, tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 79. En otro lugar de la misma obra (pp. 76 y 77) refiere que la diferenciación entre los distintos tipos de arrendamiento y la regulación por separado del contrato de servicios, tienen su inspiración legislativa en “los códigos modernos de Alemania y Suiza”.

⁶Vid. ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José Ignacio, “La responsabilidad civil profesional”, en Cuadernos de Derecho Judicial, VII, Madrid, 2003, p.108.

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privada e independiente, motivan que no pueda negar de forma injustificada sus servicios a los que lo requieran, máxime cuando por razones, como la competencia por razón del territorio o la materia, o por cualesquiera circunstancias, es el único con posibilidades de prestarlos (pensemos, por ejemplo, en la autorización del testamento de una persona en inminente peligro de muerte, caso en el cual, incluso las reglas de la competencia territorial, pago de aranceles y horarios de servicio se relativizan; cfr. artículo 11, incisos a y c, Ley de las Notarías Estatales cubana, en lo adelante LNE, y artículo 38, numerales 3 y 4, de la Ley Notarial del Estado de Jalisco). Sin embargo, aunque el notario no puede elegir si contrata, en ausencia de causa que lo justifique de actuar, para los requirentes funciona, salvo excepciones de nota, el principio de libre elección del notario. La obligación de ejercer su ministerio, y más aún, la determinación en ley de las funciones notariales y de los aranceles, que son en definitiva la sustancia del contenido del contrato, no desfiguran la existencia de una prestación de servicios de naturaleza contractual.

También de naturaleza contractual es la responsabilidad del notario por los daños que cause a las partes del instrumento público, aun respecto de la que no requirió directamente su actuación y terminó aceptando la elección notarial que realizó la otra parte. La naturaleza del vínculo establecido entre las partes del instrumento público y el notario es de aquellas que nos recuerda que la responsabilidad civil contractual no surge exclusivamente del incumplimiento de un contrato, sino que existen relaciones jurídicas que extienden este régimen, incluso, a la parte del acto jurídico instrumentado que no solicitó directamente la actuación del notario y que en rigor debería considerarse tercero del contrato de prestación de servicios notariales.

Es obvio que también el notario puede incurrir en responsabilidad extracontractual, y el ejemplo que más se maneja de esto lo constituye el supuesto de que el juicio de identidad del compareciente no se lleve a cabo de forma correcta y un impostor realice un acto de disposición de un bien del que realmente no es titular, o ejercite facultades que le fueron conferidas mediante negocio de apoderamiento a otra persona. En estos casos, que veremos enseguida, el titular del

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derecho (que claramente no sostiene vínculo contractual o de ninguna clase con el notario) podrá reclamar los daños y perjuicios que en la órbita extracontractual tuvieren lugar.

Las diferencias prácticas más importantes⁷entre los ámbitos contractual y extracontractual en materia de responsabilidad civil, que confieren mérito a esta distinción, se encuentran en tres elementos fundamentales: los plazos de prescripción en uno y otro caso, generalmente más cortos en materia extracontractual; el contenido de la indemnización, que en materia contractual se ve limitado por el criterio de imputación objetiva de la previsibilidad de los daños al momento de contratar; y los criterios de imputación aplicables en uno y otro caso. En un sistema de responsabilidad civil unificado, como el del Código Civil cubano de 1987, la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual del notario, o mejor, del Estado por los hechos del notario, no tiene una gran relevancia práctica.

5.2. Criterios de imputación. Obligaciones de medios y de resultados

En el esquema clásico de la responsabilidad civil del profesional liberal, este responde solo cuando ha actuado de forma negligente. Los ejemplos más comunes de lo anterior son los del médico y el abogado, en cuyo ejercicio profesional, los resultados satisfactorios (curación del paciente, victoria en el pleito) dependen de un grupo de factores que exceden con mucho su propia actividad. En estos casos sería notoriamente injusto entender que el deudor se ha obligado a conseguir un resultado (aunque voluntariamente pueda hacerlo en expresión de la autonomía privada), y el consenso general es que se exonera de responsabilidad solo con probar que ha actuado de la misma forma que lo hubiera hecho un abogado o un médico

⁷Sin duda hay otras, respecto de las cuales me permito remitir al lector interesado al material de mi autoría “Algunas cuestiones sobre el alcance de la unificación de la responsabilidad civil. El caso del Código Civil cubano de 1987”, en Revista Crítica de Derecho Privado, La Ley, No. 11, Uruguay, año 2014.

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diligente en las mismas circunstancias, o lo que es lo mismo, que ha observado la lex artis ad hoc.

Son muchas las razones que desaconsejan erigir a la culpa como criterio general de imputación en materia contractual. En palabras de JORDANO FRAGA, ello implica que el deudor: “… debería liberarse siempre que, no obstante la falta o inexactitud del cumplimiento, hubiese empleado en la preparación y organización del cumplimiento el grado de diligencia requerido en general para toda obligación o en concreto para un determinado tipo de obligación. (…) el deudor no se obliga a hacer todo lo posible por cumplir, sino solo a emplear el grado de diligencia requerido, normalmente el del buen padre de familia. Todo esfuerzo más allá de ese límite se excluye, pues al deudor le basta llegar a él para ser considerado diligente; la diligencia excluye la culpa, y sin culpa (con arreglo a los principios de que se parte) no hay responsabilidad”.⁸Sin embargo, este supuesto no refleja la realidad de la mayoría de los sistemas normativos, pues como afirma DÍEZ-PICAZO, “el deudor no se libera por el solo hecho de demostrar haber cumplido el parámetro de diligencia, por lo menos en un buen número de supuestos. Y rigurosamente a la inversa: aunque se hubiera incurrido en falta de diligencia en la preparación de la prestación, no hay reparo que poner si en el momento final se consigue que se ejecute una prestación perfectamente exacta, aunque sea con el auxilio de un tercero”.⁹

Para explicar esta cuestión se ha acudido a la muy discutida diferenciación entre obligaciones de medios y de resultados. En las de resultados, como afirma YZQUIERDO TOLSADA: “... el acreedor busca exclusivamente un fin, para lograr el cual no le interesa examinar los medios de que se valga el deudor (que serán, por lo general, los relativos a toda profesión o industria).

8JORDANO FRAGA, Francisco, “Las reglas generales de la responsabilidad contractual en el sistema del Código Civil español”, en Anuario de Derecho Civil, Fascículo 2, Madrid, 1985, p. 357.

9DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. II, Las relaciones obligatorias, 6ta edición, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2008,
p. 648.

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El acreedor reclama solamente un resultado económico determinado, siendo para él irrelevantes los caminos que la otra parte recorra para procurárselo, los riesgos que empeñe en la empresa y las demás contingencias del cumplimiento contractual. El deudor debe un resultado y responde por ese resultado”.¹⁰Por su parte, las obligaciones de medios implican también la intención del acreedor de conseguir un resultado favorable a sus intereses, como la curación del paciente, o el éxito en el pleito, solo que el resultado no depende exclusivamente del comportamiento del deudor, del que solo se exige que dicho comportamiento sea diligente, lo que bastará para liberarlo de la obligación y exonerarlo de responsabilidad. Las consecuencias prácticas de la distinción en el orden probatorio son evidentes: la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de resultados es objetiva. El acreedor deberá probar la subsistencia de una obligación incumplida y el deudor habrá de acreditar una interferencia ajena en el nexo causal (caso fortuito, fuerza mayor, causación por la víctima o un tercero). Por otra parte, en las obligaciones de medios, el factor de atribución es la culpa. La presencia o no de la diligencia debida determina el cumplimiento de la obligación o el incumplimiento imputable, según sea el caso.

Veamos algunas de las actividades más complejas que el notario realiza y la posibilidad de aplicación de estas ideas.

a) Abstención de actuar, actuación morosa y actuación indebida

El primero de los supuestos que cabe analizar es cuando el notario se abstiene de actuar porque entiende que hay una justa causa que se lo impide, señaladamente cuando abriga dudas acerca de la legalidad del acto, de la autenticidad de los documentos, de la capacidad de los comparecientes, del cumplimiento de requisitos previos, de los posibles perjuicios a los derechos de terceros o de cualquier otro extremo sobre el

¹⁰YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del abogado, textos del seminario UCM: la Universidad y las profesiones jurídicas, Madrid, s.a.,
p. 57.

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cual deba dar fe. Es claro que como garantía para el requirente de los servicios debe existir un recurso para combatir la decisión del notario. La cuestión radica en si, decidido por la instancia superior administrativa la improcedencia de la abstención notarial, responde el notario de los daños y perjuicios que dicha abstención hubiera podido ocasionar. Si la respuesta es positiva, como creemos, resta la cuestión de si el notario es responsable siempre, o solo cuando haya actuado dolosamente o con ignorancia inexcusable. Objetivar la responsabilidad del notario y separarla, por tanto, de cualquier valoración de su conducta, puede ser un extremo desaconsejable. Sin embargo, responsabilizarlo solo cuando ha actuado con dolo o con ignorancia inexcusable, se desdice de la característica del notario como un profesional del Derecho con una altísima calificación y preparación, que pasa por un proceso de selección harto exigente. La diligencia del notario en este caso debe ser máxima y a nuestro juicio debe responder, incluso, de culpa levísima.

En el caso de la actuación morosa, ya sea en la autorización de la escritura propiamente dicha o en la expedición de las copias, es obvio que se aplica la disciplina de la responsabilidad correspondiente a cualquier deudor moroso en el cumplimiento de sus obligaciones, que se puede extender no solo al daño emergente y al lucro cesante, sino a la siempre polémica pérdida de oportunidades o pérdida de una chance.

La actuación indebida del notario se da precisamente cuando configurándose alguna de las causas por las que debe abstenerse de actuar, este de forma dolosa o negligente autoriza el instrumento público, que puede devenir ineficaz, con los consiguientes daños a los otorgantes y a terceros.

b) Juicio de identidad

Es clara la importancia de una correcta identificación de los comparecientes a los instrumentos públicos que el notario autoriza. El Reglamento de la LNE cubana la exige tanto como contenido de las escrituras cuanto de las actas, como se desprende de lo regulado en sus artículos 64 y 81, ambos en el inciso a. El artículo 84 de la LNEJ en su fracción VIII,

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consigna el deber del notario de “dar fe de conocimiento de los comparecientes o de que los identificó con documentos oficiales”, con fotografía y firma coincidentes con las del compareciente.

Como afirman LORA-TAMAYO y PÉREZ GALLARDO, “la identificación de los comparecientes es un elemento esencial de la autorización del instrumento público. El prestigio y el crédito institucional y social de la función notarial están esencialmente fundados en el rigor y la pulcritud de la dación de fe, que otorga a los hechos y circunstancias a los que se refiere una fuerte presunción de veracidad. Entre aquellos y las circunstancias ocupa un lugar de singular relieve el conocimiento de la identidad de la persona que comparece ante el notario para realizar cualquier acto o negocio jurídico”.¹¹

La fe o juicio de conocimiento, que no es la simple fe de identidad, implica, como se interpreta de su literalidad, que el notario conoce al compareciente de forma personal, o mejor aún, que le reconoce. La idea deriva de los tiempos en los que el notario tenía la posibilidad de conocer efectivamente a todas o a la mayoría de las personas que ante él concurrían, lo cual es impensable en el tráfico jurídico actual. Queda claro que deberá exigir de los comparecientes el correspondiente documento oficial de identificación, cuya foto y firma cotejará con la de estos. La primera pregunta es, entonces, si el notario está obligado al resultado de conseguir una identificación perfecta de los comparecientes, o sus deberes se agotan en el empleo de la diligencia media que corresponde a su función.

La importancia del juicio de identidad, de la que da fe el notario, y el valor de dicha fe inclinan a decantarse por el factor

¹¹LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro y Leonardo B. PÉREZ GALLARDO,

“Estructura del instrumento público notarial: una aproximación desde el Derecho español y el Derecho cubano”, en Derecho Notarial, tomo II, de

PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. y LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 234.

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de atribución objetivo. Siguiendo esta idea, el fedatario debe garantizar fuera de toda duda que quien comparece es efectivamente quien dice ser y, por lo tanto, es el titular de los derechos, obligaciones e intereses sobre los que el documento público versa. De otro modo, la “fuerte presunción de veracidad” de la que hablan los autores antes citados, sobre la que descansa el prestigio de la actuación notarial, se vería seriamente amenazada. En tiempos donde el notario tenía la posibilidad real de conocer a todos los posibles comparecientes ante él, esta idea, sin duda, era la más correcta.

Sin embargo, el fedatario cada vez menos usa del juicio de conocimiento por ciencia propia en un entorno social, económico y jurídico crecientemente complejo. El libre flujo de personas y capitales, y el comercio electrónico, entre otros factores, hacen que las personas que comparecen muy frecuentemente no se conozcan entre sí, y menos aún con el notario. Este deberá, por tanto, emplear todos los medios a su alcance para dar fe de la identidad de quienes ante él concurren, y el primero de esos medios es el documento oficial de identificación. En ausencia de este, podrá realizar el juicio de identidad apoyado en dos testigos que él mismo conozca (artículo 84, fracción VIII, Ley Notarial jalisciense, y artículo 27, inciso b, de la Ley cubana), aunque esta última Ley limita este recurso a los supuestos excepcionales en los que “la postergación de la autorización del documento notarial pudiera causar perjuicios irreparables a los interesados”.

Debe tenerse presente que por más que se afirme el extraordinario valor que la fe pública le confiere al contenido de un documento, no es posible conectar la función fedante con la responsabilidad del notario de asumir el riesgo de garantizar absolutamente la legitimidad y autenticidad de los documentos ante él presentados, entre los cuales ocupa un lugar destacado el documento oficial de identificación. Los medios de falsificación cada vez más sofisticados y perfectos, que engañan, incluso, a expertos y autoridades migratorias, de policía y aduana, hacen notoriamente injusto que al notario le sea exigido un resultado de identificación absoluto y seguro.

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Si el notario conoce de ciencia propia a los comparecientes y asume su identificación mediante su propio juicio, prescindiendo del documento oficial de identificación, sin duda su responsabilidad por un error en tal caso debe ser objetiva. Esto envía un mensaje claro acerca de la excepcionalidad de tal medio de identificación: el notario renuncia de esta manera a uno de los medios más frecuentes y válidos de ofrecer un juicio acerca de quién es el compareciente en el mundo moderno: el documento oficial de identificación. También renuncia a la posibilidad de abstenerse de actuar si la identidad de la persona le ofrece dudas: es natural que se entienda, entonces, que asume voluntariamente la responsabilidad de identificar con toda certeza al compareciente y, por consiguiente, el riesgo de la suplantación y sus posibles consecuencias para las partes y para terceros. Sin embargo, si el medio usado es dicho documento, no es razonable exigir al notario conocimientos de perito sobre su autenticidad,¹²aunque su diligencia debe ser extrema y responderá por culpa levísima, es decir, por la más pequeña falta de diligencia, como lo exige la conservación del valor social y jurídico de la fe pública de la cual está investido. El aumento del estándar de diligencia hace que

¹²Ni tampoco sobre la autenticidad de documentos como certificaciones de dominio y gravamen, o las relativas al estado civil de las personas, cuando de un examen diligente no se desprenda su falsificación. Es obvio que el notario puede auxiliarse de peritos en caso de que la autenticidad de determinado documento le ofrezca dudas, pero obviamente resulta impráctico e ineficiente en términos de tiempo y gastos realizarlo en cada momento de incertidumbre. El análisis de la diligencia es también económico: en el ámbito de la responsabilidad civil del médico, es conocida la idea de que ante la posibilidad de un error y con ello de la exigencia de responsabilidad civil, algunos galenos emplean medios diagnósticos (radiografías, exámenes de laboratorio, tomografías, resonancias magnéticas) para corroborar un criterio que con mucha seguridad se han formado ya del simple examen físico y el interrogatorio del paciente. El aumento de los costos individuales y sociales de los servicios médicos es evidente. Por ello es necesario evitar que el temor de incurrir en responsabilidad civil e, incluso, penal, haga que el notario emplee medios extraordinarios, más allá de la diligencia debida, en comprobar la absoluta autenticidad de los documentos que son sometidos a su evaluación, o la identidad y capacidad de quienes comparecen ante él.

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la responsabilidad por culpa sea fronteriza con la responsabilidad objetiva, y si a ello añadimos la inversión de la carga probatoria, se obtiene un resultado muy similar a esta, aunque dejando abierta la posibilidad (tanto más remota cuanto más se eleve el mencionado estándar) de que el notario acredite su diligencia y con ello se exonere de responsabilidad.

c) Juicio de capacidad

Es claro que para realizar actos jurídicos válidos y eficaces se requiere capacidad de obrar. La declaración de voluntad, núcleo central del concepto de acto jurídico, debe ser emitida por persona capaz, no solo de ser titular de derechos y obligaciones, sino de ejercitarlos y actuarlos por sí mismo de forma que el Derecho reconozca efectos jurídicos a esa actuación o ejercicio.

El notario, en la mayoría de los documentos públicos que autoriza,¹³tiene entre sus funciones, emitir un juicio sobre la capacidad de los comparecientes (cfr. artículo 10, inciso d de la LNE cubana, y artículo 84, fracción X, de la LNEJ). De la misma forma que sucede con el juicio de identidad, la intervención notarial le aporta un plus a dicho juicio, por encima del que puede realizar, por ejemplo, el otro contratante en un contrato privado. Como afirma PÉREZ GALLARDO, “cuando este acto o negocio se instrumenta por notario, la sola intervención de este para la autorización del documento, le dota de certidumbre y de autenticidad a su contenido. Tal certidumbre implica, ante todo, que el notario se ha cerciorado del discernimiento de los comparecientes, o al menos ha apreciado en ellos la capacidad de querer o entender lo que pretenden concertar”.¹⁴

¹³No es necesario un pronunciamiento sobre la capacidad de los comparecientes, según el artículo 122 del Reglamento de la LNE cubana, en el caso de documentos como legitimación de firmas, vigencia de ley, traducción de documentos que el propio notario realiza, entre otros que menciona el artículo 121 del propio Reglamento.

¹⁴PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Diez interrogantes sobre el juicio notarial de capacidad: un intento de posibles respuestas. Especial referencia a las

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Dado que la capacidad de obrar se presume plena, en los sistemas de umbral etáreo, al alcanzar la persona el tiempo vital fijado como comienzo de la mayoría de edad, el primer elemento que configura la actuación del notario es cerciorarse de la edad del compareciente, mediante el documento oficial de identificación, o certificación de nacimiento, o de matrimonio del menor de edad¹⁵que merced de este último acto jurídico adquiere la plena capacidad de obrar. El notario deberá solicitar la acreditación de lo regulado en cuanto a la capacidad de obrar en la ley personal del compareciente extranjero, cuando no la conozca. En un entorno jurídico en el que, como es correcto, la incapacitación en sede judicial no discurra en un esquema de todo o nada, el notario podrá solicitar, además, al compareciente incapacitado la resolución judicial que declara la incapacidad, a fin de conocer si el acto que el compareciente pretende realizar es o no de los que puede realizar por sí mismo.

Constatada la mayoría de edad, o la emancipación, resta la importantísima cuestión de si el notario aprecia, en su interacción con los comparecientes, alguna circunstancia que a su juicio impida la cabal comprensión del alcance y los efectos del acto que pretenden realizar. Ante la duda, la actuación diligente incluye la solicitud de un dictamen pericial (cfr. artículo 54 de la LNE cubana), el cual, de confirmar la incapacidad, traerá como consecuencia la abstención notarial.

Si bien el juicio de identidad es sumamente importante porque garantiza que los comparecientes sean efectivamente quienes _________________________

personas con discapacidad”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., La función del notario…, cit., p. 81.

¹⁵Aunque nada diga la Ley ni su Reglamento, es claro que respecto de la mayoría de edad, en ausencia de documento que lo acredite (por ejemplo, a falta de documento de identidad), cuando se trate de circunstancias en las cuales sería extremadamente perjudicial o gravoso el no otorgar el instrumento público (peligro inminente de muerte, por ejemplo), en aplicación analógica del artículo 27, inciso b, de la LNE cubana, el notario, lo mismo que con la identidad, puede acreditar la mayoría de edad de ciencia propia, si conoce al compareciente, o por medio de dos testigos idóneos; o, incluso, estar a la declaración del compareciente, sin perjuicio de advertirle de la posible nulidad del acto instrumentado si sus declaraciones no corresponden con la verdad.

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son titulares de los derechos, obligaciones e intereses sobre los que el negocio versa (o sus representantes), el juicio de capacidad, cuando es defectuoso, acarrea la nulidad del acto. Por otra parte, las propias características de la actuación notarial implican que el aserto del notario en cuanto que, “a su juicio”, los comparecientes tienen la capacidad jurídica necesaria para la realización del acto, implica que se refuerce de tal forma la presunción iuris tantum de dicha capacidad, que en la práctica se le impone al demandante que la ataca una carga probatoria bastante mayor que la ordinaria y muy difícil de cumplimentar.

Con todo ello en mente, la pregunta de si el notario debe responder objetivamente de los daños que para las partes o los terceros se deriven cuando se pruebe que no realizó de forma correcta el juicio de capacidad, no tiene una respuesta sencilla. Sin embargo, el razonamiento expuesto arriba para el juicio de identidad vale también para la capacidad, máxime cuando el segundo implica una operación intelectual mucho más compleja que el primero. El espectro de las enfermedades o padecimientos mentales, unido a la posibilidad real de intervalos lúcidos, hace que muchas veces la persona que comparece ante notario “parezca” plenamente capaz. Por ello, la naturaleza del juicio notarial debe ser no de certeza, sino de probabilidad o apariencia, que no es poco, dada la fuerza que estos dos elementos tienen para la seguridad del tráfico jurídico. En tal sentido es ilustrativa la LNEJ que dispone que el notario, para realizar un juicio de capacidad de los otorgantes, “bastará que en ellos no observe manifestación de incapacidad natural y que no tenga noticia de algún impedimento legal”.

El notario no es perito, aunque diligentemente, cuando albergue dudas puede solicitar la intervención de uno. También diligentemente deberá asegurarse de que los comparecientes comprendan de forma cabal el contenido, alcance y efectos del acto que pretenden realizar, máxime cuando se trata de uno con consecuencias patrimoniales o personales de gravedad. Por lo tanto, la diligencia exigida deberá ser la máxima; el notario responderá del uso de todas las herramientas cognoscitivas a su alcance para asegurarse de que está instrumentando la voluntad informada de una

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persona capaz. Ello, so pena de que, a mayor laxitud en la apreciación de la diligencia notarial, decaiga proporcionalmente el valor probatorio del juicio de capacidad que este emite.

d) Secreto profesional y protocolo de instrumentos notariales

La mayoría de las legislaciones en materia notarial obligan a mantener la discreción necesaria en la tramitación de los asuntos de que el notario conozca (cfr. artículo 10, inciso n, de la Ley de las Notarías Estatales cubana, y artículo 43 de la LNEJ). Con independencia de las responsabilidades penales que puedan derivarse, es claro también que el fedatario público responde civilmente de los daños y perjuicios que ocasione su indiscreción, en especial, los relacionados con el derecho a la intimidad de sus clientes. La responsabilidad debe ser aquí apreciada de forma objetiva, y solo la prueba de la interrupción del nexo causal lo exonera de responsabilidad civil. Los casos más comunes tienen lugar cuando el notario incumple con su deber de confidencialidad sobre los actos y documentos que obran en su protocolo, permitiendo su examen o expidiendo copias a personas no autorizadas o sin interés legítimo, pero también pesa la obligación de secreto profesional sobre los hechos y documentos que conoce en su labor asesora. Queda claro que esta obligación, como en el resto de las profesiones, se extiende solo hasta los casos en los que no colisiona con el interés general y la seguridad pública.

e) La configuración del instrumento público

Hemos dejado para el final de esta exposición la función más importante y difícil de las que el notario realiza, lo cual se refleja en la responsabilidad que por ella asume ante los comparecientes. El notario, como afirma bellamente RODRÍGUEZ ADRADOS, alumbra, como el parto socrático, la voluntad del otorgante: “esa voluntad inicial es una voluntad deformada por los perjuicios y los falsos conocimientos jurídicos; una voluntad errónea, por ignorancia o conocimiento equivocado de hecho o de derecho, de la situación preexistente o de las normas jurídicas atinentes al caso; una voluntad incompleta, porque solo se dirige a los efectos

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fundamentales o inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en cuenta los efectos a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los acontecimientos que pueden sobrevenir; una voluntad ilegal, que choca, en todo o en parte, con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una voluntad falsa, porque lo que el otorgante creía que era su verdadera voluntad, dejó de serlo en cuanto comienza la información y el asesoramiento del notario”.¹⁶

Esta función de construcción y autoría del documento, que tiene una alternativa en la entrega de documentos privados o minutas redactadas por los comparecientes en las que se ofrece al notario las claves más o menos detalladas de lo que voluntariamente quieren instrumentar,¹⁷conlleva una labor asesora general y de redacción específica de las cláusulas del instrumento público. El notario deberá indagar en la voluntad individual o común, según sea el caso, cuidando de la no contradicción con la norma imperativa, y muy especialmente informando sobre lo que regula la norma dispositiva. Esto último es de cardinal importancia en el sistema romano francés, donde en un grupo de extremos relevantes, la ley escrita fija soluciones residuales en ausencia de la voluntad expresa de las partes que pueden no convenir a sus intereses. El notario deberá, además, interpretar y calificar el acto que las partes intentan realizar, determinando su naturaleza jurídica y con ello la disciplina legal aplicable. Finalmente deberá advertir de las consecuencias jurídicas que se conectan con el instrumento que se pretende autorizar.

Con todo ello, cuando se realiza diligentemente, se garantiza a plenitud el consentimiento informado de los comparecientes y el ejercicio de su autonomía privada, tanto en el sentido de decidir acerca de si realizar o no el acto, como en el de regular su contenido, siempre con arreglo a la ley, extremo que

¹⁶Cit. pos VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., “Determinación notarial del

Derecho”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. y LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Derecho Notarial..., cit., tomo I, p. 143.

¹⁷Lo cual, sin duda, tiene influencia en la responsabilidad del notario, por lo que este debiera hacerlo constar siempre en el instrumento.

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también es función del notario garantizar. Queda claro que quienes requieren del servicio notarial (y también la sociedad en general) esperan del notario la confección de un instrumento público apegado a la ley, y con arreglo a la voluntad de las partes que intervienen, armonizando en suma el interés público con el privado y todo ello realizado con la máxima diligencia. Por tanto, la negligencia (incluso la culpa levísima), conectada causalmente a un resultado dañoso, generará responsabilidad civil.

6. Conclusiones

El carácter único de la función notarial, las particularidades que implican su ejercicio, su necesidad imperiosa en el tráfico jurídico y (lo más importante) su prestigio y ascendencia social, tienen tres pilares fundamentales. El primero y más importante de ellos es la dimensión humana del notario, las cualidades que deben adornarle en una vida regida por profundos valores y principios éticos y morales. El segundo es una derivación del primero: la dimensión profesional del notario, su ética profesional que implica una preparación rigurosa para enfrentar los agudos retos que su labor le impone, al versar sobre los bienes espirituales y materiales más preciados del hombre. Y el tercero, que llega cuando las anteriores de alguna forma han fallado, es la dimensión de responsabilidad del notario, consecuencia de los dos anteriores: una persona moral y con una alta preparación profesional tiene, como complemento necesario de esas virtudes, el deber jurídico de responder, de garantizar su actuación e indemnizar a las víctimas de los daños que cause. Como dice el profesor y notario LÓPEZ JACOÍSTE: “... la responsabilidad tiene radicación esencialmente humana. Su principio y su razón son de carácter ético. Cuando decimos que alguien es un irresponsable estamos insinuando que carece de plenitud existencial. Nos apreciamos unos a otros con más o menos admiración personal según sea mayor o menor el sentido de responsabilidad que mutuamente nos reconozcamos”.¹⁸

¹⁸LÓPEZ JACOÍSTE, José Javier, Transformaciones y paradojas de la responsabilidad extracontractual, discurso leído el 10 de enero de 1994 en

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La responsabilidad civil del notario es, en suma, imprescindible, aunque nada placentera y a menudo imperfecta y limitada en su funcionamiento. Trata de poner a la víctima en una situación lo más similar posible a la que estaba antes del suceso dañoso, pero esto, que se torna más fácil (solo figuradamente hablando y haciendo a un lado los avatares de la litigación) cuando se trata de dinero y bienes materiales genéricos, se revela casi impracticable en sede de bienes de la personalidad: el llamado interés de afección o precio del dolor no es sencillo de saldar. Para el notario, constituye un reto a su actuación recta y diligente en el ejercicio de la fe pública que el Estado y la sociedad le han confiado. Las consecuencias conectadas a la responsabilidad civil condicionan el comportamiento externo del fedatario, pero no siempre son suficientes para transformar, al menos de inmediato, la esencia íntima de sus convicciones y su carácter (cuando ello es necesario y el proceso de selección notarial ha fallado en el plano de las cualidades personales). La pregunta final debe ser cómo evitarla. En la combinación adecuada de las dos ideas que anteriormente hemos expresado, está la clave de cómo mantener la tercera en calidad de recurso excepcional. Un ejercicio profesional íntegro, marcado por la superación personal y gremial constante, por la solidaridad entre notarios, pero sobre todo por la proyección humana de la actividad notarial, pensada con la persona como centro, es la herramienta de contención más eficaz de la responsabilidad civil del notario.

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su recepción pública como académico de número, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1994, p. 147.