El Rol de la Forma en los Contratos.Su Expresión en el Derecho Contractual Cubano

• Author: Suset Hernández Guzmán - Luis Alberto Hierro Sánchez
• Position: Profesora Asistente del Departamento de Derecho Civil y de Familia Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana - Profesor en Adiestramiento del Departamento de Derecho Civil y de Familia Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
• Pages: 123-151

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El rol de la forma en los contratos.

Su expresión en el Derecho

Contractual cubano

Recibido el 24 de junio de 2015 Aprobado el 25 de noviembre de 2015

Lic. Suset H ERNÁNDEZ G UZMÁN

Profesora Asistente del Departamento de Derecho Civil y de Familia

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

Lic. Luis Alberto H IERRO S ÁNCHEZ

Profesor en Adiestramiento del Departamento de Derecho Civil y de Familia

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

RESUMEN

El tema de la forma del contrato, si bien es de los más tratados por la doctrina, no pierde su vigencia ante las constantes transformaciones de la normativa contractual. Los nuevos cambios en materia de transmisión del derecho de propiedad en Cuba, a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 288/2011 para los bienes inmuebles, constituyen pretexto suficiente para analizar el rol de la forma en el sistema contractual cubano, sobre todo, a partir de la fórmula del archipolémico artículo 313 del Código Civil, cuyo análisis sigue provocando más de un quebradero de cabezas para la doctrina patria.

PALABRAS CLAVES

Contrato, forma, consensualismo, formalismo, contratos traslativos del dominio.

ABSTRACT

The issue of contract form, although it is treated by the doctrine, applies even in the constant transformations of contract law. The new changes in the field of transfer of ownership in Cuba,

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from the entry into force of Decree-Law No. 288/2011 for real estate, are sufficient pretext to analyze this topic in the Cuban contractual system, especially, from the formula of article 313 of the Civil Code, whose analysis continues to cause more than a pain in the head for homeland doctrine.

KEY WORDS

Contract form, consensualism, formalism, conveyances contracts domain.

SUMARIO:
1. La forma del contrato. Una aproximación a su concepto. 2. Forma vinculada y forma libre. 3. Formalismo vs . Consensualismo: una mirada histórica. 3.1. Los sistemas de contratación. 4. El nuevo formalismo contractual. 5. Los contratos formales y no formales: el rol de la forma. 6. La forma en la codificación civil. 7. La forma en el ordenamiento jurídico cubano. 8. La forma en los contratos traslativos del derecho de propiedad tras las reformas introducidas por el Decreto-Ley No. 288/2011. Un debate no zanjado. 9. Consideraciones finales.

1. La forma del contrato. Una aproximación a su concepto

El vocablo forma posee múltiples significados, ya que puede ser planteado desde diversos puntos de vista, en dependencia del objetivo perseguido. Pero cuando hablamos de forma en el ámbito jurídico, esta deberá ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto.

Desde una posición simple, coincidente con el sentido amplio, la forma es el medio de expresión, visualización o exteriorización de la voluntad de las partes que intervienen en un acto o negocio jurídico, por lo que –al decir de DE CASTRO Y BRAVO– sirve para expresar lo querido.¹De esta manera, toda declaración de voluntad tiene su forma, y todos los medios de que la voluntad se vale para darse a

¹Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Editorial Civitas

S.A., Madrid, 1985, p. 278.

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conocer, se consideran forma. No en balde, la teoría del negocio jurídico –acogida por la generalidad de la doctrina cubana– asume a la forma como uno de los elementos esenciales comunes,²de carácter objetivo, que siempre ha de tener presente, independientemente del medio por el cual se exteriorice o de su repercusión en el acto jurídico de cara a sus efectos.

En sentido estricto o técnico-jurídico, la forma se define como el mecanismo concreto y determinado que la ley o la voluntad de los particulares imponen para exteriorizar la voluntad negocial. Se le suele atribuir en estos casos, desde la teoría del negocio jurídico, el carácter de elemento esencial especialísimo,³pues su consecución es imprescindible para alcanzar la plena validez o eficacia jurídicas. En definitiva, nos referimos a la forma como formalidad.

Siguiendo a SPOTA, la forma se compone entonces de aquellos ெmedios por los cuales se exterioriza la voluntad jurígena, sin perjuicio de los supuestos en los cuales la ley o la convención haya exigido un específico medio de exteriorización de la voluntad”.⁴De tal suerte, el referido autor desvela primeramente el sentido amplio, para concluir con el sentido estricto, exponiendo de esta manera, la necesaria conjugación de ambos enfoques para la adecuada ordenación de la forma como elemento esencial del contrato.

²La doctrina cubana ha definido a los elementos esenciales como “aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, (…) que no pueden faltar nunca porque de su presencia depende la vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede remediar tal defecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del negocio”. Los elementos esenciales comunes son los que, cumpliendo con lo antedicho, están presentes en todo tipo de negocio o contrato. Al respecto vid. OJEDA

RODRÍGUEZ, Nancy de la C. (coordinadora) et al., Derecho de Contratos, tomo I, Teoría general del contrato, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, pp. 61-62.

3VALDÉS DÍAZ, Caridad (coordinadora), Derecho Civil. Parte general,

2da reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 234-235.

⁴Citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. y Rubén S. STIGLITZ (directores),

Contratos, reimpresión, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2001, p. 74.

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2. Forma vinculada y forma libre

Todo negocio requiere una determinada forma,⁵la cual puede ser empleando una terminología más rigurosa, “vinculada” o “libre”. La primera es entendida como el modo fijado por la ley para revestir al acto, estableciéndose un estrecho vínculo con el formalismo; en tanto la segunda se refiere a la peculiar manera en que los sujetos intervinientes consideren admisible y pertinente realizar el acto, como consagración del principio de consensualidad o de la libertad de formas.

Doctrinalmente se ha sostenido que cuando se exige la observancia de cierta forma, como única vía posible y apta para declarar la voluntad, estamos en presencia de una formalidad o solemnidad.⁶En este punto es oportuno decir que las formalidades van más allá del simple revestimiento exterior de la voluntad; es lo que dota de existencia objetiva a un negocio, y puede contribuir tanto a la validez como a la eficacia del mismo.

Por ello cuando se utiliza la expresión “forma del contrato” –al decir de DÍEZ-PICAZO– se hace referencia a la segunda de las acepciones anteriormente esbozadas: “un conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como un necesario vehículo de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida con ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia jurídica”.⁷

⁵En este sentido reflexiona ALBALADEJO que “todo negocio tiene una forma porque de alguna manera han de realizarse los elementos que lo compongan; y siendo precisa al negocio, como mínimo una declaración de voluntad, es evidente que el negocio, al menos, tiene la forma de declaración de voluntad (verbal, escrita, etc.)”. Ad mayor abundatia vid. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I, Introducción y parte general, 15ta edición, Librería Bosch, S.L., Barcelona, 2002, p. 578.

⁶Como ejemplo de estas califican: el uso de palabras, la suscripción de un documento privado, la instrumentación de un documento público notarial, la presencia de testigos, entre otras.

⁷Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, volumen I, Introducción. Teoría del Contrato, 5ta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 249.

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Dentro de las formalidades, la doctrina identifica tres tipos:
1) la llamada forma intrínseca o estructural, que se da cuando el negocio, para su eficacia, ha de ajustarse a un tipo legal determinado o a un numerus clausus de tipos; 2) las denominadas formas habilitantes, cuando se requiere la intervención de una autoridad o persona que sancione o apruebe el negocio; y, por último, 3) las relativas a la publicidad, que sirven para dar eficacia general al acto.⁸

3. Formalismo vs. Consensualismo: una mirada histórica

La institución jurídica de la forma ha experimentado una constante evolución, que transcurre desde su implementación en sociedades caracterizadas por el predominio de un recto formalismo, hasta el establecimiento del principio de espiritualidad de los contratos, debido a la aparición de dos factores fundamentales: la necesidad de dotar de agilidad al tráfico jurídico y el creciente valor que se atribuye a la voluntad personal, lo que no implica en modo alguno, ausencia de formas, sino en todo caso, libertad de formas.

El Derecho Romano antiguo es exponente del marcado formalismo que regía los actos jurídicos, tanto negociales como procesales. A través de una lenta evolución, en la que influyeron decisivamente el Derecho de gentes y el Derecho pretoriano, los negocios jurídicos romanos van transformándose de formales y abstractos a no formales y causales.

Inicialmente, la forma de los actos jurídicos estaba matizada por rituales, simbolismos y, fundamentalmente, por actos materiales de entrega de la cosa debida, por lo que constituía un presupuesto intrínseco de la manifestación de voluntad de los contratantes. La prevalencia de este sistema estaba dada por el empleo de determinadas formas imprescindibles para la existencia y validez del contrato, o sea, la forma era un requisito sine qua non. No se trataba de un elemento más del consentimiento, sino del elemento cardinal del negocio contractual.

⁸Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., p. 278.

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Y es que en la búsqueda de un orden jurídico sistematizado, los romanos conformaron un régimen contractual riguroso, matizado por la rigidez de las normas jurídicas y, fundamentalmente, por las manifestaciones concretas de estas en relaciones jurídicas de igual carácter. En la etapa primitiva no era suficiente la concertación de dos voluntades para que se generara un ligamen obligatorio entre las partes, pues se requería que el consentimiento fuera manifestado de acuerdo con las reglas exigidas ex lege; cuya omisión llevaba aparejado una sanción, que abarcaba desde la nulidad hasta la inexistencia del acto, según la gravedad de la contravención.

Este recio formalismo traía como consecuencia que, en la práctica, voluntad y forma no se conjugaran armónicamente, y si bien se cumplía con esta última, la finalidad del negocio prevista por la ley era sustancialmente distinta a los intereses de los propios contratantes. Empero, el régimen contractual romano de tipo formalista también tuvo algunas ventajas, ya que no permitía que se suscitaran dudas en torno al momento de perfección del contrato ni respecto a su contenido y, consecuentemente, tampoco presentaba dificultades en cuanto a su probanza.

La decadencia del imperio romano, aunado al surgimiento del Derecho Canónico, provocó la atenuación del excesivo formalismo contractual, abriendo paso a una fuerte corriente de espiritualización o consensualidad en la formación de los negocios jurídicos. En este sentido, el mero acuerdo de voluntades, que antaño no era suficiente para dotar de existencia al acto, resultaba idóneo para la producción de los efectos jurídicos queridos por las partes y en correspondencia, poder exigir las obligaciones que traían su fuente de aquel. El nuevo sistema ponderaba los principios de buena fe y espiritualidad, que a su vez tributaban a la formulación del principio de libertad de formas.

Esta tendencia trascendió al Derecho moderno, que abandona el apego absoluto al formalismo y consagra el culto a la

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voluntad y con ello a la autonomía privada.⁹Se consolida entonces el viejo adagio de que solus consensus obligat, base del consensualismo como principio que preconiza la libertad en la elección de la forma contractual.¹⁰

3.1. Los sistemas de contratación

Como resultado de este devenir histórico, la forma no ha tenido siempre el mismo valor y significado jurídicos para los contratos; tal así es que se han identificado tres sistemas de contratación: el formalista, el voluntarista o de libertad de formas y el ecléctico.¹¹

Para el sistema formalista, la forma lo es todo, pues se configura como elemento intrínseco al negocio. La ventaja de este sistema radica en que las partes adquieren una mayor seguridad del contenido contractual, ya que la forma garantiza la certidumbre tanto en las declaraciones de voluntad, como en la intervención y capacidad de las partes, facilitando de este modo la actividad probatoria. Además, protege a terceros extraños al contrato, los que sabrán a qué atenerse.¹²Como inconvenientes destaca la lentitud del tráfico jurídico y la sanción civil de nulidad que se le aplica en caso de incumplimiento de la formalidad prescrita.

Por su parte, el sistema voluntarista o espiritualista se sustenta en la preponderancia del consentimiento y, por ende, la forma queda relegada y resulta irrelevante. Baste arribar al

⁹El Derecho moderno está marcado por el triunfo de la revolución francesa de 1789, que enarboló los principios de libertad e igualdad, que en el ámbito contractual se manifestó a través de la autonomía de la voluntad vista en su máxima expresión.

¹⁰Vid. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y Eduardo OSPINA ACOSTA, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ma edición actualizada, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2005, p. 223.

¹¹HERAS HERNÁNDEZ, María del Mar, “La forma de los contratos: el resurgimiento de la forma escrita en el Derecho de Consumo”, en PÉREZ

GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI Memorias de las Jornadas Internacionales de Derecho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el período 2001-2007, MP Editora, São Paulo, 2007, p. 567.

¹²Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., p. 250.

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consentimiento contractual para que el contrato en cuestión se perfeccione, sin necesidad de cumplimentar una forma determinada, pues no interesa, a los efectos de su validez y eficacia, la manera en que las voluntades se exteriorizan. En palabras de LASARTE, “lo que importa es que, realmente, dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo”,¹³lo cual quiere decir que la voluntad es el alma del contrato. No obstante, entre sus desventajas pueden señalarse: la dificultad para constituir un medio de prueba de la celebración de los contratos, así como la ausencia de austeridad en la prestación del consentimiento y, por tanto, de garantía para las partes.

El tercer sistema, denominado ecléctico –pues combina elementos de los sistemas anteriores–, se basa en el predominio del consentimiento, pero se le concede determinado espacio a la forma escrita, a los efectos de probar la celebración del acto y de brindar certidumbre a las declaraciones volitivas, intentando salvar, en este sentido, los inconvenientes del sistema espiritualista. Este sistema se inserta en la dinámica de una nueva corriente, también ecléctica, que propugna la utilización de la forma como medio imprescindible para que el contrato surta determinados efectos, fundamentalmente frente a terceros: el neoformalismo.

4. El nuevo formalismo contractual

A tono con lo expresado, la contemporaneidad ha desechado el absoluto formalismo para acoger como principio rector la libertad de formas. Sin embargo, cuestiones como la seguridad del tráfico, el interés de los terceros y la protección de las partes, determinaron el establecimiento de excepciones a la absoluta discrecionalidad de los sujetos. Esta nueva construcción dogmática recibe el nombre de nuevo formalismo o neoformalismo contractual.

¹³LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, tomo III, Contratos,

14ta edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 40.

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Apunta BORDA¹⁴algunas de las razones que justifican la aparición y la creciente consolidación de este nuevo formalismo en clave contractual, a saber: la seguridad jurídica que brindan las exigencias formales; la publicidad de los actos jurídicos, esencialmente la registral, así como el creciente intervencionismo estatal, pues se exige cada vez más que los convenios entre sujetos particulares se exterioricen ante un funcionario público, lo cual posibilita un control de oficio para el cumplimiento de estas formalidades.

Por esta razón se observa, en nuestros días, una cierta tendencia en favor del negocio formal, aunque ceñida a ciertos ámbitos de la contratación y, fundamentalmente, al tráfico de los bienes inmuebles. Este formalismo no exige con carácter absoluto la utilización de formas solemnes, sino que los sujetos que pretendan obtener ciertos beneficios, cumplan con determinadas cargas formales.

Se trata de una nueva tendencia que coloca al contrato entre lo consensual y lo formal, afirmación que encuentra asidero en las formalidades, cada vez más frecuentes, que se exigen para cada contrato en especie, principalmente las que tributan directamente a su validez. Así, a los tipos contractuales más importantes, por la función social y económica que desempeñan, se les imponen, ex lege, determinadas formalidades, que transitan desde el mero carácter escrito, hasta la elevación a escritura pública del acto jurídico realizado.

5. Los contratos formales y no formales: el rol de la forma

La clasificación que en lo adelante se trata, toma como punto de partida el rol que desempeña la forma en la perfección, validez y/o eficacia del contrato. Resulta que, en ocasiones, el contrato se perfeccionará con el mero consentimiento de las partes; en otras, será necesaria la entrega del bien o se deberá adoptar alguna forma impuesta por la ley o por la

¹⁴Al respecto vid. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, Editorial

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 96.

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voluntad de las partes.¹⁵Según este criterio clasificatorio se puede hablar de contratos formales y contratos no formales.

Los contratos no formales o consensuales son aquellos que se perfeccionan con el consentimiento de los sujetos que en él intervienen, sin que medie ningún requisito de forma; es decir, el contrato existe y en principio es válido y eficaz a partir de la concurrencia de las declaraciones de voluntad de los contratantes.

En cambio, los contratos formales son aquellos que requieren de una formalidad especial, ya sea impuesta por ley o por voluntad de las partes. Esta última categoría está sujeta a una subclasificación, es decir, de ella se derivan los contratos propiamente formales y los contratos solemnes, que se diferencian uno del otro, en dependencia del papel que cumple la forma en cada caso.¹⁶

En el contrato solemne, la forma es constitutiva del acto, es decir, es un requisito sine qua non para que exista y sea válido, de modo que sin forma no hay contrato. Por su parte, el contrato formal existe y es válido aun cuando no se acate la forma establecida, incluso –como regla general– surte determinados efectos inter partes; sin embargo, la plenitud de los efectos contractuales, esencialmente respecto a terceros, depende de la formalización del contrato. Ello quiere decir que el contrato propiamente formal es aquel en que la forma

¹⁵Valga apuntar que la voluntad de las partes puede convertir en formal cualquier acto jurídico que desde el punto de vista normativo sea consensual. Estaríamos en presencia, en este caso, de los actos o negocios formales ad voluntatem. Cuando las partes en un contrato de compraventa de bienes muebles, por ejemplo, resuelven someter la perfección del contrato al otorgamiento de escritura pública o privada, estos sujetos, en ejercicio de la facultad que tienen de someter sus actos a condiciones lícitas y posibles, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, están tornando el negocio consensual en formal.

¹⁶En relación con el rol que desempeña la forma, los contratos también pueden clasificarse como reales, en cuyo caso la entrega del bien (forma rudimentaria procedente del Derecho Romano) es presupuesto de la perfección del contrato.

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influye en la eficacia negocial, mientras que en el contrato solemne repercute en su validez.

Es oportuno traer a colación en este punto, la clásica división entre formalidades ad solemnitatem y ad probationem. Las primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios jurídicos para su existencia o validez, de modo que no existen si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente, porque según el aforismo forma data ese rei, la forma lo es todo. Las segundas son aquellas que son requeridas como prueba del negocio, por lo cual condicionan la eficacia del mismo en un sentido muy limitado.

Esta es la razón por la cual, cuando un contrato está sujeto a una formalidad ad solemnitatem,¹⁷al comprometer estructuralmente su constitución, debe clasificarse como solemne. Bien podemos definir con IHERING al acto solemne como “aquel en el cual la inobservancia de la forma jurídica repercute sobre el acto mismo”.¹⁸Por su parte, la formalidad ad probationem o declarativa –como también se le llama–, conlleva a calificar al contrato como formal, toda vez que la forma solo vale para demostrar judicial o extrajudicialmente, frente a cualquier tercero, la existencia del contrato, la fecha de su concertación y/o los términos en que se ha celebrado; de manera tal que influye en la eficacia, en este caso, probatoria, del contrato en cuestión.

A este dúo de formalidades la doctrina más moderna ha incorporado un tertium genus: la forma ad utilitatem o ad exercitium, que funciona como presupuesto de oponibilidad del contrato frente a terceros y como salvaguardia de la plena eficacia contractual inter partes. Se trata de una formalidad habilitante que torna al contrato en formal y, en la práctica, cuando es inobservada por las partes al concertar el contrato, los ordenamientos positivos suelen reconocer la peculiar

¹⁷Recuérdese que estaríamos en presencia de una formalidad intrínseca o estructural según los tipos de formalidades expuestos anteriormente.

¹⁸IHERING, R., Espíritu del Derecho Romano, 2da edición, tomo III, París,

1880, p. 156.

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facultad de compeler forzosamente al contratante que se resista a los efectos de realizar la formalidad, mediante el ejercicio judicial de la acción pro forma. En este sentido se pronuncian DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO, al referir que “el contrato existe y es válido aunque no se haya otorgado el documento, pero las partes podrán, mediante la actio pro forma, compelerse a cumplir esa formalidad. La forma como presupuesto de la oponibilidad funciona cuando esta se requiere a los efectos de oponer el contrato ante terceros, como es el supuesto de la inscripción en los Registros que correspondan”.¹⁹

Recapitulando, los contratos formales son aquellos en que la ley exige que la voluntad de las partes se exteriorice bajo cierta forma que ella dispone, de modo que si la forma no se cumple, el acto existirá, pero no podrá surtir la totalidad de sus efectos jurídicos, en especial contra terceras personas. En estos contratos, la forma puede cumplir un rol ad probationem o ad utilitatem, en dependencia de la voluntad del legislador (para lo cual tendrá en cuenta la función económico-social del contrato) o de las propias partes (que en virtud de su autonomía privada decidirán, siempre que el ordenamiento jurídico se lo permita, cuál función se aviene mejor a sus intereses).

No sucede así en los contratos solemnes, pues la ley exige como elemento de existencia o validez que la voluntad de las partes se exprese en la forma concreta prevista por ella, y necesariamente tiene que cumplirse, porque de no hacerlo, el contrato no se perfecciona y, por tanto, no existirá. En consecuencia, siempre traen aparejados formalidades ad solemnitatem.

¹⁹DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, “De los requisitos del contrato. Un enfoque desde la doctrina hacia el Código civil cubano”, en revista electrónica Âmbito Jurídico, XIV, No. 87, Rio Grande, abril de 2011, p. 32, disponible en: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index php?n link=revista artigos leitura&artigo id=9131. Consultado el 14 de enero de 2015.

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6. La forma en la codificación civil

Como es sabido, los códigos civiles de tradición decimonónica que se inspiraron en el Code napoleónico, en lo que a la forma de los contratos se refiere, se sustentan en la concepción espiritualista. El código de referencia, en su artículo 1108, no regula a la forma como presupuesto para la validez del contrato.²⁰No obstante, algunos contratos en particular sí requieren el otorgamiento de algún tipo de formalidad, como los contratos traslativos de la propiedad, la hipoteca y el pago con subrogación convencional consentida por el deudor.

De manera similar a su homólogo francés, se insertan en esta línea el BGB alemán de 1900 y el Códice italiano de 1942. El primero exige el otorgamiento de formalidades para algunos negocios, a saber: el arrendamiento, los actos traslativos del dominio en materia inmobiliaria y el contrato de sociedad. Es válido destacar que la infracción de la forma legal establecida para estos actos acarrea la nulidad de los mismos. Del segundo, solo decir, que exige el otorgamiento de escritura pública como formalidad necesaria para la validez del contrato de donación, a la postre solemne en el ordenamiento italiano.

Mención especial merece el Código Civil español, por ser el antecedente inmediato de la Ley civil sustantiva cubana y por constituir el asidero de la mayoría de las instituciones que regula. Este cuerpo normativo también se erige sobre el principio de libertad de formas, al amparo de su artículo 1261, lo cual revela que el legislador español –con carácter general– tampoco reconoce a la forma como requisito esencial para la validez del contrato.

²⁰Artículo 1108 del Código Civil francés: “Cuatro requisitos son esenciales para la validez de un contrato:

"a) El consentimiento de la parte que se obliga;

"b) su capacidad de contratar;

"c) un objeto cierto que forme la materia del compromiso; "d) una causa lícita en la obligación”.

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Empero, la exégesis del artículo 1279²¹español parece indicar cierta ruptura con el principio consensualista. La ratio del mismo no es imponer, con carácter obligatorio, el otorgamiento de ciertas formalidades, sino la posibilidad de que las partes puedan exigirse con carácter bilateral, el cumplimiento de alguna forma cuando esta resulte imprescindible para la adecuada materialización de los efectos del contrato. Dicha regulación evidencia, en consonancia con el principio espiritualista, que la forma solo constituye elemento de eficacia del contrato, mas no de existencia y validez. Se trata de una norma que merece especial atención, en tanto constituye el precedente del polémico artículo 313 del Código Civil cubano, al que haremos referencia más adelante.

En el contexto latinoamericano, los códigos civiles también acogen el principio espiritualista, consecuencia lógica de la herencia española en esta sede, incluso los de reciente promulgación.

El Código Civil peruano,²²por ejemplo, regula en su artículo 143 el principio de libertad de formas, expresando que cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Por su parte, y de manera similar al 1279 español, el artículo 1412 regula la facultad de los contratantes para compelerse recíprocamente a cumplir determinada formalidad.

El Código Civil argentino²³remite a la forma de los actos jurídicos al regular la forma de los contratos y la define como el conjunto de solemnidades prescriptas por la legislación para que se forme el acto jurídico. En su artículo 1183 regula que cuando la forma instrumental fuere exclusivamente

²¹Artículo 1279 del Código Civil del Reino de España: “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

²²Cfr. artículos 143 y 1412 del Código Civil peruano.

²³Cfr. artículos 1183, 1184 y 1185 del Código Civil argentino.

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decretada en una determinada especie de documento, el contrato no valdrá si no se siguiese la forma establecida.

El Código Civil boliviano,²⁴no obstante consagrar el principio consensualista, hace referencia expresa en su artículo 491 a la forma de los contratos, enumerando aquellos que deben constar en documento público. A renglón seguido, el artículo 493, que regula el rol de la forma en materia contractual, indica que si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma.

Como hemos visto, en los códigos civiles de tradición decimonónica se sienta, como generalidad, el principio de consensualidad en los contratos. Adpero, es bastante frecuente que el legislador contemporáneo estime oportuno y en ocasiones necesario instituir, por razones de conveniencia, el contenido del contrato e imponer la forma escrita, sea a través de documento privado o público, como ocurre en los contratos traslativos del dominio relativos a bienes inmuebles o los celebrados con consumidores y usuarios, por solo citar dos ejemplos. De este modo, el ámbito del principio espiritualista cede por razones de política legislativa.²⁵

7. La forma en el ordenamiento jurídico cubano

Tras un somero análisis del articulado relativo a la materia contractual en el Código Civil cubano, es preciso anotar que predomina como principio, la libertad de formas. De hecho, la tradición patria tiende, desde los tiempos del Código Civil español, hacia la intrascendencia de las formas en relación con la validez y eficacia de los contratos.

No obstante, no es extraño encontrarse con una serie de formalidades asociadas a peculiares especies de contratos, sin que quede suficientemente claro –después de una primera lectura– la función que desempeñan. En criterio propio, ello nos obligaría a advertir, en primer orden, que acogemos implícitamente el llamado neoformalismo, y en segundo orden

²⁴Cfr. artículos 452, 491, 492 y 493 del Código Civil boliviano.

²⁵LASARTE, Carlos, Principios del…, op. cit., p. 41.

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y como consecuencia de lo anterior, que nuestro sistema de contratación es a todas luces ecléctico.

Ahora bien, para descifrar el papel que le corresponde a la forma en los contratos, resulta medular el análisis sistemático de los artículos 51, 67, 191 y 313 del Código Civil cubano.

Del artículo 51 puede colegirse que la forma exigida, o mejor, sugerida²⁶para los actos jurídicos, en este caso la escrita, no constituye una forma intrínseca o estructural, es decir, no tiene carácter esencial²⁷para la validez del acto y, por tanto, carece de valor ad solemnitatem. Luego, la forma en el Código Civil cubano refiere esencialmente un valor probatorio, por lo que su ausencia no implica la nulidad absoluta que establece el artículo 67 en sus apartados ch) y d).

Por su parte, el artículo 191 parece presentarse como excepción al mero carácter probatorio de la forma, al refrendar, en su apartado segundo, que será nula la transmisión del dominio que se realice sin la autorización o las formalidades que exige la ley para los actos regulados en el apartado primero. Sin duda, la principal forma de transmisión de la propiedad es a través de los contratos que cumplen esta finalidad, y precisamente este artículo pareciere que le impone

²⁶Preferimos utilizar el término “sugerida”, pues el artículo 51 refiere que

“deben constar por escrito”, por lo que la exigencia de la forma no se aprecia con carácter imperativo.

²⁷Este criterio se recoge en varias sentencias de la Sala de lo Civil y de lo

Administrativo del Tribunal Supremo Popular. Así, la Sentencia No. 120 de 24 de febrero de 2004, en su tercer Considerando, explica que “el requisito de forma que contiene el señalado inciso b) del artículo cincuenta y uno, no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un acto jurídico de la naturaleza del que se examina (…), y menos aún el hecho de constar de esa forma signifique que se esté en el supuesto de nulidad absoluta que preconiza el articulo sesenta y siete (…), en el entendido que esta existe cuando el acto se crea o nace contraviniendo preceptos imperativos de la ley (…)”.

En este mismo sentido se pronunció en la Sentencia No. 535 de 30 de julio de 2004, que en su segundo Considerando refiere que “si bien el artículo cincuenta y uno inciso uno, (sic) del Código Civil no es preceptivo, no resultando en todo caso requisito esencial de validez del acto jurídico su existencia documental (…)”.

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a los mismos carácter solemne. Empero, técnicamente no constituyen formalidades per se, sino que la norma hace referencia a requisitos de legitimación (distintos de la autorización previa de la autoridad competente) anteriores a la perfección del contrato y que podrían enclavarse en la fase de gestación del negocio.²⁸

Esta falta de legitimación implicaría entonces la nulidad del acto realizado, en virtud del artículo 191.2 en relación con el 67 ch), y no del inciso d) como a priori pudiere suponerse, pues la nulidad en este caso se explica a partir de la contravención de una norma imperativa y no por el incumplimiento de formalidades establecidas con carácter de requisito esencial.

Resulta evidente, de la exégesis del artículo 67 d), que la nulidad, como sanción máxima, recae sobre actos –incluidos los contratos– reconocidos como solemnes. Ante ello, la siempre polémica interrogante de si efectivamente existen contratos solemnes en el ordenamiento jurídico cubano, cuya respuesta, necesariamente, discurre por las turbulentas aguas del artículo 313.

Este precepto regula, al estilo del artículo 1279 del Código Civil español, que ெsi la ley exige el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para la celebración del acto, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa formalidad siempre que exista constancia, por otro medio, de haber intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”. Sin embargo, se trata de una copia desafortunada, pues adolece en su redacción de algunas imprecisiones que hacen sustancialmente complicada su intelección y aplicación.

¿Cómo interpretar entonces el artículo 313? Cualquier análisis de este artículo supone, ab initio, reconocer que su interpretación y aplicación resulta determinante a los efectos

²⁸Para profundizar sobre el tema de la legitimación en esta sede vid.

DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos del contrato…, op. cit., p. 34.

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de calificar a un tipo contractual como solemne o formal. Como atinadamente afirma el profesor PÉREZ GALLARDO: ெel controvertido precepto resulta la pieza clave para entender el sentido atribuido a la forma en sede contractual”.²⁹

En aras de determinar el sentido y alcance de su enunciado, debe partirse de que ante el no otorgamiento de escritura pública u otra forma especial exigida por la ley, las partes tienen la facultad –que no la obligación–³⁰de poder compelerse a cumplimentar la forma prescrita, en un momento posterior a la perfección del contrato e, incluso, a la ejecución de todas o algunas de sus obligaciones; facultad que se materializa procesalmente a través del ejercicio de la actio pro forma.

La referida acción tiene por objeto –una vez emitido el fallo condenatorio por el tribunal– la realización de una obligación positiva de hacer: la de acudir ante notario público para la formalización del contrato, a fin de que este alcance su plena eficacia. Por supuesto, recae sobre la parte que la ejercita la carga de la prueba de la existencia y validez del contrato, a través de los medios probatorios que regula la Ley procesal civil.

Deviene oportuno, entonces, hacer mención a las insuficiencias técnicas del artículo in commento, a fin de lograr una interpretación correcta del mismo. La redacción del artículo resulta en extremo controvertida, a la vez que provoca ambigüedades respecto a su contenido.³¹Así, donde el

²⁹PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “¿Quo Vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica sobre los principios generales de la contratación inspiradores de las normas del Código Civil cubano. (A propósito de sus veinte años)”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coordinador), El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI…, op. cit., p. 155.

³⁰Recuérdese que el concepto de obligación implica, ante su incumplimiento, una determinada sanción jurídica, que no comporta en modo alguno la facultad que confiere el artículo 313 del Código Civil cubano.

³¹La Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial

Popular de La Habana, en su Sentencia No. 78 de 13 de noviembre de 2009, expresa en su cuarto Considerando que “el artículo trescientos trece

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legislador colocó el término “celebración”, debió referirse a la eficacia, a imagen del 1279 español, que se circunscribe, en esta sede, a la efectividad de las obligaciones contraídas. Es evidente que el vocablo “celebración” se asocia a la perfección del contrato, así como que las formas especiales exigidas legalmente para la celebración de cualquier acto, no son más que las formalidades ad solemnitatem; por lo cual resulta ilógica una exigencia de este tipo, cuando la propia norma, tributando al principio espiritualista, reconoce como existente una relación contractual siempre que se demuestre que se hubiere arribado al consentimiento y demás requisitos para su validez. Por tanto, la ratio de la norma indica que el valor atribuible a la forma es ad utilitatem y no ad solemnitatem, como contradictoriamente quedó plasmado en el precepto.

En estrecha relación con lo anterior, con DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO coincidimos en que “en lugar de escritura pública, debió decir simplemente por escrito; pues en caso contrario se incurre en una flagrante antinomia con el artículo 67, inciso d) y con el artículo 51, inciso c), reguladores: el primero (…) de la nulidad por falta de un requisito formal establecido con carácter de esencial; y el segundo (…) de la imposición de la forma escrita en los casos en que la ley así lo disponga”.³²

En definitiva, a la luz del artículo 313 ha de interpretarse que las disputas relativas a la forma contractual presuponen, como _________________________

del Código Civil (…) se inspira, aunque defectuosamente, en el artículo mil doscientos setenta y nueve del Código Civil español, pero (…) a diferencia de aquel, encierra una contradicción flagrante, pues si la ley exigiera –de forma imperativa, se entiende௅ el otorgamiento de formalidades para la celebración –debe leerse perfección௅ del acto, estaríamos en presencia de la forma como requisito de existencia del mismo, por lo cual, mal se podría, en ausencia de la forma, hablar de perfección, y por lo tanto, tampoco de acción pro forma sobre la base de dicha perfección (…)”. Loable destacar la posición de la judicatura en esta sede, pues solo a través de este criterio se entiende la presencia del artículo 313 del Código Civil en los términos en que aparece redactado.

³²Vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos del contrato…, op. cit., p. 35.

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fórmula general, la validez del contrato en cuestión, aun sin haberse observado la forma prescrita. Por ende, la forma no le aporta ni le resta validez al contrato preexistente, y en consecuencia carece de carácter sustancial respecto al negocio. Es más bien un complemento, que le permite a uno o a todos los contratantes acreditar frente a terceros de manera directa o a través de un Registro público, la existencia del contrato u oponer sus efectos. Por tanto, como hemos dicho, la formalidad en cuestión tendría un valor ad utilitatem; quedando prácticamente desterrados del entramado contractual cubano los contratos solemnes.³³

No obstante los gazapos del legislador en esta sede, lo cierto es que el artículo 313 se inserta en la dinámica de los códigos civiles modernos de conservar los negocios jurídicos realizados por las partes, a tono con el principio consensualista que rige la materia contractual y, en razón de ello, posibilita el ejercicio de la actio pro forma en clave judicial. La esencia del precepto está en considerar la existencia de un contrato ya formado y que produce algunos efectos entre las partes. Se trata, simplemente, de satisfacer la exigencia de hacerlo cognoscible a terceros por medios idóneos.

Para finalizar conviene valorar brevemente el tema objeto de estudio en el Decreto-Ley No. 304/2012, que rige la contratación económica, pero debido a la supletoriedad inversa que reconoce su articulado, irradia a la contratación civil. Establece este cuerpo normativo que el contrato puede manifestarse de forma oral o escrita, siendo esta última la

³³Parte importante de los contratos regulados en el Código Civil cubano son formales, no así solemnes. En este sentido refiere el profesor PÉREZ

GALLARDO que en la forma cabe observar “más que un elemento constitutivo (forma ab substantiam o ab solemnitatem), un valor meramente probatorio o de elemento signado para la oponibilidad del contrato (forma ab utilitatem). El código no reclama de la forma un componente estructural del contrato, sino un elemento de prueba o un presupuesto sine qua non, a los fines de su oponibilidad frente a terceros, no inter partes”. En este orden vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “¿Quo Vadis Derecho de Contratos? Una reflexión crítica…”, op. cit., p. 157.

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regla general, bien sea de forma manuscrita, documental impresa o en soporte electrónico, sin sujeción a otro tipo de formalidad, salvo las excepciones que en su caso se establezcan en correspondencia con la naturaleza y complejidad de las relaciones económicas que pretenda regular. Puede apreciarse la tendencia hacia la forma escrita como la prevalente para exteriorizar la voluntad de las partes, pero sigue rigiendo, con carácter general, el principio de libertad de formas, atenuado con las excepciones que dispone la ley.

8. La forma en los contratos traslativos del derecho de propiedad tras las reformas introducidas por el Decreto-Ley No. 288/2011. Un debate no zanjado

La promulgación del Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo de la Ley General de Vivienda, introdujo importantes reformas en el ámbito contractual cubano. Por supuesto, el análisis de este cuerpo normativo, que tuvo por objeto la regulación de la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles por compraventa, permuta o donación entre personas naturales, implica también –necesariamente– detenerse en torno al rol de la forma aplicada a estos contratos, precisamente por la relevancia que suponen en sede inmobiliaria.

En este sentido es preciso delimitar si el formalismo contractual constituye la regla o si, por el contrario, continúa manifestándose como excepción al principio consensualista. Se trata, por tanto, de determinar qué rol desempeña la forma en la dinámica de los contratos traslativos del dominio de bienes inmuebles, en específico, de viviendas, por ser los tipos contractuales de mayor tipificación social e interés de los particulares.

Respecto a la compraventa de bienes inmuebles, el Código Civil establece en el artículo 339 que esta “se formaliza en documento público y su validez está condicionada al cumplimiento de los demás requisitos legales”. Este mandato legal impone la exigencia de la escritura notarial como requisito para la formalización del contrato, que de modo similar aparece regulado en el texto del Decreto-Ley No. 288/2011.

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Aduce esta última norma que la transmisión de un bien inmueble por compraventa, se formaliza directamente ante notario público con sede en el lugar donde se encuentre enclavado el mismo y según el precio acordado por ambas partes, añadiendo que el pago ha de materializarse en el acto de formalización del acto jurídico, mediante los instrumentos de pago que al efecto emite la institución bancaria (cheque de gerencia). Válido señalar que similares exigencias deben resolverse en caso de permuta en que medie compensación de alguno de los inmuebles cuya propiedad será objeto de trueque. No obstante, por ser la compraventa el referente contractual paradigmático, esbozaremos nuestro análisis sobre este específico tipo contractual.

De un lado, pudiere pensarse que, al regular “la transmisión de la propiedad de una vivienda por compraventa, entre personas naturales, se formaliza directamente ante notario público”, la voluntas legislatoris fue dotar de fuerza solemne al contrato de compraventa inmobiliaria, y dicho sea de paso, también al contrato de permuta.³⁴Siguiendo esta línea, para los operadores del Derecho cubano que defienden esta postura –no pocos, por cierto–, el contrato solo puede quedar perfeccionado una vez que las partes han otorgado la escritura pública correspondiente; luego entonces, a partir de la autorización notarial es que el contrato se considera válido y eficaz. El principal fundamento alegado por estos especialistas radica en que la ratio legis va más allá de la exigencia de la simple forma escrita para estos contratos (compraventa y permuta), elevándose al rango de formalidad ad solemnitatem, pues se requiere que la formalización del contrato se efectúe bajo el manto protector de la fe pública notarial.

La cuestión estriba entonces en que para considerar válida la compraventa, esta debe constar en escritura pública notarial, allende el resto de los requisitos que exige la norma, los

³⁴Recuérdese que en el artículo 370 del Código Civil, en lo relativo al contrato de permuta que no cuente con regulación específica, se remite a las normas de la compraventa.

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cuales, a nuestro juicio, no constituyen formalidades legales para la validez del contrato, sino que resultan necesarios para el otorgamiento del instrumento notarial en unidad de acto. Concebir este criterio como correcto, conduce a pensar, al menos para los negocios traslativos de la propiedad, un retorno a la concepción formalista de los contratos. La forma se presenta entonces como elemento cardinal en la formación del negocio contractual, tanto así, que solo a través de su manifestación concreta en sede notarial el contrato nace válido y eficaz.

Sin embargo, existe otra vertiente de pensamiento, a la cual nos afiliamos, que sostiene el criterio de que aún con los cambios sustanciales introducidos, la compraventa de bienes inmuebles constituye un contrato formal y no solemne, en tanto el negocio jurídico es válido al exteriorizarse la voluntad concordante de ambos contratantes, manifestada en primera instancia por su intención de llevar a cabo el contrato y la concertación del precio objeto de la compraventa a cambio del traspaso de titularidad del bien en cuestión, todo lo cual encuentra su concreta expresión en la traditio del inmueble por el vendedor y la entrega del precio por el comprador.³⁵El

³⁵Este es el criterio seguido por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del

Tribunal Supremo Popular, en relación con los requisitos imprescindibles para la perfección del contrato y que soporta nuestras afirmaciones en torno a la aplicación del artículo 313 del Código Civil, por supuesto, circunscrito en este caso a la compraventa como paradigma de los contratos traslativos del dominio.

En este sentido, en su Sentencia No. 402 de 28 de agosto de 2013, en el segundo Considerando, ha manifestado la Sala que “no procede mediante reconocimiento judicial, dotar de eficacia jurídica a un contrato de compraventa que no consta perfeccionado con la válida concurrencia de los requisitos esenciales que legitiman sus efectos, entre los litigantes, a saber, la intervención de los sujetos aptos para figurar como vendedor y comprador, la recíproca y concordante voluntad de los aludidos para efectuar el negocio y convenir precio, así como la entrega del bien objeto de la prestación de manos de su titular, con el correspondiente desembolso del importe concertado como pago, por el comprador; elementos que ausentes en la relación negocial que se intenta reconocer, queda obstruida la aplicación de los artículos trescientos treinta y cuatro y trescientos treinta y cinco, vistos en relación con el trescientos trece, todos del Código Civil”. Nótese que, aunque en sentido negativo, se hace

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resto de los requisitos que exige el legislador no son, como expresamos ut supra, imprescindibles para la existencia y validez del contrato, que nace con este carácter a tono con la anuencia de voluntades de las partes, por lo que la escritura notarial en cuestión constituye presupuesto de eficacia frente a terceros.

Solo así se justifica la aplicación del archipolémico artículo 313 a los negocios mencionados, toda vez que este precepto irradia, con carácter general, a todo el ordenamiento contractual. A ello se le une que no previó el legislador del Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo de la Ley General de la Vivienda (ley especial en materia civil), la inaplicación del referido artículo a los contratos traslativos del dominio.

Por consiguiente, los sujetos que intervienen en estas relaciones jurídicas pueden, en caso de no haber otorgado escritura pública notarial, compelerse recíprocamente a dotar

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referencia a la anuencia de voluntades de las partes sobre el objeto del negocio, así como la efectiva entrega del bien por el vendedor y el pago de la suma convenida por el comprador como los requisitos imprescindibles para que se entienda perfeccionado el contrato, de ahí la posibilidad de poder aplicar el postulado del artículo 313.

De modo similar se ha pronunciado la Sala en la Sentencia No. 567 de 26 de agosto de 2014, en su segundo Considerando, al aducir que “el inconforme contradice los hechos acreditados en la combatida sentencia, al afirmar que existe error en la apreciación de los hechos demostrados y también desacierto en los conceptos de perfección y formalización de los contratos según la doctrina del Derecho Civil, por lo que no es posible tener por infringidos los artículos trescientos diez, trescientos treinta y cuatro y trescientos treinta y cinco, en relación con el artículo trescientos trece, todos del Código Civil vigente, referidos a la relación jurídica contractual y a las exigencias que pudieran emplearse para compeler a su reconocimiento cuando requieran de formalidades legales, porque no se tuvo por demostrado el contrato sobre el que versa el conflicto, lo que resulta suficiente para desestimar el motivo que se analiza”. En este caso, refiere la citada sentencia los requisitos antes señalados, pues el órgano juzgador hace referencia a las exigencias que pudieran emplearse para compeler a su reconocimiento; reconocimiento que implica –necesariamente– la existencia y validez de un acuerdo de voluntades entre las partes, que en el supuesto que comentamos no fue debidamente acreditado por la parte recurrente.

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de fe pública al contrato celebrado, el que nació del concurso de sus voluntades.³⁶Por supuesto, para ello deberán cumplir con los requisitos que establece la norma especial anteriormente comentada, en relación con su eficacia erga omnes. Se trata, como expresamos anteriormente, de un supuesto que configura una formalidad ad utilitatem.

Respecto a la donación de bienes inmuebles es preciso, aunque de manera breve, realizar algunas acotaciones. A pesar de que el ambiguo artículo 313 se encuentre ubicado –en cuanto a su sistemática– dentro de las disposiciones generales y comunes a todos los contratos y que en este sentido deba aplicársele a la donación, sostenemos la tesis de que la acción pro forma debe quedar totalmente excluida de este negocio jurídico cuando recae sobre bienes inmuebles.

³⁶Siguiendo con la posición de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del

Tribunal Supremo Popular respecto a la aplicación del artículo 313 de la ley civil sustantiva. Así, pone de manifiesto en la Sentencia No. 359 de 31 de julio de 2013, en su único Considerando, que “entre las partes fue pactada la venta del inmueble indicado, en la suma de cien mil pesos moneda nacional que fue recibida por el vendedor a través de transferencia bancaria efectuada por su contratante, cuya formalización notarial se encuentra pendiente de cumplimiento por la fecha en la que se produjo el pago y consecuente entrega del bien (…), en la que imperaba impedimento legal para la compraventa de vivienda entre particulares, que quedó abrogado con la entrada en vigor (…) del Decreto Ley doscientos ochenta y ocho de dos mil once, introductor de la viabilidad de la compraventa privada de viviendas, a cuyo tenor resulta invocable la pretensión que sirve de objeto al proceso, cuyo manto permisivo ha de cubrir casos como el presente, en el que han quedado debidamente acreditados cada uno de los elementos del contrato del que dimana el cumplimiento de la obligación que se pretende, sin haber sido destinatarios los contendientes de sanción administrativa vigente al momento de la concertación contractual y que no goza actualmente de la legalidad que propende la legislación vigente, únicamente por la abusiva negativa de concurrencia a la vía notarial que sostiene el vendedor, todo lo cual nos obliga a emitir el siguiente pronunciamiento, únicamente referido a la obligación de cumplimentar los trámites de formalización pendientes, cuya procedencia y particularidades concierne controlar al notario que corresponda (…)”. Nuevamente entiende la Sala que el contrato existe y es válido, ya que su pronunciamiento solo se encamina a conminar a la parte que se niega a completar los trámites de formalización del contrato.

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En este sentido, refieren los ya citados DELGADO VERGARA y ROSELLÓ MANZANO que “el artículo 374 establece la obligatoriedad de formalizar la donación en documento público. El empleo del vocablo ࡒ
formalizar’ debe entenderse lato sensu, o sea, no excluye que la formalización lo sea, en este caso, cualificada, esto es, ad solemnitatem. Las razones que argumentan tal idea vienen dadas por los siguientes elementos: el concurso de la oferta y la aceptación debe producirse en el momento del otorgamiento de la escritura pública (aun cuando sea en documentos separados); el precepto in fine establece que la validez está condicionada al cumplimiento de las disposiciones legales, lo cual refuerza la tesis anterior, pues no obstante ser perfecto al haber sido otorgado ante notario, deberá cumplir requisitos que el legislador ha elevado al rango de requisitos de validez para estos casos”, añadiendo a reglón seguido que “la escrituración notarial (…) marca el momento de la perfección misma, y de ahí su carácter solemne”.³⁷

Por tanto, no puede permitirse que por inconsistencias legislativas y hasta por mimetismo jurídico, sea extensible al contrato de donación de bienes inmuebles el artículo 313, del mismo modo que se aplica al contrato de permuta o de compraventa.³⁸¿Es que acaso resulta justo, conveniente o

³⁷Vid. DELGADO VERGARA, Teresa y Rafael ROSELLÓ MANZANO, De los requisitos del contrato…, op. cit., p. 37. En esta misma línea vid. HERNÁNDEZ BETANCOURT, Yenisbet, “La donación de inmueble: ¿contrato solemne o tan solo formal?”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Contratos Gratuitos, Editorial Temis y Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Bogotá-México D.F., 2010, pp. 93-108.

³⁸La judicatura patria, no obstante, no ha mostrado una posición uniforme en relación a este criterio. Al respecto, la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Habana, en la Sentencia No. 78 de 13 de noviembre de 2009 (a la que ya hicimos referencia respecto a la aplicación del artículo 313 con carácter general), en su tercer Considerando, sostiene que “siguiendo la letra del artículo trescientos setenta y cuatro (…), la donación se formaliza en documento público, por lo que lleva a esta Sala a considerar que en este contrato la forma es requisito de eficacia, criterio que se refuerza con el propio artículo in fine cuando afirma que la validez del contrato está condicionada en todo caso al cumplimiento de las disposiciones legales (…), por lo que

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atinado que se compela al propietario de una vivienda que ni siquiera ha realizado una oferta de contrato –porque no ha otorgado la escritura pública por la que puede hacerlo– a que acuda forzosamente ante notario público? ¿No es la donación una liberalidad? ¿Dónde queda el animus donandi si se le está violentando para que done?

Hay que valorar entonces que la donación no es cualquier contrato. Como expresa NART, “en ella el centro de gravedad se halla en la declaración del donante, que es quien se empobrece sin ninguna contrapartida, al par que la declaración de aceptación del donatario es profundamente distinta de la que se presta en un contrato sinalagmático, en el que se acepta asumiendo una obligación cuyo cumplimiento empobrece el patrimonio, mientras que la aceptación del donatario se limita a consumar la adquisición de un beneficio”.³⁹

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la donación entre nosotros es un contrato formal, visto que la ley exige el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, cuyo incumplimiento no trae como consecuencia la inexistencia del acto, sino que este no surte la totalidad de los efectos jurídicos que está llamado a surtir, en especial frente a terceros, lo que sin dudas reviste singular importancia visto que se trata de bienes inmuebles”.

Por su parte, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Alto Foro cubano, en la Sentencia No. 318 de 30 de mayo de 2007, en su segundo Considerando, indica a todas luces que el contrato de donación es solemne, cuando expresa que “los principios generales del sistema contractual encuentran su excepción en los contratos entendidos como solemnes, en los que la ley exige la observancia de una forma determinada, no para acreditar su existencia, sino para su perfección, de tal modo que esta no se alcanza aun cuando concurran los requisitos esenciales, o sea, la forma es condición legal que determina la perfección y ha de estar presente junto al consentimiento, objeto y causa, constituyendo una de estas excepciones legales el contrato de donación, específicamente en relación con bienes inmuebles, para cuyo nacimiento y validez el legislador ha impuesto determinadas solemnidades que integran la esencia estructural del negocio (…)”.

³⁹Vid. NART, Ignacio, “Donación y reversión a personas futuras”, Estudios monográficos, Anuario de Derecho Civil, tomo V, fascículo II, abril-junio MCMLII, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1952, p. 588.

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Estamos en presencia de un tipo contractual de peculiar naturaleza jurídica, que difiere de la compraventa y de la permuta en su condición de contrato unilateral y gratuito, frente a la bilateralidad y onerosidad que caracteriza a estos últimos. Realmente el ánimo de liberalidad latente en la donación se ve contrariado cuando el donante es compelido a otorgar escritura pública; por lo que sería injusto que el posible donatario forzara a quien tiene o tuvo el ánimo de beneficiarlo. En este sentido ha dicho el profesor PÉREZ

GALLARDO, que “se desdibujaría las pilastras de esta ancestral figura jurídica, en la que la forma documental se impone esencialmente en razón de las consecuencias patrimoniales que tiene para el disponente y como contén a impulsos de prodigalidad o de bienhechuría temporal”.⁴⁰

El contrato de donación ha de entenderse perfeccionado cuando, ya sea en unidad de acto o en escrituras públicas independientes, quede constatada la oferta y la aceptación de las partes en la instancia notarial. Por ello, aunado a la comentada naturaleza jurídica de este contrato, a su esencia y fin práctico, no debería prosperar el ejercicio de la acción pro forma. Basado en tales argumentos, a juicio de estos autores, la donación de bienes inmuebles debe ser considerada como el único contrato claramente solemne en el ordenamiento jurídico cubano.

9. Consideraciones finales

Las sociedades primitivas no concibieron negocios importantes que no ostentaran el carácter formal, hasta que, con el devenir del tiempo, producto de la flexibilidad que requerían las relaciones comerciales, la materia contractual abandonó los formalismos y formulismos procedentes para adoptar como criterio prevaleciente, en la doctrina y las legislaciones, el consentimiento libre de formalidades como elemento suficiente para la formación, validez y eficacia de los contratos.

⁴⁰PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “La transmisión intervivos de la propiedad de vehículo motor”, en Revista Cubana de Derecho, No. 39, Editorial UNIJURIS, UNJC, La Habana, enero-junio 2012, p. 46.

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Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, no caben dudas de que impera el principio consensualista; pero desde el punto de vista de los contratos en especie, dicho principio se ve matizado por una nueva corriente que, si bien no tributa a un formalismo acérrimo, se sustenta en la forma vinculada como presupuesto necesario para la formación y/o eficacia del contrato.

El nuevo formalismo o neoformalismo contractual supone un nexo lógico con las exigencias formales intrínsecas del viejo sistema formalista, no con el objetivo de lograr el mismo fin que suponían aquellas formalidades, sino de preservar la seguridad del tráfico jurídico. No se trata del excesivo rigor de antaño, puesto que las formas tienen ahora, como punto neurálgico, la prueba del acto y su correspondiente publicidad, a tenor de que la omisión de esta no afecta el acto en sí mismo.

A tono con dicha corriente, solo acotar que del análisis del Código Civil cubano; del Decreto-Ley No. 304/2012, que rige a manera de supletoriedad inversa para la contratación civil, y del Decreto-Ley No. 288/2011, pueden colegirse como contratos formales en el ordenamiento jurídico cubano: la compraventa y la permuta de bienes inmuebles –no así la donación que se reputa solemne–; el arrendamiento de bienes inmuebles; el contrato de sociedad; el depósito; los contratos bancarios y el seguro. Nótese que por la importancia que reviste cada uno de ellos en el tráfico jurídico, requieren para su plena eficacia alguna formalidad, al menos con carácter ad probationem o ad utilitatem.

Evidentemente, el tema de la forma de los contratos no solo es una cuestión de política legislativa, sino de conciencia social, e involucra, además de los tomadores de decisiones políticas y los ciudadanos particulares, a los tribunales, encargados de impartir justicia en casos concretos, cuyos miembros deberán interpretar las normas jurídicas ceñidos, lo más posible, a su sentido y alcance.