La responsabilidad patrimonial del estado por la actuación de la administración de justicia en el ordenamiento jurídico español

AuthorDra. Isabel Tapia Fernández
PositionCatedrática de Derecho Procesal Universidad de las Islas Baleares
Pages101-163

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EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 30 de enero de 2014 Aprobado el 16 de mayo de 2014

Dra. Isabel T APIA F ERNÁNDEZ

Catedrática de Derecho Procesal Universidad de las Islas Baleares

RESUMEN
El artículo contiene un exhaustivo análisis de los fundamentos teóricos y normativos que propician la responsabilidad del Estado por los errores cometidos en la administración de justicia, así como por mal funcionamiento de la actividad jurisdiccional; responsabilidad que alcanza también a los supuestos de imputados que han sufrido prisión provisional injusta, resultando absueltos con posterioridad. Partiendo de la Constitución, el análisis se hilvana con la normativa vigente en España y con una copiosa jurisprudencia que permite conocer a profundidad el estado del arte del tema en el panorama jurídico español.

PALABRAS CLAVES

Proceso penal, enjuiciamiento criminal, jurisdicción, responsabilidad del Estado, juzgamiento, poder judicial, absolución.

ABSTRACT

The article includes a detailed analysis of the theoretical and ruling foundations that favor State liability for errors made the administration of justice, as well as for bad running of jurisdictional activity; liability that also reaches the assumptions of defendants who have wrongly beenin preventative prison, and later acquitted. Starting from the Constitution on, the analysis is put together with the current regulations

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in Spain and an abundant jurisprudence allowing a deep knowledge of the state-of-the-art character of the subject within the Spanish legal scene.

KEY WORDS

Criminal process.Criminal trial.Jurisdiction.State liability.Trial.Judicial power. Acquittal

SUMARIO:
i. introducción. La atribución de responsabilidad al Estado por daños proferidos por la actuación del poder judicial. II. Supuestos legales de daños indemnizables a cargo del Estado. 1. Generalidades. 2. El error judicial. 2.1. Concepto. 2.2. Requisitos. 2.3. Supuestos de error judicial indemnizables. 3. El funcionamiento normal de la Administración de Justicia. 3.1. Concepto y delimitación.
3.2. Supuestos concretos de funcionamiento normal de la Administración de Judicial. 4. Prisión preventiva seguida de absolución. 4.1. Concepto y ámbito de aplicación del artículo 294 LOPJ. 4.2. Forma de la resolución: sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre. 4.3. Contenido de la resolución: inexistencia del hecho. 4.4. Supuestos concretos de prisión preventiva indemnizable.

I. Introducción. La atribución de responsabilidad al Estado

por daños proferidos por la actuación del poder judicial

La Constitución Española (CE) de 1978 establece, en el artículo 121, el derecho del justiciable a una indemnización a cargo del Estado por los daños causados por determinados actos del poder judicial.

Hasta la promulgación de la Constitución de 1978, el Estado no respondía de modo directo por los daños ocasionados por el poder judicial. Para exigir responsabilidad por la actuación de los jueces y magistrados en el desempeño de su función, había que estar a las específicas normas existentes en las leyes Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), de 1870 (artículo 270); la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de 1881 (artículo 903), y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), de 1882 (artículos 757 y ss.). En ninguno de estos casos, el Estado era directamente responsable, y únicamente podía atribuírsele una responsabilidad subsidiaria, cuando el juez o magistrado resultaba insolvente para hacer frente a esa responsabilidad.1

1Vid. MONTERO AROCA, Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del poder judicial, Madrid, 1988, pp. 79 y ss.

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Solo en un caso, el contemplado por el artículo 960.22de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se previó un extraordinario supuesto que daba lugar a indemnización directa del Estado en el caso de que se interpusiera y prosperara un recurso de revisión de una sentencia firme penal que anulara la condenatoria anterior por la cual una persona había estado presa injustamente.

Este era el único supuesto de responsabilidad patrimonial directa del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia.3

Es a partir de la Constitución de 1978 cuando, aparte de ese único supuesto indemnizable en caso de revisión de sentencia firme (artículo 960.2 LECrim.), se contempla la indemnización a cargo del Estado por los daños causados por la actuación de los órganos integrantes de la Administración de Justicia. En efecto, el artículo 121 CE prevé que: “los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.

La Constitución de 1978 estableció la responsabilidad patrimonial del Estado con carácter general, distinguiendo dos supuestos:

Por una parte, el artículo 106 CE prevé el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de las lesiones que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.4Por tanto, el artículo 106 CE está regulando una responsabilidad

2Esta norma fue introducida en la LECrim. como consecuencia de la reforma operada por la Ley de 24 de junio de 1933, que modificó el precepto añadiendo un segundo párrafo que contenía esta posibilidad de indemnización a cargo del Estado. Ello fue debido a un caso de muchísima repercusión social ocurrido unos años antes en un pueblo de Cuenca (caso conocido como “el crimen de Cuenca”, que dio lugar, incluso, a una película famosa).

3Ninguna de nuestras constituciones precedentes recogió una responsabilidad directa del Estado. En caso de infracción cometida por los órganos de la Administración de Justicia respondían los jueces y magistrados personalmente. Únicamente, la Constitución de la República de 1931 previó una responsabilidad del Estado por los perjuicios que se irrogaren a toda persona por error judicial o delito de los funcionarios judiciales. Sin embargo, esta era una responsabilidad no directa, sino subsidiaria; de modo que solo se podía acudir a exigir la responsabilidad al Estado cuando resultare la insolvencia de los obligados principales.

4Este artículo 106 CE tiene su antecedente inmediato en el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, que vino a revolucionar la responsabilidad patrimonial de la Administración en particular, y el Derecho Administrativo español, en general. De la irresponsabilidad pura y simple de la Administración se pasó de pronto al más amplio reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de los entes públicos siempre que los particulares experimenten una lesión en sus derechos e intereses patrimoniales legítimos como consecuencia del funcionamiento, incluso normal, de los servicios públicos. A partir de la previsión contenida en la Ley de Expropiación Forzosa, unos años

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del poder ejecutivo como una responsabilidad directa que prescinde de todo elemento de ilicitud o culpa, de modo que tanto el funcionamiento normal como el anormal de los órganos de la Administración del Estado que ocasionan daños al ciudadano, constituyen una fuente de indemnización.

Por otra, el artículo 121 CE establece la responsabilidad del poder judicial stricto sensu, esto es, la de los tribunales, unipersonales y colegiados, actuando en un proceso en ejercicio de la función que le es propia: resolver conflictos de contenido jurídico diciendo el derecho aplicable; así como la del personal al servicio de la Administración de Justicia cuando su actuación supone un funcionamiento anormal de esta.

Al no contemplarse en este artículo 121 CE (ni en los correspondientes de la LOPJ que lo desarrolla) el funcionamiento “normal” de la Administración de Justicia susceptible de producir un daño al justiciable, cabe la pregunta de por qué no se ha incluido este supuesto (desarrollo normal) en el título de imputación de responsabilidad productor de indemnización; y, consecuentemente, si este supuesto podría incardinarse en el general del artículo 106 CE (esto es, en el funcionamiento de la generalidad de los servicios públicos). La respuesta es, incomprensiblemente, negativa. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha entendido que ambos preceptos son independientes; y que si el Constituyente (dice la STS de 21 de septiembre de 19885) hubiera querido comprender la responsabilidad por funcionamiento “normal” de los tribunales dentro de la estatal regulada en el artículo 106, resultaba innecesario el artículo 121 que precisamente encuentra su sentido en el deber de dejar fuera de la regulación general la responsabilidad por actos del poder judicial, que se limita así a los supuestos de error judicial y funcionamiento anormal, nunca a los de funcionamiento normal.6

después la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, en su artículo 40, dio a la cláusula general de responsabilidad su forma definitiva: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa”. Vid., por todos, TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, comentario al artículo 106.2 CE, en Comentarios a la Constitución Española de 1978 (dirigidos por Óscar ALZAGA), tomo VIII, Madrid, 1998, pp. 585 y ss.

5A la que siguen muchas otras resoluciones. Cfr., por ejemplo, la STS de 10 de octubre de 2000, que expresamente afirma que “esta diferenciación constitucional y legal hace que el supuesto específico constitucionalmente diferenciado, sea de aplicación, no ya preferente, sino excluyente, de cualesquiera otras posibles causas de reclamación”.

6No cabe duda de que muchas de las actuaciones “normales” de la Administración de Justicia pueden producir daño al justiciable, sin que este tenga derecho a ser reparado. Piénsese, por ejemplo, en aquellos casos, por desgracia bastante frecuentes, en los que los retrasos de los procesos son de tal magnitud que aunque no se consideren como dilaciones indebidas, pueden provocar lesión patrimonial y moral en el justiciable. O en los casos en los que habiéndose dictado prisión

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La Administración de Justicia no constituye así un servicio público que, como cualquier otro, esté a cargo y dependa a todos los efectos del poder ejecutivo, sino un público servicio que presta otro poder del Estado dentro del todo de aquel, afectando exclusivamente, y en particular, a una potestad estatal distinta de la ejecutiva.

Es cierto que la Administración de Justicia es un servicio público; pero el Constituyente quiso diferenciar entre el servicio que presta el poder ejecutivo, en cuyo caso el particular tendrá derecho a ser indemnizado por la lesión que sufra cuando esta lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (artículo 106 CE); y el servicio público que presta la Administración de Justicia, como potestad estatal distinta de la ejecutiva (artículo 121 CE).7“El diseñador constitucional –dice la STS de 15 de

preventiva con arreglo a la Ley y sin que exista error judicial alguno (en el sentido en que después analizaremos), el preventivamente preso resulta absuelto en la sentencia, sin que se dé el estricto caso de prisión preventiva indemnizable que contempla el artículo 294 LOPJ (inexistencia del hecho delictivo).

7Así lo ha recogido la doctrina del Tribunal Supremo, que diferencia con claridad entre el título de imputación del daño productor de la responsabilidad del Estado cuando se esgrime el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, o cuando se esgrime el general funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos: STS de 30 de septiembre de 2009, pues “mientras que el primero establece un régimen específico de responsabilidad del Estado-juez, que no constituye un mero apéndice o complemento normativo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el segundo se sitúa en el ámbito de las garantías del ciudadano frente al Poder Ejecutivo, siendo en éste no en aquél en donde entraría en juego el principio invocado (sic. principio de personalidad jurídica única de la Administración General del Estado)”.

Y la STS de 4 de noviembre de 1998, explica con amplitud, en el Fundamento de Derecho Tercero, la intención del Legislador Constituyente de diseñar un “régimen diferente de responsabilidad para los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, que ya fuese aquél normal o anormal, generan responsabilidad y que aparece recogido en el artículo 106.2 de la Constitución precepto éste que aparece incardinado en el Título IV de la misma, intitulado ‘Del Gobierno y de la Administración’ (…) mientras que la responsabilidad del Estado por los daños causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene establecida de forma discriminada positivamente por la propia Constitución en su artículo 121.2, precepto que forma parte del Título VI ‘Del Poder Judicial’(…) Esta diferenciación constitucional y legal hacen que el supuesto específico constitucionalmente diferenciado, sea de aplicación no ya preferente sino excluyente de cualesquiera otros posibles cauces de reclamación (…) Si el constituyente hubiera querido comprender la responsabilidad por el funcionamiento de los Tribunales de Justicia dentro de la genérica de la Administración del Estado, regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, habría resultado innecesario el artículo 121 que precisamente encuentra su justificación en el deseo, consecuente con el esquema estructural de la separación de poderes, de dejar fuera de la regulación legal de carácter general la responsabilidad por actos del poder judicial, que por mandato constitucional, se constriñe a los

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marzo de 2000–, partiendo como lo hace nuestra Constitución del principio político de división de poderes, concibió (…) un régimen diferente de responsabilidad para los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, que ya sea normal, o anormal, genera responsabilidad y que aparece recogido en el artículo 106.2 (…), de la responsabilidad del Estado por los daños causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, estableciendo para esta última una forma discriminada positivamente que aparece recogida en la propia Constitución en su artículo 121”.

En las páginas que siguen solo nos referiremos a la responsabilidad del Estado por la actuación de la Administración de Justicia, proclamada en el artículo 121 CE, dejando para los expertos en Derecho Administrativo el estudio de la responsabilidad del Estado del artículo 106 CE, que se produce por cualquier actuación de cualquier otro servicio público que no sean los juzgados y tribunales.

El artículo 121 CE proclama que: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.

El desarrollo legal del artículo 121 CE ha venido dado por la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1ro de julio de 1985, que en los artículos 292 a 297 (Libro I, Título V, con la rúbrica “De la Responsabilidad del Estado por el Funcionamiento de la Administración de Justicia”), desarrolla aquella norma constitucional, recogiendo y regulando los casos en los que el Estado deberá responder por la actuación de la Administración de Justicia.

En estos artículos, la LOPJ diferencia entre:

a) Una responsabilidad directa y exclusiva del Estado, en los casos de error judicial (con la subespecie de la prisión preventiva seguida de absolución, en los casos y condiciones que se verá después) y de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

b) Una responsabilidad directa y solidaria del Estado en los casos en que los daños se produzcan por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados.

c) Sin perjuicio de lo anterior, una responsabilidad civil personal y directa de los jueces y magistrados cuando en el desempeño de sus funciones incurrieren en dolo o culpa (artículos 411 a 413).

supuestos de error judicial y funcionamiento anormal, nunca a los de funcionamiento normal”.

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En este estudio solamente haré mención de esa responsabilidad directa (no subsidiaria en defecto de que lo sea el juez o magistrado u otro miembro de la Administración de Justicia) y objetiva (la reparación del daño no se hace depender de la culpa en la actuación de los órganos de la Administración de Justicia) del Estado que da lugar a indemnización; diferenciándola claramente de la acción de responsabilidad civil contra jueces y magistrados que se produce cuando la actuación de estos implica una “voluntad negligente o una ignorancia inexcusable” aparejadoras de una actuación culposa o dolosa de quien interpretó una norma, que acarrea un daño económico inferido al litigante (STS de 23 de diciembre de 1988).

Para finalizar estas ideas introductorias, mencionaré que los órganos del Estado que con su actuación pueden producir daños indemnizables a su cargo son los jueces y magistrados integrantes del poder judicial y los demás órganos (jurisdiccionales o no) que, aunque no incluidos en el poder judicial, pueden causar daños a los particulares por su actuación en un proceso (miembros del Jurado y de los tribunales militares, consuetudinarios, Tribunal de Cuentas, Tribunal Constitucional; así como las actuaciones del Ministerio Fiscal).

En cuanto al personal al servicio de la Administración de Justicia (secretarios judiciales, funcionarios de los cuerpos de Tramitación, Gestión y Auxilio Judicial, médicos forenses, etc.), el profesor MONTERO AROCA8 distingue, a mi juicio con acierto, si su actuación se realiza dentro de un proceso y con ella causan daños, en cuyo caso el particular podrá exigir responsabilidad al Estado por la vía del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia; o si su actuación productora de daños no está relacionada con un proceso concreto, en cuyo caso estos funcionarios no estarían actuando como integrantes de la Administración de Justicia y la exigencia de responsabilidad deberá seguir la vía prevista en el artículo 106 de la Constitución (con sus normas administrativas de desarrollo), cuyo título de imputación será el de la actuación, normal o anormal, de un servicio público.

II. Supuestos legales de daños indemnizables a cargo del Estado

1. Generalidades

El artículo 121 CE acoge como daños susceptibles de indemnización a cargo del Estado los “causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”. Y en el desarrollo de esta norma, los artículos 292 y 294 LOPJ recogen los tres supuestos procedentes: los dos generales del artículo 292, esto es, el de error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia; y el supuesto específico del artículo 294, el de

8Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del poder judicial, cit.,
p. 105.

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la prisión preventiva seguida de absolución, en las condiciones que prevé el precepto.

Las diferentes vías para reclamar responsabilidad patrimonial al Estado por daños sufridos como consecuencia de su actuación no son excluyentes, pero sí lo suficientemente diversas como para intentar deslindar desde el principio el mecanismo resarcitorio de la lesión padecida. Y es que no es infrecuente que el particular el cual ha sufrido un daño como consecuencia de una actuación judicial, no sepa con claridad cuál es el procedimiento que ha de seguir para su reparación por el Estado, mezclando en sus alegaciones las tres vías distintas que la Ley le ofrece (el error judicial, la prisión preventiva injustamente padecida y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia). Y en muchos casos, su petición ha sido desoída por los tribunales por no haber acertado en la correcta vía ejercitada. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que no es extraño que estos conceptos se confundan o entremezclen, al ser conceptos fronterizos cuya delimitación exacta es dificultosa (STC de 22 de junio de 1992).

De la abundante doctrina jurisprudencial existente al respecto, podemos extraer que cuando se trata de diferenciar la acción de resarcimiento por error judicial y por funcionamiento anormal, la clave está en si lo que se impugna es una concreta resolución judicial (individualizada y productora de la lesión) o es otra actuación de la Administración de Justicia, distinta de una resolución judicial. Así lo ha declarado la STS de 5 de febrero de 1992: “Para que exista error judicial es necesario que se haya dictado por un Juez o Tribunal una resolución, manifiestamente equivocada, cuyos pronunciamientos causen directamente, por sí mismos, daño en los bienes o derechos de una persona (…) Por el contrario, cuando no existe una resolución judicial que directamente prive de bienes o derechos a alguna de las partes o la imponga indebidamente obligaciones o gravámenes, pero a pesar de ello de las actuaciones procesales llevadas a cabo se hayan generado daños y perjuicios injustificados para alguno de los litigantes, entonces es obvio que nos encontramos, no ante un supuesto de error judicial, sino ante un caso de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia”.

En ambos casos –dice la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2009– “el origen del daño se residencia en la actuación de los juzgados y tribunales, si bien en los supuestos de error judicial aparece referido a las decisiones jurisdiccionales adoptadas ejerciendo las funciones constitucionalmente asignadas a los jueces y magistrados, mientras que en el supuesto del funcionamiento anormal se refiere a la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades”.

Del mismo modo, la STS de 12 de diciembre de 1995, declaró que la efectividad de la vía que establece el error judicial requiere inexcusablemente la existencia de una resolución judicial (providencia, auto

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o sentencia) a la que se atribuya cometido el supuesto error; mientras que la efectividad de la vía que establece el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no requiere necesariamente la existencia de resolución judicial.

Y cuando de deslindar el error judicial del artículo 292 de la prisión preventiva seguida de absolución se trata, el Tribunal Supremo (TS) lo único que ha dicho es que al regular el artículo 294 un supuesto muy específico de error judicial, que no necesita ser declarado, el interesado habrá de dirigir su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia conforme a las previsiones del artículo 392.2 LOPJ.

No existe, pues, un criterio seguro de delimitación de sendos supuestos,9

pues realmente las declaraciones jurisprudenciales existentes lo que hacen es constatar el diferenciado tratamiento procesal de ellos.10Y es que, en verdad, la regulación legal no ofrece un concepto delimitador de los diversos supuestos, sino que establece un procedimiento distinto para hacer valer el derecho a la indemnización que asiste al justiciable en cada uno de estos casos.

Y así:
1. Si lo que se hace valer es un perjuicio causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, el interesado habrá de dirigir su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia,11tramitándose esta reclamación por vía administrativa según las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado.12Contra la resolución que dicte el ejecutivo, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo (artículo 293.2 LOPJ), ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (AN). Y contra la decisión de la AN, cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

2. Si se trata de error judicial, antes de acudir a la vía administrativa en reclamación de la indemnización, prevé la Ley (artículo 293.1) que el justiciable accione ante el Tribunal Supremo (Sala

9Por eso, no es infrecuente observar cómo en las reclamaciones interpuestas, el particular alude tanto al error judicial, como al funcionamiento anormal, como a la prisión preventiva.

10Cfr., entre otras, la STS de 30 de julio de 1999.

11Y, por no hacerlo así, el TS, en Auto de 26 de abril de 1989, inadmitió la reclamación porque “el recurrente lo que postula en el suplico de su escrito de
demanda, no es la declaración de error judicial, para lo que sería competente esta
Sala, a tenor del artículo 293 de la Ley Orgánica del poder judicial (…), como
trámite previo a la indemnización, si procediera tal declaración, sino simplemente
reclamar un daño causado por el anormal funcionamiento de la Administración de
Justicia, tramitándose posteriormente con arreglo a las normas correspondientes”.

12Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento; y la Ley de Régimen Jurídico de la

Administración del Estado.

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correspondiente al orden jurisdiccional a cuyo órgano se imputa el error), para que sea el Tribunal Supremo el que reconozca el error; y, una vez reconocido y declarado, ya pueda reclamar la indemnización por la vía administrativa (con sus sucesivos recursos) señalada.

En cuanto a la previa declaración judicial del error, nuestro ordenamiento jurídico prevé que esta se pueda alcanzar por dos procedimientos: a) el mal llamado “recurso de revisión”, el cual no es más que un procedimiento extraordinario que tiene por objeto la rescisión de una sentencia firme, en virtud de las causas tipificadas legalmente; “procedimiento excepcional, de alcance muy restringido, cuya finalidad última se orienta a la prevalencia del principio de justicia material sobre el de seguridad jurídica que acompaña a toda sentencia firme”; y b) el procedimiento también extraordinario que prevén los artículos 292 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sirve de cauce al ejercicio de “la acción para el reconocimiento de error judicial, que tiene por objeto la obtención de una decisión judicial formal que expresamente reconozca la existencia de error judicial y que actúa a su vez como título para exigir la responsabilidad patrimonial al Estado” (STS de 19 de junio de 1991).

Ambos cauces son distintos, porque distintos son sus presupuestos extraordinarios de tutela judicial. Por ello “se trata de dos distintos instrumentos jurídico-procesales, sin que deba inducir a tal confusión lo prevenido en el artículo 293.1 LOPJ en cuanto se establece la posibilidad de que el error judicial dimane directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión” (STS de 19 de junio de 1991).

Una vez declarado el error,13el particular ya puede acudir al Ministerio de Justicia en petición de indemnización.14

13Ya sea mediante el ejercicio de la acción de revisión de sentencia firme; ya sea mediante el ejercicio de la acción por error judicial de la LOPJ.

14En este sentido, la STS de 26 de marzo de 1996 ha establecido que “el error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia están sujetos en nuestro ordenamiento a tratamiento diferenciado, pues mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una resolución judicial que expresamente la reconozca –artículo 293.1 LOPJ–, la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia –artículo 293.2 LOPJ–, sin perjuicio de que contra la resolución administrativa que recaiga en el procedimiento de responsabilidad patrimonial quepa acudir ante los tribunales de este orden jurisdiccional”.

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3. Por su parte, si la indemnización reclamada al Estado trae causa de una prisión preventiva injusta, el artículo 294.3 LOPJ se remite para su tramitación a la prevenida para el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, esto es, la petición se dirigirá directamente al Ministerio de Justicia y por el procedimiento administrativo previsto en las leyes administrativas (la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la Ley de Expropiación Forzosa). En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que, cuando la petición de indemnización se origina en el supuesto contemplado en el artículo 294 LOPJ (el particular que ha sufrido prisión preventiva y resulta absuelto), a pesar de ser considerado como un claro exponente de un error judicial, sin embargo, no se exige declaración judicial previa del mismo, por resultar tan patente el error que no necesita de mayor explicitación. Como se dice en la STS de 27 de enero de 1987 “en ocasiones el propio desarrollo del proceso penal (…) acredita la existencia del error judicial(…) y en tales casos no resulta ya necesaria la declaración jurisdiccional (…) En los supuestos de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado se entiende que el propio proceso penal ha evidenciado la existencia del error judicial de suerte que ya no será necesaria una declaración jurisdiccional en tal sentido”. Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en varias ocasiones, ha declarado su falta de jurisdicción para conocer de la pretendida indemnización, haciendo saber a la demandante que debe dirigir su petición directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose esta con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad del Estado.15

Así, pues, podemos concluir que cuando el título de imputación de la responsabilidad del Estado se basa en el anormal funcionamiento o en la prisión preventiva seguida de absolución, el justiciable deberá acudir directamente a la vía administrativa (Ministerio de Justicia) para que conceda la indemnización solicitada. Y contra la decisión del Ministerio de Justicia cabrá recurso contencioso-administrativo ante los órganos jurisdiccionales. Mientras que cuando el título de imputación de la responsabilidad del Estado es el error judicial, el justiciable, antes de acudir a la vía administrativa en solicitud de la concreta indemnización, deberá interponer demanda de declaración del error judicial ante el Tribunal Supremo. Y, una vez declarado el error por los órganos jurisdiccionales, ya podrá acudir a la vía administrativa en solicitud de la indemnización.

En sendos casos (sobre todo, cuando se reclama por la vía del error judicial, cuya declaración exige todo un procedimiento ante el Tribunal Supremo), el camino es largo y desanimante. No es infrecuente que el Tribunal Supremo, finalmente, esté resolviendo reclamaciones que se iniciaron hace más de

15Vid. autos del TS de 22 de septiembre de 1995, 19 de mayo y 30 de junio de 1989.

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diez años. Como afirma el profesor MONTERO AROCA,16procedimiento y calvario son términos sinónimos, carrera de obstáculos y aun cabría decir que es más fácil ganar una medalla en las olimpiadas.

La distinta tramitación del error judicial y del anormal funcionamiento de la Administración de Justicia no ofrece, pues, duda alguna: el error tiene que ser previamente declarado por los órganos jurisdiccionales.

Pero cuando se trata de solicitar la indemnización como consecuencia de una prisión preventiva injusta (que, no se olvide, es una especificidad del genérico error judicial), el problema surge porque, como ya se ha dicho, la solicitud de indemnización por este motivo habrá de dirigirse directamente ante el Ministerio de Justicia, sin necesidad de declaración judicial previa. El legislador ha entendido que en esos casos, la evidencia del error omite toda actuación previa porque no necesita ser declarado. Ahora bien, como el derecho a indemnización directa por esta causa es muy restrictivo, en los casos en los que no se den los estrictos requisitos que la Ley prevé para que pueda tener lugar la responsabilidad del Estado en este orden, el justiciable que prevea el rechazo de su solicitud por esta vía, podría intentarla acudiendo al genérico error judicial o al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. “El artículo 294 –dice la STS de 27 de enero de 1989– aparece, pues, como ‘una’ de las vías posibles para reclamar indemnización sobre la base de una prisión preventiva, de modo que cuando este precepto no resulte aplicable, ello no significará la negación de la posibilidad de obtener la indemnización que podrá conseguirse mediante el procedimiento de alcance general del artículo 293”.17El problema residirá, entonces, en el corto plazo de tiempo que la Ley concede para ejercitar la acción indemnizatoria: tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse (en el caso del error), y un año para la reclamación ante el Ministerio de Justicia (en el caso del funcionamiento anormal de la Admón. de Justicia). Y si bien el plazo de un año para reclamaciones por funcionamiento anormal es de prescripción, el de tres meses para solicitar la declaración de error judicial es de caducidad –como se verá seguidamente, por lo que no se admite acto interruptivo alguno.

Precisamente por existir esta posibilidad de intentar la indemnización a cargo del Estado por otras vías distintas al estrecho cauce del artículo 294, es por lo que el Tribunal Supremo ha excluido la posibilidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 294: “Su dicción es sin duda estrecha (…) pero la exclusión de su aplicabilidad permite obtener la indemnización, si es procedente, por otra vía lo que descarta la

16Op. cit., p. 153. De auténtico “calvario” lo califica el magistrado RUIZ VADILLO, en Comentarios al artículo 121 de la Constitución Española de 1988, dirigidos por Óscar ALZAGA, tomo IX, Madrid, 1996, p. 440.

17Idem, SSTS de 22 de marzo de 1989; 2 de junio de 1989; 30 de junio de 1989.

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desigualdad respecto del recurso de revisión” (SSTS de 22 de marzo y 30 de junio de 1989; 20 de noviembre de 1997).

Finalmente, para concluir estas ideas generales acerca de los supuestos indemnizables, dejaré apuntada la reiterada doctrina constitucional según la cual el derecho a indemnización del artículo 121 CE (desarrollado por los correspondientes de la LOPJ) no tiene carácter de derecho fundamental, ni es protegible, por tanto, a través del recurso de amparo (STC 49/2000, de 16 de febrero).18

2. El error judicial

2.1. Concepto

Conviene precisar, de entrada, que la LOPJ (ni ninguna otra ley) no define lo que es el error judicial indemnizable. Si difícil es definir (esto es, establecer los límites) el concepto de error en general como concepto filosófico; si difícil es conceptuar el error con transcendencia jurídica (error en el consentimiento, error “in persona”…, etc.), más dificultoso resulta delimitar lo que constituye el error judicial.

Es verdad que los diferentes ordenamientos jurídicos articulan todo un sistema de recursos y remedios para subsanar dentro de un proceso los posibles errores judiciales. Los jueces, se dice, son humanos, y como tal pueden equivocarse en sus resoluciones. Por ello, los ordenamientos jurídicos prevén una serie de recursos para atajar las posibles equivocaciones judiciales consecuencia de la falibilidad humana. El establecimiento concreto de los varios recursos, o de la existencia de uno o más grados jurisdiccionales, depende ya de cada ordenamiento y de cómo se quiera equilibrar la balanza entre dos principios igualmente sustanciales: la necesidad de seguridad jurídica y la necesidad de hacer justicia. Por lo tanto, en principio, los posibles errores que cometan los órganos jurisdiccionales en el transcurso de un proceso han de ser corregidos por la vía de los recursos que establezcan las propias leyes.19Sin embargo, una vez dictada una resolución que adquiere firmeza, precluye toda posibilidad de ser recurrida con base en ese error judicial; la producción de la cosa juzgada prescinde de que la resolución sea equivocada o no, de ahí la expresión de “presunción de verdad” que se contenía en el Código Civil.

Sin embargo, algunas veces los errores cometidos por jueces y magistrados en resoluciones que ya no pueden ser atacadas por la vía de los recursos,

18Con cita de otras muchas: 132/1994; 114/1990; 85/1990; 128/1989; 81/1989;

50/1989…; etcétera.

19Estos errores que pueden ser subsanados por los correspondientes recursos no son indemnizables. Así se prevé expresamente en el artículo 292.3: “La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización”.

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son de tal magnitud que el ordenamiento jurídico debe proveer al justiciable que lo padece de algún remedio extraordinario, una acción rescisoria de la cosa juzgada que permita solicitar la declaración del error cometido en la resolución que adquirió firmeza. Este remedio viene asegurado a través de dos vías: a) la del mal llamado “recurso de revisión”, que es una acción rescisoria de la cosa juzgada, extraordinariamente limitada; y b) por medio del procedimiento extraordinario que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 192 y 193). Por esta última vía, lo que el legislador está previendo es que un error judicial irreparable ya por la vía del recurso, que produce daños al justiciable, y que no encaja en ninguno de los motivos por los que cabe “revisar” una sentencia firme, pueda ser declarado a través de este procedimiento especial que establece la LOPJ.

Como acabo de decir, definir lo que sea un error judicial indemnizable es tarea ardua, porque ni la Constitución ni ninguna otra ley lo hace. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, que en SSTC 325/1994 y 49/2000 ha declarado que “importa mucho subrayar que la Ley Orgánica del poder judicial a la cual remite la Constitución, no contiene una definición de lo que sea el error judicial, convirtiéndolo así en un concepto jurídico indeterminado cuya concreción ha de hacerse casuísticamente, en el plano de la legalidad, por los Jueces y Tribunales”. De este modo, ha sido el Tribunal Supremo el que, en una abundantísima jurisprudencia, ha ido delimitando los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse el error judicial indemnizable. Y desde el punto de vista del derecho a la tutela efectiva, esto es, el derecho subjetivo público del justiciable para hacer valer ese error (o lo que es lo mismo, la acción de indemnización frente al Estado), se ha configurado por el mismo Tribunal Supremo como una “acción excepcional de impugnación”. No es una tercera instancia o un recurso directo, lo que se manifiesta por “el dato exigido por el artículo 293.1 LOPJ de que se hayan agotado los recursos contra la resolución y que por ello la misma obtenga firmeza”.20

Desde muy temprana jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha declarado que el error judicial es “el cometido en una resolución, insubsanable dentro del proceso por la vía de los recursos ordinarios y extraordinarios, y debido a una equivocada información sobre los hechos enjuiciados, por contradecir lo que es evidente o una aplicación del derecho que se basa en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance” (STS de 16 de junio de 1988).

El error judicial –dice la STS de 9 de abril de 2002 “puede interpretarse desde dos perspectivas, una, cuando se proyecta sobre hechos, y otra, en relación al [sic] ordenamiento jurídico aplicable, cuando se funda esa aplicación en normas inexistentes, caducas o interpretadas de manera abierta y palmaria en sentido contrario en pugna con la legalidad,

20SSTS de 11 de junio de 1991; 10 de julio de 2001; 24 de abril de 200; 25 de junio de 2003…; etcétera.

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llegándose a situaciones absurdas e ilógicas, generando una ruptura en el concierto jurídico y una situación de desorden”.

El objeto del error, por lo tanto, lo constituye el juicio del órgano judicial acerca de los hechos (“se parte de unos hechos radicalmente distintos a aquellos que razonablemente pudieran deducirse de la prueba practicada”) o del derecho (“torpe e injustificada invocación o interpretación – ignorancia, equivocación ostensible– de una regla legal”: STS de 16 de noviembre de 1991; ya se trate de una norma de orden material –error in iudicando– o procesal –error in procedendo–: SSTS de 12 de septiembre de 1991; 2 de abril de 1990).

Y lo ha diferenciado del simple desacierto o equivocación del juzgador. No es el simple desacierto de la resolución del juzgador, sino que se exige que esta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad (SSTS de 14 de abril de 2011; 8 de mayo de 2006). Pues, dice la STS de 16 de junio de 1988:21 “No constituye error judicial indemnizable el desacierto en la resolución del juzgador al analizar los hechos y sus pruebas, ni al interpretar las normas aplicables a esos hechos, aunque esa interpretación sea equivocada, siempre que se haya seguido un proceso lógico base de la formación de la convicción psicológica en la que consiste la resolución. El acierto total de las resoluciones no entra, así, en el terreno de lo exigible, puesto que en los procesos, aunque se busca, no se opera con una verdad material que pueda originar certeza”. El error –dice la STS de 18 de marzo de 1996–22no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del derecho. El desacierto del juzgador no entra como elemento definidor del error judicial indemnizable.

Pero sí que constituye error judicial indemnizable “la desatención, con o sin culpa del juzgador, a datos de carácter indiscutible, generadora de una resolución esperpéntica, absurda, que rompa la armonía del orden jurídico introduciendo un factor de desorden que es el que origina el deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de que sea declarada la culpabilidad del juzgador, incluyendo equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley”.23Solo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado “abiertamente fuera de los cauces legales, partiendo de unos hechos distintos de aquellos que

21Con cita de las de 24 de noviembre de 1986; 26 de mayo de 1987; 19 de septiembre de 1987; 3 de noviembre de 1987.

22Recogiendo la doctrina dictada en SSTS de 16 de junio de 1988; 27 de enero de

1995; 16 de noviembre de 1990; 7 de abril de 1995). En el mismo sentido, STS de

22 de abril de 1996.

23SSTS de 16 de junio de 1988; 12 de septiembre de 1991; 22 de abril de 1996; 24 de febrero de 2000; 23 de mayo de 2006; 8 de septiembre de 2011; 21 de mayo de 2012.

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hubieren sido objeto de debate y sobre los cuales el juzgador haya tenido un conocimiento equivocado por causas extraprocesales, y no cuando se trate de apreciar un error in iuditio o in iudicando”.24El error judicial indemnizable se produce cuando el juzgador dicta una resolución injusta o equivocada por estar viciada de un error patente, indubitado e incontestable, que haya provocado situaciones fácticas o jurídicas ilógicas o irracionales.25

El desvío del juzgador ha de ser de tal naturaleza26y la equivocación “tan crasa y elemental, y hasta perceptible socialmente por el efecto de injusticia que produce que, sin duda, bien por confundir o no distinguir cabalmente los supuestos de hecho enjuiciados –en su perfil más conocido, se condena a A en vez de a B que es el verdadero autor del ilícito– bien porque con manifiesta torpeza o negligencia –aunque, obvio es, haya ab initio que descartar la intencionalidad pues, entonces, entraría en juego la tipicidad penal– se aplica una norma o ley manifiestamente contraria o desviada del modelo preconstituido o incluso, por torpeza, se decide algo que no coincide cuantitativa o cualitativamente con la ratio decidendi, y con ello a resultas de tales conductas se infiere una afectación o menoscabo o perjuicio a la parte que tiene que padecer tal pronunciamiento tortuoso o erróneo”.

El error judicial “entraña la desatención del Juzgador de datos de carácter indiscutible, con o sin culpa, generadora de una resolución absurda que rompe la armonía del concierto jurídico, introduciendo un factor de desorden en el que se origina, en su caso, el deber del Estado de indemnizar, sin necesidad de que sea declarada la responsabilidad del Juzgador, incluyendo equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley”.27

2.2. Requisitos

Diferenciado, así, el error judicial indemnizable del mero desacierto e incluso equivocación del juzgador, el Tribunal Supremo ha establecido los requisitos necesarios para que prospere la reclamación del justiciable. Así:

a) Se exige la imputación del error a un acto judicial individualizado.28 El acto judicial individualizado ha de ser precisamente una resolución judicial, no otro acto procesal.29No es posible intentar la declaración en bloque de todas las resoluciones judiciales recaídas en un proceso, sin especificación de ellas y de su contenido erróneo.30El error se realiza en la resolución, y no en el

24STS de 30 de diciembre de 1995.

25SSTS de 16 de febrero de 1996; 24 de mayo de 2001; 14 de abril de 2011.

26SSTS de 30 de diciembre de 1995; 9 de septiembre de 1996.

27STS de 12 de septiembre de 1991.

28STS de 11 de marzo de 1996.

29STS de 16 de diciembre de 2010.

30STS de 22 de febrero de 1994.

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procedimiento. Tampoco es posible intentar la declaración de error ante un error “no judicial”, sino de un conjunto de actuaciones (del Juzgado, del personal sanitario…) provocadoras de ese error.31

b) Se ha de tratar de un error cualificado esto es, un “error patente, indubitado e incontestable”,32una flagrante equivocación manifiesta y palmaria, ya sea de facto o de iure.

Esta flagrante equivocación, manifiesta y palmaria, se puede cometer –como he dicho anteriormente– en la interpretación o aplicación de la ley, produciendo el error de derecho. Y en este sentido, la Jurisprudencia entiende que se da cuando el juez o magistrado realizan una aplicación insensata o absurda del derecho,33una aplicación de la norma “disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal o doctrinal”34“o se haya fundado el fallo en una normativa inexistente, declarada ilegal o caducada, ocasionando un desorden en la recta y debida administración de justicia”,35

generándose con ello “una ruptura de la armonía del concierto jurídico y una situación de desorden en lo que la recta justicia debe procurar”.36La reclamación frente al error solo puede prosperar cuando “la posible falta de adecuación entre lo que debió resolverse y lo que se resolvió sea tan ostensible y clara que cualquier persona versada en derecho pudiera así apreciarlo, sin posibilidad de que desde algún punto de vista defendible en derecho pudiera reputarse acertada, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la forma en que ordinariamente se resuelven las mismas cuestiones en casos semejantes”.37

Pero también esta flagrante equivocación, manifiesta y palmaria, se puede cometer por el juzgador al errar en los hechos. Y este error se produce “cuando convergen manifiestas equivocaciones en la fijación de los hechos, se parte de pruebas que no han tenido lugar, así como de aportaciones extraprocesales, o cuando sucede que los

31STS de 5 de diciembre de 1989.

32Cfr. las SSTS de 29 de septiembre de 1987; 5 de octubre de 1987; 3, 21 y22 de julio de 1989; 2 y 3 de abril de 1990; 16 de noviembre de 1990; 11 de marzo de 1991; 21 de mayo de 1991; 15 de febrero de 1993; 19 y 23 de marzo de 1994; 13 de diciembre de 1994; etcétera.

33SSTS de 16 de junio de 1988; 13 de julio de 1993.

34STS de 27 de marzo de 2001. En el mismo sentido, otras muchas, como, por ejemplo, SSTS de 4 de febrero de 1998; 16 de mayo de 1989; 3 de julio de 1989; 11 de octubre de 1989; 21 de mayo de 1991; 11 de marzo de 1991; 15 de febrero de 1993; 22 de junio de 1993; 13 de diciembre de 1994; etcétera.

35SSTS de 31 de octubre de 1991; 8 de noviembre de 1991; 11 de noviembre de

1991; 13 de diciembre de 1994; 9 de abril de 2002.

36SSTS de 31 de octubre de 1991; 8 de noviembre de 1991; 18 de abril de 1992; 16 de febrero de 1996; 6 de marzo de 1997; 5 de mayo de 1998; 5 de febrero de 2000.

37STS de 12 de septiembre de 1991.

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hechos que se presentan probados son omitidos trascendentalmente”.38

En sentido contrario, una resolución “desacertada” no puede tener la entidad suficiente para constituir un error judicial indemnizable al amparo del artículo 292 LOPJ; pues otra solución sería convertir el proceso de error judicial en una tercera instancia, estableciendo una evidente fisura al principio de seguridad jurídica consagrado en la Constitución. Al amparo de un supuesto error judicial no pueden denunciarse interpretaciones que quien pretende su declaración estima subjetivamente incorrectas o violaciones en orden al alcance y efectos de la ley material, como tampoco errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, ni pueden atacarse conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales dentro del esquema traído al proceso;39pues “error cualificado no lo es la mera inaplicación de una norma aplicable al caso o la aplicación indebida de otra que no lo es”.40No es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible.41El error no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del derecho,42pues ello implicaría “utilizar el trámite [sic. el procedimiento que prevé el artículo 293 LOPJ] para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales”.43“No es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención a datos de carácter indiscutible, generadora de una resolución esperpéntica, absurda, que rompe la armonía del orden jurídico”.44“No pueden en este procedimiento ni denunciarse posible incongruencia de la sentencia ni atacarse la actividad interpretativa del Tribunal en su función juzgadora, pues el error judicial requiere que se haya incurrido en equivocaciones manifiestas y palmarias en la interpretación o aplicación de la Ley (…) [siguen sentencias], o se haya fundado el fallo en normativa inexistente, declarada ilegal o caducada,

38STS de 13 de diciembre de 1994, con cita de las de 5 de diciembre de 1989; 18 de abril de 1992; 15 de octubre de 1993; 16 de octubre de 1993; 14 de diciembre de 1993; 7 de febrero de 1994.

39SSTS de 22 de julio de 1989; 16 de noviembre de 1990.

40STS de 13 de julio de 1993.

41SSTS de 16 de junio de 1988; 25 de abril de 1991; 29 de noviembre de 2006.

42SSTS de 18 de marzo de 1996; 7 de abril de 1995; 27 de enero de 1995; 26 de noviembre de 1996; 5 de julio de 2010; 23 de julio de 2010.

43STS de 21 de febrero de 2011.

44SSTS de 10 de marzo de 2010; 17 de abril de 2002; 29 de noviembre de 2006…, entre muchísimas. La expresión “resolución esperpéntica” se utiliza en muchas sentencias para aludir a la productora de error judicial.

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ocasionando desorden en la recta y debida administración de justicia (…) [siguen sentencias], sin que sea de exigencia puntual el preciso acierto, que no es revisable en este procedimiento, ya que aunque en los procesos civiles se busca la verdad material, no puede alcanzarse certeza con seguridad absoluta y no es precisamente el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial”.45

c) Se exige que el error causado por la resolución judicial que se impone a la parte perjudicada sea irreparable por otro cauce, esto es, que no se haya podido eliminar esa decisión mediante la interposición de los recursos pertinentes. Se afirma, así, el carácter subsidiario de la reclamación de error judicial, que en ningún caso es una tercera instancia.46

La Jurisprudencia es constante en requerir que la resolución que se reputa errónea haya adquirido firmeza en el procedimiento en que se hubiera dictado por haberse agotado los recursos previstos al respecto. Pero ha vacilado en la exigencia de ese agotamiento, puesto que con relación a los recursos extraordinarios, al de amparo ante el Tribunal Constitucional y al remedio del expediente para declarar la nulidad de actuaciones una vez firme una sentencia, ha mantenido posiciones no claras. Y así ha declarado:

– Con relación a la necesidad de interponer previamente los recursos extraordinarios de casación o infracción de la norma procesal, estos son requisitos previos para poder intentar después una declaración de error judicial. Sin embargo, no es necesario la interposición previa del recurso extraordinario de casación en materia laboral para la unificación de doctrina, cuando la decisión que se reputa errónea se basa en errores de hecho; pues es sabido que la unificación de doctrina solo es predicable de los errores de derecho.47

– Con relación a la exigencia de interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, previamente a la reclamación judicial por error, el Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión de forma contradictoria. En efecto, en unas sentencias48ha declarado que el previo recurso ante el Tribunal Constitucional viene exigido por el artículo 293.1, f, al imponer el agotamiento de todos los recursos previstos en el ordenamiento; y, por tanto, su no interposición previa incumple ese requisito. Pero en

45STS de 13 de diciembre de 1994.

46SSTS de 11 de octubre de 1989; 16 de noviembre de 1991; 2 de diciembre de

1991; 2 de julio de 1992; 20 de noviembre de 1995; 5 de junio de 2005; 4 de junio de 2008.

47SSTS de 1ro de marzo de 2010; 4 de junio de 2008; 29 de noviembre de 2006.

48SSTS de 14 de marzo de 1994; 12 de febrero de 2002; AATS de 3 y 11 de julio de

2008.

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otras,49el Tribunal Supremo ha declarado que no es exigible, puesto que “el contenido puramente constitucional de este recurso excepcional (…) así como la imposibilidad de que sea examinada la aplicación de la ley ordinaria por parte del Tribunal Constitucional obliga a entender que el recurso de amparo no es uno de los comprendidos en el párrafo 1, f) del artículo 293 de la LOPJ”.50Y por no ser exigible, la Jurisprudencia, en estas otras sentencias, ha sido terminante al declarar que la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no interrumpe el plazo de caducidad de tres meses que se exige para ejercitar la acción de reclamación por error judicial.

– Esta flagrante contradicción entre ambas interpretaciones que proporciona la Jurisprudencia crea una inseguridad jurídica enorme, ya que el justiciable dudará con razón en interponerlo previamente o no; ya que si no lo interpone, se le puede denegar la acción de reclamación por error por no cumplir el requisito de agotar los recursos (también el de amparo); pero si lo interpone, también se le puede denegar la acción al haber incumplido el plazo de caducidad de tres meses desde la resolución judicial que devino firme.

– En cuanto a la exigencia o no (para cumplir con el requisito del agotamiento de los recursos) de haber intentado antes el (mal llamado) recurso de revisión de la sentencia firme, el Tribunal Supremo51ha declarado que, aunque la dicción legal

49Ya desde la STS de 3 de mayo de 1994, el Tribunal Supremo declaró que no parece que una interpretación lógica y sistemática del artículo 293.1.f de la LOPJ conduzca a la conclusión de que el agotamiento de los recursos comprende también el de amparo constitucional, pues tal precepto “se está refiriendo a los medios impugnatorios propios del proceso jurisdiccional en el que se denuncia el error judicial”. Cfr., en este mismo sentido, SSTS de 15 de febrero de 2001; 15 de noviembre de 2002; 22 de mayo de 2004; 18 de mayo de 2005; 13 de diciembre de 2007; 12 de noviembre de 2009. ATS de 26 de enero de 2010.

50STS de 22 abril de 1996. Y en el mismo sentido, la STS de 12 de noviembre de

2009 argumenta: “Y si se llevara hasta sus últimas consecuencias la tesis de la parte demandante de que por ‘recursos previstos en el ordenamiento’ (artículo 293.1.f LOOPJ) hay que entender absolutamente todos los recursos, entonces habría que llegar a la conclusión extrema de que, antes de promover la declaración de error judicial, también tendría que haberse intentado el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues según el artículo 1.5 CC (…) las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales pasan a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”.

51STS de 9 de noviembre de 2002. En esta sentencia, el demandante había interpuesto demanda en juicio de revisión, y al mismo tiempo, acumulada, la demanda para la declaración de error judicial, al no estar clara la interpretación jurisprudencial, como se ha visto. El Tribunal Supremo, en este caso, entendió que “es inviable la acumulación, ni siquiera eventual o subsidiaria, en el mismo

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(artículo 293.1.f) establece claramente que no procederá la declaración de error mientras no se hubieren agotado previamente los recursos –sin especificación de si son solo los ordinarios o de si se comprenden también los extraordinarios, como el de revisión–, la demanda devino “extemporánea” por cuanto el plazo de tres meses lo es de caducidad y no puede reputarse que haya sido interrumpido por la formalización y desarrollo del recurso de revisión.

– También se ha planteado la necesidad de haber interpuesto previamente el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia firme. Y, en este sentido, el Tribunal Supremo ha sido igualmente contradictorio en sus declaraciones. Y así, en unas resoluciones52ha declarado que este incidente no es un recurso propiamente dicho y por ello no puede servir para suspender el plazo de caducidad de tres meses; y en otras,53por el contrario, ha declarado que aquel criterio fue modificado, a raíz de la interpretación mantenida por el Tribunal Constitucional, que en la STC 39/2003, de 27 de febrero, declaró que “pudiendo el incidente de nulidad constituir un medio previo de obtención de la tutela judicial que se pretende con la demanda de error judicial, al igual que ocurre con los recursos ordinarios o extraordinarios contra una sentencia, el cómputo de los tres meses de caducidad previsto en el artículo 293.1.a de la LOPJ habrá de hacerse a partir del momento en que se cerraron las posibilidades de remediar el defecto procesal denunciado en el incidente en cuestión”.

– Finalmente, el Tribunal Supremo ha establecido que la acción de declaración de error judicial no es procedente contra una resolución firme dictada en los procesos sumarios, para los que se prevé un declarativo posterior, ya que “se trata de una medida extraordinaria de carácter final, que sólo es posible cuando se hayan agotado todas las vías procesales y opera la santidad de la cosa juzgada”.54

escrito procesal, de un recurso extraordinario de revisión y de una demanda de error judicial, pues ello implica una auto contradicción procedimental del propio impugnante, ya que, al utilizar un recurso (aunque sea el extraordinario de revisión) y, simultáneamente (aun por título de subsidiariedad), formular una demanda de error judicial, ha infringido lo prescrito en el artículo 293.1.f de la LOPJ, que establece claramente que ‘no procederá la declaración de error contra la resolución a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos (…) previstos en el ordenamiento jurídico”.

52SSTS 18 de junio de 2001; 23 de mayo de 2003.

53SSTS de 24 de noviembre de 2003; 4 de marzo de 2004; 5 de octubre de 2004; 27 de julio de 2006; 29 de noviembre de 2006; 27 de octubre de 2010; 30 de noviembre de 2010.

54ATS de 10 de octubre de 1998.

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d) El error ostensible y patente así definido ha de tener influencia determinante en el fallo; y no ha de ser provocado por la conducta dolosa o culposa del perjudicado.55

e) El error ha de producir un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado.56

f) Finalmente, ha de ser solicitado en demanda ante el Tribunal Supremo en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse la acción de resarcimiento. Se trata de un plazo de caducidad, que comienza a computarse “a partir del día en que pudo ejercitarse”.

Ya se ha visto en páginas anteriores cómo la interpretación de este requisito no ha sido homogénea, y el Tribunal Supremo en sus decisiones ha incidido en contradicciones que, a mi juicio, pueden llegar a vulnerar el derecho a la tutela jurídica del justiciable al vedarle su acceso a la jurisdicción (para solicitar la declaración de error judicial y su posterior indemnización). El entender en unos casos que los recursos extraordinarios son necesarios y en otros no; el entender que se exige la interposición previa del incidente de nulidad de actuaciones en unos casos sí y en otros no; el considerar defecto insubsanable la interposición conjunta de un recurso de revisión y de una reclamación de error judicial… todas estas vacilaciones apuntadas han ocasionado el rechazo de la demanda de declaración de error judicial por extemporaneidad en su interposición, al haberse sobrepasado el plazo de tres meses exigido desde que el ejercicio de la acción “pudo ejercitarse”. Y ello es así porque la Jurisprudencia ha venido estableciendo sin fisuras que este plazo de tres meses es de caducidad y no de prescripción (STS de 10 de marzo de 2010), no siendo, por tanto, susceptible de interrupción (ATS de 12 de enero de 2010). La previsión del artículo 293.1 LOPJ, al establecer que “la acción judicial para el conocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse” no ofrece duda de que la “inexcusabilidad” declarada legalmente del plazo de ejercicio de la acción determina que el mismo haya de calificarse de caducidad a todos los efectos.57De este modo, no puede entenderse interrumpido por actuaciones frente a los órganos judiciales del orden civil;58ni siquiera puede verse interrumpido por la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.59

55SSTS de 24 de noviembre de 1986; 6 de julio de 1990; 29 de junio de 1995.

56SSTS de 11 de julio de 1991; 26 de mayo y 2 de julio de 1992; 22 de febrero de

1996; 25 de abril de 2011. No voy a tratar en este trabajo, el complejo tema de la evaluación del daño indemnizable, que escaparía de la extensión razonable que me propongo, y del que existen abundantes declaraciones jurisprudenciales. Me limito, por tanto, con señalar los requisitos intrínsecos del daño indemnizable.

57SSTS de 20 de abril de 1992; 21 de diciembre de 1994.

58STS de 30 de junio de 1995.

59SSTS de 2 de julio de 1992; 15 de febrero de 2001; 18 de julio de 2001; 24 de septiembre de 2001; 18 de mayo de 2005; ATS de 1ro de febrero de 2011. Sin

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Asimismo, “la interposición de un recurso improcedente no actúa como causa interruptiva del susodicho plazo, toda vez que, semejante doctrina, por su carácter rigorista-formal, no debe ser objeto de aplicación extensiva”.60Y por ser un plazo de caducidad, no susceptible de interrupción, y de apreciación de oficio (pues el efecto extintivo inherente a la caducidad opera de forma radical y automática), es por lo que ese plazo de tres meses deberá computarse de fecha a fecha, sin que pueda excluirse el mes de agosto.61

Hay que tener en cuenta, por último, que en ningún caso habrá lugar a la indemnización a cargo del Estado cuando el error judicial tuviera por causa la conducta dolosa o culposa del perjudicado (artículo 295 LOPJ);62

pero el dolo o culpa grave de los jueces y magistrados no podrá evitar la responsabilidad patrimonial directa (y solidaria) del Estado, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir contra estos (artículo 296 LOPJ).

2.3. Supuestos de error judicial indemnizable

De esta aproximación al concepto y requisitos de error judicial indemnizable, tal como ha sido configurado por la Jurisprudencia, surge una primera consideración lógica y no muy alentadora: dados los estrictos requisitos que se exigen para la declaración de error judicial ¿cuándo se pueden dar tantos y tan graves dislates en una resolución judicial, de modo que el juez o tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, dictando una resolución esperpéntica y absurda63

embargo, en algunas ocasiones, como se ha visto, el Tribunal Supremo ha exigido que se haya agotado también el requisito aludido mediante la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional: SSTS de 27 de abril de 1997; 14 de mayo de 1997.

60SSTS de 18 de abril de 1992. Cfr., en este mismo sentido, las SSTS de 23 de junio de 2000; 16 de septiembre de 2003; 17 de febrero de 2005; 21 de abril de 2006; 16 de mayo de 2008; 7 diciembre de 2010.

61SSTS de 30 de octubre de 1991; 28 de diciembre de 2000; 13 de marzo de 2001;

14 de octubre de 2003; 17 de febrero de 2005; 21 de abril de 2006; 1ro de agosto de 2010; 9 de diciembre de 2010. Sin embargo, la STS de 12 de febrero de 1990 entendió que por ser inhábil el mes de agosto, el plazo de tres meses fue respetado.

62Y por deberse el error a la conducta procesal culposa del perjudicado, el Tribunal

Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 1990, desestimó la demanda de solicitud de declaración de error judicial apreciando que, a pesar de que se produjo ese error posiblemente indemnizable en la resolución del juzgador, “es claro que el comportamiento procesal de la parte, que no cumplió con el requisito establecido en el artículo 601 de la LEC de acompañar una traducción de los documentos presentados en lengua extranjera, ha contribuido decisivamente a la equivocación del juzgador”.

63La expresión “esperpéntica” se contiene en muchísimas sentencias que definen el error judicial, como ya he dicho anteriormente. Así, por ejemplo, en las SSTS de 18 de abril de 1992; 16 de octubre y 19 de noviembre de 1993; 23 de febrero de 1994; etcétera.

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En una primera impresión, parece razonable llegar a la conclusión de que, a pesar de las múltiples reclamaciones judiciales por error judicial indemnizable (más de un millar), solo con carácter muy restrictivo se ha llegado a reconocer tal pretensión, como así se apuntó en temprana jurisprudencia.64Sin embargo, un repaso concienzudo de los casos en los cuales se acogió la solicitud de declaración de error ha llevado a la conclusión de que, si bien es verdad que es poco probable que los jueces y magistrados hayan dictado una resolución “absurda y esperpéntica”, ello ha sido como consecuencia de plantear la demanda de error por equivocaciones graves del juzgador en la aplicación del derecho, ya que esa equivocación esperpéntica, fuera de todos los cauces legales, es verdaderamente impensable en una declaración de los órganos jurisdiccionales. Pero sí que se han concedido declaraciones de error judicial por “la desatención” del juzgador a datos de hecho de carácter indiscutible, que aparecían en los autos de forma incontrastable, generadora de una resolución absurda que rompe la armonía del concierto jurídico, introduciendo de facto el desorden que origina el deber de indemnización a cargo del Estado. Es, por tanto, el error de hecho (esa grave desatención del juez a la realidad que consta en los autos) lo que ha ocasionado el mayor número de declaraciones de error judicial indemnizable. Y asídice la STS de 20 de julio de 2001– “el error judicial ha de ser entendido, cuando es determinante de responsabilidad para el Estado, en el sentido de exigir un conocimiento equivocado de la realidad de los hechos acaecidos en tanto condicionan éstos la aplicación de la norma jurídica”. Y la STS de 25 de abril de 1991 delimita también el concepto de error de hecho: “La doctrina jurisprudencial, en lo concerniente al error de facto, es coincidente en exigir no la concurrencia de meras equivocaciones o desaciertos cometidos en la resolución judicial sino errores esenciales entendiendo por tales aquellos que manifiesten una contradicción abierta, palmaria o inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene respecto a dicha realidad”.

Sin ánimo de exhaustividad, a continuación paso a mencionar determinados casos resueltos por el Tribunal Supremo acogiendo la acción de declaración de error judicial.

STS de 20 de diciembre de 2011. Se declara el error judicial producido en un proceso de ejecución de sentencia, por cuanto al originarse un error en la persona del embargado, que tenía nombre muy similar al ejecutado (pero documento de identidad diverso), se produjeron una cadena de errores que, aunque fueron salvados en el proceso mediante el incidente de nulidad de actuaciones, ocasionaron daños en el injustamente embargado, susceptibles de indemnización a cargo del Estado.

64Cfr. STS de 11 de octubre de 1987.

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STS de 14 de abril de 2011. El Tribunal Supremo declara el error padecido en la sentencia firme que concedió indemnización a cargo de la Compañía aseguradora por la cobertura del seguro obligatorio, cuando la causa del siniestro fue el conductor fallecido del vehículo causante del mismo. El TS razona que, aunque la normativa al respecto daba lugar a interpretaciones distintas, no obstante tras la modificación del Reglamento sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto No. 7/2001, de 12 de enero, y la Jurisprudencia que lo interpreta, demuestra que “la resolución contra la que se dirige la demanda de error judicial resulta ser manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico al conceder legitimación a la actora para reclamar un daño que no es propio sino que resulta por el fallecimiento de la víctima, ignorando que para generar el perjuicio es preciso un hecho reconocido al efecto por el ordenamiento jurídico, lo que no ocurre en este caso”.

La misma situación se dio en los casos resueltos por las SSTS de 24 de mayo y 22 de diciembre de 2001, dictadas en sendas demandas de error judicial y con relación a un caso similar. Y también, y con relación al contrato de seguro obligatorio y de la obligación asumida por el asegurado frente a terceros, no frente a quien lo contrata, véase la STS de 26 de mayo de 1992.

STS de 21 de febrero de 2011. El error declarado judicialmente proviene de la equivocación del juzgador que abonó el importe de un pagaré a quien no era su legítimo tenedor por haberlo endosado a un tercero. De este modo, la empresa D. se “ha visto obligada a satisfacer doblemente el importe del pagaré a favor de dos personas distintas, al acreedor que instó la ejecución, por una parte, y, por otra, a Barclays Bank, S.A., entidad a la que se reconoció el derecho de cobro por sentencia de (…) De ahí surge el error con el carácter de manifiesto que es exigible a tenor de la doctrina expuesta (…) pues en el procedimiento cambiario nº 356/05 no se debió acordar que se retuviera el importe del pagaré y que a su vencimiento se ingresara en la cuenta correspondiente del Juzgado sin tenerlo a la vista y hacer constar el embargo en el propio pagaré”.

STS de 9 de junio de 2010. Se declara el error cometido en la providencia dictada por el Juzgado que, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, mandó que se hiciera entrega del sobrante del precio del remate de una finca al hipotecante deudor, pese a que había una acreedora posterior con derecho anotado en el Registro sobre el mismo bien inmueble subastado, en contra de lo que dispone el artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

STS de 20 de julio de 2001. El Tribunal Supremo declaró el error padecido en la sentencia firme dictada, que en un caso de responsabilidad solidaria de los administradores con la sociedad por las deudas sociales que establece la Ley de Sociedades

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Anónimas, absolvió a los administradores con base en un error de cálculo aritmético.

STS de 16 de diciembre de 1999. La sentencia de instancia (a la que se imputa el error) desestimó la acción reivindicatoria ejercitada alegando que el actor no había aportado documento que acreditara su titularidad, cuando, por el contrario, la mencionada escritura se hallaba en la causa unida a los autos. El TS declara el error, denunciando “la desidia y desatención del Juzgador(…) al no localizar y examinar detalladamente los datos demostrativos incorporados al pleito (…) que (…) ha provocado una decisión injustificable al estar basada en cimientos erróneos”.

STS de 13 de noviembre de 1997. Se alegaba error de hecho y error de derecho en la resolución firme. El Tribunal Supremo declaró el error judicial padecido en sus dos aspectos: en el de hecho, por haber modificado las condiciones de trabajo, así como la categoría del trabajador, que constaban en los documentos aportados al proceso. En el aspecto de error de derecho, por cuanto la sentencia firme “no apreció el principio de cosa juzgada, alegado y expuesto por la parte que hoy reclama, con infracción flagrante de una norma básica del ordenamiento jurídico”.

STS de 15 de julio de 1997. Se declara el error judicial porque “el examen de la causa revela el error de la sentencia al condenar al demandante como responsable directo de toda la indemnización, sin respetarse los límites del seguro obligatorio (…) La justificación de la existencia de una póliza de seguro obligatorio, obligaba a los juzgadores de primera y segunda instancia, a reducir la responsabilidad de la Aseguradora a los límites establecidos en las leyes”.

STS de 25 de noviembre de 1996. El Tribunal Supremo declaró el error judicial en que incurrió el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de octubre de 1993, en un expediente de corrección disciplinaria contra un letrado en un proceso civil. La demanda por error judicial se dirige frente al Acuerdo del Juzgado de Primera Instancia (en la pieza de responsabilidad disciplinaria) y a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, porque dicho error consiste en sancionar al letrado por un escrito respecto del cual no fue oído el letrado. El error judicial denunciado resulta acreditado por las múltiples anomalías que se constatan en la pieza separada de responsabilidad disciplinaria.65

65A mi juicio, este no es un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, sino más bien de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, ya que, como se vio en páginas anteriores, uno de los requisitos para la

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STS de 22 de abril de 1996. En un proceso de ejecución de sentencia de un retracto arrendaticio, el Juzgado dictó una serie de resoluciones (la entidad solicitante de la ejecución no estaba legitimada; no se cumple la condición suspensiva que figura en el fallo de la sentencia…) “en donde la desatención o la falta de interés jurídico resulta evidente, hasta el punto de haberse actuado fuera de los cauces legales”.

STS de 16 de septiembre de 1993. Declara el error cometido por el Juzgado penal al no pronunciarse ni aludir siquiera a las peticiones de indemnización del reclamante por las lesiones sufridas como consecuencia del accidente, añadiendo la resolución errónea: “sin perjuicio de las reservas de acciones civiles correspondientes, por si el impugnante desea utilizar dicha vía”, siendo “como es notorio, que no es posible acudir a la vía civil para suplir deficiencias o corregir errores de la jurisdicción penal al conocer de las acciones civiles”.

STS de 25 de abril de 1991, que desestima el error de hecho alegado; pero a la que sigue un Voto Particular de sumo interés, porque entiende que en el caso planteado, el juzgador se basó en datos fácticos incorporados al proceso y no tenidos en cuenta al resolver: “se trata de un supuesto paradigmático de no existencia de juicio de apreciación, al haber ignorado por completo el resultado que debía atribuirse al análisis de la prueba practicada y ha dictado una sentencia desconectada totalmente de una apreciación más o menos razonable en cuanto a que prescinde de los datos fácticos incorporados a los autos a través del procedimiento probatorio y dicta una resolución ilógica (…) por no explicable según los criterios legales establecidos para la valoración de la prueba (…) (declara que no se ha probado el hecho de la realización de obras de urbanización en la finca de autos, cuando la totalidad de los instrumentos probatorios demuestran lo contrario)”.

STS de 12 de enero de 1990. Se reconoce el error judicial cometido por el Juez de Primera Instancia que entendió que debía condenarse en costas al demandado que se hallaba al corriente en el pago de las rentas, toda vez que el artículo 149 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece otra cosa.

STS de 20 de diciembre de 1989. Se declara el error de derecho padecido por la resolución que atribuyó responsabilidad civil al acusado en un juicio de faltas y la subsiguiente responsabilidad directa y solidaria de la Compañía aseguradora, “puesto que la sentencia recaída no hacía pronunciamiento alguno respecto del

declaración del error es que este conste en una resolución judicial determinada y no en una serie de actuaciones judiciales.

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nombrado en el aspecto penal de los hechos, limitándose en sus fundamentos a estimar la concurrencia de culpa en el ámbito civil, sin que pueda justificarse el pronunciamiento…”.

STS de 10 de octubre de 1989. La sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo razonó en la fundamentación jurídica la suficiencia de las cotizaciones efectuadas por la trabajadora para obtener el derecho que reclamaba; pero en el fallo redujo el grado de incapacidad reconocido. Denunciado el error en el propio proceso laboral por medio del recurso de suplicación, este no fue admitido por considerarlo no procedente por razón de la cuantía, declarando la firmeza de la sentencia. Interpuesto el procedimiento del artículo 293 LOPJ para la declaración del error judicial, el Tribunal Supremo en esta sentencia lo desestima, razonando que se trataba de un error que podía haber sido subsanado en el proceso por la vía del recurso de aclaración de la sentencia. A esta sentencia se unen dos votos particulares, los cuales entendieron que al no ser acogida la aclaración por el Tribunal de instancia, este error se convirtió en un error judicial indemnizable, al tratarse de una equivocación manifiesta que ya no se pudo corregir por otros cauces.

STS de 1ro de febrero de 1988. El Tribunal Supremo declara el error judicial cometido en la providencia del Juzgado que en un juicio ejecutivo ordenó poner a disposición de los demandados el sobrante del precio obtenido en la subasta de los bienes embargados, siendo así que esta cantidad había sido embargada por otro Juzgado en otro procedimiento ejecutivo. El TS declara el error judicial denunciado, razonando que “la existencia de error judicial a que se contrae este procedimiento especial se basa en el dato fáctico objetivo que deriva de la propia naturaleza de la resolución que no tiene en cuenta derechos que indiscutiblemente asisten al agraviado”.

3. El funcionamiento anormal de la Administración de Justicia

3.1. Concepto y delimitación

Ya hemos dicho anteriormente que al distinguir la Constitución dos vías de atribución de responsabilidad patrimonial al Estado por el funcionamiento de los servicios públicos: la del artículo 10666y la del artículo 121,67lo que

66“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos” (artículo 106.2 CE). Este artículo se inserta en el Título IV, que lleva por rúbrica “Del Gobierno y de la Administración”.

67“Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una

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está haciendo el Constituyente es delimitar el título de imputación de responsabilidad a dos administraciones públicas distintas. Así, cuando se refiere a cualquier Administración Pública que no sea la Administración de Justicia, el artículo 106 concede el derecho a indemnización del administrado lesionado por el acto de la Administración que suponga funcionamiento normal o anormal de esta. Mientras que el artículo 121 recoge el supuesto de que el acto lesivo del derecho del ciudadano sea una actuación de la Administración de Justicia que se produce como consecuencia de la actuación procesal.68

También hemos delimitado con anterioridad el ámbito de la responsabilidad de la Administración de Justicia cuando se trata de reclamar por error judicial o por el funcionamiento anormal: si el acto lesivo se atribuye a una resolución del órgano jurisdiccional, la vía adecuada será la del error judicial;69si el acto (o conjunto de actos) lesivo se atribuye a cualquier otra actuación distinta a la resolución de un órgano jurisdiccional, la acción de resarcimiento deberá intentarse por la vía del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Y, por último, hemos advertido asimismo el desajuste que se produce cuando se trata de imputar un daño a la Administración (poder ejecutivo)

indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley” (artículo 121). Este artículo se inserta en el Título VI CE, que lleva por rúbrica “Del Poder Judicial”.

68Y por no tratarse de un acto procesal de la Administración de Justicia, el TS, en

Sentencia de 30 de septiembre de 2009, desestimó el recurso del reclamante, empleado de una entidad bancaria que resultó herido en el atraco a esa entidad por un penado que no había regresado al centro penitenciario al finalizar el permiso que le fue concedido. El lesionado pretendió una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, que fue desestimada. El TS en esta sentencia consideró que el título de imputación de la responsabilidad del Estado fue el de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y no, en su caso, la existencia de un error en la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, ni tampoco el general funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Y al optar el recurrente por la vía del anormal funcionamiento, la reclamación no puede prosperar por no tratarse de un funcionamiento “anormal”. Podría haber recurrido a un funcionamiento “normal o anormal” de un servicio público, como lo es la Administración Penitenciaria; pero no lo hizo, con lo que el recurso debe ser desestimado.

69Para apreciar la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de

Justicia, dice la STS de 11 de julio de 2011, ”se requiere además del ejercicio de la acción en plazo y de la existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente producido por un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con la concurrencia de la oportuna relación de causalidad, que el daño no sea consecuencia de una resolución judicial errónea, esto es, que no derive de un pronunciamiento emitido por un Juez o Magistrado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, ya que en este caso (…) el derecho a la reclamación se condiciona al expreso reconocimiento del error judicial por los trámites del procedimiento previsto en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

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por el funcionamiento de un servicio público, para lo que no se necesita que la actuación de la Administración correspondiente haya sido “anormal” (artículo 106 CE); mientras que cuando se trata de imputar un daño a la Administración de Justicia (poder judicial), la norma exige que la actuación de esta haya sido “anormal” (artículo 121 CE). “Si el constituyente hubiera querido comprender la responsabilidad por el funcionamiento de los Tribunales de Justicia dentro de la genérica de la Administración del Estado, regulada en el artículo 106.2 de la Constitución, habría resultado innecesario el artículo 121 que precisamente encuentra su justificación en el deseo, consecuente con el esquema estructural de la separación de poderes, de dejar fuera de la regulación legal de carácter general la responsabilidad por actos del poder judicial, que por mandato constitucional, se constriñe a los supuestos de error judicial y funcionamiento anormal, nunca a los de funcionamiento normal”: STS de 4 de noviembre de 1998.70

Nuestro Tribunal Supremo ha señalado los requisitos o circunstancias que deben concurrir para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, estos son los siguientes: “a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia; c) que exista la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración de Justicia y el daño causado de tal manera, que éste aparezca como una consecuencia de aquél y por lo tanto resulte imputable a la Administración; y d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde que la producción del hecho determinante del daño propició la posibilidad de su ejercicio”.71

En cuanto a la existencia de daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; a la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y el daño causado, y al plazo legal para exigirlo, puede observarse que se trata de requisitos generales cualquiera que sea el título de imputación de la responsabilidad al Estado, por lo que no va a ser tratado en este trabajo.

70En este caso, el demandante que había sufrido prisión preventiva y resultó absuelto por falta de pruebas, dirigió su pretensión indemnizatoria con base en el artículo 106 CE y las normas que lo desarrollan, esto es, basado en el funcionamiento de la Administración de Justicia, como un servicio público más del Estado. El TS, en esta sentencia, desarrolla la idea expuesta en el texto, diferenciando claramente los dos tipos de responsabilidad que establece la Constitución por la actuación de la Administración: el diferente régimen de responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por las personas incardinadas en el Título IV de la Constitución (el Gobierno y la Administración), o por las personas incardinadas en el Título VI (el poder judicial).

71SSTS de 21 de enero de 1999; 6 de junio de 1999; 23 de noviembre de 2006; 11 de julio de 2011.

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Solamente, con relación al plazo de un año desde la producción del daño, hay que hacer mención de lo previsto en el artículo 293.2, in fine, que expresamente declara que este es un plazo de prescripción72(“El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse”), y no de caducidad, como se desprende del artículo 293.1.a (“La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse”).

Pero lo que más problemas plantea es el propio concepto de “funcionamiento anormal”. En efecto, ¿qué es una “actuación anormal” de la Administración de Justicia?

Si, como se ha visto en el epígrafe anterior, es difícil conceptuar el error judicial, también lo es con relación al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Al igual que ocurría con el concepto de error judicial, también con relación al concepto de “funcionamiento anormal”, el Tribunal Constitucional73y el Tribunal Supremo han venido declarando que: “El concepto de anormalidad en el funcionamiento de la Administración constituye un concepto jurídico indeterminado que debe quedar integrado en función de la naturaleza de los actos emanados de la función y las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado”.74

En una primera aproximación, se pueden avanzar algunas consideraciones:

a) Ha de tratarse de actuaciones procesales llevadas a cabo que han generado daños injustificados para alguno de los litigantes.75Como afirma el profesor MONTERO AROCA,76puede llegarse a la conclusión de que el funcionamiento anormal supondrá la infracción de una norma procesal. Ahora bien, no todo incumplimiento de la norma procesal es funcionamiento anormal, pero sí todo funcionamiento anormal implicará infracción de la norma procesal. Cuando la norma procesal incumplida es una norma atinente a la resolución judicial, estaremos en presencia de un error judicial y no de un funcionamiento anormal, como se vio anteriormente.

72Con relación al plazo de un año, cfr. las SSTS de 2 de enero de 2012 y 23 de noviembre de 2006. El cómputo del año de prescripción desde que pudo ejercitarse la reclamación ha sido interpretado en esta Jurisprudencia, como no podía ser de otro modo, de acuerdo con el carácter restrictivo que tiene la institución de la prescripción, por ser una institución afectante al ejercicio de los derechos.

73STC de 13 de mayo de 1992.

74SSTS de 11 de noviembre de 1993; 16 de marzo de 1999.

75Así lo expresa la STS de 5 de febrero de 1992.

76Op. cit., p. 130.

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b) El funcionamiento anormal se reducirá, en la inmensa mayoría de los casos, a un retraso indebido en las actuaciones procesales. Pero ello no quiere decir que solamente las dilaciones indebidas constituyan funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Este es el típico supuesto que, desde luego, no agota todos los casos en los que se puede imputar responsabilidad al Estado por funcionamiento anormal. Piénsese, por ejemplo, en los daños producidos por la divulgación en los medios de comunicación de actuaciones declaradas secretas (o lo que es igual, la “filtración” de las actuaciones), imputables al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

c) Ha de existir un nexo de causalidad entre la actuación de la Administración de Justicia y la falta de obligación de soportar los perjuicios reales sufridos.

d) La ilegalidad procesal no siempre implica “culpa” subjetiva, imputable a alguna persona de la Administración de Justicia; sino que en muchos casos se estará en presencia de una “culpa objetiva” del Estado: “los retrasos, aun llamados estructurales, que son debidos a defectos de organización o a falta de medios, no dejan por ello de ser constitutivos de retaso anormal en el funcionamiento de la Administración de Justicia”, dice la STS de 21 de junio de 1996. “La anormalidad de ese funcionamiento no implica, desde luego, referencia alguna necesaria al elemento de ilicitud o culpabilidad en el desempeño de las funciones judiciales al tratarse de un tipo de responsabilidad objetiva” (SSTS de 11 de noviembre de 1993 y 23 de noviembre de 2006).

Como se verá en el epígrafe siguiente, la generalidad de las indemnizaciones a cargo del Estado concedidas por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia se han debido a ese retraso injustificado, a esas “dilaciones indebidas” a las que se refiere nuestra doctrina constitucional al interpretar el derecho fundamental de todo ciudadano a un proceso justo que regula el artículo 24.2 CE. De este modo, “la dilación indebida constituye el supuesto típico de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones genera por mandato de la Constitución, cuando no puede ser remediada de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que aquélla produce”.77

En efecto, el Tribunal Constitucional (TC), siguiendo la doctrina emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH)78al interpretar el

77STS de 29 de mayo de 1999.

78Cfr. STEDH de 9 de junio de 2009 (caso MORENO CARMONA contra España): el

Tribunal señala que el plazo de duración del proceso penal, que terminó con un sobreseimiento libre por prescripción del delito, fue “manifiestamente incompatible con la exigencia de plazo razonable”. Declara asimismo que “la

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artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,79ha

considerado las dilaciones indebidas como un supuesto típico de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia,80declarando que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos. Y estos criterios objetivos se identifican con la naturaleza y circunstancias del litigio atendiendo a su complejidad y al interés arriesgado en el mismo, la conducta procesal del demandante y la actuación del órgano jurisdiccional.81Asimismo, deben ser ponderadas “las pautas o términos medios de duración de los procesos para proscribir dilaciones que han de entenderse como indebidas (…) para en consecuencia entender producidas aquéllas cuando el proceso es resuelto rebasando un tiempo razonable, en adecuada ponderación del número de asuntos y de los plazos en que se resuelven otros semejantes (…) y sin que baste (…) el simple incumplimiento de los plazos procesales en cuanto ha de ser también considerada si las dilaciones indebidas producidas tienen justificación suficiente”.82

Sin embargo, como también ha precisado el Tribunal Supremo, el concepto de proceso sin dilaciones indebidas, no puede aplicarse sin más al concepto de retraso injustificado causante de un daño y que da lugar a una indemnización a cargo del Estado; porque aunque “es cierto que la dilación indebida constituye, de acuerdo con una doctrina casi unánime, el supuesto típico de funcionamiento anormal de la Administración de justicia, y que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones genera por mandato de la Constitución, cuando no puede ser remediada de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que tal lesión produce (…) no significa, por el contrario, que el mero hecho de formular una pretensión indemnizatoria al amparo de lo dispuesto por el artículo 121 de la Constitución suponga y configure, por sí solo, y sin necesidad de ser apreciada previamente, la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución (…) La

duración poco razonable del proceso es similar a un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia”; y que “para constatar si ha habido rebasamiento del plazo razonable, procede tener en cuenta las circunstancias del caso y los criterios consagrados por la jurisprudencia del Tribunal, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento del demandante y el de las autoridades competentes” (y cita, a continuación, varias sentencias del propio Tribunal). Cfr. en este mismo sentido, SSTEDH de 19 de noviembre de 2002 (SÁEZ MAESO contra España); 25 de enero de 2005 (PUCHOL OLIVER contra España); 25 de agosto de 2005 (ARANDA

SERRANO contra España), entre otras.

79Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (…) dentro de un plazo razonable…”.

80SSTC 223/1988, de 24 de noviembre; 28/1989, de 6 de febrero; 128/1989, de 17 de julio; 85/1990, de 5 de mayo; 73/1992, de 13 de mayo.

81SSTS de 21 de enero de 1999; 28 de junio de 1999.

82STS de 16 de marzo de 1999.

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reclamación de responsabilidad al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, debido a dilaciones indebidas en un proceso, es autónoma e independiente de la solicitud de amparo por lesión del indicado derecho fundamental, por lo que no hay necesidad de apreciar previamente si existe o no lesión de éste”.83

Por otra parte, el concepto de dilaciones indebidas no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que la constitucionalización del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se configura como “la resolución del proceso en un plazo razonable” (STC 199/1993, de 14 de junio).

Como conclusión de todo lo anteriormente dicho, resulta clarificadora la STS de 21 de junio de 1996, al establecer las siguientes puntualizaciones:

Primero, que el carácter objetivo de la responsabilidad y la finalidad de reparación de los daños se colocan en primer término cuando se habla de la responsabilidad patrimonial del Estado. Por ello, dicha responsabilidad, cuando se anuda a casos de retraso anormal, no necesariamente coincide con la existencia una violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, pues dicha responsabilidad patrimonial surge de la existencia de unos perjuicios individualizados y concretos cuya existencia haya quedado probada que está causalmente unida a una circunstancia de anormalidad en el funcionamiento de la Administración de Justicia.

Segundo, que la “anormalidad” ha de valorarse con un criterio objetivo, partiendo de una apreciación razonable de los niveles de exigencia que la Administración de Justicia, desde el punto de vista de la eficacia, debe cumplir según las necesidades de la sociedad actual y para alcanzar estos, los poderes públicos están obligados a procurar los medios necesarios.

Tercero, que el simple incumplimiento de los plazos procesales constituye una irregularidad procesal que no comporta, por sí misma, una anormalidad funcional que genere responsabilidad.

Cuarto, que sí constituye anormalidad una tardanza, tomando en cuenta la duración del proceso en sus distintas fases, la cual sea reconocida por la conciencia jurídica y social como impropia en un Estado que propugna como uno de sus valores superiores la justicia y reconoce el derecho a una tutela judicial eficaz.84

A continuación expondré, como he hecho en el caso del error judicial, algunos supuestos concretos de funcionamiento anormal que han sido resueltos por la Jurisprudencia.

83STS de 29 de marzo de 1999.

84En el mismo sentido, cfr. STS de 28 de junio de 1999.

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3.2. Supuestos concretos de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia

STS de 26 de octubre de 1993: “Se produjo una privación de libertad excesiva e innecesaria [unos dos años] que derivó de un conjunto de circunstancias inherentes a la mecánica procedimental, las cuales determinaron una serie de actuaciones en perjuicio del interesado, como fueron el hecho de que no se practicasen diligencias de reconocimiento y careo con las personas que inicialmente le acusaban, y que no mantuvieron sus declaraciones, constando que el acusado desde un principio negó su participación en los hechos y pidió la práctica de tales diligencias, en cinco escritos consecutivos (…) no habiéndose aclarado tampoco el reconocimiento por fotografía hecho por un testigo que, después, en el juicio oral se retractó de su declaración. En consecuencia (…) la Sala estima procedentes las declaraciones antes expresadas, que conducen a estimar ocurrido en el caso enjuiciado un funcionamiento anormal de la Administración de justicia, que ha causado, en una relación directa de causa a efecto, un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado (artículo 292.e del texto legal citado)…”.

STS de 11 de noviembre de 1993: “Es evidente que la excesiva duración de la prisión preventiva –de casi tres años– tuvo por causa única y directa la lenta progresión y consiguiente extraordinaria dilación en la realización de las diligencias de instrucción sumarial, tardía acción de la Administración de Justicia que constituye un típico supuesto de funcionamiento anormal de la misma, generador de responsabilidad patrimonial, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios producidos al perjudicado”.85

STS de 21 de junio de 1996: “Los retrasos, aun llamados estructurales, que son debidos a defectos de organización o a falta de medios, no dejan por ello de ser constitutivos de retaso anormal en el funcionamiento de la Administración de justicia. En el caso que examinamos, una tardanza de más de cinco años entre el momento de la presentación del recurso contencioso-administrativo

85Esta sentencia aclara que el simple hecho de que la prisión preventiva se haya prolongado un lapso temporal superior al tiempo de la condena posteriormente pronunciada no autoriza, por sí mismo, a concluir que ha habido funcionamiento anormal, siempre que la prisión preventiva acordada obedezca a la razonable y provisional apreciación de la ocurrencia de indicios racionalmente fundados de culpabilidad. Pero cuando se produce una duración excesiva del procedimiento, concluido con una absolución o una sentencia de muy escasa duración en relación con el tiempo sufrido en prisión preventiva, debe calificarse de retraso constitutivo de funcionamiento anormal.

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y aquel en que se resuelve la última instancia y se notifica la sentencia que pone fin a ella, es efectivamente percibido de modo unánime por la conciencia jurídica y social como excesiva y anormal”.

STS de 29 de mayo de 1999: el Tribunal Supremo declara que el retraso en resolver la petición formulada por el Ministerio Fiscal, el cual reiteradamente solicitó del Juez de Instrucción la libertad del preso preventivo, por no encontrar motivos para formular acusación contra él,86“en lugar de dilatar la respuesta doscientos cuarenta días, durante los que se reiteró la misma petición (…) constituye un claro supuesto de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, por el que el Estado debe responder conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del poder judicial, al haber sido causa de una prolongación innecesaria de la prisión preventiva”.

STS de 12 de junio de 1999: existe funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por los diez años que duró la tramitación de la causa penal a la que estuvo sujeto el acusado hasta que se dictó sentencia absolutoria. El Tribunal Supremo declaró que la causa penal no tenía una especial complejidad, de modo que “el insólito retraso en la tramitación de un proceso penal, sin que la conducta del procesado hubiese entorpecido su desarrollo o conclusión, constituye por sí mismo un perjuicio moral”.

SAN de 23 de noviembre de 2006: la recurrente denuncia dilación indebida en la tramitación de la causa penal. La Audiencia Nacional acoge la petición, considerando que “es de observar que de las actuaciones remitidas y tenidas a la vista no consta que se practicara ninguna diligencia de instrucción sumarial desde el 21-12-1999 hasta el auto de conclusión del sumario en 9-4-2001, sin que conste tampoco justificación alguna de dicha inactividad (…) El referido período de inactividad no puede sino calificarse de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en cuanto dilación indebida, cuyo título de imputación merece ser acogido y dar lugar a la correspondiente indemnización”.

STS de 11 de julio de 2011. El recurrente alega la existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento penal seguido contra él, ya que este duró cinco años hasta el archivo de las actuaciones, sin

86Esta situación no sería posible hoy día, tras la reforma de la prisión provisional operada por la Ley de 24 de octubre de 2003, la cual exige que para que el Juez de Instrucción pueda acordar la prisión provisional sea necesaria una audiencia donde la parte acusadora pida esa medida cautelar. En el caso de que no haya ninguna parte acusadora que la solicite (o que pida su permanencia una vez acordada), el Juez deberá acordar la libertad inmediata del preventivamente preso.

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que la complejidad de la causa justificase esa duración. Entre las dilaciones, relata el solicitante la excesiva demora en el dictado de la sentencia y en la resolución de los recursos que decidían su situación de prisión provisional. El TS entiende que existió una dilación indebida por el tiempo que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tardó en dictar la sentencia (un período de diez meses), y que esa dilación tuvo una incidencia negativa para el recurrente, puesto que se produjo mientras estaba privado de libertad.

4. Prisión preventiva seguida de absolución

4.1. Concepto y ámbito de aplicación del artículo 294 LOPJ

Finalmente, como un supuesto específico de atribución de responsabilidad patrimonial al Estado por la actuación del poder judicial, el artículo 294 LOPJ regula, como se ha dicho con anterioridad, el supuesto indemnizable por la prisión preventiva seguida de absolución. Dice así el precepto:

“1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se hayan irrogado perjuicios. 2. La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido. 3. La petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo anterior”.

Como ya se ha dicho también, se trata de un supuesto no recogido en el artículo 121 de la Constitución, sino añadido por la Ley Orgánica del Poder Judicial como un caso especial del genérico error judicial.

En efecto, como ya se encargó de precisar la Jurisprudencia (y ha sido avanzado en las páginas anteriores), el artículo 294 regula un supuesto muy específico de error judicial en materia penal:87la prisión preventiva seguida de absolución, con las condiciones que prevé dicha norma. En estos casos, se hace innecesaria la previa declaración jurisdiccional del error, ya que el propio curso del proceso penal ha puesto de relieve destacadamente el error, esto es, la improcedencia de la prisión provisional (STS de 27 de enero de 198988). “La especificidad del artículo 294 de la Ley Orgánica –dice la STS de 4 de diciembre de 1990– se manifiesta así claramente; en los supuestos

87SSTS de 19 de mayo de 1989; 1ro de diciembre de 1989; 24 de enero de 1990; 10 de mayo de 1990; 27 de abril de 2005; 8 de noviembre de 2011, 28 de febrero de 2012; entre muchísimas otras.

88Esta sentencia ha sido un referente para todas las posteriores, que basan en ella su doctrina. Cfr., por ej., las SSTS de 24 de enero de 1990; 20 de marzo de 1990; 30 de abril de 1990; 10 de mayo de 1990, y otras posteriores.

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de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado se entiende que el propio proceso penal ha evidenciado la existencia del error judicial de suerte que ya no será necesaria una declaración jurisdiccional en tal sentido”. Para estos casos (y solamente para ellos), el legislador ha querido que el que ha sufrido prisión preventiva en los supuestos establecidos por la norma, pueda acudir directamente a reclamar indemnización al Estado por la vía administrativa, sin tener que solicitar la previa declaración del error.89

El ámbito de aplicación de este caso específico de atribución de responsabilidad patrimonial al Estado es, pues, la prisión preventiva sufrida por un sujeto que finalmente ha resultado absuelto del delito que se le imputaba. Pero la norma no abarca todos los supuestos, como se verá a continuación.

Como es sabido, la Ley permite que, como medida cautelar y mientras dura el proceso penal, el juez pueda adoptar frente a un imputado que se encuentra en alguno de los supuestos recogidos en el artículo 503, la medida de privación de libertad por un tiempo “imprescindible” para alcanzar los fines a los que tiende la medida, y en todo caso, con los límites temporales establecidos en el artículo 504. La Ley parte de la atribución de un hecho delictivo de una cierta importancia a una persona frente a la cual es aconsejable privarla de libertad por el tiempo imprescindible para conjurar el riesgo de fuga, evitar la ocultación de pruebas y el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos, o que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.

Pues bien, cuando la sentencia firme que se dicta en ese procedimiento resulta absolutoria para el acusado, es claro que aquella medida cautelar que se adoptó “a prevención” ha resultado ser, cuando menos, inadecuada. Por eso, en los casos y con los límites que establece el artículo 294 LOPJ, se prevé una reparación a cargo del Estado para aquel acusado preso preventivo que resultó absuelto tras las pruebas practicadas en el juicio oral. Y esto es así porque se patentiza que la Administración de Justicia cometió un “error” indemnizable (someter a prisión a quien no era culpable del hecho delictivo) de tal magnitud que no exige previa declaración a través del procedimiento general que la LOPJ exige para la declaración de cualquier otro error judicial en el artículo 293.

Como este supuesto específico es muy limitado y restringido a los casos en los que se cumplen los requisitos legales previstos, no cubre todos los supuestos de prisión preventiva seguida de absolución, sino solo aquellos que

89Que el supuesto que prevé el artículo 294 LOPJ es un supuesto específico del error judicial, pero que “no necesita ser declarado previamente”, se declara en muchísimas sentencias. Véase, a modo de ejemplo, las SSTS de 27 de enero de 1989; 10 de mayo de 1990; 23 de noviembre de 2010; 11 de julio de 2011; 3 de enero de 2012.

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expresamente pueden integrarse en el ámbito de aplicación del artículo 294. Los demás supuestos, como ha dicho reiteradamente la Jurisprudencia,90

habrán de encauzarse por la vía del artículo 293 (esto es, ya sea solicitando previamente la declaración del error judicial del juzgador que acordó aquella prisión provisional, ya sea acudiendo al genérico procedimiento que también se prevé para solicitar la indemnización por causa de un funcionamiento “anormal” de la Administración de Justicia, en los términos vistos en los epígrafes anteriores).

Como ya advirtió la temprana Jurisprudencia, “la regulación que ha hecho la Ley Orgánica del poder judicial no apareja una consecuencia indemnizatoria automática a todo supuesto de prisión preventiva que acabe en sentencia absolutoria, sino que matiza y restringe esa consecuencia, excluyendo aquellos casos en que las circunstancias concurrentes razonablemente valoradas aconsejen la adopción de la medida”. Porque, “el supuesto específico previsto en el artículo 294 (…) no cubre todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de una sentencia condenatoria a una pena privativa de libertad. Solo cubre algunos supuestos”.91Y para los demás, no amparados por el artículo 294 ha de entenderse plenamente viable el cauce general del artículo 293, supuesta la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. El artículo 294 aparece pues como ‘una’ de las vías posibles para reclamar indemnización sobre la base de una prisión preventiva, de modo que cuando este precepto no resulte aplicable, ello no significará la negación de la posibilidad de obtener la indemnización que podrá conseguirse mediante el procedimiento de alcance general del artículo 293”; esto es, “ya los generales del error judicial, si en virtud de él se hubiese decretado indebidamente la prisión provisional, o de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, cuando, aunque sin error alguno, se haya mantenido dicha situación y tenido una duración superior a la normal en una diligente tramitación del proceso o haya excedido del tiempo máximo legalmente establecido”.

¿Cuáles son los condicionamientos o requisitos exigidos por la norma para integrar el título de imputación de responsabilidad al Estado por causa de una prisión preventiva “injusta”?

El artículo 294 marca los límites de esta vía indemnizatoria: “Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que

90SSTS de 27 de enero de 1989; 11 de junio de 1996;12 de junio de 1996; 1ro de marzo de 1997; 20 de noviembre de 1997; 1ro de julio de 2000; 17 de enero de 2012.

91SSTS de 22 de marzo de 1989; 2 de junio de 1989; 30 de junio de 1989; 24 de enero de

1990; 12 de junio de 1996; 1ro de marzo de 1997.

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se le hayan irrogado perjuicios”. Para el legislador, por tanto, solo pueden tener derecho a indemnización por esta vía directa quienes se encuentren en las siguientes circunstancias:

– haber sufrido una medida cautelar de privación de libertad;

– haber resultado absuelto por sentencia firme o por un auto de sobreseimiento libre;

– la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre tienen que declarar la inexistencia del hecho;

– ha de haber sufrido perjuicios efectivos (¡).

Como afirma la STS de 27 de enero de 1987, seguida por otras muchas: “El artículo 294 de la Ley Orgánica se integra como toda norma jurídica por un supuesto de hecho –prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado– y una consecuencia jurídica –viabilidad de la reclamación directa sin previa declaración de error judicial–”. Y a continuación explica que: “El supuesto de hecho consta de un elemento material que es la inexistencia del hecho y otro formal que recoge los actos procesales que declaran aquel dato material y que tanto puede ser la sentencia absolutoria como el auto de sobreseimiento libre”.

A tenor de la más temprana Jurisprudencia, estos requisitos han de ser interpretados de forma restringida, porque el artículo 294 es un “precepto legal cuya literalidad no consiente la más mínima duda interpretativa y que, por su carácter restrictivo, excluye cualquier criterio expansivo o analógico” (STS de 30 de enero de 1989).

Vamos a analizar, a continuación, cada uno de estos requisitos exigidos para integrar la responsabilidad del Estado por esta causa.

4.2. Forma de la resolución: sentencia absolutoria

o auto de sobreseimiento libre

El primer requisito que exige la Ley es que en el proceso en el que se adoptó la medida cautelar de prisión provisional haya recaído una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento libre.

La sentencia absolutoria, desde el punto de vista formal, no plantea problema alguno. Pero sí que existe discrepancia en cuanto a la posibilidad de absolución por auto de sobreseimiento. Porque, de entre los dos posibles modos de terminación anticipada de un proceso penal (esto es, de un proceso penal sin juicio oral), la Ley distingue si el archivo de la causa es libre y definitivo, con efectos de cosa juzgada; o si el archivo lo es de forma provisional y temporal (hasta que se descubran nuevos hechos que

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justifiquen la continuación del proceso porque existen nuevas pruebas o nuevos motivos de acusación). En el primer caso, la certeza del juzgador es completa: no existen indicios racionales de la perpetración del hecho; el hecho no es delictivo; o aparecen exentos de responsabilidad criminal los procesados (artículo 637 LECrim.). En el segundo caso, el juzgador tiene dudas porque: o no resulta debidamente justificada la perpetración del delito, o habiéndose cometido, no hay motivos suficientes para acusar a esa persona (artículo 641 LECrim.). Es evidente que solo en el primer caso, la resolución judicial (auto de sobreseimiento) es semejante en sus efectos a una sentencia absolutoria, con efectos de cosa juzgada; no así en el segundo. Por eso es por lo que la norma solo concede posibilidad de atribución de responsabilidad al Estado cuando la resolución que declara la absolución del preso preventivo es una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento libre.92

A tenor de ese “carácter restrictivo” de la norma, que “excluye cualquier criterio expansivo o analógico”, la Jurisprudencia ha venido negando que también se pueda conceder indemnización por esta vía a quienes se les absolvió por auto de sobreseimiento provisional.93

Sin embargo, como también ha manifestado el Tribunal Supremo, existen casos en los que si bien es verdad que se dictó un auto de sobreseimiento provisional, no obstante lo que procedía era el sobreseimiento libre, porque “se ha de atender al auténtico significado de la resolución pronunciada por la Jurisdicción penal”.94Por eso, en ocasiones en que se dicta un sobreseimiento provisional, debiendo ser libre, no obsta la forma de la

92La STS de 20 de noviembre de 1997 establece una delimitación del sobreseimiento libre y provisional a los efectos planteados de solicitud de indemnización a cargo del Estado. También en este sentido, cfr. la STS de 14 de febrero de 2012, que desestima el recurso argumentando que, “en el supuesto objeto de nuestro examen, ni se ha dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, sino auto de sobreseimiento provisional (…) que se basó, no en la inexistencia o en la falta de participación en los hechos, sino en no existir motivos suficientes para su acusación”.

93Ver STS de 19 de junio de 1990. Esta sentencia desestima la pretensión, no porque no se haya dictado un auto de sobreseimiento libre, sino porque ni siquiera entra a valorar si el auto que se dictó debió ser de sobreseimiento libre, argumentando que “el derecho a indemnización (…) se subordina a la circunstancia, en lo que ahora interesa, de que se dicte auto de sobreseimiento libre (…) Es un dato que resulta de lo actuado que en el caso presente no se dictó auto de sobreseimiento libre sino de sobreseimiento provisional” por lo que no se acoge la pretensión, “pues en los presentes autos no cabe entrar a enjuiciar si lo procedente hubiera sido dictar en su día con relación al recurrente el auto de sobreseimiento libre previsto en el artículo 637 nº 2 de la Ley procesal”. Cfr. también la STS de 3 de abril de 1990.

94STS de 29 de mayo de 1999, “y en este caso, el sobreseimiento de la causa, decretado por el Juez instructor, no tiene otro, a pesar de significante empleado por éste, que el de un sobreseimiento libre, ya que, de lo contrario, estaríamos ante la legalmente desterrada absolución en la instancia”.

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resolución a la concesión de la indemnización, pues “el hecho de que dicha resolución fuera de sobreseimiento provisional constituye un manifiesto error de forma, que se descubre sin ninguna dificultad, y que lo que en realidad se dictó fue un auto de sobreseimiento libre (…) a tenor de lo establecido en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.95

Y es que “para decidir si se está ante los supuestos que generan esa indemnización, se ha de atender al auténtico significado de la resolución pronunciada por la Jurisdicción penal sin que para ello resulten decisivas las expresiones, más o menos acertadas, de la sentencia absolutoria o del auto de sobreseimiento”.96

El sobreseimiento provisional “en principio, no llena el r equisito contemplado en el artículo 294 de la LOPJ para tener derecho a indemnización por la prisión preventiva sufrida. Es cierto que la jurisprudencia ha superado la solución meramente formalista y sentado la doctrina de que ha de estarse al significado real de la correspondiente resolución de sobreseimiento de la causa penal, de tal forma que un sobreseimiento provisional puede equivaler a un auto de sobreseimiento libre a estos efectos cuando así se infiera de la íntegra lectura del mismo”.97

Al sobreseimiento libre ha equiparado la Jurisprudencia la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. En efecto, en varias sentencias, el Tribunal Supremo ha entendido que a la retirada de la acusación en el juicio oral ha de darse el mismo tratamiento que al sobreseimiento libre, por cuanto “la retirada de la acusación implica, cuando menos, una presunción de la denominada inexistencia subjetiva del hecho porque, si hubiese indicios racionales de la participación en éste del imputado, no se habría desistido de aquélla”.98

Ahora bien, aunque el Ministerio Fiscal haya retirado la acusación en el acto del juicio, el Tribunal Supremo ha entendido que si no constan en la causa los motivos de tal retirada, no puede aplicarse el artículo 294 LOPJ, “por cuanto tal disposición exige una declaración clara y concluyente de inexistencia del hecho imputado o de falta total y absoluta de participación del acusado en el mismo”.99

95SSTS de 30 de junio de 1999; 3 de mayo de 1999; 6 de junio de 2007.

96STS de 17 de octubre de 2000.

97STS de 27 de octubre de 2010.

98STS de 29 de febrero de 1999. También cfr. SSTS de 29 de mayo de 1999; 3 de mayo de 1999; 20 de febrero de 1999; 11 de junio de 1996.

99STS de 1ro de diciembre de 1989, “circunstancias que no se dan en la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que se limita a absolver por falta de acusación, pero sin concretar si ello se produce por la falta del hecho en sí o por falta de participación (…) o la falta de pruebas suficientes para acusar”, y en estas circunstancias no puede aplicarse el artículo 294 LOPJ.

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A la retirada de la acusación en el juicio oral, la Jurisprudencia ha equiparado, a los efectos que estamos tratando, el sobreseimiento de las diligencias provisionales ante la afirmación del Ministerio Fiscal de que no iba a acusar al imputado, por lo que interesó su puesta en libertad inmediata.100

También equivale al sobreseimiento libre el auto que deja sin efecto el procesamiento anteriormente acordado, porque aunque “el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige para la indemnización la absolución por inexistencia del hecho o el sobreseimiento libre por la misma causa (…) sin embargo (…) lo jurídicamente relevante en el artículo 294 es la declaración judicial de la inexistencia –objetiva o subjetiva– del hecho. Que formalmente tal declaración se produzca por una vía distinta de las expresamente mencionadas en dicho precepto resulta inoperante. En esta línea podría recordarse que algún dictamen del Consejo de Estado ha advertido que el auto de levantamiento del procesamiento es idéntico materialmente al auto de sobreseimiento libre, de suerte que la diferencia de nomen iuris no puede obstar para la aplicación del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.101

No obstante, dice la STS de 9 de diciembre de 2008, “el auto (de fecha…) por el que fue levantado el procesamiento no implica, en sentido estricto, un sobreseimiento libre ni, por supuesto, una absolución. De aquí se sigue que el presente caso no es subsumible, al menos literalmente, en el supuesto de hecho del artículo 294 LOPJ”.102

4.3. Contenido de la resolución: inexistencia del hecho

4.3.1. La inexistencia del hecho es el único motivo alegable para solicitar la indemnización directa, por la vía del artículo 294. La Ley lo dice claramente, y la primera Jurisprudencia así lo entendió. “Una sentencia declarativa de la inexistencia del hecho (…) es la que el artículo 294 de la Ley Orgánica exige y no cualquier otra, pese a que también sea absolutoria”.103La absolución en el orden procesal penal –dice la STS de 19 de mayo de 1989– puede originarse porque el hecho objeto del mismo no existió, porque existiendo, el inculpado no fue su autor, o porque habiéndolo sido concurría una causa de exención de la responsabilidad; solo el primer caso da origen a indemnización.

100STS de 3 de mayo de 1999. También la STS de 6 de febrero de 1990, aunque no accede a la reclamación por otras causas, como se verá después.

101SSTS de 4 de diciembre de 1990; 30 de abril de 1990; 19 de junio de 1990; 30 de junio de 1999.

102Y no fue subsumible en el supuesto contemplado en el artículo 294 porque para conceder o no la indemnización debieron valorarse las pruebas existentes contra el imputado; y si esto no ocurrió, fue a causa de su rebeldía. Lo único que existe en la causa es un auto que concluye que no se debe mantener el procesamiento.

103STS de 30 de enero de 1989.

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Por lo tanto, según la dicción legal solo una sentencia absolutoria que declare la inexistencia del hecho, o un auto de sobreseimiento libre por el motivo que prevé el artículo 637.1 LECrim. (“Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivos a la formación de la causa”), constituyen título de imputación de responsabilidad a cargo del Estado. Cualquier otro motivo de absolución deberá hacerse valer a través de las otras dos vías aptas para exigir responsabilidad: el error judicial o el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (si es que, según lo que hemos expuesto en los epígrafes anteriores, se dan las condiciones para poder exigir esa responsabilidad).

Y es que el artículo 294 no cubre todos los supuestos de atribución de la responsabilidad al Estado por la prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, sino solo cuando la absolución fue dictada a causa de la declarada inexistencia objetiva del hecho.

La causa de absolución por la mera inexistencia objetiva del hecho es, verdaderamente, un motivo muy estrecho en virtud del cual solo se puede solicitar la indemnización por esta vía del artículo 294 LOPJ. Pero, aun así, hay ejemplos suficientes en los que el Tribunal Supremo ha concedido la indemnización por esta causa: en el caso contemplado por la STS de 16 de octubre de 1995;104o por la STS de 20 de febrero de 1999;105o por la STS de 26 de junio de 1999.106

4.3.2. Otra cuestión es si cabe en este motivo la existencia del hecho, pero de un hecho que no es delictivo. En este sentido, encontramos jurisprudencia a favor y en contra.

En efecto, en un principio, el Tribunal Supremo, apreciando de modo restrictivo el supuesto contemplado en el artículo 294, entendió que la dicción legal (“inexistencia del hecho imputado”) no acogía los casos en los que, evidenciada la existencia del hecho, sin embargo, este no era constitutivo de delito. En este sentido, la STS de 14 de diciembre de 1989107

104El Tribunal declara que el Sr. C.S. no se apropió de las cantidades que en función de su cargo percibió, sino que procedió a ingresarlas en la Tesorería General de la Seguridad Social (no existió el hecho de la apropiación por el preso preventivo).

105Quedó acreditada la inexistencia de las actividades de cooperación en el delito de que se le acusaba.

106El embarazo y posterior aborto de la que se dijo víctima de la violación no procedía ni databa de la fecha en la que la denunciante dijo tener encuentro con el acusado.107Y resolviendo un caso exactamente igual que el anterior, la STS de 15 de diciembre de 1989 dice: “La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (…) absolvió al hoy demandante del delito de violación en razón de que en los hechos probados no aparecían los elementos legales necesarios para integrar dicha figura delictiva pero declarando probada la existencia del yacimiento lo que excluye la posibilidad de obtener la indemnización por la vía específica y de interpretación restrictiva que traza el artículo 294 de la Ley Orgánica”.

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no dio lugar a la solicitud de indemnización porque los hechos no merecieron la calificación jurídica de violación; pero el hecho (el yacimiento) sí que existió, y esto –dice la sentencia– es lo relevante para el artículo 294, lo que excluye la posibilidad de obtener indemnización. Y del mismo modo, la STS de 6 de febrero de 1990 entiende que no procede indemnización por cuanto resulta que los hechos existieron, aun cuando estaban desprovistos de un posible carácter delictivo, “lo que es suficiente para que (…) debamos declarar que ellos excluyen la operatividad de la misma [sic. la norma del artículo 294] y, con ello, libran al Estado de la responsabilidad que le imputan los accionantes”. La inexistencia del hecho no es equiparable a la inexistencia de delito (dice la STS de 20 de marzo de 1990), “con lo que excluye la virtualidad en la inexistencia de delito. En esta línea será de recordar la doctrina del Consejo de Estado –Memoria de 1987– que señaló que el artículo 294 se refiere exclusivamente a cuestiones de hecho –a la inexistencia objetiva del hecho (…)– en tanto que la identificación de un caso de inexistencia de delito requiere un juicio de valor: el que realiza el órgano juzgador cuando reputa que en los declarados probados no concurren todos los elementos del tipo delictivo que la acusación imputaba al sujeto”.108Y en el caso resuelto por la STS de 30 de mayo de 1990: “La absolución se justificaba por la falta de total encaje de las circunstancias probadas en cuanto a dicho procesado en el tipo penal, y aunque tal fundamento sea plenamente suficiente para el resultado de libre absolución penal (…) carece, en cambio de suficiencia en cuanto la ulterior posibilidad de reclamación de indemnización (…) hubo por parte del demandante un aprovechamiento para sí de los efectos del delito, aunque no se haya acreditado su conocimiento de la comisión de éste –hecho existente con inexistencia de delito…”.

Pero en resoluciones posteriores, el Tribunal Supremo ha entendido que a la inexistencia del hecho se ha de asimilar también la inexistencia de delito: STS de 5 de abril de 1999;109STS de 29 de marzo de 1999110y STS de 30 de junio de 1999.111Cuando la Ley habla de “hecho imputado”, este no

108El hecho existió: el ahora demandante de indemnización vertió metadona en la bebida del Sr. G., que efectivamente la ingirió y murió; pero los médicos que dictaminaron en el juicio afirmaron que la cantidad de metadona detectada en el fallecido no produce “per se” la insuficiencia respiratoria del fallecido, sino que la muerte le vino derivada de la antracosis que padecía como minero.

109En este caso, el procesado había adquirido los billetes falsos, pero era desconocedor de la falsedad de estos, motivo por el que fue absuelto después de haber sufrido prisión preventiva de más de un año. El Tribunal Supremo acoge la petición de indemnización porque, aunque existió el hecho –la adquisición de billetes falsos, no existió delito al ser desconocedor de tal falsedad.

110“Los hechos no constituían delito alguno, lo que los sitúa ante el supuesto de inexistencia del hecho imputado”.

111El imputado de un delito contra la salud pública sufrió prisión preventiva, cuando se demostró por la prueba pericial (examen de la sustancia por Sanidad) que la sustancia aprehendida no era cocaína ni ninguna otra clase de droga, lo que evidencia la inexistencia del hecho calificable de delito.

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puede ser otro que “la conducta penalmente tipificada no ha existido, ya que hecho imputado y tipo penal son conceptos coincidentes en supuestos como el que nos ocupa”: STS de 17 de octubre de 2002. Y es que, si los hechos producidos no merecen un reproche penal por inexistencia de tipicidad, “se está ante un caso de inexistencia objetiva del hecho imputado, que no es otro que la conducta penalmente tipificada que en el presente caso no ha existido, ya que hecho imputado y tipo penal son conceptos coincidentes en supuestos como el que nos ocupa”: STS de 27 de abril de 2005.112

En todo caso, dice el Tribunal Supremo,113no quedan amparados por el artículo 294 LOPJ todos los supuestos de inexistencia de delito, sino únicamente aquellos en los que no concurre la acción típica, quedando excluidos de responsabilidad del Estado “los supuestos de absolución por concurrir causas de exención de la responsabilidad criminal, ya sea por exclusión de la antijuridicidad, de la imputabilidad, de la culpabilidad o de la impunidad, o, en términos más generales, cuando existan causas de justificación o de inimputabilidad”.114 A diferencia de los casos de inexistencia de “acción típica” (existe el hecho imputado, pero este es atípico, no constitutivo de delito), dice la STS de 21 de mayo de 2012, “en los que al faltar la tipicidad no existe ‘hecho delictivo’(…) cuando el hecho existe (el imputado causó dolosamente la muerte de otra persona clavándole un cuchillo en el tórax), “que luego el autor sea absuelto por concurrir una causa de exclusión de la responsabilidad (legítima defensa) no elimina la existencia del hecho imputado. Y que la causa de exclusión sea una causa de justificación o una causa de exclusión de la culpabilidad es, a estos efectos irrelevante, ya que el artículo 294 LOPJ no vincula el derecho a la indemnización de los perjuicios sufridos por la prisión preventiva a la absolución sin más, ni a la conformidad a Derecho de la conducta del sujeto, sino más específicamente al acaecimiento de un error judicial consistente en decretar esta medida contra una persona luego absuelta por ‘inexistencia del hecho imputado’ –o ‘delictivo’, según la jurisprudencia que se acaba de exponer–, supuesto que claramente aquí no acontece”.

4.3.3. A la vista de la dicción legal tan estrecha, según la cual solo cabe solicitar responsabilidad al Estado por la prisión preventiva seguida de absolución cuando la causa de la absolución ha sido la declaración de la inexistencia objetiva del hecho (el hecho imputado realmente no ha tenido lugar, o no es constitutivo de delito por no concurrir los elementos que integran la acción típica penal), la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde los primeros momentos de aplicación del precepto, ha realizado una

112En el mismo sentido, SSTS de 17 de octubre de 2002; 23 de noviembre de

2010; 14 de junio de 2011; 20 de junio de 2011; 14 de febrero de 2012.; 21 de mayo de 2012.

113Cfr. SSTS de 14 de diciembre de 1989; 15 de diciembre de 1989; 23 de marzo de 1990; 30 de mayo de 1990; 21 de mayo de 2012.

114STS de 29 de marzo de 1999.

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interpretación de acuerdo con los diversos criterios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil (artículo 3.1): literal, histórico, sistemático y finalístico. Y ha concluido que la literalidad del precepto (artículo 294 LOPJ: inexistencia del hecho) no resiste una interpretación integradora desde el punto de vista de la finalidad de la norma. De este modo, desde la importantísima STS de 27 de enero de 1989 ha declarado que la inexistencia del hecho significa también una imposibilidad de participación en un hecho, que ha resultado ser inexistente desde el punto de vista subjetivo. El hecho existe, pero resulta acreditada la no participación del sujeto en él: es el clásico ejemplo de la coartada. De este modo, “cabe perfectamente concluir que la antes señalada finalidad del artículo 294 exige su aplicación no sólo en los casos de inexistencia del hecho sino también en los de probada falta de participación. En consecuencia, la inexistencia subjetiva aunque está al margen de la literalidad del artículo 294 queda plenamente amparada por su espíritu, lo que debe dar lugar a una interpretación extensiva que reconozca la virtualidad del precepto en todos aquellos casos que, pese a la dicción expresa, están comprendidos en el designio normativo del precepto a interpretar”. Y concluye –lo que se repetirá sin fisuras en todas las sentencias posteriores–: “Prueba de la inexistencia del hecho y prueba de la falta de participación del sujeto son pues dos supuestos equiparables y subsumibles ambos en la regulación del artículo 294. No resulta en cambio viable extender su virtualidad a los casos de falta de prueba de la participación en el hecho en los que la reclamación de una posible indemnización derivada de la prisión preventiva habrá de discurrir por el cauce general del artículo 293.1”.

A partir de este momento, a la “inexistencia objetiva del hecho” ha de asimilarse la denominada “inexistencia subjetiva”, que significa “acreditada imposibilidad de no participación en el hecho punible”. Y esta equiparación entre la inexistencia objetiva y subjetiva del hecho, ha venido reiterándose con tal insistencia en más de un centenar de sentencias que han resuelto casos de acreditada no participación, que se hace innecesaria su cita.115

Incluso el Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esta doctrina, y en la STC de 22 de junio de 1992 ha declarado que es “indudable que, desde la finalidad de la norma, la inexistencia objetiva y la subjetiva del hecho imputado son esencialmente iguales y deben, por ello, recibir tratamiento

115A modo de ejemplo, cfr. SSTS de 22 de marzo de 1989; 2 de junio de 1989; 30 de junio de 1989; 30 de abril de 1990; 10 de mayo de 1990; 30 de mayo de 1990; 4 de diciembre de 1990; 7 de diciembre de 1994; 16 de octubre de 1995; 7 de junio
de 1996; 11 de junio de 1996; 12 de junio de 1996; 17 de junio de 1996; 22 de junio de 1996; 20 de noviembre de 1997; 11 de diciembre de 1998; 21 de enero de 1999; 3 de marzo de 1999; 5 de abril de 1999; 29 de mayo de 1999; 27 de junio de 2000; 10 de octubre de 2000; 5 de diciembre de 2000; 19 de diciembre de 2000; 28
de febrero de 2001; 17 de octubre de 2002; 27 de abril de 2005; 6 de junio de 2007;
9 de diciembre de 2008; 3 de marzo de 2009; 14 de junio de 2010; 8 de julio de 2010; 14 de junio de 2010; 27 de octubre de 2010.

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unitario (…); mientras que el supuesto de absolución por falta de pruebas es esencialmente distinto de los anteriores en cuanto que, en los primeros está probada la inocencia del acusado y, por consiguiente, que la prisión preventiva fue acordada con error judicial y esto no ocurre cuando la participación del acusado en el hecho perseguido no pudo probarse de manera convincente. Y es que una cosa es que exista prueba positiva de un hecho negativo –no existencia del hecho o no participación del acusado– y cosa bien distinta la ausencia de prueba de un hecho positivo –existencia del hecho o participación del acusado–, pues esta última no es acreditativa del error judicial que contempla el artículo 294 de la LOPJ, y por tanto, es una situación sustancialmente diferente de aquélla, lo cual justifica la diferencia de trato normativo que le confiere dicho precepto legal”.

Durante algo más de veinte años, el Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente y sin fisuras que el ámbito de aplicación del artículo 294 abarca los supuestos de inexistencia del hecho imputado –inexistencia objetiva, y aquellos en los que resulte probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado en el hecho que se le hubiese atribuido –inexistencia subjetiva– o lo que es igual, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él. Solo quedan fuera de este ámbito los casos de absolución (en sentencia o en auto de sobreseimiento) por falta de pruebas que lleven a la convicción del juzgador de la culpabilidad del acusado. Cuando existe una “duda razonable” de la participación del acusado en el hecho punible, el principio de valoración probatoria existente en nuestro ordenamiento (in dubio pro reo) obliga al juzgador a absolverle; y en estas condiciones, el artículo 294 LOPJ no concede la acción de reclamación patrimonial contra el Estado por esta vía, porque “el citado artículo 294.1 no permite equiparar el defecto de prueba de la participación en el hecho con la existencia de prueba de la no participación, ya que sólo en este último caso el citado precepto concede derecho a la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos a consecuencia de la prisión preventiva”.116Y así lo ha expresado también el Tribunal Constitucional al declarar que “la inexistencia subjetiva del hecho que confiere el derecho a ser indemnizado (…) no concurre cuando se produce una falta de convicción por inexistencia de pruebas válidas sobre la participación en los delitos de los que el reclamante fue acusado y luego absuelto en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia”.117

Como se verá en el último apartado de este estudio, el motivo de solicitar indemnización al Estado por esta causa: inexistencia subjetiva del hecho, ha sido el más utilizado y el que más éxito ha tenido para el solicitante.

116SSTS de 27 de junio de 2000; 10 de octubre de 2000; 19 de diciembre de 2000;

3 de marzo de 2009; 27 de octubre de 2010.

117ATC de 18 de julio de 2001.

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4.3.4. Pero la equiparación, a los efectos de atribuir responsabilidad al Estado, entre la inexistencia objetiva y subjetiva del hecho imputado sufre un vuelco de 180 grados (y se puede decir que, por sorpresa, porque unos días antes de la sentencia que realiza el cambio radical de criterio, el Tribunal Supremo venía reiterando la inexistencia subjetiva del hecho como productora de la responsabilidad118). Este vuelco se produjo con la STS de 23 de noviembre de 2010, que vino a negar como supuesto indemnizable la existencia del hecho pero la acreditada no participación en él del imputado, esto es, la denominada inexistencia subjetiva.

Esta importantísima sentencia (que ha sido seguida sin ninguna excepción por muchas otras posteriores)119varía el criterio hasta entonces mantenido monolíticamente con la “excusa” de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (primero, en STEDH de 25 de abril de 2006 –asunto PUIG

PANELLA contra España, y después en STEDH de 13 de julio de 2010 –asunto Tendam contra España) había puesto en cuestión la interpretación que venían haciendo los tribunales españoles al respecto. Y llega a la conclusión de que ha de atenderse a la estricta literalidad del precepto (del artículo 294.1 LOPJ) a la hora de entender lo que significa “inexistencia del hecho imputado”, sin utilizar el criterio “expansivo” que la propia doctrina jurisprudencial sin fisuras había venido empleando. Por lo tanto, solo cuando el hecho no ha existido, o ha existido pero no es constitutivo de delito, es viable la reclamación al Estado por la prisión preventiva sufrida. La hasta entonces “inexistencia subjetiva” queda fuera del ámbito de aplicación del precepto, asimilándose a la absolución por falta de pruebas.

Planteaba el recurrente en casación en la sentencia que se comenta (STS de 23 de noviembre de 2010), la procedencia de su recurso, ya que de los hechos probados de la sentencia de instancia recurrida se deduce con claridad que resultaba patente un supuesto de ausencia acreditada de participación y no un supuesto de absolución por falta de pruebas; por lo que, a tenor de la reiteradísima Jurisprudencia existente con relación al artículo 294 LOPJ, era merecedor de una indemnización. El Tribunal Supremo declara que: “Este planteamiento, en la medida que trata de justificar la inexistencia subjetiva en la distinción entre la absolución por falta de pruebas en aplicación de los principios rectores del proceso penal (presunción de inocencia) y la absolución derivada de una constatación o prueba de la no participación en los hechos, identificándose esta última con

118La STS de 27 de octubre de 2010, esto es, de menos de un mes de anterioridad a la que realiza ese cambio de criterio, aún viene hablando de la “inexistencia del hecho imputado (sea en su aspecto objetivo o subjetivo de desconexión con los hechos, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo) que el artículo 294 exige para que nazca el derecho a la indemnización pretendida”.

119Reproducen literalmente la doctrina contenida en esta sentencia, las SSTS de 7 de junio de 2011; 11 de julio de 2011; 30 de septiembre de 2011; 10 de octubre de 2011; 14 de octubre de 2011; 11 de noviembre de 2011; 3 de enero de 2012; 17 de enero de 2012; 14 de febrero de 2012; 28 de febrero de 2012; 21 de mayo de 2012.

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tal inexistencia subjetiva, se ha puesto en cuestión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya en su sentencia de 25 de abril de 2006 (TEDH 2006, 35), asunto PUIG PANELLA c. España, nº 1483/02, y más claramente en la reciente de 13 de julio de 2010 (TEDH 2010,84), asunto Tendam c. España, que entiende que la desestimación de la pretensión indemnizatoria con el argumento de que la no participación del demandante en los hechos delictivos no había sido suficientemente establecida, sin matizaciones ni reservas, deja planear una duda sobre la inocencia del demandante, y que el razonamiento, operando una distinción entre una absolución por falta de pruebas y una absolución resultante de una constatación de la inexistencia de hechos delictivos, desconoce la absolución previa del acusado, cuya declaración debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal (…) Concluye dicho TEDH que con tal planteamiento se ha producido una violación del artículo 6.2 del Convenio, que establece el derecho de toda persona a la presunción de inocencia hasta que la culpabilidad haya sido legalmente declarada”.

Con base en aquellas puntualizaciones del TEDH, el Tribunal Supremo concluye que “en estas circunstancias, se hace preciso revisar ese criterio jurisprudencial sobre la inexistencia subjetiva del hecho y su inclusión entre los supuestos amparados por el artículo 294 de la LOPJ”. Y realiza las siguientes afirmaciones:

a) Que en esa labor de revisión del criterio jurisprudencial hasta entonces mantenido (que, no se olvide, es de más de veinte años; prácticamente toda la vigencia de la norma) se han de respetar los límites y el alcance que el legislador dio a la norma; y que el artículo 294.1 LOPJ “en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria”; planteamiento que no contradice el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ya que ni ese precepto ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación en los casos de detención provisional seguida de absolución, ni exige a los Estados signatarios el contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización en estos casos.

b) Que no cabe entender, por tanto, que producida una resolución penal absolutoria, surge el derecho a indemnización al amparo del artículo 294 LOPJ, pues no es esa la voluntad del legislador, ni viene impuesta por el Convenio.

c) Que lo que hace el artículo 294 LOPJ es configurar un supuesto muy específico de error judicial, el cual no está sujeto a la previa declaración del mismo exigida con carácter general en el artículo 293 LOPJ. Y que ese supuesto tan especial viene legalmente configurado cuando la resolución penal de absolución o sobreseimiento libre se produce “por inexistencia del hecho imputado”, y no de manera genérica en todo caso de absolución.

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d) Que, a tenor de las declaraciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el diferenciar una absolución por falta de pruebas o una absolución por la prueba de la no participación del imputado en el hecho delictivo, supone una contravención al derecho de presunción de inocencia, que “debe ser respetado por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el Juez Penal”.

e) Que, en consecuencia, procede revisar la anterior doctrina jurisprudencial y acudir a una interpretación estricta del artículo 294 LOPJ, en el sentido literal de sus términos, limitando su ámbito a los supuestos de absolución “por inexistencia del hecho imputado”; esto es, porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente.

f) Que con este cambio jurisprudencial “quedan fuera del ámbito de responsabilidad patrimonial amparado por el artículo 294.1 LOPJ aquellos supuestos de inexistencia subjetiva que hasta ahora venía reconociendo la jurisprudencia anterior, pero ello resulta impuesto por la doctrina del TEDH”. Y que una interpretación estricta del precepto se justifica por su carácter singular.

g) Que la nueva interpretación no supone dejar desprotegidas las otras situaciones de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, sino que tales reclamaciones habrán de venir remitidas a la vía general prevista en el artículo 293 LOPJ.

h) Que esta nueva interpretación es una consecuencia de los términos en los que el legislador ha querido configurar el título de imputación de responsabilidad al Estado por prisión preventiva en caso de absolución por inexistencia del hecho, “de manera que sería a través de una modificación legislativa como podría clarificarse y dar otro contenido y alcance a ese título de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia previsto en el artículo 294 de la LOPJ”.

Antes de entrar a valorar este radical cambio jurisprudencial y las consecuencias que acarrea para los centenares de casos de indemnización que están pendientes de resolución, voy a hacer una breve consideración de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los que se basa nuestro Tribunal Supremo para justificar su nueva postura.

El supuesto de hecho contenido en las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las que nuestro Tribunal Supremo se basa para dar este vuelco a su doctrina anterior, fue el siguiente:

Los demandantes habían sido absueltos por falta de pruebas (en atención al principio in dubio pro reo, y a la presunción de inocencia) después de sufrir una prisión preventiva a su juicio merecedora de indemnización. Tramitado el procedimiento de reclamación de indemnización hasta el Tribunal

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Supremo,120este denegó su recurso por cuanto su absolución lo fue por falta de pruebas (esto es, porque la no participación del demandante en los hechos delictivos no quedó suficientemente probada), y no por la prueba de su no participación (necesaria certeza de su no participación). En estas circunstancias, acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando violación del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que prevé que “toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”. Y afirman que, al negárseles la indemnización, se está reconociendo que la ley española considera que, aunque el acusado haya sido declarado inocente, persiste la duda sobre su culpabilidad. El inocente declarado es tratado por la ley española como un “inocente no reconocido” o, en términos afirmativos, como un “eventual culpable”, lo cual, concluyen, es totalmente contrario a la presunción de inocencia.

El Gobierno español, al contestar la demanda, argumentó: a) que el artículo 6.2 del Convenio no otorga al acusado un derecho a indemnización por prisión preventiva seguida de absolución; b) que el derecho a indemnización por prisión preventiva se desprende del derecho nacional (artículos 121 CE y 292 y ss. LOPJ); c) que la regulación española prevé que la indemnización por esa causa ha de ajustarse a los motivos que se señalan en la regulación, no procediendo por falta de pruebas de cargo; d) que ni el Ministerio de Justicia ni los tribunales al rechazar la demanda de indemnización solicitaron del demandante que probara su inocencia, sino que se limitaron a aplicar el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado vigente.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió la controversia declarando la existencia de violación del artículo 6.2 del Convenio; y acoge la demanda con los siguientes argumentos:

1º El artículo 6.2 del Convenio garantiza el derecho a la presunción de inocencia; y ese derecho se vulnera –de acuerdo con su Jurisprudencia– si una decisión judicial relativa al acusado refleja el sentimiento de que es culpable, cuando su culpabilidad no ha sido previamente establecida legalmente.

2º Aunque ni el artículo 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio da derecho a indemnización por encarcelamiento preventivo en caso de absolución, la expresión de sospechas sobre la inocencia de un

120En el caso resuelto por la STEDH 2006\35, caso PUIG PANELLA contra España, el demandante incluso interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que resultó inadmisible a trámite por carecer manifiestamente de fundamento, ya que es unánime la doctrina jurisprudencial según la cual solo es susceptible de indemnización la absolución por la inexistencia subjetiva del hecho, que requiere la constatación de la no participación, pero no la falta de pruebas de la no participación.

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imputado no es admisible tras una absolución firme: una vez firme la absolución –incluso si se trata de una absolución por el beneficio de la duda– la expresión de dudas sobre la culpabilidad, incluidas las relativas a los motivos de absolución, no son compatibles con la presunción de inocencia; pues no debe existir diferencia cuantitativa alguna entre una puesta en libertad por ausencia de pruebas y una puesta en libertad resultante de una constatación de la inocencia de una persona. Las sentencias absolutorias no se diferencian en función de los motivos que cada vez admite el juzgador penal. Al contrario, en el marco del artículo 6.2 del Convenio, el fallo de una sentencia de absolución debe ser respetado por toda autoridad que se pronuncia en materia directa o indirecta sobre la responsabilidad penal del interesado.

3º En estas condiciones, el hecho de exigir a una persona que presente prueba de su inocencia en el marco de un proceso de indemnización por prisión preventiva, parece poco razonable y revela una vulneración de la presunción de inocencia.

Y tras estas declaraciones, y entrando ya a enjuiciar los casos planteados, el TEDH dice que hay que examinar si, por su manera de actuar, por los motivos de sus decisiones o por el lenguaje utilizado en sus razonamientos, el Ministerio de Justicia, primero, y los tribunales internos, después, vulneraron el derecho a la presunción de inocencia. Y al rechazar la demanda de indemnización, se basaron en expresiones tales como que “la no participación del demandante en los hechos delictivos no fue suficientemente probada”, “y esta motivación, sin matiz ni reserva, deja planear una duda sobre la inocencia del demandante”.

En estas condiciones, concluye el TEDH, las resoluciones dictadas por los tribunales españoles son incompatibles con el respeto de la presunción de inocencia, porque “el Tribunal considera que este razonamiento, que distingue entre una absolución en ausencia de pruebas y una absolución que resulta de una constatación de la inexistencia de los hechos delictivos, ignora la absolución previa del imputado, cuyo fallo debe ser respetado por toda autoridad judicial, sean cuales fueren los motivos admitidos por el Juzgado de lo Penal”.

4.3.5. Expuestos los motivos por los cuales el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acoge el recurso de los solicitantes, por contravenir la resolución de los tribunales españoles el artículo 6.2 del Convenio, debemos plantearnos a continuación qué conclusiones y qué consecuencias podemos sacar de este cambio de criterio de nuestro Tribunal Supremo.

A primera vista, no deja de llamarnos la atención el hecho de que, siendo el contenido de ambas sentencias idéntico, ante la primera de ellas (la STEDH 2006\35) nuestro Tribunal Supremo no hizo ademán alguno de cambiar su doctrina, y continuó concediendo indemnización por toda prisión preventiva

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seguida de absolución en los casos de inexistencia objetiva y subjetiva. Y solo es a partir de la STEDH 2010\84 cuando realiza ese giro radical. ¿Tendrá alguna influencia la crisis brutal que padecemos a partir de 2008, y que se mantiene pertinaz? Piénsese que, como se verá en el epígrafe siguiente, la inmensa mayoría de casos de concesión de indemnización a cargo del Estado por esta vía del artículo 294 viene dada por la denominada inexistencia subjetiva del hecho; y que al denegarse ahora, los casos de viabilidad de la indemnización directa por prisión preventiva serán escasísimos.

Pero, aparte de la anterior sospecha, no deja de sorprendernos que el Tribunal Supremo saque unas conclusiones tan radicales de unas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al que le hace decir lo que no dice, a mi juicio.121Lo que argumenta el TEDH para entender que en los

121Y también a juicio del propio Tribunal Supremo que, unos días antes, en

Sentencia de 27 de octubre de 2010, seguía manteniendo la doctrina de la inexistencia objetiva y subjetiva del hecho como integradoras del supuesto indemnizable del artículo 94.1 LOPJ, conociendo y aludiendo constantemente a la doctrina del TEDH. En esta sentencia, el Tribunal Supremo dice que el principio de presunción de inocencia “no se ve perjudicado en el caso por la denegación de la indemnización impetrada al no cumplirse el requisito de la inexistencia del hecho imputado (inexistencia objetiva o subjetiva), sin que ello suponga una duda sobre la inocencia de la parte aquí demandante, sino sencillamente el incumplimiento de uno de los requisitos esenciales a que la legislación en la materia subordina la responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en el específico caso de la prisión preventiva. El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo fundamental, que solo cede ante una prueba en contrario suficiente de parte de quien acusa, sin que a los efectos que ahora nos interesa quepa distinguir entre distintos grados de presunción de inocencia”. Dice, a continuación, que la simple denegación de indemnización no perjudica en sí misma a la presunción de inocencia, como apunta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; pues es preciso “deslindar dos planos bien distintos, cuales son, por un lado, el derecho a no ser condenado penalmente si no se ha producido una prueba de cargo suficiente en contra de la originaria presunción de inocencia, y, por otro, el derecho a una indemnización por la privación de la libertad sufrida por la persona imputada y sujeta a las exigencias legales de un concreto proceso penal(…) Pues bien, esta última indemnización puede ser condicionada por el ordenamiento jurídico nacional a unos u otros requisitos, sin que ello implique necesariamente perjudicar el derecho a la presunción de inocencia, y ello porque de lo que se trata con aquella indemnización es de imputar una responsabilidad patrimonial al Estado, cuya regulación puede dar vida a una institución configurada legalmente de distintas maneras, sin que ello afecte a la presunción de inocencia, que está garantizada como derecho fundamental”.

Es, cuanto menos, curioso observar qué argumentos tan dispares emplean dos sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (con menos de un mes de distancia en su publicación) a la hora de variar radicalmente un criterio sobre la base de una pretendida imposición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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casos planteados se violó el artículo 6.2 del Convenio, es que no cabe que por unas expresiones contenidas en las resoluciones que absolvían a los presos preventivos, se pueda llegar a la conclusión de que la absolución es distinta si proviene de la certeza y no de la duda de la no participación del imputado en el delito; porque la absolución no debe dejar que planee duda alguna sobre cuál fue el motivo de la misma. Y que no le corresponde a él (al TEDH) interpretar la legislación interna relativa a la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero no dice nada más.

Ante esto, el Tribunal Supremo bien podría seguir con su doctrina tradicional (esto es, incluyendo también la acreditada falta de participación del imputado en el hecho delictivo), siempre que en su razonamiento para conceder o denegar la indemnización no sembrara aquella duda sobre si la inocencia de uno es de otra cualidad o no. Y es que, si fuera así como interpreta el Tribunal Supremo la jurisprudencia del TEDH, tendría dos posibilidades: o conceder la indemnización por prisión preventiva seguida de absolución en todo caso (también cuando lo es por falta de pruebas);122o

denegarla en todo caso y remitir al supuesto general del error judicial. Pero el hecho de que interprete la expresión legal (“inexistencia del hecho imputado”) tanto en los casos en los que este no sucedió o en los casos en que, aun sucediendo, el imputado quedaba totalmente al margen de ese hecho (por ejemplo, se encontraba en otra población que no fue donde se cometió), no viola, a mi juicio, el principio de presunción de inocencia recogido en todas las constituciones.123

Finalmente, dos consideraciones con relación a las consecuencias derivadas de este cambio de criterio.

La primera se refiere a la aplicación del nuevo criterio. En muchos casos que he tenido ocasión de examinar, el reclamante de la indemnización (que tras sufrir prisión preventiva –en muchos casos, de años– resultó absuelto por la acreditada ausencia de participación en el delito) ha venido atravesando un calvario hasta llegar al Tribunal Supremo, confiado en la reiterada, unánime, monolítica, doctrina jurisprudencial según la cual eran acreedores de tal indemnización a cargo del Estado. Y, ex abrupto, quedan sorprendidos por ese cambio de criterio del Tribunal Supremo y contemplan

122Este argumento ya se empieza a utilizar por los recurrentes que han sido absueltos tras sufrir prisión preventiva. Así, en el caso resuelto por la STS de 28 de febrero de 2012, el recurrente alega infracción del artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y dice que su recurso debe ser estimado en su virtud, “por cuanto no puede distinguirse dos clases de absolución que determinen efectos indemnizatorios unas y otras no”. El Tribunal Supremo, evidentemente, no hace caso alguno a ese argumento.

123Como así expresa la STS de 27 de octubre de 2010 (dictada veintiséis días antes de la que cambió radicalmente el criterio mantenido hasta ese momento), que basándose en las dos sentencias del TEDH que fueron la excusa del cambio de criterio jurisprudencial, dice expresamente que la simple denegación de la indemnización no perjudica en sí misma a la presunción de inocencia.

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cómo todo su esfuerzo (no despreciable), su tiempo (mucho menos despreciable) y de dinero (¡qué decir!) se ven abocados a un fracaso que en absoluto esperaban; porque cuando iniciaron tal vía crucis tenían un horizonte claro.

Bien se podría establecer, a mi juicio –cosa que no se ha hecho–, que la nueva interpretación jurisprudencial comenzara a aplicarse a los casos en los que la primera solicitud de reclamación por la vía del artículo 294, ante el Ministerio de Justicia, tuviera lugar tras la sentencia del Supremo en la que se varió el criterio (23 de noviembre de 2010). Pero no ha sido así. Lo que ha venido haciendo la Jurisprudencia posterior (y he contabilizado casi una veintena) ha sido denegar la reclamación con base en ese criterio suyo.

Y no creo que esa aplicación retroactiva de la Jurisprudencia hubiera planteado problemas, ya que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha acogido la aplicación retroactiva de una modificación jurisprudencial; de tal modo que si en el momento de los hechos, la legislación española aplicable, incluida la Jurisprudencia, era en su conjunto lo bastante precisa como para permitir una indemnización por esa causa, esta debió ser respetada, ya que el justiciable no podía prever el cambio jurisprudencial y que ese cambio le iba a ser aplicado. Así, el TEDH, en Sentencia de 10 de julio de 2012 (caso DEL RÍO PRADA contra España) ha declarado que para la aplicación del Derecho represivo hay que tener en cuenta el Derecho español aplicable, considerado en su conjunto, incluida la Jurisprudencia; pues la aplicación retroactiva de las leyes penales posteriores solo se permite cuando el cambio legislativo es favorable al acusado. Es cierto que no estamos aquí ante la aplicación de un Derecho represivo estricto, sino de una reclamación indemnizatoria al Estado, pero derivada de un hecho gravísimo como es el padecimiento de una prisión por un hecho delictivo del que no resulta condenado. Y es cierto también que nuestro Tribunal Constitucional, en muchas sentencias,124ha

proclamado que la prohibición de la retroactividad de la norma penal desfavorable se predica solo de la Ley, por lo que un cambio de interpretación jurisprudencial, por muy desfavorable que pueda resultar para el penado, al no producirse en virtud de un cambio legislativo, no afecta a esa prohibición, aunque pudiera afectar a otros derechos fundamentales del penado, como, en algunos casos, la tutela judicial efectiva.

Pero, a pesar de no estar propiamente ante la aplicación de un derecho represivo, y a pesar de las declaraciones del Tribunal Constitucional, entiendo que el tema tiene la suficiente entidad como para extender el criterio retroactivo a todos aquellos casos en los que el justiciable inició su particular andadura para conseguir una indemnización por prisión preventiva seguida de absolución por inexistencia subjetiva del hecho, en un momento en el que la Jurisprudencia favorable a su pretensión era

124SSTC 21/1993; 43/1997; 20/2003; 116/2007; 69/2012.

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absolutamente unánime. Sobre todo, si se tiene en cuenta la consideración que voy a realizar inmediatamente.

La segunda consideración que quiero hacer (y que, en cierto modo está en íntima conexión con la anterior) es la siguiente: el Tribunal Supremo, en la sentencia donde establece el nuevo criterio y en las dieciséis posteriores que he examinado, dice expresamente que la no concesión de la indemnización solicitada por la vía del artículo 294 no empece a que el que ha sufrido prisión preventiva y no encuentra acogida en el estrecho cauce de esta vía, puede acudir a las genéricas de error judicial o de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Es decir, parece querer aliviar su resolución creando la esperanza en el justiciable de poder acudir a esas “vías generales”.125Esto podría ser útil en los casos en los que se iniciara el proceso indemnizatorio tras la STS de 23 de noviembre de 2010. Pero ¿qué ocurre en todos los casos iniciados con varios (a veces, muchos) años de anterioridad que, de repente, son denegados por ese nuevo criterio jurisprudencial?

Desde luego (suponiendo que aún tuvieran ganas y posibilidades económicas de iniciar todo un nuevo calvario), acudir a la vía del error judicial genérico (el del artículo 293) no sería posible: el plazo de caducidad de tres meses desde que se dictó la resolución que se reputa errónea (el auto de prisión preventiva –porque, desde luego, no se va a indicar como errónea la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre, aunque, a los efectos de caducidad, daría lo mismo) operaría de forma inexorable, como ya dijimos al tratar el error judicial. Pero es que, además de esta caducidad de la acción, la reclamación de indemnización por la vía del error sería muy difícil –si no imposible si tenemos en cuenta el concepto de error indemnizable que expusimos en su momento: resolución judicial absurda, palmariamente equivocada, esperpéntica.

Descartada la vía del error judicial, aún queda la posibilidad de invocar el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, cuyo plazo de interposición de la acción indemnizatoria de un año, lo es de prescripción y, por tanto, podría entenderse interrumpido por el procedimiento incoado. Pero ¿qué “anormal funcionamiento” podría constatarse aquí, cuando la prisión provisional se adoptó por entender el Juez Instructor que concurrían los requisitos legales establecidos? Además de que, como también he dicho

125“Ello no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisión preventiva seguida
de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, que venían siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva al amparo de dicho precepto, sino que con la modificación del criterio jurisprudencial tales reclamaciones han de remitirse a la
vía general prevista en el artículo 293 de la LOPJ”: STS de 23 de noviembre de 2010, y que reproduce literalmente toda la jurisprudencia posterior: SSTS de
24 de mayo de 2011; 7 de junio de 2011; 27 de junio de 2011; 11 de julio de 2011; 30 de septiembre de 2011; 8 de noviembre de 2011; 3 de enero de 2012; 17 de enero de 2012; 14 de febrero de 2012.

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con anterioridad, el anormal funcionamiento ha de provenir no de una resolución judicial (porque, entonces, habría que reclamar por error judicial), sino de una actuación (o un conjunto de actuaciones) de los sujetos integrantes de la Administración de Justicia, distintos del juzgador (que se expresa a través de resoluciones).

Difícil veo la concesión de indemnización por el cauce del artículo 294 LOPJ tras el cambio de criterio jurisprudencial. Y, de hecho, en estos más de dos años transcurridos desde aquel cambio de criterio, no tengo conocimiento de que el Tribunal Supremo (que ha dictado ya más de veinte sentencias al respecto) se haya pronunciado positivamente acerca de la concesión de indemnización por prisión preventiva “injusta”.

4.4. Supuestos concretos de prisión preventiva indemnizable

A pesar de que es por esta vía del artículo 294 por la que más demandas de indemnización por responsabilidad del Estado se han interpuesto,126los

casos en los que ha prosperado la reclamación han sido escasos (menos de un 20 %). Sin ánimo de exhaustividad, al igual que he hecho en los anteriores de error judicial y funcionamiento anormal, señalaré los siguientes:

– STS de 30 de abril de 1990: se estima la reclamación por ser “un claro supuesto de inexistencia subjetiva (…) el homicidio del que se acusaba al hoy demandante realmente existió pero su falta de participación en los hechos aparece terminantemente probada y declarada jurisprudencialmente”.

– STS de 4 de diciembre de 1990: estima la reclamación por inexistencia subjetiva; el hecho existió, pero queda constatada la falta de participación del autor.

STS de 7 de diciembre de 1994: inexistencia subjetiva; imposibilidad de haber participado en la acción. El hecho existió, pero quedó probada la falta de participación del imputado.

STS de 16 de octubre de 1995: este es un caso de inexistencia objetiva; el imputado no se apropió de las cantidades de dinero percibidas en función de su cargo, sino que lejos de ello procedió a ingresarlas en la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que “en el citado resultando de hechos probados no es que se niegue la concurrencia de uno de los elementos del tipo, sino que lo que se niega es la acción misma, el objeto del tipo representado por la expresión ‘apoderarse’, de tal modo que si no existe apoderamiento no existe la acción y por tanto estamos ante un supuesto de inexistencia objetiva del hecho”.

126En el trabajo se han examinado más de un centenar.

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STS de 7 de junio de 1996: se estima la reclamación por inexistencia subjetiva del hecho imputado, ya que no consta acreditado que el procesado tuviera relación alguna con los hechos relatados (el desembarco de droga en la playa y posterior huida de la persona al percatarse de la presencia de la Guardia Civil), por lo que “hay que pronunciarse por la inexistencia del hecho imputado, al menos con un carácter subjetivo, por la falta total de participación del presunto sujeto activo, declarada en la sentencia apelada”.

STS de 11 de junio de 1996: inexistencia subjetiva; se patentiza que el recurrente no conocía la existencia del delito, por lo que se produjo una falta de participación en este. “No consta que [el imputado, taxista] hubiera tenido intervención de ninguna clase en la organización del viaje, cuya finalidad desconocía, ni en el transporte de la droga ocupada”, por lo que el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

STS de 12 de junio de 1996: inexistencia subjetiva. “Aparece plenamente demostrado que no tuvo participación alguna en los hechos constitutivos del delito de contrabando descubierto por la Guardia Civil, ya que su única conexión con los mismos era una supuesta propiedad de una de las furgonetas que transportaban el alijo de tabaco, y se ha acreditado que la furgoneta en cuestión llevaba una placa de matrícula falsificada y no era por tanto (…) propiedad del Sr. A.C.; lo que justifica indubitadamente que el Sr. A.C. no tuvo participación alguna en el delito de contrabando por cuya causa sufrió prisión provisional, por lo que nos encontramos ante un supuesto de la denominada inexistencia subjetiva (el hecho existió, pero se ha probado la falta de participación en él del acusado), que se encuentra, según la jurisprudencia anteriormente citada, en el ámbito indemnizatorio del artículo 294.1 de la LOPJ”.

STS de 20 de noviembre de 1997: se estima la reclamación, considerando que la interpretación del artículo 294 LOPJ que hace la Jurisprudencia “incluye tanto la inexistencia objetiva (inexistencia del hecho) como la absolución por la prueba de la no participación en el mismo, que es una inexistencia subjetiva, quedando fuera de la singularidad prevenida en el precepto, los casos de falta de prueba tanto del hecho como de la participación en él, que son de difícil comprensión en el mismo y en los que la reclamación (…) tiene su propio procedimiento al igual que si el proceso hubiese terminado para el inculpado sin sentencia o sin auto de sobreseimiento libre, fundado en la inexistencia del hecho o con sentencia condenatoria a pena privativa de libertad por tiempo inferior al de prisión preventiva (…) y habrá de encauzarse por los otros supuestos, ya sea los generales del error judicial, si en virtud de él se hubiere decretado indebidamente la prisión o de

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anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, cuando sin error alguno se haya decretado y se haya mantenido, por causa del defectuoso funcionamiento, y haya tenido una duración superior a la normal en una diligente tramitación del proceso o por tiempo mayor del legalmente establecido”.

STS de 11 de diciembre de 1998: el Tribunal Supremo denegó el recurso del Abogado del Estado interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional que había concedido indemnización por la prisión preventiva injusta, por cuanto el procesado resultó absuelto del delito de asesinato que quedó acreditado ser ejecutado por otro sujeto. El Tribunal Supremo señala que es un caso claro de inexistencia subjetiva del hecho, ya que ha resultado plenamente acreditada la falta de participación del imputado en el delito.

STS de 29 de enero de 1999: inexistencia subjetiva del hecho. En el juicio oral quedó probada la no participación del acusado, gracias al testimonio de varias personas que afirmaron rotundamente que el procesado, en el momento de los hechos, se encontraba en Francia, país en donde los testigos le proporcionaron alojamiento, trabajo y enseñanza del idioma.

STS de 20 de febrero de 1999: inexistencia objetiva del hecho. Se imputaba al acusado el ser cooperador necesario en la comisión del delito de robo con intimidación que ejecutaron otros individuos, por posibilitarles información acerca de los hábitos de los directores de las oficinas bancarias donde se cometieron los hechos. En el juicio oral quedó acreditada la inexistencia de las actividades de cooperación de que se le acusaba, por lo que se está en un típico caso de inexistencia del hecho, supuesto típico contemplado por el artículo 294 LOPJ.

STS de 29 de marzo de 1999: inexistencia del hecho delictivo. “En contra del parecer de la Sala de instancia, los procesados (…) no fueron absueltos por falta de pruebas de su participación en los hechos, como declara el Tribunal ‘a quo’, sino que éstos no constituían delito alguno, lo que les sitúa ante el supuesto de inexistencia del hecho delictivo imputado”.

STS de 5 de abril de 1999: concedida la indemnización por prisión preventiva en la instancia, el abogado del Estado recurrió en casación y el Tribunal Supremo desestimó su recurso, por la inexistencia del hecho delictivo, ya que el procesado había adquirido los billetes falsos desconocedor de que lo fueran.

STS de 3 de mayo de 1999: el Tribunal Supremo dice que se está en presencia de la inexistencia subjetiva del hecho, pues el Ministerio Fiscal solicitó el archivo de las actuaciones por entender que no existen indicios de la participación del imputado en estos

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hechos delictivos, por lo cual procede su inmediata puesta en libertad.

STS de 29 de mayo de 1999: inexistencia subjetiva. El Tribunal Supremo dijo en esta ocasión, que “se está ante un supuesto de ausencia de participación en el hecho delictivo (…), ya que el Ministerio Fiscal manifestó que no había motivos para formular acusación contra él por no existir indicios de su intervención en los hechos delictivos (…) y esta Sala ha declarado (…) que la retirada de la acusación implica, cuando menos, una presunción de la denominada inexistencia subjetiva del hecho”. Y dice, además, que no obsta a ello el que se hubiera sobreseído la causa provisional y no definitivamente, “ya que se ha de atender al auténtico significado de la resolución formulada por la jurisdicción penal y, en este caso, el sobreseimiento de la causa, decretado por el Juez instructor, no tiene otro, a pesar del significante empleado por éste, que de un sobreseimiento libre”.

STS de 26 de junio de 1999: quedó probado que el embarazo y posterior aborto no procedía ni databa de la fecha en que la denunciante dijo tener un encuentro con el acusado, “por consiguiente, no se está ante un supuesto de falta de prueba de la participación del acusado en el hecho delictivo, sino ante la inexistencia de éste”.

STS de 30 de junio de 1999: inexistencia objetiva de hecho delictivo. Se acordó la prisión provisional del imputado (al aprehenderle unas bolsas con una sustancia que parecía cocaína) en virtud del auto de procesamiento de un delito contra la salud pública “consistente en la tenencia para el tráfico, de una sustancia que causa grave daño como es la cocaína y en una cantidad que puede ser considerada de notoria importancia”. Sin embargo, una vez realizado el análisis pericial químico de esa sustancia, “no dieron reacción positiva a los estupefacientes y psicotrópicos más comunes”, acordándose a continuación el levantamiento del procesamiento y la libertad del imputado. En estas condiciones, dice el Tribunal Supremo, es evidente la inexistencia del hecho punible. Y a ello no obsta que se hubiera dictado un auto de sobreseimiento provisional y no libre, pues “el hecho de que dicha resolución fuera de sobreseimiento provisional constituye un manifiesto error de forma, que se descubre sin ninguna dificultad, y que lo que en realidad se dictó fue un auto de sobreseimiento libre (…) pues si no había sustancia estupefaciente no podría haber, como no hubo, indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que motivó la formación de la causa, y con ello, la procedencia de dictar auto de sobreseimiento libre, a tenor de lo establecido en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

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STS de 15 de marzo de 2000: inexistencia de delito. La tenencia y fabricación de sustancias o aparatos explosivos solo se considera delito cuando la tenencia, fabricación, transporte o suministro se realiza con propósito delictivo. En el caso planteado en autos, falta el propósito delictivo exigido como elemento subjetivo del tipo penal que recoge el artículo 264 del Código Penal, dado que “en la sentencia recurrida no consta afirmado que el acusado actuara con una finalidad consistente en la comisión de un delito, ni tampoco datos o circunstancias de los que pudiera inferirse tal propósito (…) de modo que (…) ha de entenderse que falta en los hechos de autos el propósito delictivo exigido como elemento subjetivo del tipo”.

STS de 17 de octubre de 2002: inexistencia de delito. El abogado del Estado interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que acogió la demanda de responsabilidad patrimonial del Estado, otorgando al imputado la indemnización solicitada. El Tribunal Supremo desestimó el recurso, confirmando la concesión de la reclamación por prisión preventiva seguida de absolución “por inexistencia objetiva del hecho imputado, dado que éste no era otro más que la conducta típica objeto de acusación. En consecuencia, al no constituir los hechos declarados probados el tipo penal [delito de violación]que motivó el proceso penal y la prisión preventiva, es evidente que el hecho imputado, que no es otro, insistimos, que la conducta penalmente tipificada, no ha existido, ya que hecho imputado y tipo penal son conceptos coincidentes en supuestos como el que nos ocupa”.

STS de 27 de abril de 2005: inexistencia de delito de tenencia de armas. El Tribunal Supremo acoge el recurso de casación, argumentando que “puesto que la tenencia de armas implica un ‘animus rem sibi habendi’ que constituye el elemento subjetivo del tipo(…) de tal manera que no existe delito si no consta la propiedad o la posesión ‘advertida y deliberada’(…) ha de concluirse en que no existe el hecho delictivo tipificado por la Ley y, en definitiva, al no resultar el hecho atribuido al recurrente la figura delictiva imputada, nos hallamos ante un caso de inexistencia objetiva o de inexistencia del hecho imputado a que alude el artículo 294 LOPJ, en la medida en que (…) la acción realizada por el recurrente no resulta incardinable en el tipo penal por lo que no puede existir en los hechos reproche penal por inexistencia de la tipicidad”.

STS de 6 de junio de 2007: inexistencia subjetiva. Acreditada la falta de participación del imputado en los hechos, en cuanto al delito de agresión sexual, porque queda acreditada su residencia en Francia en la época en que ocurrieron los hechos denunciados, y la no coincidencia del habla del agresor indicada por la víctima con la del recurrente, con acento francés conforme acreditó la prueba pericial realizada por la policía científica. Y en cuanto al delito de

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violación, por resultar del dictamen de la policía científica que, tras la correspondiente prueba de ADN, descartó al recurrente como origen de los espermatozoides presentes en las pruebas remitidas. Y a ello no obsta que el sobreseimiento “aun cuando se calificara como provisional, ha de entenderse que constituye un sobreseimiento libre por lo que, en definitiva, se está en el supuesto de inexistencia subjetiva del hecho por probada falta de participación en los mismos del recurrente”.

No tengo conocimiento de que el Tribunal Supremo, a partir de esta fecha, se haya pronunciado acogiendo el motivo de casación y concediendo la indemnización que fue denegada por la Audiencia Nacional. Sí que tengo conocimiento de que muchas sentencias de la Audiencia Nacional hayan concedido la indemnización, fundada ya en la inexistencia objetiva del hecho, o en que el hecho no es constitutivo de delito, ya en la inexistencia subjetiva de este. Pero no es el caso de analizarlas en este trabajo. Únicamente advertiré que ante la concesión de la indemnización con causa en la inexistencia subjetiva del hecho, lo normal será que el abogado del Estado recurra aquella resolución, consciente de que con el nuevo giro jurisprudencial, el Tribunal Supremo revocará la sentencia de la Audiencia Nacional.

Me consta, además, que la propia Audiencia Nacional, al resolver reclamaciones después de haber cambiado de criterio el Tribunal Supremo, lógicamente lo ha hecho de acuerdo con esa “nueva” doctrina. Sin embargo, junto a las sentencias dictadas por mayoría de votos siguiendo la nueva doctrina, suelen pronunciarse votos particulares que razonan que el nuevo criterio seguido por el Supremo no tiene por qué ser consecuencia inexcusable de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; doctrina que los magistrados discrepantes entienden de otra manera muy distinta127y que les lleva, a su juicio, a tener que atribuir la responsabilidad patrimonial al Estado cuando un imputado ha sufrido una prisión preventiva seguida de una sentencia absolutoria que consideró acreditada su falta de participación en los hechos (inexistencia subjetiva).128Habrá que esperar a ver cómo se pronuncia el Tribunal Supremo, una vez le lleguen los recursos de estas resoluciones de la Audiencia con sus correspondientes votos particulares.

Lo cierto es que, de seguirse este nuevo criterio (que elimina del título de imputación de responsabilidad al Estado los casos de inexistencia subjetiva del hecho), las ocasiones de que un preso preventivo posteriormente absuelto pueda recibir una indemnización a cargo del Estado, serán extraordinariamente escasas.

127Y que ya he dejado apuntada en el texto.

128Cfr. las SSAN de 7 de diciembre de 2011; 16 de octubre de 2012.

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