La inexigibilidad de la responsabilidad penal ante las nuevas formas de criminalidad
| Author | Esp. Yoruanys Suñez Tejera |
| Profession | Profesora principal de Derecho penal de la Universidad de Cienfuegos, abogada de Bufetes Colectivos y presidenta del Capítulo de Derecho Penal de la provincia de Cienfuegos |
| Pages | 61-90 |
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La inexigibilidad de la responsabilidad penal
ante las nuevas formas de criminalidad
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Sumario
1. Introducción
2. La inexigibilidad de una conducta acorde a derecho
2.1. Teoría psicológica de la culpabilidad
2.2. Teoría normativa de la culpabilidad
3. La ausencia de libertad de decisión o de voluntad
3.1. Concepto de libertad de decisión o de voluntad
Lavericacióndelaausenciadevoluntad
4. La ausencia de motivación por la norma
4.1. Concepto de motivación
5. Las fuentes de la motivación
6. El proceso de motivación
7. Las nuevas formas de criminalidad
8. Conclusiones
* Profesora principal de Derecho penal de la Universidad de Cienfuegos,
abogada de Bufetes Colectivos y presidenta del Capítulo de Derecho Pe-
nal de la provincia de Cienfuegos. stecnica@cfg.onbc.cu
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1. Introducción
En los pueblos primitivos el castigo se fundaba casi exclusivamen-
teenlallamadaresponsabilidadobjetivacastigándoseporelresulta-
do, el cual se extendía incluso, a los familiares del delincuente1. Desde
entonces la culpabilidad, como categoría dogmática, ha evoluciona-
do paulatinamente en la medida en que lo hace la teoría del delito2.
Existe consenso en la mayoría de los estudiosos y prácticos de la
ciencia penal, en estimar que toda acción y omisión, para que sea con-
siderada delito, además de ser antijurídica y punible, el sujeto debe
ser culpable, pues en caso contrario la conducta cometida por el mis-
mo no conlleva la imposición de una pena. Al respecto, de acuerdo
con Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda, criterio normativista al que
sealialainvestigación, la culpabilidad es “…la atribución, el repro-
che y la imputación subjetiva de un hecho antijurídico a su autor”.3
De conformidad con la concepción antes asumida, los elementos
que deben concurrir para que se pueda apreciar son: la imputabi-
lidad, el conocimiento virtual de la antijuricidad y las condiciones
1 Lo expresado se apreciaba, especialmente, en el Derecho Germán. Se le
denomina como tal al conjunto de normas por las que se regían los pue-
blos germánicos que invadieron el imperio romano de occidente, los cua-
les no poseían un código legislativo, por lo que se guiaban por el derecho
consuetudinario. Era un Derecho típico de poblaciones seminómadas en
el que son famosas las ordalías aplicadas con las que se determinaba la
culpabilidad o no de una persona. Incluso podía tratarse de un tercero
ajeno al proceso el que se sometiese a la prueba. En cuanto a las ordalías,
se entendían por estas aquellos supuestos en los que un acusado debía
demostrar su inocencia sometiéndose a pruebas tales como sostener una
piedra al rojo vivo, o agua hirviendo. En ocasiones también se le obligaba
a permanecer sumergido largo tiempo bajo el agua. Si era capaz de sopor-
tarlo, se entendía que Dios le ayudaba por no ser culpable. La naturaleza
de las mismas tenía carácter de medio de prueba.
2 La culpabilidad aparece y se consolida con el positivismo en la segunda
mitad del siglo XIX. Se desarrolla a partir de la noción psicológica y transi-
tasucesivamentealanormativadelneokantismoalnalismowelzeliano
ynalmentealanormativaabsolutadelfuncionalismoalemánVidMir
Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 4ta edición, Editorial TE-
CFOTO, Barcelona, 1996, p. 611.
3 Vid. Pérez de Agreda, Gabriel Rodríguez, “La culpabilidad ¿un concepto
en crisis?”, Revista Cubana de Derecho, No. 16, julio-diciembre 2000, La
Habana, p. 32.
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normales de exigibilidad. En cuanto al último, Sebastián Soler4 ma-
niesta acertadamente que ha estimarse toda vez que el Derecho
Penal no le puede exigir a los hombres la ejecución de una conducta
heroica. En virtud de ello, el sujeto que reúne las características que
fundamentan el juicio de reproche puede quedar exento de respon-
sabilidad cuando se determine que, debido a las circunstancias con-
currentes, no corresponde exigirle que actuase en forma distinta a
como lo hizo.
La inexigibilidad como la base central de la culpabilidad supone
que de conformidad con las circunstancias del caso concreto, en el
momento del hecho no se le podía exigir al autor la observación de
un comportamiento distinto toda vez que carecía de libertad de deci-
sión o de voluntad y no estaba motivado por la norma. Por tanto, hay
situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el compor-
tamiento antijurídico ha sido cometido por un autor imputable que
tuvo conciencia virtual de la ilicitud.
Tales cuestiones resultan difíciles determinar en la práctica judi-
cial debido a la naturaleza eminentemente subjetiva que les caracteri-
za. Lo anterior se agrava debido a las nuevas formas de criminalidad
existentesresultado del desarrollocientíco técnico delos últimos
años, que hacen casi imposible establecer cuándo a un sujeto le es
inexigible una conducta acorde a derecho y por tanto, estimarlo cul-
pable o no de los hechos que realizara. Tal es el caso de los delitos
ejecutados a través del empleo de equipos informáticos, por medio
de los cuales se amenaza para constreñir la voluntad de un tercero, el
que a su vez carece de motivación por la norma penal.
En la ciencia, en sentido general, de acuerdo con John Desmond
B el conocimiento actual cancela todo el conocimiento del
pasado y ocupa su lugar. El conocimiento futuro convertirá en an-
ticuado el conocimiento presente, el cual es por el momento el más
aceptable.5 En cuanto al Derecho Penal como una rama de las Cien-
cias Jurídicas, está forzado a adaptarse a la realidad social que le toca
4 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo II, actualizado por Gui-
llermo Julio Fierro, 10ma reimpresión, Editorial Argentina S. A., Buenos
Aires, 1992, p. 121.
5 John Desmond Bernal c itado por Celia Valdés Menocal. Vid. Valdés Meno-
cal, Celia, Problemas Sociales de la Ciencia y la Tecnología, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2004, pp. 1 - 26.
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vivir, y a las valoraciones vigentes.6 Por lo que se aspira a contribuir
a suprimir las limitaciones existentes en la formulación de una siste-
mática capaz de explicar cuándo le es inexigible una conducta a un
sujeto antes las nuevas formas de criminalidad, en la que los medios
empleados para su realización son diferentes a los tradicionales. Por
ello en el presente trabajo se concretan una serie de consideraciones
quepropiciaránunprocesodereexiónsobrelainexigibilidadcomo
concepto básico de la culpabilidad ante el crimen ejecutado a través
de las nuevas tecnologías de la información.
2. La inexigibilidad de una conducta acorde a derecho
El reconocimiento de la inexigibilidad ha estado condicionado por
las diversas concepciones adoptadas por la dogmática penal en torno
a la culpabilidad como categoría sistémica de la teoría del delito y
dentro de esta, de las condiciones normales de exigibilidad. Por ello,
la valoración que se realice en torno al tema, debe efectuarse al mis-
mo tiempo en el que se analiza el de las instituciones antes referidas.
En relación al inicio o surgimiento de la culpabilidad, como fenó-
meno jurídico en sí, según Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda,7 se
encuentraenel Derecho Romano anales del siglo XVIII8 Para el
aludido autor, en la medida en que la formación económica – social
6 Quintero Olivares, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General, reedición de la
2da edición, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 183.
7 Elcitado autorsereere ala culpabilidadsubjetivaManiesta además
que en la sociedad romana a nales del siglo XVIII primera mitad del
siglo XIX, dado el poco desarrollo de la ciencia jurídica y las ciencias so-
ciales en general, resultaba prácticamente imposible llegar a la esencia de
ese fenómeno, según su opinión, complejo. De acuerdo con su criterio,
loexpresado nosignica que noexistieran atisbosgeniales desde aquel
entonces, en relación a los rasgos esenciales que la caracterizan. Vid. Pérez
de Agreda, Gabriel Rodríguez, “A propósito de la crisis en el concepto de
culpabilidad”, Revista Cubana de Derecho, No. 35, julio - septiembre 2009,
La Habana, p. 10.
8 El Derecho Romano rigió a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad,
aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un momento
histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma
en el 753 a. c. y se extiende hasta mediados del siglo VI d. c., época en
que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I, conocida
desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. Vid. Panero, Ricardo,
Derecho Romano, Editorial Tirant, Valencia, 2008, p. 13.
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y feudal se implementó en el mentado sistema, apareció la respon-
sabilidad objetiva o responsabilidad sin culpabilidad, para luego re-
tornar nuevamente, con la llegada del iluminismo,10 la imputación o
culpabilidad subjetiva.
Desde entonces la culpabilidad se desarrolla a través de los siglos
hasta llegar a los modernos derechos penales, en los cuales rige el
principio de culpabilidad con amplitud, formulado por la frase latina
nullum crimen sine culpa.11 En tal sentido, existen diversas teorías o
concepcionesquehantratadodedenirlaestableciéndosedosdirec-
ciones fundamentales: la psicológica y la normativa.
2.1 Teoría psicológica de la culpabilidad
La teoría psicológica sobre la culpabilidad, conforme a Hans Hein-
rich Jescheck,12 surge a partir de la corriente jurídica del Positivismo
Cientíco13 en el siglo XIX, representada por Frans Von Liszt y Ernst
Von Beling. Para el primero la culpabilidad comprende la relación
9 La caída del imperio Romano en el año 476 a.n.e representó un retroceso
en la concepción de culpabilidad, donde se retorna la responsabilidad ob-
jetiva. Cfr. Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito, Editorial Univer-
sidad Autónoma de México, México, 2000, p. 160.
10 Iluminismo, movimientolosócodelsigloXVIIIespecialmentedeFran-
ciaquearmabaelpoderilimitado delaRazónparagobernarelmundo
de los hombres y dirigir sus vidas, por lo que denegaba del pensamiento
histórico.
11 Se traduce como, no hay pena sin culpabilidad. En un inicio se despren-
de del Principio de Legalidad, no hay pena sin ley previa, no hay pena
sin culpa. Se supone que solo pueden ser responsables los humanos con
vínculos psicológicos con el evento y que la pena se impone individual al
sujeto imputable.
12 Jescheck, Hans Heinrich, “Evolución del concepto jurídico penal de la cul-
pabilidad en Alemania y Austria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, (05 – 01) 2003, pp. 2 - 3.
13Corrientelosócaque fuefundadasobre hechospositivos yempíricos
Paraelpositivismosoloes cientícolo quepuede vericarsepor medio
de la experiencia. Vid. Quirós Pírez, Renén, Manual de Derecho, Penal I,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 7.
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subjetiva entre el acto y el autor.14 Mientras que para el segundo es la
relación del autor con el resultado.15
Según Frank Reinhard16 la aludida teoría se encuentra orientada
hacia el predominio del pensamiento mecanicista y del denomina-
do dogma causal, convirtiéndola en una simple conexión subjetiva,
simultánea y paralela al nexo de atribución objetiva. Además, se res-
palda en un sistema bipartito rígido del ilícito, en el que parte de un
modelo en el cual se separa en forma drástica sus elementos objetivos
y subjetivos, hace el corte injusto culpabilidad, situándolos en catego-
rías o estratos analíticos diferenciados, sin vasos comunicantes entre si.
De la culpabilidad psicológica entendida como conciencia y vo-
luntad del agente orientado a obtener un evento, se derivan deter-
minadas consecuencias. Entre ellas, se aprecia que la pena se impone
individualmente al sujeto que realiza el acto, lo que evidencia la res-
ponsabilidad personal e intransferible. Otra, es que la atribución se
limita al acto realizado, es decir, responsabilidad por el hecho.
Si se tiene en cuenta que para la teoría psicológica los elementos
de la culpabilidad son la relación psíquica con el hecho y la concien-
cia de la antijuridicidad, entonces no puede explicar la ausencia de
culpabilidad en el caso de la coacción, según se explicó antes. El que
obra coaccionado realiza un acto voluntario y sabe que esa conducta
es antijurídica. La única diferencia que puede existir entre el coacto y
el que obra con dolo es la calidad de los motivos que lo condujeron a
la acción, motivos que no son tenidos en cuenta por dicha concepción.
Por tanto, según lo expresado, el error de la concepción psicológi-
ca se basa en la falta de consideración de los elementos individuales
de la culpabilidad, tales como la imputabilidad y las circunstancias
bajo las cuales es ejecutado el hecho. Por lo cual no concibe tampoco
la inexigibilidad como una causa en la que falta la culpabilidad.
14 Von Liszt, Frans, Tratado de Derecho Penal, Editorial Reus, Madrid, 1927,
p. 375.
15 Von Beling, Ernst, Esquema de Derecho Penal, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1944, p. 30.
16 Reinhard, Frank, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Edito-
rial IB de if, Montevideo, 2002, pp. 11 - 14.
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2.2. Teoría normativa de la culpabilidad
Por errores propios del momento17 en el que surge el concepto
psicológico sobre la culpabilidad, el mismo presentó determinadas
imperfecciones que no le permitieron vencer su comprobación en
la práctica, originándose la teoría o concepción normativa, la cual
aparece en el siglo XIX.18Lasinsucienciasdestacadasenelepígrafe
anterior, en contra de las ideas defendidas por el psicologismo, son
las que determinan las principales características de la actual teoría.
En esta no se evidencia una posición uniforme entre los autores que
la sostienen, pues dentro de ella se desarrollan diferentes corrientes,
17 Al comienzo de la década de 1960 la confrontación prebélica entre los Es-
tados Unidos de Norteamérica y la Unión Soviética en la llamada Guerra
Fría, que surgió al término de la Segunda Guerra Mundial, son los mayores
que existiesen hasta ese entonces. Este inicio es representativo de un perío-
do caracterizado por las confrontaciones internacionales y las protestas de
una ciudadanía cada vez más crítica con las acciones de sus gobernantes
y la situación que se dibujaba en el mundo tras la recuperación económica
de la posguerra. En Europa se consolidan la reconciliación franco-alemana,
sobre la que en gran medida se basaría la construcción de la UniónEuropea
que se había iniciado en la década anteriorAlemania se aanza como
tercera potencia económica mundial y Gran Bretaña, al igual que Francia,
pierde prácticamente la totalidad de sus colonias, en un proceso que se
inicióunaveznalizadalaSegunda Guerra Mundial y que se vio precipita-
do en gran medida tras la independenciadeLibia.
18 Pérez de Agreda, Gabriel Rodríguez. ”A propósito de la crisis”…, ob. cit.
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la neokantiana,19lanalista20 y la funcionalista,21 si bien se aprecian
coincidencias.
Según Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda,22 la culpabilidad de
acuerdo a la concepción normativista es un juicio de atribución, una
valoración que se le hace al sujeto comisor por haber actuado contrario
a una norma de deber, actuación intencional, o a una de cuidado, ac-
tuación prudente. Con ello desaparecen las dos culpabilidades y se re-
ducen en una, habida cuenta, tanto el actuar imprudente como el inten-
cional. Es decir se reprocha por haber actuado contrario a una norma.
En cuanto a la inexigibilidad de una conducta que reviste carac-
teres de delito, es el resultado de una construcción de la teoría de la
culpabilidad estrictamente fundada por sus autores en el Derecho
Positivo y una consecuencia de la teoría normativa de la culpabili-
dad. En el juicio de reprochabilidad que constituye la culpabilidad,
según la aludida doctrina, gravitan las circunstancias concomitantes
19ElalejamientodelPositivismoCientícoyelviraje haciaelNeokantismo
queseiniciaanalesdelsigloXIX conducen a que en el Derecho Penal, en
lugar del método de las ciencias naturales consistente en observar y des-
cribir, apareciera un método propio de las ciencias humanas consistente
en comprender y valorar.
En el transcurso de dicha evolución, la interpretación psicológica de la
culpabilidad fue sustituida por una concepción normativa, de la cual es
fundador Frank Reinhard, quien establece la tesis de la imputabilidad
como elemento de la culpabilidad. Conjuntamente con el citado autor,
resaltan otros tanto, que sostienen igual criterio, por ejemplo, Edmund
Mezger y James Goldschmidt.
20Ladoctrina nalista cuyo fundador y más autorizado representante es
Hans Welzel, comenzó a elaborarse en la década del treinta del siglo XX
y obtiene su máximo desarrollo a partir de la terminación de la segunda
guerra mundial. Rodríguez, Mourullo, Derecho Penal. Parte General, Edi-
torial Civitas, Madrid, pp. 196 - 197.
21 El funcionalismo comienza a tener auge como una vertiente radicaliza-
dadentro delaconcepción normativadela culpabilidadanalesdelos
años sesenta del siglo XX, cuyos máximos exponentes son Claus Roxin y
Günther Jakobs. En la mencionada corriente de conformidad con Gracie-
laGarcía González losjuicios valorativosy los nesdel Derecho Penal
desempeñan un importante papel. Por lo cual, las categorías del delito se
estudian a partir de su función político – criminal. García González, Graciela,
La enfermedad mental como causa de exclusión de la capacidad de culpabi-
lidadtesispresentadaparaOptarporelgradocientícodeDoctorenCien-
cias Jurídicas, Universidad de La Habana, La Habana, 2008, pp. 24-25.
22 Pérez de Agreda, Gabriel Rodríguez, A propósito de la crisis… cit., p. 9.
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en el sentido de que las exigencias del derecho nunca llegan a re-
clamarunaconductaheroicaodegransacricioLanoexigibilidad
quiere decir que en ciertas situaciones no es humano exigir que un
sujeto observe una conducta arreglada a derecho, si para ello debe
soportar consecuencias muy graves o perjuicios inmerecidos.23
De lo anteriormente expresado se deriva que la inexigibilidad
como la base central de la culpabilidad supone que de conformidad
con las circunstancias del caso concreto, en el momento del hecho
no se le podía exigir al autor la observación de un comportamiento
distinto. Conforme lo analizado antes, el fundamento de la inexigi-
bilidad de una conducta es la falta de libertad y de motivación del
sujeto, en tanto, no se le puede exigir que actuara de otra forma por
dichas causas.
3. La ausencia de libertad de decisión o de voluntad
Uno de los fundamentos en los que se sustenta la inexigibilidad
de una conducta es la ausencia de libertad o de voluntad. Tema muy
controvertido que ha suscitado diversidad de criterios.
3.1. Concepto de libertad de decisión o de voluntad
De acuerdo con Raúl Plascencia Villanueva24 un aspecto impor-
tante en la teoría de la culpabilidad consiste en determinar si la res-
ponsabilidad deriva de una cuestión personal o bien de un hecho. De
acuerdo con lo anterior, si la voluntad es plenamente relevante para
obtener el resultado prohibido o transgredir lo mandado en el tipo
penal, se ha de establecer lo que se ha de entender por esta, en tanto
escausaciónvoluntariadelaguraobjetiva
En tal sentido Ernesto Pérez González25 es del criterio que la con-
ductahumana sanaes elfrutode lavoluntad delsujeto quereeja
susnecesidades elementalesy socialesReere ademásqueexisten
otrasconductasquenosemaniestanporlavoluntaddelsujetoysi
embargo se producen en determinadas circunstancias y tienen una
forma peculiar de ejecutarse o materializarse. Por lo que se les pueda
23 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, op. cit., p. 97.
24 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 67.
25 Pérez González, Ernesto, Derecho Penal y Criminología, Ediciones ONBC,
La Habana, 2010, pp. 38 - 39.
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armaronegarcuandoselastratadeinvocarcomorazóninvolunta-
ria de conductas transgresoras.
En el ámbito penal se comprende como la libertad que tuvo el su-
jeto para abstenerse de realizar la acción típica y antijurídica. En tal
sentido, tiene un elemento intelectual, el conocimiento de la cosa ob-
jetodedecisióny otrovolitivolamaduración sucienteparatomar
una decisión sobre la cosa objeto de decisión. Por lo que la falta de
libertad puede venir por impedimentos en cualquiera de los dos fac-
tores o incluso en ambos. Al ser libre, el sujeto es responsable de sus
actos y se le puede reprochar haberse situado en contra de la norma
jurídica, cuando pudo no hacerlo.
La libertad es el fundamento material de la culpabilidad, pero no
entendida como libre albedrío26 sino como reconocimiento de la ne-
cesidad. La libertad no es independencia absoluta, ni soledad, sino
relación y toma de postura ante los seres circundantes. El hombre es
libre de alguien o de algo y para algo, concretamente para darse o
encerrarse en si mismo.
El querer inconsciente, destaca Raúl Plascencia Villanueva,28 ca-
rece de importancia en el ámbito de la ética y del derecho, en dichos
ámbitos se reprochan los resultados de la voluntad consciente, es de-
cir, de una voluntad que por lo menos va acompañada del conoci-
miento del querer. Loreprochablees no distinguir sucientemente
entre el querer un resultado y su causación a través de la realización
de la voluntad.
En consecuencia, un Derecho Penal que se oriente por el principio
de culpabilidad debe, por el contrario, enfrentarse a la problemática
de la libertad de voluntad. Lo expresado presupone determinar solo
que el hombre pueda decidir con libertad, sino, correctamente, por lo
que a la par de la libertad de querer realizar un determinado compor-
tamiento debe estar la capacidad para distinguir los valores.29
En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de
culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la fórmula no hay
26 Por libre albedrío se comprende una absoluta y total independencia de
todo lo externo. Vid. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Filosofía del De-
recho, Editorial Universidad autónoma de México, México D. F., 1985,
pp. 33 y ss.
27 Vid. Pérez de Agreda, Gabriel Rodríguez, “La culpabilidad…” cit., p. 38.
28 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 168.
29 Idem., p. 169.
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pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no
haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión
osise preere de libertadpara decidir Por endeelprincipio de
culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad huma-
na. Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión
elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona
y, por consiguiente, el de ciudadano. En síntesis, conforme expresa
Eugenio R Zaaroni,30 la responsabilidad y autodeterminación
son conceptos inseparables.
En correlación con lo anterior, la voluntad exteriorizada por el su-
jeto activo y el resultado típico se encuentran exactamente en la mis-
ma relación, tanto en los delitos dolosos como en los culposos. Según
Raúl Plascencia Villanueva de manera tradicional, de conformidad
con lo expresado antes, ha existido la idea de una libertad de volun-
tad que incide y juega un papel importante a nivel de responsabili-
dad, acorde con la cual se excluye la posibilidad de una culpabilidad
si el autor tenía la posibilidad de actuar de modo distinto.31
Empero, resulta criticable suponer que el fundamento de la cul-
pabilidad radique básicamente en la posibilidad de actuar de modo
distinto, sobre todo a partir de críticas que señalan lo difícil de hablar
de una libertad de voluntad en casos como el del sujeto que toma una
decisión en un momento determinado irrepetible. Lo lógico es pensar
que no pudo ser precisamente otra, por los factores que incidían en
esa ocasión con el carácter de irrepetibles, pues por más que pueda
haber una nueva alternativa de actuación, el comportamiento desple-
gado no puede correr igual suerte.32
30 La persona no solo es un dato jurídico y una vivencia, sino que es la base
misma de la coexistencia social. El derecho no puede hacer otra cosa que
reconocer empíricamente cómo se desarrollan las relaciones sociales y
cómo se formulan reproches y cargas entre los seres humanos. Un discur-
so jurídico penal que negase esa base de responsabilidad caería en el ab-
surdo y sería prácticamente incomprensible y seguramente despreciado.
CfrCfrZaaroni EugenioRaúlTratado deDerechoPenalParte gene-
ral, tomo I, Cárdenas editor y distribuidor, México, 1988, p. 672.
31 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 168.
32 Idem.
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Lavericacióndelaausenciadevoluntad
Lo expresado, señala Claus Roxin,tropiezacondicultadestanto
en sus presupuestos como en sus consecuencias. Se basa en la acepta-
ción de una libertad de voluntad o libre albedrío que escapa a la com-
probación empírica. En la praxis solo se puede constatar a lo sumo
que el autor de acuerdo con sus disposiciones y aptitudes generales
habría podido actuar de otro modo al emplear la necesaria fuerza de
voluntad o que en las circunstancias concretas otro en su lugar habría
actuado de otro modo.33
En tanto Gabriel Rodríguez Pérez De Agreda se opone a lo expre-
sado ya que es del criterio que la conducta del individuo es determi-
nada por complejas causas internas a la cuales si bien no se puede
llegar por simple observación empírica mecánica, es accesible hacer-
lo de forma diferente.34 La autodeterminación humana no es ningún
conceptoinvericable Todoconceptoesmetafísicoporqueincluso
laconsagracióndelavericacióncomoúnicocriteriodeverdadtam-
bién responde a una posición metafísica. Eugenio Raúl Zaaroni35
señala que no se puede negar que existe una comprobación empíri-
ca de la reducción de la autodeterminación de una persona cuando
estaba a punto de ahogarse en el mar en medio de la noche. No hay
dudaypuedevericarsequelalibertaddedecisiónestabaseriamen-
te comprometida y que se hallaba por debajo de las exigencias de la
culpabilidad.
33 Vid. Roxin, Claus, Culpabilidad y prevención en Derecho Penal, Madrid,
Editorial Reus, 1981, pp. 60 y ss.
34 Vid. Pérez de Agreda, Gabriel Rodríguez, “La culpabilidad…” op. cit.
35 Esta capacidad existente en la vida de relación cotidiana y su reducción
vericableen ciertas circunstanciaspoco o nadatienen que vercon un
libre albedrío que siempre se rechaza ya que se entiende como posibilidad
invariable e ilimitada de actuar de otro modo, carente de cualquier moti-
vo o razón y, por ende, como un simple porque sí. En realidad, nadie ha
defendido semejante concepto en el ámbito del discurso jurídico-penal,
simplemente porque lo jurídico no puede menos que recoger lo que ob-
serva de lo humano y no algo que directamente no es humano. Por ello
el indeterminismo no puede ser entendido antropológicamente de otro
modo que como autodeterminación, y jamás como un ámbito de libertad
absolutahumanamente inconcebible eincluso losócamentepoco fre-
cuentado fuera de ciertas posiciones románticas radicalizadas e irraciona-
listasfrecuentementecitadascomocuriosidades CfrZaaroniEugenio
Raúl, Tratado… cit., p. 672.
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Es incuestionable que para valorarlo se apelará a comparaciones
y experiencias con otros seres humanos y con el mismo sujeto valo-
rante, pues esto es lo corriente en las ciencias de la conducta, donde
existe una analogía de objeto entre observador y observado. Pero la
inevitable asunción de la experiencia humana en la determinación
del ámbito autodeterminable de otra persona en una circunstancia
determinada no implica sustituir a la persona por otro, sino conside-
rar a esa persona, y no a otra, en esa particular circunstancia.36
En síntesis, la inexigibilidad trata de casos en los que el autor está
expuesto a una especial coacción para cometer el hecho y esta puede
ser reconocida. Si el sujeto no tiene ninguna libertad de elegir, no
existe fundamento alguno para la aplicación de la pena, la amenaza
de una sanción no posee ningún sentido. El hombre no puede ser he-
choresponsableporlarealizacióndeunhechotipicadocomodelito
si no ha poseído la libertad necesaria para mover su conducta confor-
me a la exigencia de la ley.
4. La ausencia de motivación por la norma
Otro de los fundamentos en los que se sustenta la inexigibilidad
de una conducta es la ausencia de motivación por la norma. Tema
36 La culpabilidad del acto asentada sobre la autodeterminación como ám-
bito o catálogo de posibles conductas de una persona en una situación
constelacional dada, no pretende que la ley o el juez penetren el ámbito de
libertad decisoria de un individuo, lo que es imposible. En este aspecto es
tan inexacto pretender que para su valoración se invierte el principio de
inocenciacomo armarque porel beneciode laduda seimpondríala
absolución de todos.
No hay inversión alguna del principio de inocencia cuando se parte del
presupuesto de que toda persona tiene un ámbito de autodeterminación
en cada circunstancia, porque eso no es más que una condición inherente
a su ser persona. Corresponderá a la acusación probar que fue más amplio
y a la defensa que fue más estrecho, pero el ámbito en sí mismo nadie tiene
que probarlo, pues sin éste no podría haber sujetos procesales.
Tampoco se requiere apelar a la sustitución del autor por un tercero, sea
éste un homúnculo normalis, la generalidad de los humanos en la misma
situación u otra persona en su lugar, pues de este modo se sustituye el
reproche personal. Se trata de saber cuál fue el ámbito autodeterminable
del propio autor en esa circunstancia y no el que hubiera tenido otro que,
justamente no fue el autor Cfr Zaaroni Eugenio Raúl Tratado de
idem., p. 673.
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igualmente controvertido que ha suscitado a su vez diversidad de
criterios.
4.1. Concepto de motivación
El concepto de motivación admite muchas acepciones. Por moti-
vación entiende, por ejemplo, S que es el proceso, consciente
o inconciente, en cuya base se halla una fuerza motivadora que se
orienta hacia un objetivo. La motivación para Ricardo F. Solana,38 es
lo que hace que un individuo actúe y se comporte de una determina-
damanera Esuna combinaciónde procesosintelectualessiológi-
cos y psicológicos que decide, en una situación dada, con qué vigor
se actúa y en qué dirección se encauza la energía.
La acción, o la conducta, no ocurren de forma espontánea, debido
a que son inducidas, bien por motivos internos o por incentivos am-
bientales. La motivación tiene que ver con las razones que subyacen
a una conducta. Las mismas, como señala Wong Roderiek,39 pueden
ser analizadas al menos en dos niveles: por una parte, cuando se es-
tablece por qué un individuo exhibe ciertas manifestaciones conduc-
tualesporotrapartealvalorarcómoseejecutantalesmanifestacio-
nes conductuales.
La explicación de la conducta en términos de los mecanismos mo-
tivacionales referidos al porqué de estos, tiene que ver con la causa
última. Mientras que la explicación en términos relativos al cómo,
tiene que ver con la causa próxima. Es un aspecto de interés, ya que
el porqué de una conducta, la motivación, ha de tener connotaciones
funcionales y adaptativas. Tiene que haber buenas razones para la
ocurrencia de esa conducta del modo en el que se produce y en las
situaciones en las que ocurre.40
37 Spoerri citado por Francisco Munoz Conde. Vid. Munoz conde, Francisco,
Derecho penal y control social, p. 313.
38 Solana, Ricardo F., Administración de Organizaciones, Ediciones Intero-
ceánicas S.A., Buenos Aires, 1993, p. 208.
39 Wong, Roderiek, Motivation, A Biobehavioural Approach, Cambridge
University Press, Cambridge, 2000.
40 Alcock, John, Animal Behavior, An Evolutionary Approach, 6ta edición,
MA, Sinauer Associates, Sunderland, 1998.
EYST
75
Así pues, el porqué de una conducta hace referencia directa al con-
cepto de motivación.41 Este, de conformidad con Anita Woolfolk,42
se dene como el énfasis que experimenta una persona orientado
a satisfacer una necesidad, al crear o aumentar con ello el impulso
necesario para que ponga en obra esa acción, o bien para que deje
de hacerlo. La motivación por tanto es un estado interno que activa,
dirige y mantiene la conducta. Los impulsos orientan al organismo
haciametasonesdeterminadosquemuevenalindividuoarealizar
determinados actos y persistir en ellos para su culminación. Razones
por las cuales, dicho término se relaciona con voluntad e interés.
Ernesto Pérez González43 coincide con lo anterior. Para él la moti-
vación de una conducta, generada en una necesidad, se dirige hacia
el objetivo, es decir, hacia aquello que la satisface. En ocasiones la
presencia del objetivo, captado por el sujeto, despierta o incrementa
la necesidad. Por lo general, la satisfacción de una necesidad humana
no reside en conductas enfocadas a obtener lo que resarce. Por otra
parte la motivación origina conductas que permiten alcanzar el obje-
tivo que la satisface de forma progresiva y compleja.
41 Robert Clarence Beck ha matizado sus características, al enfatizar que no
solo hay que explicar por qué se produce una conducta, sino que también
hay que tratar de revelar la importante variabilidad conductual observa-
ble en cualquier ser vivo. El concepto de variabilidad hace referencia, al
menos, a dos posibilidades. Por una parte, aquella referida a la amplia
gama de manifestaciones conductuales cuando la diversidad de posibles
situaciones estimulares es amplia. Por otra parte, y de forma más restricti-
va, cuando se centra en una y la misma situación estimular.
Enestasegundaposibilidadelconceptodevariabilidadesmásespecíco
hace referencia, por una parte, a las diferentes manifestaciones conduc-
tuales mostradas por dos personas ante una misma situación estimular, y,
por otra parte, a las diferentes manifestaciones conductales mostradas por
una misma persona ante una misma situación estimular en dos momentos
diferentes. En cualquiera de los casos, parece claro que existe una premisa
motivacional básica en la conducta de cualquier organismo, el hedonis-
mo psicológico. Desde un razonamiento de este tipo, se puede entender
latendencia a aproximarsea loque producirá consecuenciasgratican-
tes y la tendencia a evitar lo que producirá consecuencias desagradables.
Beck, Robert Clarence, Motivation, Theories and Principles. 4ta edición,
EnglewoodClisNuevaJersey
42 Woolfolk, Anita, Psicología Educativa, 9na edición, Editorial Pearson Edu-
cación, 2006, p. 669.
43 Pérez González, Ernesto, Derecho Penal y Criminología, op. cit., pp. 15 - 16.
L
76
En el concepto de motivación comprende todos aquellos procesos
imputables a una persona o a un grupo, que explican su conducta o la
hacen comprensible. Expresa además, que es casi imposible precisar
qué procesos, de los que se dan dentro de la personalidad, no perte-
necen a la motivación.
En conclusión, el término motivación es un concepto que se usa
cuando se quiere describir las fuerzas que actúan sobre, o dentro de,
un organismo, para iniciar y dirigir la conducta de éste. Es decir, son
fuerzas que permiten la ejecución de conductas destinadas a modi-
caro mantener el cursode la vida deun organismo mediantela
obtención de objetivos que incrementan la probabilidad de supervi-
vencia, tanto en el plano biológico, cuanto en el plano social.44 Por lo
tanto, no es sorprendente que en el análisis de la motivación, o del
proceso motivacional, haya que basarse en el estudio de la conducta
motivada. Los patrones de conducta motivada son el producto de la
interacción entre un organismo y su ambiente. El término motivación
sereereaunproceso internoque impulsaalindividuoyeste im-
pulso, a su vez, se relaciona con algún evento interno o externo.
5. Las fuentes de la motivación
Lasfuentesdelamotivaciónsereerenalorigendelosestímulos
que hacen que un individuo se active y varían a lo largo de varios
ejesDeformareducidaestaspuedenidenticarseendosgruposen
fuentes internas y fuentes ambientales.
La conducta motivada en una persona se puede producir como
consecuencia de algunos estímulos internos, que adquieren conno-
taciones psicológicas, tales como los impulsos, las necesidades, los
deseos. No obstante, también en este caso se podría sugerir que son
laspropias inuenciasambientales lasque conel pasodel tiempo
conguraladiversidaddeestímuloshacialosqueunindividuodiri-
girá sus esfuerzos de consecución, porque tales objetivos son los que
44 Además, como señala Herbert L. Petri, también se puede utilizar el térmi-
no motivación para explicar y entender las diferencias en la intensidad de
la conducta. Es decir, las conductas más intensas pueden ser consideradas
como el resultado de los más elevados niveles de motivación. Igualmente,
el aludido término puede usarse para indicar la dirección selectiva de una
conducta. Petri, Herbert L., Motivation. Theory, Research, and Applica-
tions, Wadsworth Publishing Company, California, 2000.
EYST
77
el sujeto en cuestión considera importantes para satisfacer su necesi-
dad, impulso o deseo. Dentro de los estímulos internos, además, las
variables neurosiológicas biológicas en general también pueden
dar lugar a la conducta motivada.45
Francesc Palmero es del criterio que al analizar las fuentes inter-
nas, a su vez hay que estudiar la historia genética, la historia personal
y las variables psicológicas del sujeto. En cuanto a la historia genética,
estasereerealosefectosquehaejercidoelprocesodelaevolución
sobre la especie humana. La selección natural, de acuerdo con Glenn
E. Weisfeld, puede haber favorecido la existencia y mantenimiento
de ciertos motivos básicos que se encuentran íntimamente relacio-
nadosconlasupervivenciataleselcasodelaconductadeevitación
activa o de alejamiento ante la presencia de algunos animales, como
las serpientes.46
Encuantoalahistoriapersonallamismasereerealaexperien-
cia que arrastra un sujeto desde el nacimiento. Dichas experiencias
conguranel bagajede loseventosqueestimulany motivana una
persona, de los incentivos que atraen a ese individuo, y de las con-
ductas mediante las que puede alcanzar dichos incentivos. De hecho,
los juicios referidos a lo que es placentero y grato, así como a lo que
es displacentero y no grato, se basan en la experiencia que ha tenido
el sujeto en situaciones similares.47
45Deformaconcretaseapreciacómoladecienciaodisminucióndelnivel
en alguna variable necesaria para el funcionamiento del organismo desen-
cadena un proceso que tiene como objetivo avisar al individuo para que
éste conozca que tiene que realizar alguna actividad que restaure el equi-
librio en esa variable. Como consecuencia de ese aviso, que el individuo
suele experimentar como un cierto malestar típico, es muy probable que
se inicie la conducta motivada dirigida a suprimir el malestar y a recupe-
rar el equilibrio o el nivel de dicha variable. Vid. Motivación, conducta y
proceso, Volumen VIII, No, 20 – 21, Francesc Palmero, Universitat Jaume I,
Castellón de la Plana.
46 Algo parecido, aunque ahora en sentido contrario, ocurre con otras ma-
nifestaciones, como la sonrisa. De hecho, la sonrisa es una conducta que
aparece en los primeros momentos de la vida extrauterina, tiene la función
deexibilizarlainteraccióndelserhumanoconsumedioambienteexter-
no. Como consecuencia, tales motivos incrementan su frecuencia entre los
individuos de la especie. Weisfeld, Glenn E., The adaptive value of humor
and laughter. Ethology and Sociobiology, 14, 141-169, 1993.
47 Vid. Francesc, Palmero, Motivación, conducta y proceso, Volumen VIII,
No, 20 – 21, Universitat Jaume I, Castellón de la Plana.
L
78
Consiguientemente, a partir de esos juicios, el individuo se senti-
rá motivado para aproximarse a, o para alejarse de un determinado
evento, según sean esos juicios basados en su propia experiencia. En
el ámbito de la particularidad subjetiva de cada individuo no es un
tema menor, pues, en cierta medida, permite entender las propias
inclinaciones, tendencias, deseos y metas que se propone cada sujeto
en un momento dado.48
Las variables psicológicas, representan el hecho incontrovertible
de que los seres humanos son diferentes y únicos. Poseen su propia
individualidad que lo hacen peculiar. También en el plano motivacio-
nalseapreciadichaespecicidadyaquecadaunodelosindividuos
se siente atraídos o motivados por ciertos estímulos, que no tienen
por qué coincidir con los que atraen a nadie más. El hombre tiene
la capacidad para buscar, incluso para crear, un ambiente particular
que permita satisfacer dichas necesidades psicológicas, entre las que
se encuentran la de logro, la de poder, la de ayuda.
Porloquerespectaalasfuentesambientalessereerenalosdis-
tintosestímulos quedesdefuera delindividuo ejercensuinuen-
cia sobre éste. Son los incentivos, considerados como estímulos que
motivanlaconductaLacantidaddeincentivolacualidadespecíca
del mismo, así como la lejanía temporal también la lejanía o distancia
psicológica, utiliza la terminología de Kurt Lewin49 de su consecu-
ción, son factores a considerar si se quiere entender la motivación de
un individuo.
Algunos estímulos ambientales pueden provocar una respuesta
involuntaria en un sujeto, apreciándose que la intensidad de la alu-
dida respuesta es proporcional a la intensidad del estímulo. En estos
casos, la medida en la que un individuo es activado representa la
medida en la que se siente motivado.50 La conducta involuntaria
muestra una relación uniforme con los estímulos externos. En cam-
bio, por lo que respecta a la conducta voluntaria, puede ocurrir de
forma inmediata tras la aparición de un estímulo externo o ambiental,
48 Uno de los ámbitos en los que se ha podido constatar la existencia de tales
sesgos personales en el plano motivacional tiene que ver con las opiniones
de los individuos acerca de la atracción de las caras humanas. Idem.
49 Lewin, Kurt, Principles of Topological Psychology, McGraw-Hill, Nueva
York, 1936.
50 Deckers, Lambert, Motivation. Biological, Psychological, and Environ-
mental, Allyn and Bacon, Boston, 2001.
EYST
79
o, por el contrario, abarca la posibilidad de que ocurra después de un
determinado tiempo, que puede ser más o menos dilatado.
Alnallaconductaesmotivadaconjuntamenteporlainteracción
de los eventos internos y los eventos ambientales. Si alguno de esos
dos aspectos no se produce, o no está presente, o está, pero de forma
incorrectaodeciente esmuyprobable quenoseproduzcalacon-
ducta motivada.51 Lo seguro es que el Derecho Penal ejerce un fuerte
inujoenlamotivaciónhumanapues comoelementospertenecien-
tes al mundo circundante del individuo son interiorizados por él y
cooperan en la formación de su conciencia.
Endenitivaelestudiode lasfuentesdelamotivacióntiene que
incluir los componentes biológicos, de aprendizaje y cognitivo. Estos
componentes, en interacción mutua entre sí y con el medio ambiente,
posibilitan la activación y dirección de la conducta motivada. Pues
distintos factores pueden desencadenar la misma conducta.
6. El proceso de motivación
Tal como sistemáticamente se ha defendido, la motivación se en-
cuentra estrechamente relacionada con la supervivencia, y con el
crecimiento en general, que puede ser considerado como un incre-
mento exponencial en la probabilidad de que un individuo consiga
los objetivos que persigue, entre ellos, como es obvio, también el de
la supervivencia, entendida, en este caso, no solo como la distinción
vida – muerte, sino también en sus dimensiones psicológica y social.
La motivación para Francesc Palmero es un proceso adaptativo en el
que resulta imprescindible considerar la existencia de diversos com-
ponentes.52
El proceso de motivación de la actividad y la conducta se deter-
mina por el estado concreto de la sociedad, del medio social, por las
normassociales porla posiciónconcreta dela personalidadporel
sistema de necesidades psicológico – social, y por el sistema de for-
mas elementales y analíticas. Motivo es la necesidad, y el interés del
51BinerPMHumanM LCurranMA yKLLongIllusorycontrol
asafunctionofmotivationforaspecicoutcomeinachancebasedsitua-
tion. Motivation and Emotion, 22, 277-291, 1998.
52 Vid. PALMERO, Francesc, op. cit.
L
80
sujeto que lo incita a adoptar la decisión de actuar de determinada
forma en una situación dada.53
La seleccionar el objetivo que se convierte en meta, el individuo
decide qué necesidad satisfará, y qué meta intentará conseguir. Exis-
te una circunstancia previa o incentivo que activa un motivo, jun-
to con la potencial energía necesaria para ejecutar una conducta. La
elección de este depende de la intensidad del mismo, de lo atractivo
que resulte el incentivo, de la probabilidad subjetiva de éxito y de la
estimación del esfuerzo necesario para conseguir el objetivo.
Eldinamismoconductualsereere alasactividades querealiza
un individuo para intentar conseguir la meta elegida. Es decir, a par-
tir del motivo y del incentivo seleccionado para satisfacerlo, el sujeto
decide qué acciones le permitirán conseguir lo propuesto, ejecutando
laconducta instrumentalapropiada paraese nGenéricamente la
aludidaconductasereereal conjuntodetodasaquellasdiligencias
motivadas en las cuales se implica una persona para satisfacer un
motivo. Consiguientemente, las conductas instrumentales son un
aspecto relevante, pues pueden ser consideradas como el nexo de
unión entre un motivo y su satisfacción. De la correcta ejecución de
las mencionadas conductas depende que se consiga o no la meta que
se ha elegido.54
53 L. Deckers ha propuesto un sencillo esquema en el que establece los mo-
mentos que pueden distinguirse en el proceso de Motivación. En cierta
medida, dicha propuesta es bastante similar a lo que señalara J. Kuhl
(1986), aunque los intentos de éste no han tenido mucha repercusión en
el ámbito de la Psicología de la Motivación A grandes rasgos, la secuencia
que ellos proponen considera tres momentos, elección del objetivo, dina-
mismoconductualynalización ocontrolsobrela acciónrealizada Dec-
kers, L., Motivation. Biological, Psychological, and Environmental, Allyn
and Bacon, Boston, 2001. Kuhl, J., Motivation and information processing.
A new look at decision-making, dynamic change, and action control, Hig-
gins ediciones, Motivation and Cognition. Foundations of Social Behavior,
Guilford Press, NuevaYork, 1996, pp. 404 - 434.
54Hayalgunos aspectos de la conducta instrumental que reejan el nivel
demotivacióntalesaspectossereerenalafrecuencialaintensidadyla
duraciónLafrecuenciasereerealnúmerodevecesqueunindividuose
implicaoiniciaunaactividadparaconseguirelobjetivosepuedeasumir
que cuanto mayor es la frecuencia con la que realiza actividades en pos de
unobjetivotantomayoressumotivaciónLaintensidadsereerealvigor
olafuerzaconlaquerealizalaactividadoconductainstrumentalporre-
gla general, también existe una asociación entre intensidad de la actividad
EYST
81
Lanalizacióny elcontrolsobrela acciónefectuadase reereal
análisis del resultado conseguido con las distintas acciones o conduc-
tas instrumentales que el sujeto ha realizado. El individuo constata si,
mediante las conductas que ejecutó, ha conseguido satisfacer o no el
motivo que eligió. Tanto si se ha conseguido la meta, como si fracasó,
la persona realiza los pertinentes procesos de atribución causal, que
le permitirán en el futuro decidir si vuelve a utilizar las presentes
conductas o tiene que introducir algún tipo de modicación Si el
resultado ha sido la consecución de la meta, el individuo realizará
la correspondiente conducta consumatoria con la cual pone n al
proceso motivacional.
A partir de las distintas perspectivas y deniciones expuestas
cualquier intento denitorio de motivación debería referirse a un
proceso adaptativo, que es el resultado de un estado interno de un
organismo, que le impulsa y le dirige hacia una acción en un sentido
determinadoEsdecirexisteunainuenciadelosfactoresexternosy
de los factores internos que activan al organismo, y le dirigen hacia la
consecucióndealgúnobjetivoometaqueleesgraticante55
En conclusión, la consideración de la motivación como proceso
implica hacer referencia a la interacción entre un individuo y su me-
dio ambiente. En el caso de que ocurra el proceso motivacional, éste
nalizaráconunaconductamotivadadirigidahaciaunametaparti-
cular en un momento concreto. En el supuesto de que no exista esta,
es decir, que el sujeto no se encuentre motivado, por ende no ha de
desplegar ninguna acción.
Acorde con Francisco Muñoz Conde,56 la culpabilidad es la últi-
ma fase del proceso de motivación que comienza con la educación
paterna y prosigue durante toda la vida del individuo en virtud de
la introyección de exigencias sociales. De tal manera, que cuando no
existe participación en los bienes jurídicos, falta todo sentimiento de
culpabilidad en el sujeto y en consecuencia, la razón para formularle
un reproche.
yniveldemotivaciónLa duraciónsereerealtiempo queunindividuo
dedica a la satisfacción de un motivo. Vid. Palmero, Francesc, op. cit.
55 En este proceso interactivo son de suma relevancia los objetos meta, con
sus características de incentivo, así como la expectativa o probabilidad de
conseguir esos objetos meta.
56 Córdoba Roda, Juan, Culpabilidad y pena, Barcelona, Bosch, 1977, p. 28.
L
82
En este sentido, Santiago Mir Puig señala la necesidad de orien-
tar la categoría de culpabilidad sobre la base de la normalidad en la
motivación del sujeto activo. Advierte que ha de ser solamente en lo
referente a la comprobación de lo antes expuesto, pues la posibilidad
de motivación condiciona a la antijuridicidad, lo cual sirve de funda-
mentopara armarque existeculpabilidad cuandoelautordeun
hecho penalmente antijurídico actúa en condiciones de motivabili-
dad normal”.57
Cuando existe la imposibilidad de motivar al sujeto, resulta con-
veniente prohibirle el hecho, lo cual no exige que la motivabilidad al-
cance un determinado grado de normalidad. Lo expresado, de darse,
según el citado autor, conduce a estimar innecesaria la prohibición de
la conducta. Pero si lo que resulta acreditado es la plena anormalidad
de las condiciones de motivación del sujeto, no debe castigársele por
la falta de culpabilidad. La acción u omisión prohibida por la norma
no puede castigarse con una pena en virtud de la anormalidad moti-
vacional del sujeto.58
No habrá culpabilidad, y por ende, juicio de reproche personaliza-
do, cuando no resulte posible exigir al agente una conducta distinta
a la que realizó aún y cuando podía haber actuado de otro modo. El
reprochequeseformulatiene comonpoderdeterminarsielautor
pudo haberse motivado o no en la norma, con el propósito de saber si
le era exigible tal motivación.
Cuando el sujeto destinatario de la norma no puede adecuar su
comportamiento al mandato normativo, es decir, cuando pierde la li-
bertad de voluntad y no se encuentra motivado por la norma, se está
en presencia de las causas de disculpa o exculpación basadas en la
inexigibilidad de otra conducta. Por tanto, la inexigibilidad se plan-
tea en el ámbito de la culpabilidad después de que se haya compro-
bado la antijuridicidad del hecho. Su fundamento radica en la falta
de normalidad y de libertad en el comportamiento del sujeto activo.
7. Las nuevas formas de criminalidad
Las nuevas tecnologías de la información generan transformacio-
nes en la sociedad. Es indudable que sus adelantos fraguan una nueva
57 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 577 y ss.
58 Idem, pp. 592 y ss.
EYST
83
época en la historia de la humanidad, al decir de Ruperto Pinchote
Olave, la de la “sociedad de la información”.59
La informática y las telecomunicaciones indistintamente facilitan
el desarrollo de Internet, elemento más revelador de la nombrada
“nuevas tecnologías de la información”. La informática “entendida”,
permite almacenar y alternar grandes cantidades de información,
mientras las telecomunicaciones enlazan a personas situadas en lu-
gares alejados entre si, con sorprendente facilidad en breve tiempo.
Las nuevas tecnologías de la información o tecnologías de la co-
municación, cuya implementación se realiza por medio de Internet,
exhiben diversas modalidades: el correo electrónico, la World Wide
Web , el Chat, la Videoconferencia y la Telefonía. Todas se ejecutan
a través de computadores e implican una revolución que trastorna
disímiles ámbitos de la cultura, entre ellos el jurídico.
Llo rearma alexpresar queseconsolidan enlas socie-
dades post industrializadas, como un instrumento imprescindible
para una gran parte de su actividad…” y continua aseverando que
“…su incidencia tiene que afectar, y afecta, a las distintas ramas del
ordenamiento jurídico. Incluido, por supuesto, el Derecho penal”.60
Actualmente proliferan hechos punibles en los que la característica
esencial para su comisión es el empleo de computadoras. Los medios
decomunicaciónlo calicancomodelitosmodernosdelitostec-
nológicos”, “delitos nuevos”. En general son agrupados dentro de
59LesmescitadoporPinochetOlavepreeredenominarlasociedaddelco-
nocimiento, entendiéndola por “aquella en que los ciudadanos disponen
de un acceso prácticamente ilimitado e inmediato a la información…” y
“…actúan como factores decisivos en toda la actividad de los individuos,
desde sus relaciones económicas hasta el ocio y la vida pública”. Pinochet
Olave, Ruperto, La Recepción de la realidad de las nuevas tecnologías de
la información por el Derecho Civil: Panorama actual y perspectivas futu-
ras, Ius et Praxis, Año 7, no. 2, 2001, p. 469.
Nuñez Jover, alerta sobre “…la evidencia de la centralidad del conoci-
mientoquegenera laproleracióndeexpresiones deltiposociedad del
conocimiento y también sociedad de la información”. Vid. Nuñez Jover,
Jorge y M. E. Macías Llanes, Ciencia tecnología y sociedad, lecturas esco-
gidas, editorial Ciencias médicas, La Habana 2008, p. 136.
60 Mariiv Pemro, Lucfa, Los contenidos ilícitos y nocivos en Internet. Biblio-
grafía 1145, Biblioteca Fundación Retevisión, Madrid, 2000.
L
84
los “delitos Informáticos”,61 como los delitos de Espionaje y Sabotaje
informático.62
Así mismo, existen casos en los cuales el sujeto, para la realización
del acto delictivo, se auxilia de los medios informáticos y estos sin
embargonoconstituyennuevasgurasdelictivasTaleselejemplo
delos delitos deFalsicación de Documentosel Robo conFuerza
entre otros. De forma similar ocurre en aquellos casos en los cuales se
amenaza a un tercero para compelerlo a realizar una conducta con-
traria a la Ley.
Tradicionalmente las amenazas son proferidas directamente a la
persona que se intenta coartar. Tal es el supuesto en el que un sujeto
intimidaa un terceropara que leentregue unbiende signicativo
valor, que no le pertenece y que tiene la obligación de conservar, a
cambio de la vida de su menor hijo al que apunta con un arma en su
presencia. Otro ejemplo es aquel en el que se amenaza al individuo
con un peligro para su propia vida si a su vez no le da muerte a otro,
mientras lo tienen amarrado del cuello con una soga y le señalan al
que debe aniquilar.
Actualmente se emplean medios diferentes para coaccionar. Los
criminalesseauxiliandelosadelantoscientícosparasurealización
pues en la mayoría de los caso es más difícil probar su existencia y en
consecuencia, resulta impune su conducta. Lo expresado constituye
una problemática tanto para la instrucción como para los tribunales
en el desempeño de sus funciones, ya que las entorpece. Un ejemplo
de lo expresado es aquel en el cual el criminal se comunica a través de
la internet o el correo electrónico con el coacto y le intimida diciéndole
que si no coloca una bomba en determinado lugar le matarán.
61 Tellez Valdez, citado por Beltramone, Herrera Bravo y Zabale, exponen en
su ponencia Nociones básicas sobre Delitos Informáticos, en el X Congre-
so Latinoamericano y II Iberoamericano de Derecho Penal, celebrado en la
Universidad de Chile en agosto del 1998, que consideran la novedad, va-
riedadycomplejidaddel fenómenodeniéndolodesdedosópticas una
la de considerar como delitos informáticos, “las actitudes ilícitas en que
setienealcomputadorcomoinstrumentoonylaotraconsisteen las
conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tiene a las computa-
dorascomomedioon
62 Huerta M., Marcelo y Líbano M., Claudio, Delitos Informáticos, editorial
Cono Sur, 1996, p. 285.
EYST
85
En otros casos el sujeto amenazador logra a través del empleo de
estosmediosinuir conmayorecacia enelcoactoPorlascaracte-
rísticas propias de los programas informáticos se puede crear imáge-
nes, sonidos y efectos que son extremadamente sugestionables. Un
ejemplo de lo expresado es aquel en el cual se emplea un video en
elquesetrasmiteatravésdevocesygurasmagnetizadorasunsu-
puesto mensaje de dios en el que este lo induce actuar de determina-
da forma, pues de lo contrario lo castigará.
En todos los casos antes mencionados los sujetos actúan contrario
a la Ley debido al temor que sienten, causado por un mal amenazan-
te. De acuerdo con lo expresado en un principio, la conducta prohi-
bida no le es exigible y por tanto son eximidos de responsabilidad
penal toda vez que se aprecia una causa de inexigibilidad. En estos
supuestos el sujeto carece de libertad de voluntad y motivación por
la norma.
Enelordensustantivoyprocesalsedicultaapreciarselaaludida
causa de inexigibilidad debido a los argumentos antes expuestos. Lo
anterior se acrecienta por la naturaleza eminentemente subjetiva de
esta. Si en los delitos tradicionales resulta en ocasiones difícil deter-
minar en qué supuestos le es inexigible una conducta al sujeto, los
ilícitos cometidos a través del empleo de los medios informáticos, es
más difícil constatar.
Los delincuentes actuales suelen ser versados en conocimientos
informáticos y los emplean para ejecutar sus actos en detrimento de
losdemásA pesarde lasdicultadesque existenpara atraparlosy
consecuentemente demostrar su culpabilidad, en los casos en que
amenacen a un tercero para la ejecución de sus actos, se ha de valo-
rar la posibilidad de eximir de responsabilidad penal es este último,
pues se estaría sancionado a un sujeto al que no le es reprochable su
conducta.
No importan los medios de los que se haya valido el sujeto amena-
zadorsiestossonsucientesparaatemorizaryentalsentidoprivar
de la voluntad al coacto. De forma similar, da igual que el mal temido
sea un fenómeno realmente existente en el medio objetivo o si tam-
bién es imaginario, es decir, supuesto, con tal que se sienta miedo.
En la actualidad se acrecientan los casos descritos con anteriori-
dad. En el mundo automatizado se extienden las víctimas de ilícitos
en los que son compelidos actuar de determinada forma en detrimen-
to de su vida o la de un familiar querido si no lo hacen. Demostrar
la falta de voluntad y de motivación por la norma se ha basar en
elementos subjetivos.
L
86
En concordancia con el criterio subjetivo, Juan Felipe Higuera
Guimera arguye que se denomina como tal porque se atiende a un
juicio estrictamente personal. En tal sentido opina que es preciso
acudir a la referida tesis, “pues es la más acorde con el concepto de
miedo, que es algo personal. Mantener lo contrario sería por tanto
contradictorio e iría contra la propia naturaleza de las cosas y contra
el concepto ontológico del mismo”.
De conformidad con lo expresado, Eugenio Raúl Zaaroni64 ex-
pone, acertadamente, que “el límite del control del miedo no es igual
frente al mismo estímulo para todas las personas, puesto que hay ob-
jetos más temibles para uno que para otros”. Considera además, que
hay sujetos a los que el derecho les exige el control del miedo frente
aciertos estímulos alos cuales noles reconoce ecaciaexculpante
salvo que respondan a una perturbación morbosa, porque entiende
que pudo y debió controlar la situación y evitar caer en ese estado.65
Al respecto Gonzalo Quintero Olivares indica que evidentemente
los agentes externos no pueden producir idéntico miedo a todos los
hombres, y de ahí la gran relevancia de lo subjetivo en la eximente
objeto de análisis. “El miedo penalmente relevante, por consiguiente,
tendrá ese carácter en función de una base subjetiva, la presión psi-
cológica que el miedo produce, y otra objetiva, la entidad de la cusa
exterior que ha de producir el efecto interior.”66
Coincidente con lo expresado, Manuel Quintanar Diez67 manies-
ta que el miedo es un fenómeno eminentemente individual y perso-
nal. Que no solo depende de la objetiva gravedad del mal amena-
zante, sino, fundamentalmente, del efecto que, sobre una concreta
persona en un momento, lugar y circunstancias determinadas, tuvo
la emoción de miedo. La tesis subjetiva opta por atender a un criterio
estrictamente personal y circunstanciado, en la que se estima al hombre
medio como un criterio impersonal y objetivo, incompatible con el
fenómeno psicológico y personalísimo.
63 Higuera Quimera, Juan Felipe, La eximente de miedo insuperable en el
Derecho Penal común y militar español, Editorial Bosch, Barcelona, p. 125.
64ZaaroniEugenioRaúlTratadocitpp
65 V. gr. Los bomberos.
66 Quintero Olivares, Gonzalo, Introducción al Derecho penal, parte general,
Barcelona, 1981, p. 211.
67 Quintanar Diez, Manuel, La eximente del miedo insuperable, Editorial
EDERSA, Madrid, 1998, p. 64.
EYST
87
El Tribunal Supremo Popular igualmente asume tal posición al es-
tablecer que el miedo supone en el sujeto activo del delito, un estado
de coacción moral que cohíba su voluntad e impida su determine li-
bre y espontáneamente. Así mismo, exige que el miedo que se apode-
radelcomisorseanoelcorrientequesolopuedesignicarunmotivo
de atenuación, sino que ha de ser insuperable, es decir, invencible,
incontenible. Además, analiza el mal generador de este el que ha de
sercierto gravejusticadoinminente yde igual omayor entidad
que el causado a la victima.68 Lo cual no es acertado ya que no todos
los seres humanos son igualmente susceptibles de sentir con igual
intensidadlosefectos del terror o delmiedo toda vez que inuye
en este la sensibilidad psíquica de su carácter, el temperamento y las
condicionespersonalesqueloidentiquen
Por naturaleza la ciencia es progresiva y dialéctica, lo que signi-
caque losconocimientos que hoyla integranson elresultadodel
proceso de interacción del hombre con su entorno en cada momento
histórico y que todo sistema explicativo que pautan es provisional en
tantopuedeser enriquecidoonegadoconposterioridadporlo que
nohayverdadesnalesniabsolutas69 Es por medio de la ciencia que
la civilización es transformada velozmente. Según Nuñez Jover, “…
es un cuerpo de conocimiento en constante desarrollo formado por
fragmentosdelasreexionesylasideasEsundescubrimientocons-
tante de hechos, leyes y teorías nuevas que critican y con frecuencia
destruyen mucho de lo construido.70
Como una de las múltiples ramas de las ciencias se encuentran
lasCienciasJurídicas Denidas comoelsistema de conocimientos
que se ocupa del estudio de los fundamentos, principios, categorías
y valores que informan, sustentan o han sustentado tanto el derecho
vigentecomoelanteriorasícomosuimpactosocialysucríticapara
su futuro perfeccionamiento. De lo anterior se deriva que su objeto
de estudio lo integren las tres dimensiones del derecho la social, con
lasociología jurídica lavalorativaconla losofíadel derecho yla
normativa, con la ciencia del derecho.
68 V. gr. Sentencia número. 304, 12 noviembre de 1940 del Tribunal Supremo
Popular de Cuba.
69 Villa Bella Armengol, Carlos Manuel, Investigación y comunicación cien-
tícaenlacienciajurídicaEdicionesUniversidaddeCamagueyEditorial
Félix Varela, La Habana, 2012, p. 17.
70 Idem, p. 12.
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Uno de los elementos de la ciencia jurídica lo constituye el Derecho
Penal, la cual se designa con el nombre de dogmática jurídico – penal.
En tal sentido se ha de aceptar, como punto de partida, el contenido
del orden jurídico positivo, para comprenderlo, interpretarlo y apli-
carlo. El jurista no ha de limitarse a ver un dogma en el ordenamiento
positivo sino tan solo a proceder metódicamente como si lo fuera.71
La dogmática jurídica establece límites y construye conceptos, po-
sibilita una aplicación del Derecho Penal segura y previsible, y lo sus-
trae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación.
Pero lo cierto es que no basta con la previsibilidad de las decisiones
ni con la construcción conceptual para proveer seguridad jurídica,
sin perjuicio de que muchas veces la dogmática ni siquiera permite
dicha previsibilidad.72
Procura además una aplicación altamente objetiva del derecho vi-
gente. Sin embargo, no puede lograr una objetividad total: la exclu-
sión absoluta de puntos de vista del intérprete no es posible. Toda
aplicacióndelDerechorequierejarpuntosdepartidaquecondicio-
nan el proceso interpretativo posterior. El interés del conocimiento se
vincula a la tarea de la aplicación del Derecho Penal a los casos que
juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los ins-
trumentos conceptuales de la dogmática, el jurista del Derecho Penal
debe poder contestar de una manera técnicamente aceptable: 1) si el
autor de un hecho es punible y, 2) cómo debe ser punible.73 Por eso,
la dogmática jurídico – penal no excluye la actitud crítica con miras a
la reforma o sustitución del sistema jurídico actual y constitución del
futuro Derecho Penal. Dogmática jurídico penal y política criminal
se superponen y complementan,74 la dogmática penal tiene algo que
decirle al hombre actual.
La política criminal suministra los criterios para la valoración del
Derecho vigente y revela cuál es el que debe regir en el futuro. El co-
nocimientocientícodelDerechovigenteconduceinevitablementea
conclusiones político – criminales, porque este conocimiento descu-
bre los aciertos y los defectos del orden jurídico en vigor y, por tanto,
71 Rodríguez, Mourullo, Gonzalo, idem.
72SaaroniEugenioRaúl ySlokar AlagiaAlejandroDerecho PenalParte
General, 2da edición, editora Ediar, Buenos aires, 2002
73 Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial
Temis S. A., Colombia, 1996, p. 20-21.
74 Rodríguez, Mourullo, Gonzalo, op. cit.
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señala lo que merece ser mantenido y lo que debe ser eliminado o
sustituido en el futuro.75
El objeto de la dogmática penal es el Derecho Penal positivo vi-
gente. El jurista al formular las conclusiones que le han sugerido la
interpretación y análisis dogmático del Derecho vigente, expone las
bases de lo que debe ser el Derecho futuro. La norma jurídica con-
tiene una esencial e inexcusable referencia al valor, y por ello remite
al jurista desde el inicio al campo axiológico y le obliga a moverse
en la esfera de las valoraciones.76 Dado que la dogmática penal debe
permitir contestar si un hecho es o no delito, es preciso analizar sus
relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito.77
En tal sentido, se ha de valorar de forma similar los supuestos en
los que los que la criminalidad ha adoptado una nueva forma de rea-
lización. La interacción, Informática-Derecho, arguye Amoroso Fer-
nández, exige la reelaboración de conceptos jurídicos tradicionales y
el desarrollo de nuevas concepciones, así como el análisis sistemático
de los diferentes aspectos y efectos sociales de esta conjugación.78
8. Conclusiones
1. La concepción psicológica al considerar la culpabilidad tan
solo como relación de carácter psíquico entre el autor y su obra,
prescinde de toda referencia al terreno de lo normativo por lo
que no reconoce la existencia de una noción como la de no exi-
gibilidad únicamente alcanzable, precisamente, en términos
normativos. Por lo que surge en esta última, al estimarse la re-
prochabilidad como criterio para determinar si el sujeto es o no
merecedor de pena.
2. La inexigibilidad trata de casos en los que el autor está expues-
to a una especial coacción para cometer el hecho. Si el sujeto no
tiene ninguna libertad de elegir ni se encuentra motivado por la
Ley, no existe fundamento alguno para la aplicación de la pena,
la amenaza de una sanción no posee ningún sentido.
75 Idem.
76 Ibidem.
77 Bacigalupo, Enrique, op. cit., p. 20-21.
78 Amoroso Fernández, Yarina, “La informática como objeto de derecho. Algu-
nas consideraciones acerca de la protección jurídica en Cuba de los datos au-
tomatizados”, Ponencia presentada en Informática 1990, La Habana, febrero
de 1990. Revista Cubana de Derecho, no.1, Unión Nacional de Cuba, 1991.
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3. Actualmente se emplean medios diferentes para coaccionar.
Loscriminales seauxilian delos adelantoscientícos parasu
realización, pues en la mayoría de los caso es más difícil probar
su existencia y en consecuencia, resulta impune su conducta. Lo
expresado constituye una problemática tanto para la instruc-
ción como para los tribunales, ya que entorpece el desempeño
de sus funciones. En otros casos el sujeto amenazador logra a
travésdelempleo de estos mediosinuir con mayor ecacia
en el coacto. Por las características propias de los programas
informáticos se puede crear imágenes, sonidos y efectos que
son extremadamente sugestionables.
4. En los casos antes mencionados el coacto actúa contrario a la
Ley debido al temor que siente, el cual ha sido causado por
un mal amenazante. La conducta prohibida no le es exigible y
por tanto es eximido de responsabilidad penal toda vez que se
aprecia una causa de inexigibilidad. En este supuesto el sujeto
carece de libertad de voluntad y motivación por la norma, lo
cualse dicultaapreciarse debidoa losargumentos antesex-
puestos. Por lo cual se ha de seguir un criterio subjetivo en el
cual se ha de determinar según el hombre concreto en el mo-
mento concreto.
