Retos y perspectivas de la reforma procesal penal en América Latina
| Author | Dr. Daniel Erbetta |
| Pages | 376-395 |
376
Retos y perspectivas de la reforma procesal
penal en América Latina
DDE
Sumario
1. La situación previa a la reforma
2. El proceso de reforma
3. Los retos y perspectivas
Denirlosobjetivospolíticos
3.2. Dos dimensiones relevantes
3.2.1. El impacto organizacional de la reforma
3.2.2. El impacto cultural: cambiar las prácticas y rutinas,
la forma de gestionar y de litigar
4. Tres desafíos concretos
4.1. La prisión preventiva
4.2. El acuerdo y los abreviados
4.3. La seguridad
5. Conclusiones
1. La situación previa a la reforma
A partir de las dos últimas décadas del siglo pasado, América La-
tina inició un cambio profundo en los procedimientos penales.
* Profesor Titular Ordinario de Derecho Penal, Director del Departamento
de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Rosario,
Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia Santa Fe.
erbeadanielgmailcom
377
DDE
En términos generales, podría decirse que todos los países conser-
vaban las estructuras básicas del procedimiento inquisitorial o mixto,
con matices propios de la historia de cada región.
Se trataba de sistemas que se regían por un procedimiento escrito,
una recurrente y generalizada delegación funcional, falta de transpa-
rencia y una lógica judicial exageradamente formalista y burocrati-
zada, que colocaba al expediente –ese objeto del deseo inquisitivo y
fuente del culto al trámite–, como actor central de un procedimiento
que muchas veces duraba largos años en un contexto bastante domi-
nado por el llamado “síndrome de alineación temporal”.
Una estructura judicial organizada sobre la base de “juzgados”,
donde el Juez asumía –y en algunas regiones lo sigue haciendo– el
dominio de un territorio propio (el juzgado), con su propia cohor-
te de empleados, mobiliario y demás enseres. Un esquema feudal,
burocrático y autonomizado que, al asumir las impropias funciones
de investigación y persecución, además de conculcar un elemental
criterio de imparcialidad, exhibía la falla derivada de la total ausencia
deestrategiasypolíticasdepersecuciónpenalunicadasodeunain-
geniería institucional que permitiera conectar hechos y protagonistas
o intervenir coordinadamente en economías delictivas.
Los resultados no han podido ser más patéticos: de un lado, una
notoria incapacidad investigativa; una cómoda subordinación (gene-
ralmente, al extremo dependiente) de los jueces a la actividad autó-
noma de la policía –cuya intervención en los primeros momentos de
la investigación y en la selección de los casos a judicializar condicio-
naba muchas veces la suerte del proceso– y, en consecuencia, una
limitadísimacapacidadderespuestaalosconictospenalesdeotro
una permanente lesión a los derechos y garantías ciudadanos, tanto
de los imputados como de las víctimas a las que el Estado les expro-
piabaelconictoyenmásdeunaoportunidadlasdejabaexpuestas
a padecimientos interminables comenzando por la dicultad para
obtener información hasta llegar –incluso– a soportar verdaderos
procesos de re-victimización.
2. El proceso de reforma
Los procesos de reforma pretendieron abandonar el modelo in-
quisitivo y adoptar el acusatorio. En la mayoría de los países y re-
giones se cambiaron los códigos y se adoptaron modelos caracteri-
zados por la separación funcional de la acusación, la defensa y la
jurisdicción; el intento de desformalización de la investigación pe-
378
R...
nal preparatoria y la reformulación de los sistemas de persecución
mediante la consagración de criterios de oportunidad y un menú de
salidas alternativas al ejercicio de la acción –quitándole de este modo
rigidez formal y el carácter eminentemente estatal–; la sustitución del
escriturismo por la regla de debate oral (aunque a veces limitado al
juicio); la ampliación del sistema de garantías y el reconocimiento de
los derechos de la víctima mediante la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, los resultados no fueron los esperados y muchos de
los defectos señalados al modelo inquisitivo o mixto siguieron ope-
rativos.
Algunas razones explican la frustración:
– La reforma normativa fue incompleta al no reparar que el acusato-
rionosesatisfaceconunasimplevariantefuncionalscalyJuez
si no se ataca la base misma del sistema de organización judicial,
incluidas las estructuras de la Acusación y la Defensa.
– En algunas regiones la oralidad se limitó al juicio, mientras la in-
vestigación preliminar a cargo del Fiscal ha seguido formalizada
y por escrito. De este modo se tramitaban o tramitan expedientes,
que a la hora del juicio oral, eran o son leídos (juicios leídos, no
orales)1.
– La tercera cuestión tiene que ver con una resistencia natural al
cambio; una inevitable resistencia cultural. El nuevo modelo res-
ponde a otras lógicas. Exige cambiar el chip y necesariamente en-
terrar añejas rutinas, cambiar prácticas, la forma de trabajar, de or-
ganizarnos, de gestionar y de litigar. Los procesos de reforma no
asumieron, ni atendieron debidamente este problema y los opera-
dores terminaron trasladando las viejas prácticas a un sistema que
responde a una lógica sustancialmente diversa.
– En cuarto lugar, los procesos de reforma –por diversas y, en al-
gunos casos, atendibles razones– no fueron acompañados de un
1 Nadase ganaen calidadde juiciocon prescribiruna etapaoral alnal
del proceso cuando ya toda la prueba ha sido producida sin control de la
defensa, se ha hecho constar en actas y el imputado viene en prisión pre-
ventiva desde meses o años.
379
DDE
concomitante, necesario e imprescindible proceso de reforma de
la estructura y organización policial.
Con variantes, este es el estado general de situación en nuestra
región.
3. Los retos y perspectivas
Si el objetivo del movimiento reformador fue remover la matriz y
tradición inquisitorial del proceso penal, hoy debemos asumir que el
problemaqueenfrentamosestá dadoporloquepodríamoscalicar
siguiendoaAlbertoBINDERcomounareconguracióninquisito-
rial de los nuevos modelos acusatorios; esto es, el riesgo de la subsis-
tencia de procesos penales inquisitivos disfrazados de acusatorios.
Por ello, creo que el desafío actual consiste en fortalecer y com-
pletar el abandono de esa matriz inquisitorial para lo cual no es su-
cientecontarconnuevosdiseñosnormativossinosemodicanlas
estructuras judiciales (incluidas la Acusación y la Defensa) y no se
modicanlasprácticasyrutinascotidianas
No se trata solo de cambiar la ley; debemos advertir que el factor
inquisitorial está más en el sistema organizacional y cultural que en
el sistema procesal y que poco habremos avanzado si no se rompe
una cultura judicial dominada por una lógica burocrática (en el sen-
tido negativo de la categoría), fuertemente instalada entre nosotros.
Ese es el desafío central, porque la burocracia generalmente tiene
capacidad para adecuarse a cualquier modelo y así puede funcionar
con un código formalmente inquisitivo, mixto o acusatorio, siempre
va a funcionar igual, cualquiera sea el modelo normativo.
Por ello, y para referirme a los retos y perspectivas de los procesos
dereformaenAméricaLatinacreonecesariodecomienzodenir
algunos de los objetivos políticos que deben perseguirse para luego
detenerme en el análisis de las dos dimensiones a las que he aludido.
Supone acordar las metas a perseguir y hablo de objetivos políticos
porque más allá de que toda reforma presupone un proceso político y
está necesariamente vinculada con valores políticos, constituye, ade-
más, un programa destinado a un poder del Estado (el judicial), cu-
yos actos son de gobierno (especialmente las sentencias) y, por ende,
actos políticos (la justicia penal forma parte de la estructura judicial
del Estado a través de la cual se gobierna a la sociedad).
380
R...
En esa perspectiva, estimo que un sistema de justicia penal debe
procurar:
a) el respeto pleno a las garantías constitucionales de los imputa-
dos y la protección de los derechos de las víctimas2;
b) transparentar y desburocratizar su funcionamiento y favorecer
el acceso a la justicia;
c aumentarlosnivelesderespuestainstitucionalalosconictos
penales3, en un plazo razonable;
c modicarlarepugnanteselectividaddeun sistemapenalque
se ha ocupado casi siempre de lo mismo4, y
d) ante los alarmantes datos de una realidad históricamente ve-
ricable generar las condiciones para restablecer el sentido
constitucional de un sistema trastocado que funciona caute-
larmente, con una medida de aseguramiento físico a modo de
2 Yenesecaminosiguenvigentes ydeallílacalicacióndesuobracomo
perenne), las enseñanzas del maestro CARRARA: los ordenamientos pro-
cesales han de prestar dos servicios, proteger el derecho de los buenos
para que se castigue al culpable y proteger el derecho del reo a no ser
castigado más allá de su justa medida; dicho de otro modo, el proceso
penal es un límite al poder penal (la exigencia del juicio previo o debido
proceso, como condición de la habilitación de poder punitivo, cumple una
función de garantía) pero al mismo tiempo es uno de los instrumentos de
lapolítica criminalalconstituirel escenariobásicode conguracióndel
programa punitivo.
3 La impunidad no es solo la falta de castigo a un culpable, hay impunidad
cuandonohayrespuestainstitucionalalosconictospenalesenunplazo
razonable (archivo o desestimación por atipicidad, probation, criterios de
oportunidad, sobreseimiento, absolución o condena). Desde esta perspec-
tiva, en nuestra provincia de Santa Fe, intentamos salir de un sistema que,
por defectos estructurales, ha sido un ejemplo industrial de producción de
impunidad.
4 A pesar del fenómeno expansivo y de la banalización de la legislación pe-
nalnuestrosscalesyjuecesapenassitrabajanymanejannomásdeuna
veintena de tipos penales.
381
DDE
pena anticipada cuando el preso es condenado o de medida de
seguridad pre-delictual cuando es sobreseído o absuelto5.
3.2. Dos dimensiones relevantes
Así las cosas, intentaré desarrollar dos de los aspectos más rele-
vantesaconsiderardentrodelosprocesosdereformamereeroala
dimensión organizacional y a la necesidad del cambio cultural.
3.2.1. El impacto organizacional de la reforma
a) El sistema acusatorio (adversarial) supone la implementación de
un sistema por audiencias públicas, orales y contradictorias, tanto
para la etapa preparatoria como para el juicio.
Todos los actos procesales de la investigación penal preparato-
ria (y, obviamente, el juicio) que requieren la decisión de un Juez
5 En general, la realidad demuestra que tenemos un sistema penal cautelar
dondelapenanoestáalnaldelprocesosinoalprincipioenunescena-
rio precondenatorio. No se funda en la comprobación del injusto y la cul-
pabilidad, sino en la sospecha y la necesidad del aseguramiento físico. En
cualquier perspectiva, la prisión preventiva resulta difícilmente legitima-
ble, pero analizada en concreto en la realidad de nuestra región constituye
una grosera ilegalidad. Funciona en muchos casos como pena anticipada
–cuando posteriormente se condena al imputado preso– y en otros como
medida de seguridad predelictual, tal como ocurre en los casos en que el
imputado preso nunca es condenado. Si se la normativiza al extremo suele
decirse, desde la teoría general del proceso, que es una medida cautelar
aunque nadie se atreve a exigir que, de ser así, se efectivice una contracau-
telatal comoloprescribe lateoríageneral delas cautelaresNoaanza
lajusticiaporque lajusticianoseaanza conlainvestigaciónpreliminar
y la sospecha inicial, sino con el juicio y la sentencia en tiempo razonable;
tampoco tiene impacto en la reducción del delito y con ello en la cuestión,
compleja por cierto, de la inseguridad. De otra parte, si fuera un regulador
de la seguridad/inseguridad los niveles objetivos y subjetivos de seguri-
dad deberían estar muy elevados porque en los últimos quince años la
tasa de encarcelamiento se ha más que duplicado (a despecho de la seudo
teoría mediática de la “puerta giratoria), manteniendo niveles intolerables
(cerca del 62% promedio país) de encarcelamiento preventivo. Su utiliza-
ciónsolo puede justicarseexcepcionalmente comoneutralización tem-
poral (y mientras dure) de un riesgo procesal (de fuga o entorpecimiento
probatorio).
382
R...
deben desarrollarse en audiencia pública y oral, en presencia del
Juez y las partes6.
Este sistema de audiencias desplaza al sistema de expedientes judi-
ciales –si no se descarta el expediente la oralidad será una parodia
y la investigación no tendrá la celeridad buscada– y demanda de
los litigantes un adecuado entrenamiento para la preparación del
caso y la presentación oral y pública de los hechos y argumentos.
Obviamente no hay espacio alguno para la delegación de funcio-
nes y al haberse eliminado el expediente, los jueces deben ir a la
audiencia sin conocer nada de lo que se les va a plantear y deben
resolver en la audiencia. El Juez recibe la información del caso en
el momento que las partes se lo presentan; no hay papeles a los
que recurrir para tomar la decisión, ni las partes tienen papeles
para argumentar.
b) Dado que la implementación de la oralidad y el sistema por au-
diencias públicas requieren una adecuada gestión, resulta nece-
sarioconcretarun cambioorganizativobásicocon lasocinasde
gestión judicial.
Estas ocinas a cargo de ingenieros o administradores de em-
presa, tienen por función asumir todo el gerenciamiento del sis-
tema (programación de audiencias, gestión de estas, agenda de
losjuecescitaciones ynoticaciones pormedios electrónicos
preservación de la prueba, etc.), a partir de un principio: la nítida
separación de la función jurisdiccional y la administrativa.
Los jueces asumen exclusiva y excluyentemente la función que la
Constitución les asigna: la jurisdiccional y se dedican a ella full
time. Por otra parte, es esa la única función para la que han sido
capacitados, en tanto ninguna formación de gerenciamiento o ad-
ministración se proporciona en las facultades de Derecho.
6 La audiencia imputativa, los planteos sobre medidas cautelares, reexamen
de las mismas y alternativas o morigeración, criterios de oportunidad y
probation, constitución de querellante, negociaciones para evitar el juicio y
otros acuerdos probatorios, divergencias entre las partes sobre cuestiones
probatorias, audiencia de habeas corpus, proceso abreviado, audiencia pre-
liminar al juicio o de control de la acusación, audiencia de juicio, así como
todas las correspondientes a la etapa de ejecución penal, deben ser venti-
ladas en forma oral y pública ante un tribunal unipersonal o colegiado.
383
DDE
Dadoquese tratadeunpoder públicoqueintervieneen conic-
tos, cuya naturaleza está vinculada a derechos fundamentales, el
sistema debe funcionar diariamente sin reconocer días y horas in-
hábiles7.
c) De otra parte, resulta necesario suprimir el viejo diseño feudal del
juzgado con territorio propio y su propia cohorte de empleados,
que operaba a modo de unidad autónoma, sin control de gestión
alguno pero con asombrosa delegación funcional.
Ellosuponemodicarla estructurajudicialmediantelacreación
de los colegios de jueces penales. Se trata de un pool de jueces
dispuestos a intervenir en la etapa preparatoria, en el juicio o en
la ejecución penal, ubicados físicamente en salas comunes donde
esperan la asignación de trabajo sobre la base de un sistema de
turnos de urgencias y de turnos ordinarios diseñados en función
de una serie de indicadores que permiten determinar una equita-
tiva distribución de la carga de trabajo. De esta forma sabemos y
vemos cómo y cuánto trabajan los jueces y hay un reparto equili-
brado de los casos.
Ya no hay Juez de la causa porque eventualmente pueden inter-
venir en la etapa previa jueces diversos. Además, la presencia del
Juez y las partes, y la existencia de un registro audiovisual torna
innecesaria la presencia de un secretario. Esto favorece un reapro-
vechamiento de los recursos humanos, en la medida que se posi-
bilitealossecretariosoptar porserscalesodefensoresadjuntos
obientrabajarenlaOcinadeGestiónJudicial8.
d) Del mismo modo, el impacto organizacional también debe alcan-
zar a dos instituciones básicas del modelo acusatorio.
7 En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe (Argentina), se concretaron
más de 2 500 audiencias públicas y orales en 240 días, de las que el 28% se
han llevado a cabo en horarios vespertinos y días inhábiles.
8 Secretario viene de secretum, origen inquisitorial vinculado a los procedi-
mientos escritos y al secreto de sus actos, lo cual generó la costumbre de
fedatar a través de ellos las declaraciones de los testigos y las resoluciones;
luegoestopermitióunaampliadelegacióndeociodefuncionespropias
del Juez al secretario. Durante el imperio romano el juzgamiento pasó a
celebrarse de sitios abiertos a salas cerradas, uno de cuyos ámbitos se co-
noció como secretarium o secretum y ahí se oía a los testigos in secretum.
384
R...
Una es el Ministerio Público de la Acusación al que debe asegurar-
seautonomíafuncionalyautarquíananciera
Una estructura jerárquica (a diferencia de la de los jueces que debe
ser horizontal, en tanto por imperativo constitucional el Poder ju-
dicial no reconoce jerarquías sino competencias) y guiada por el
principio de objetividad y unidad de actuación (para que nadie
sea dueño de un caso y haga lo que le parezca).
En la provincia de Santa Fe (Argentina) se le ha dado por ley una
improntamuy fuerte enidenticar ala institucióncomo agente
políticoporquedeneunaspectodelapolíticacriminalqueesla
de persecución penal. Por ello, el Fiscal General y los cinco Fisca-
les Regionales, tienen periodicidad en sus cargos y al concursar
deben presentar un plan completo de gestión.
Esdecir unainstitución novedosano creadaen reejode laes-
tructura judicial, en tanto el diseño operativo y los estándares y
protocolos de actuación procuran evitar el riesgo (cuyas negativas
consecuencias se han comprobado en otras regiones) de que los
scalesquedententadosporlacomodidaddereproducirlaforma
de trabajo de los juzgados de instrucción y que la policía depen-
diente del ejecutivo siga siendo el dueño de la investigación, y los
scalessusauxiliares9.
Una cuestión central tiene que ver con la organización del Ministe-
rio Público de la Acusación y el sistema de gestión de casos. Y aquí
varios desafíos: el Ministerio Público es una institución clave para
desformalizar la etapa preparatoria10; su actuación es fundamental
9 A modo de ejemplo, la Fiscalía Regional Rosario, que administra y contro-
la la mayor carga de trabajo de toda la provincia de Santa Fe (Argentina),
dado que más de un 55% de los casos penales ocurren en el área de su
competenciaestáorganizadasobrelabasede tresgrandesocinaslade
Salidas Alternativas, la de Investigación y Juicio, y la de NN. Cuenta ade-
más, con cinco Unidades Fiscales de Investigación: Homicidios, Delitos
Complejos, Delitos Sexuales, Violencia Institucional y Turno y Flagrancia.
10 Paraganarecaciaen lainvestigaciónysercompatiblecon elsistemade
audiencias y la eliminación del expediente, es necesario que la investiga-
ción penal preparatoria sea desformalizada. El actor penal debe investigar
alos efectosde tenerevidencia sucientepara acusary litigaren juicio
oral y público. La investigación debe ser ágil, dinámica, sin demasiadas
385
DDE
en el diseño de una política de administración y control de la carga
de trabajo (y dentro de ella, en la gestión de los casos que requie-
ren mucho monitoreo y control de gestión); y, además, es decisiva
en la investigación, particularmente en la dirección y conducción
de esta.
También hay que advertir sobre el problema que muchas veces
plantean los delitos complejos y graves que son de difícil esclare-
cimiento y que desafían el sistema. Por un lado, debemos evitar
quelaFiscalía tiendaaresolversololo fácilolaagranciay por
otra parte, es necesario potenciar su intervención y control de las
investigaciones para reducir la capacidad de actuación autónoma
de la policía.
e) La reforma estructural también debe alcanzar a la defensa pública,
que debe darse un nuevo diseño organizacional y operativo.
Se apunta a consolidar una defensa fuerte (igualdad de armas),
con autonomía funcional y autarquía nanciera organizada a
modo de un gran estudio jurídico.
Capacitación permanente, estándares y protocolos de actuación y
una organización al modo de un gran estudio jurídico, con clara
separación funcional y administrativa. Una estructura diseñada
según las necesidades de cada región, pero con una fuerte impron-
ta de presencia en las comisarías y en las cárceles, prevención de la
violencia institucional y actuación en todas las etapas del proceso.
3.2.2. El impacto cultural: cambiar las prácticas y rutinas, la forma
de gestionar y de litigar
Creo que estas reformas (ley de organización de tribunales, Minis-
terio Público de la Acusación y de la Defensa Pública) son necesarias,
pero aun así la consolidación del nuevo sistema y el mayor grado
de realización de los objetivos políticos de la reforma siguen direc-
tamente vinculados a la necesidad de profundizar la internalización
del cambio del modelo y de una nueva práctica organizacional, ope-
rativa y de gestión; esto es, un verdadero cambio cultural, porque lo
formalidades, porque lo central es producir prueba en el juicio. Ello tam-
bién es compatible con la posibilidad de realizar acuerdos y abreviar trá-
mites y plazos.
386
R...
peor que podemos hacer es enfrentar los problemas del nuevo siste-
ma con las lógicas, prácticas y rutinas del sistema anterior.
Como si fuera poco, en las regiones donde las reformas son más
recientes, tenemos la gran responsabilidad de ser protagonistas del
cambio y seguramente de la forma en que vayamos modelando, el
funcionamiento operativo en estos primeros momentos marcará la
impronta del sistema por varios años.
En esa perspectiva, y aunque parece un contrasentido, necesaria-
mente debemos desterrar el conocimiento anterior y con este las vie-
jas prácticas y rutinas, lo que no es fácil, porque en ese cambio está en
juego una nueva concepción de ejercicio del poder.
Gramsci, decía que el poder se encuentra mucho más en las ruti-
nas y prácticas aceptadas que en el ejercicio transparente y activo de
las decisiones11.
Por ello es fundamental generar una conducción unicada del
proceso de implementación de las reformas, una fuerte articulación
entre todos los actores y una capacitación permanente para asumir
los retos y desafíos y no convalidar prácticas distorsivas12.
11 La reforma de los sistemas procesales no es solo un problema cuantitativo,
sino fundamentalmente cualitativo. Es cierto que siempre será necesaria
unainversiónpresupuestariasucienteparagarantizarloscambiospero
lajusticación dela mismadebe iracompañadade unatransformación
profunda en el modo de administrar y gestionar el sistema y, obviamente,
en el modo de ejercer la jurisdicción. Ello implica repensar las estructuras
judiciales sin dejar de aprovechar los recursos humanos existentes, pero
reasignándolos en función de otro esquema organizacional.
12 Porejemplo elriesgoque hagamostrampaque juecesscalesodefen-
sores no puedan dejar su dependencia del expediente para la toma de
decisiones y conviertan a la oralidad en una actividad marginal o en una
suerte de mise en escéne. Audiencia o juicio oral es diverso a audiencia o
juicio leído y es necesario convencer que la oralidad es una metodología
ecienteparalatomadedecisionesunaalternativaigualmenteconable
que el expediente; sin duda, la oralidad es muchísimo más efectiva para
mostrar la realidad que el expediente. Debemos evitar que de tener un ex-
pediente judicial terminemos generando tres expedientes, uno del Fiscal,
otro del defensor y otro del Juez o que las audiencias previas al juicio no se
transformen en una suerte de minijuicio; hay que lograr un funcionamien-
to dinámico de las audiencias previas al juicio. Por otra parte, es necesario
387
DDE
4. Tres desafíos concretos
Haytrescuestionesquemerecenunabrevereexión
4.1. La prisión preventiva
Es que volviendo a los valores políticos de la reforma, cabe adver-
tir sobre el riesgo de mantener niveles inaceptables de prisión pre-
ventiva, que ya han sido condenados en la región por la CIDH.
Vale recordar que dicho tribunal se ha pronunciado, de modo uni-
forme y reiterado, desde hace más de diez años, sobre la excepciona-
lidad del encarcelamiento preventivo y las exigencias que, debida-
mente motivadas en prueba objetiva, deben concurrir para habilitar
el despacho de tan grave medida restrictiva de derechos respecto a
quien todavía es inocente. También ha condenado el abuso judicial
en su utilización, y señalado la necesidad de potenciar las alterna-
tivas al encarcelamiento durante el proceso pero garantizando el
efectivo control de ejecución de estas. Precisamente, en un reciente y
relevante fallo, ha vuelto a desarrollar y sistematizar el conjunto de
principios y condiciones a los que debe sujetarse la llamada medida
cautelar13.
Desde otro lugar y demostrando la gravedad del problema en
nuestra región, también el Papa Francisco se ha pronunciado sobre
el tema recientemente, quien luego de rechazar y criticar la pena de
muerte y la prisión perpetua, sostuvo: “Otra forma de penas ilícitas,
ocultas tras un halo de legalidad, lo constituye la prisión preventiva
cuando en forma abusiva opera como adelantamiento de pena previo
a la condena o como una medida que se aplica ante la sospecha más
o menos fundada de que se ha cometido un delito. La situación es
particularmente grave en América Latina donde el número de presos
preventivos oscila entre el 50 y 70%. Esto contribuye a un deterioro
procurarque lagestióndelas audienciassealo másecienteposible El
sistemanoadmitesuspensionesnidemorasinjusticadasHayqueforta-
lecerlasOcinasdeGestiónyestableceruna buenarelaciónconloscole-
gios de jueces para evitar estos defectos. Además, es fundamental lograr
una adecuada articulación con el Ministerio de Seguridad para garantizar
el traslado de detenidos en los horarios previstos.
13 “Norín Catrimán y otros vs. Chile (dirigentes, miembros y activistas del
pueblo mapuche)”, sentencia de 29 de mayo de 2014.
388
R...
aún mayor de las condiciones de encierro, situación que la construc-
ción de cárceles nuevas no termina de resolver”14.
4.2. El acuerdo y los abreviados
De otra parte, hay que evitar el abuso de la negociación y el abre-
viado15 y que este se convierta en una extorsión contra algunos selec-
cionados16, en una excluyente descarga de trabajo que consolide prác-
ticas burocratizadas para evitar el cumplimiento de los roles propios
de las partes del enjuiciamiento –acusar y defender–17 o en una alter-
nativainjusticadaycontrariaalinterés públicoenlapersecucióny
14 Discurso pronunciado por el Papa Francisco con motivo de la audiencia
celebrada, el 23 de octubre de 2014, con autoridades de la Asociación In-
ternacional de Derecho Penal, la Sociedad Internacional de Criminología,
la Sociedad Internacional de Defensa Social, la Fundación Internacional
Penal y Penitenciaria, la Sociedad Mundial de Victimología y la Asocia-
ción Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología.
15 El procedimiento abreviado supone, entre nosotros, el reconocimiento de
la culpabilidad y el dictado de una condena sin juicio. Su legitimación
deriva del acuerdo entre las partes, el que no queda exento del debido
control jurisdiccional; su naturaleza responde, en el marco de un sistema
acusatorio y adversarial estructurado sobre la base de audiencias públicas
y orales, a la necesidad de prever instrumentos que permitan desconges-
tionar el sistema de justicia penal proporcionando una respuesta adecua-
daalconicto encasosdonde laevidenciapermitaprescindir delapro-
ducción de prueba y acordar una salida razonable que asegure el respeto
a los derechos y garantías del imputado –considerando especialmente su
voluntad de abreviación–, así como el objetivo político institucional de
evitar la impunidad.
16 A ello contribuye, precisamente, el abuso de prisión preventiva, la injus-
ticadaduraciónde losprocesosy enalgunossupuestosla comodidad
para las partes de evitar un juicio. En esa negativa combinación la posi-
bilidad de tener una condena cierta se presenta para el imputado como
unadesesperadasalidaqueademáspuedefacilitarlebeneciosdelaley
penitenciariadadoquenosiempreseleinformaqueesosbeneciosyalos
tiene aún en su condición de inocente sometido a proceso y encarcelado
preventivamente.
17 Entre las prácticas distorsivas se ha comprobado también el recurso a
los llamados “abreviados simulados o encubiertos”, donde se ponen de
acuerdo Fiscal y defensor para ir a una suerte de audiencia de juicio ex-
389
DDE
sanción de delitos, así como a la obligación constitucional de proveer
a la tutela judicial efectiva de las víctimas18.
Es por ello que, cualquiera fueran los términos empleados en un
reglamento procesal, el ejercicio de poder punitivo y la aplicación
consecuente de una pena, demanda en todos los casos, por impo-
sición del modelo republicano de garantías –como límites al poder
estatal–, la comprobación del hecho previo como presupuesto de la
sentencia de condena y de la imposición de una pena, sea como con-
secuencia de un juicio o bien de un procedimiento abreviado19.
pressconprácticamentetodoacordadoyconlanalidaddeevitarquese
registre el caso como un procedimiento abreviado.
18 Muchos de los riesgos pueden disiparse con un ejercicio responsable y
profesional de la defensa e, incluso, del propio Ministerio de la Acusación
y con permanente monitoreo de la actuación de los integrantes de ambos
organismos. Para ello, es preciso generar estándares y protocolos de actua-
ción, procurando pautar una serie de requerimientos a los que deben so-
meterse, por ejemplo, los defensores públicos, para evaluar la posibilidad
delacuerdocomo porejemployentre otrasquehayasuciente prueba
de cargo producida por el Fiscal, no por la policía. Del mismo modo, y
cuanto menos en Argentina, por imperativo constitucional, resulta nece-
sario el debido control jurisdiccional en la audiencia del acuerdo presenta-
do, así como la debida motivación de la sentencia que en consecuencia se
dicte, lo cual implica necesariamente revelar las evidencias indicadas por
el actor penal que acrediten la existencia del hecho acordado como susten-
todelacalicaciónlegalEllo tambiénesreasegurodequeelacuerdono
versesobre unhechoatípico obiencon proyecciónenunagura penal
más grave que la efectivamente afectada por el hecho. La necesidad de que
el Juez exija evidencias del hecho delictivo al actor penal se deriva, más
allá de la regulación procesal del instituto, de su obligación constitucional
demotivarlassentenciasencuantoalhechocalicaciónlegalypenaasí
como de la exigencia constitucional según la cual no hay pena sin delito
(artículos 1, 18, CN).
19 En ese entendimiento, si bien el acuerdo de partes -aun cuando, en reali-
dadnosetratadeloscontendientes directosdelconictosinodeltitular
de la acción penal y el representante del imputado, sin perjuicio de las
facultades del querellante si lo hubiere- condiciona a la jurisdicción –en
tantosi hayacuerdono hayconictono puededesconocerseque enel
marco del ordenamiento jurídico constitucional argentino dicha posibili-
dad reconoce límites. Esos límites derivan del respeto a la legalidad –sin
390
R...
Precisamente, dado que por vía del abreviado se instrumenta un
modo de ejercicio de poder punitivo sin juicio, no existe ninguna
posibilidad que el acuerdo escape a la intervención y control juris-
diccional, en tanto todo ejercicio de poder punitivo debe reconocer
como presupuesto un delito (injusto culpable) y cuando ese ejercicio
se concretiza en una pena –ya por vía de un juicio o un acuerdo– re-
quiere la intervención y control jurisdiccional pertinente.
No por obvio vale además señalar que como todo mecanismo ins-
trumental el abreviado derivadode un acuerdo no es un n en s í
mismo.
4.3 La seguridad
La tercera cuestión tiene que ver con la seguridad.
No hay que generar muchas expectativas respecto al impacto que
las reformas estructurales del sistema procesal y de la organización
judicial puedan tener en orden a la reducción del delito. En general
los sistemas de justicia penal tienen poca incidencia en el tema por-
que normalmente intervienen cuando el hecho ya ocurrió. General-
mente cuando ocurre un homicidio se llama a un sepulturero y a un
scaloJuezpenal
El problema de la inseguridad demanda el inicial reconocimiento
de su complejidad y, además, una respuesta combinada de diversas
políticas públicas, tanto primarias como secundarias. Va de suyo que
enesteúltimo casosetratatambiéndediseñarpolíticas especícas
en la materia, pero para ello resulta imprescindible generar mucha
inversión presupuestaria en investigación cuanti y cualitativamente
sobre la dinámica de la violencia, esto es, mucha tarea de análisis cri-
minal y de investigación empírica del delito que nunca se hizo y, por
otra parte, una radical y urgente reforma estructural de la agencia
policial que –lamentablemente– se ha convertido más que nunca en
un actor central como parte del problema y no de la solución.
La única respuesta, que no debe seguirse, la constituye una vieja
receta del pasado, de probado y repetido fracaso, y tiene que ver con
perjuicio de que pueda haber excepciones con fundamento en la prevalen-
cia de un principio de jerarquía superior–, la razonabilidad y los princi-
pios constitucionales que dan entidad a las garantías del imputado y a la
tutela judicial efectiva.
391
DDE
el uso de más violencia, de más penas, de más policías, de más poder
punitivo. Históricamente está demostrado que nunca el aumento de
poder punitivo o la mayor represión del sistema tuvo como correlato
la reducción del delito.
Sin embargo, la falsedad del argumento choca con la fuerza cul-
tural de este. Es que la sociedad tiene fe en la pena porque, a través
de ella, canaliza pulsiones de venganza. De allí que el discurso vin-
dicativoy sumanipulaciónmediáticatengaalta ecaciapolítica y
mucha aceptación social.
Ello explica el generalizado uso político del Derecho penal como
fenómenocomunicativoytambiénlasenormesdicultadesparare-
batir la falsa premisa (si elevo las penas baja el delito) de la demagogia
y el populismo penal que, por otra parte, encuentra siempre sustento
en las campañas publicitarias dominantes en los medios masivos de
comunicación que pretenden apropiarse del “sentido común”. En úl-
tima instancia, como decía Einstein, es más fácil desmontar un átomo
que un prejuicio o preconcepto.
Pero los caminos son otros y, en esa perspectiva, la política tiene
una deuda pendiente en materia de diagnóstico sobre la violencia (y
su dinámica) y también en materia de gestión de la seguridad. Si algo
no debe perderse de vista en la cuestión, es que a la seguridad la debe
gestionar la política, nunca la policía, y que uno de los más graves
errores políticos ha sido permitir y consentir la autonomización poli-
cial a cambio de gobernabilidad.
Lamentablemente, vivimos en una región altamente violenta (más
allá que, en ese contexto, Argentina tenga un lugar bastante privile-
giado) y muchos de los problemas que padecemos en la región son
comunes: inequitativa distribución del ingreso y pronunciada des-
igualdad social; la economía producto de la prohibición de la cocaína
(si el mercado es garante del delito, el derecho penal no lo detiene);
medios concentrados a favor de modelos excluyentes; enorme facili-
dad de acceso a las armas; y los modelos institucionales de policía.
A ellos está vinculado como ha dicho el profesor Zaaroni el
cuadro general de violencia criminal e institucional donde masacres
aberrantes como la de Ayotnizapa (México) no es más que otro capí-
tulo negro de una región con los índices de homicidio más altos del
mundo (de los 23 países que superan una tasa de 20 homicidios c/100
000, 18 son de América Latina y el Caribe).
Los sistemas de investigación y enjuiciamiento criminal pueden
contribuir a mejorar el cuadro de situación, pero no debe depositarse
sobre ellos una expectativa que jamás podrían realizar.
392
R...
La ecacia del nuevo sistema consiste en ganar transparencia
proteger a las víctimas y asegurar las garantías y reducir la impuni-
dad, que es la falta de respuesta institucional. Luego y a través de un
adecuado diseño operativo de las estructuras de la Acusación pro-
bablemente se puedan articular políticas de intervención en algunas
economías delictivas. El diseño de la policía de investigación, bajo la
direcciónyconducción delosscales ylageneraciónde protocolos
y estándares de actuación que aumenten los niveles de profesionali-
dad podrán, también, contribuir a un mayor control, para reducir al
máximo el ámbito de actuación autónoma de la policía y con ello la
posibilidad de prácticas corruptas.
5. Conclusiones
- La justicia penal ha iniciado un proceso de transformación radical
que apunta a democratizar su funcionamiento y generar instrumen-
tos que le permita alcanzar sus objetivos. Ello nos obliga a un enor-
me esfuerzo para preservar las bondades del cambio y evitar que se
desnaturalice.
Para ello debemos comenzar por reconocer que tenemos proble-
mas estructurales y de funcionamiento derivados de múltiples fac-
tores aunque preponderantemente de un modelo de poder judicial
diseñado en el siglo , estructurado a través de una burocracia je-
rárquica que ha formateado una matriz cerrada y relativamente con-
servadora que se proyecta en ciertas tradiciones, prácticas y rutinas
añejas, en problemas de accesibilidad, publicidad y transparencia de
los actos que el poder produce.
Debemos dejar atrás un modelo que ha sido programado para
funcionar prácticamente sin controles o con controles muy débiles y
donde, bajo el pretexto de la independencia judicial, muchas veces se
neutraliza o diluye la responsabilidad funcional.
Como si fuera poco, el esquema burocrático generalmente esta-
blece una relación entre la organización y las personas que no solo
despersonaliza sino que además genera una tendencia en la que el
burócrata le da más importancia a los reglamentos y a los formalis-
mos que al cumplimiento de los objetivos mismos de la propia or-
ganización. Una suerte de deformación profesional que termina por
conducir a un conformismo, que aleja cada vez más a la organización
del cumplimiento de sus funciones y objetivos, privilegiando el trá-
mite y la observancia obsesiva de los vericuetos reglamentarios antes
que la razonabilidad de las soluciones.
393
DDE
Este conformismo consolida, en más de una ocasión, una cultura
que lleva a aceptar como algo “natural” situaciones que cualquier
persona, con un mínimo de racionalidad, juzgaría como inaceptables.
Debemos mirarnos críticamente para revisar esas prácticas y cul-
turasnoperderjamásla sensibilidadfrentealosconictosyla vio-
lación de derechos, ni el contacto con la gente20.
- Estimo que lo más relevante de las reformas procesales está dado
por la dimensión política, organizacional y cultural porque, como ya
se ha dicho, el factor inquisitivo y la cultura burocrática está más en
el sistema de organización y en nuestras prácticas cotidianas que en
el sistema normativo.
20 En Argentina se ha instalado un debate pendiente sobre el estado de la Jus-
ticia y su reforma y en esos términos debe entenderse la discusión sobre
la llamada democratización de la Justicia, expresión de uso frecuente en
estos últimos tiempos pero que en verdad reconoce antiguos desarrollos
y preocupaciones, como ocurriera en los albores de la democracia recu-
perada con el gobierno de Raúl Alfonsín, que contó con el asesoramiento
en estas cuestiones del maestro Carlos NINO. Aquel debate quedó trunco
pormotivosjusticados veníamosdelterrorismodeEstadoy habíaque
juzgar a las cúpulas), cayó luego en un pozo en la década del neolibera-
lismo de los noventa del siglo y se ha constituido hoy en un debate
necesario, que no todos están dispuestos a dar de cara a la sociedad y sin
manipulaciones, pero que debemos asumir con responsabilidad y parti-
cipación de toda la ciudadanía, en tanto no podemos ser tan narcisistas
de creer que solo los profesionales que monopolizamos, nada más y nada
menos que un poder del Estado, somos los únicos habilitados a intervenir.
Democratizar la Justicia no es una expresión ambigua ni se agota en la
transformación imprescindible de los sistemas de Justicia penal. Democra-
tizar la Justicia supone la necesidad de elaborar no ya una teoría de la jus-
ticia democrática sino, antes bien, una agenda democrática para la Justicia
que procure alcanzar, mediante las reformas normativas y organizativas
necesarias, los objetivos políticos de un sistema de Justicia independiente
y compatible con la Constitución nacional. Dentro de esa agenda y en ese
debate debe asumirse la necesaria discusión sobre los procesos de reforma
al Código penal y fundamentalmente la reforma a la Justicia penal e, in-
cluso, dentro de ella, las tentativas por saldar el incumplimiento histórico
que ha postergado la implementación del juicio por jurados populares que
deriva directa y expresamente de repetidos mandatos constitucionales.
394
R...
Desde esta perspectiva, el proceso de reforma y su consolidación
demandanplanicaciónestratégicaunfuertecompromisoideológi-
co, responsabilidad institucional y capacitación continua.
Un compromiso ideológico que supone la necesidad de internali-
zar un esquema mental que privilegia las soluciones y no los obstácu-
los; que privilegia los objetivos de la organización y no los vericuetos
reglamentarios o las prácticas rutinarias.
La responsabilidad institucional para generar espacios de discu-
sión y consenso que permitan analizar y gestionar los problemas de
la reforma y su implementación.
Y aquí se hace indispensable mucha coordinación entre las agen-
cias, un adecuado gobierno y gestión del sistema y mucho monitoreo
y control de gestión.
La capacitación en los principios y reglas de juego, en las técnicas
operativas y de litigación y un cambio radical del modo de actuación
descalesdefensores yjueces que tieneque vercon esas nuevas
formas de organizarnos y gestionar.
Pero la capacitación en lo procesal y en el nuevo diseño operati-
vo no nos puede hacer perder de vista que el proceso es el escenario
básicodeconguracióndelderechopenalyelloobligaatransitarun
camino de integración que ahora será más notorio y evidente porque
scalesabogadosyjuecesdedarmisaenlatínydeespaldasalagen-
te, han pasado a una liturgia en castellano y de frente a la sociedad21.
21 Siempre he sostenido que el mejor criterio de oportunidad es conocer la
estructura global del ordenamiento jurídico, los principios y las reglas del
áreaespecícasabermanejar lascategoríasdelsistemadeDerecho penal
y conocer la estructura particular de los delitos. Cuanto más Derecho co-
nozca más fácil será la construcción del caso y más amplia la posibilidad de
asegurar la toma de decisiones y la posibilidad de desempeñar con libertad
el rol que corresponda (pensemos que, por ejemplo, en el nuevo sistema
losscalesadiferenciade loqueocurreconlosjuecesdeinstrucción de-
berán decidir probablemente un alto porcentaje de casos en el primer día
y van a tener que hacerse cargo de las consecuencias políticas de sus deci-
siones). El conocimiento facilita la actividad, da seguridad, hace previsible
las decisiones y funciona como importante elemento de descarga procesal
pero también favorece la actividad de investigación porque, en muchos
casos, si no conozco la estructura típica del delito difícilmente pueda dispo-
ner los medios conducentes a su comprobación. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA
395
DDE
- Pero cuidado porque ni el proceso penal ni la implementación de la
reformasonunnensímismosNopodemosabsolutizarelcómo
y perder de vista el “para qué”, salvo que pensemos en construir un
reloj de una sola aguja.
Por ello debemos saber para qué queremos el cambio. No se tra-
ta solo de cambiar la ley, ni tampoco de cambiar nuestras prácticas
rutinariasy degestión nose tratasolo deganar ecienciaporque
además, ninguna reforma judicial es neutra y, en esa perspectiva, la
ecienciatambiéntienequeverconlosvalores
Se trata de alcanzar los objetivos políticos relacionados de comien-
zoenndecambiarunarealidadcaracterizadaporunsistemaalta-
mente selectivo, que funciona cautelarmente, con elevada cifra negra,
una policía que sigue siendo dueña del sistema de selección de casos,
dondemuchasvecessevericangroseraslimitacionesdederechosy
garantías, y espacios de impunidad.
La reforma debe contribuir a cambiar este dramático inventario.
Y para ello se necesita cambiar una concepción y una forma de
ejercicio de poder. Este es probablemente el cambio paradigmático
más importante. La reforma no es un problema de técnica procesal,
no es un problema procesal. Es un problema esencialmente político,
un problema ideológico. Una nueva concepción de poder hacia afue-
ra y hacia adentro.
hablaba de la función procesal de la tipicidad y más recientemente Enrique
BACIGALUPO ha postulado la necesidad de extremar las exigencias pro-
cesales para la selección judicial in-limine de las denuncias y querellas ante
la comprobación que un alto porcentaje de casos judicializados en España,
tal como ocurre entre nosotros, son de antemano atípicos. Vid, ERBETTA,
Daniel. La reforma procesal penal en la Provincia de Santa Fe: Un paso ne-
cesario para democratizar la justicia. Libro Homenaje a la Escuela Procesal
Penal de Córdoba. Instituto de Derecho Procesal. Academia Nacional de
Derecho y de Ciencias Sociales p. 114.
