Las sentencias interpretativas como instrumento de reforma penal más allá del legislador. El caso de las armas prohibidas
| Author | Dra. María José Cruz Blanca |
| Pages | 663-677 |
663
Las sentencias interpretativas como
instrumento de reforma penal más allá del
legislador. El caso de las armas prohibidas*
DMJCB
Sumario
1. Las Sentencias interpretativas dictadas por el Tribunal
Constitucional
2. El delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del primer inciso del
art. 563 del Código penal español
2.1. Remisión al Reglamento de Armas de 1993
2.2. La interpretación constitucional del elemento
prohibidas>. Criterios delimitadores concretos
2.2.1. Que sean materialmente armas
2.2.2. La tenencia del arma ha de estar prohibida por
una norma extrapenal con rango de Ley, o por el
Reglamento al que la ley remita
2.2.3. El arma prohibida ha de poseer una especial
potencialidad lesiva
2.2.4. La tenencia del arma prohibida debe producirse en
condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso
concreto, en especialmente peligrosa para la
seguridad ciudadana
3. Conclusiones
1. Las Sentencias interpretativas dictadas por el
Tribunal Constitucional
Asentado rmemente en los Estados Democráticos de Derecho el
principio de separación de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial),
* Contribuyo con este trabajo al merecido homenaje ofrecido al Prof. Dr. Ignacio F.
Benítez Ortúzar, colega académico y, sobre todo, mi compañero de vida.
** Profesora Titular de la Universidad de Jaén (España). mjcruz@ujaen.es
664
L
corresponde al legislador penal la labor de proteger los bienes jurídicos
fundamentalesmediantelatipicacióndelasconductasmásgravespara
tratar de mantener la convivencia social. A los órganos judiciales, en este
contexto, les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado aplicando las
normas elaboradas previamente por el legislador.
Resulta evidente que por muy cuidadosa que haya sido ejercida la
potestad legislativa, la pluralidad de casos que la siempre cambiante
realidad plantea puede provocar que alguna norma, en el momento de
ser aplicada, ofrezca una solución parcial a un problema planteado o, en
elpeordeloscasosaunasoluciónabsurdaoinclusomaniestamente
injusta. En estos últimos supuestos es posible que el Tribunal constitu-
cional haya de pronunciarse a instancia de un órgano judicial que haya
interpuesto una cuestión de inconstitucionalidad debiendo comprobar
si la ley a aplicar por el juez en el caso concreto se ajusta a la Constitución
o no. El ámbito penal no es una excepción pues es posible que la inter-
pretación literal de uno de los elementos previstos en el delito que se
vaya a aplicar pueda violentar los principios limitadores del ius puniendi
estatal. Un caso de este tipo se ha producido en España con el elemen-
to previsto en el delito de tenencia ilícita de armas
del art. 563 del Código penal español (CP) respeto del cual el Tribunal
Constitucional (TC) ha dictado una sentencia interpretativa correctora,
la núm. 24/2004, de 24 de febrero que, como tendré ocasión de exponer,
hamodicadoenalgúnsentidolaliteralidaddeaqueldelitoarrogándo-
se una facultad que sólo compete al legislador.
2. El delito de tenencia ilícita de armas prohibidas
del primer inciso del art. 563 del Código penal
español1
El art. 563 CP dispone que: “La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas
queseanresultadodelamodicaciónsustancialdelascaracterísticasdefabrica-
cióndearmasreglamentadasserácastigadaconlapenadeprisióndeunoatres
años” siendo entonces ambas los objetos materiales del delito de tenencia
ilícita de armas. En particular, el primer inciso del art. 563 CP castiga la
tenencia de constituyendo un elemento normativo
deltipodevaloraciónjurídicaqueprecisaparaintegrarsusignicadola
remisión al Reglamento de armas de 1993 (en adelante RA).
1 Sobre los delitos de tenencia ilícita de armas vid. la monografía CRUZ BLANCA,
MARÍA JOSÉ, Régimen penal y tratamiento jurisprudencial de la tenencia ilícita de ar-
mas en el Derecho español, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 1-192.
665
DMJCB
2.1. Remisión al Reglamento de Armas de 1993
A los efectos de integrar el elemento normativo es
necesario acudir al RA cuya sección 4ª, rubricada precisamente como
mas prohibidas>, aborda su regulación administrativa pudiendo enten-
derse por tales, como se desprende del tenor literal de los arts. 42 y 53 RA,
2 El art. 4 RA dispone: “1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad,
compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas y de sus imitaciones: a) Las armas
defuegoqueseanresultadodemodicarsustancialmentelascaracterísticasdefabricación
u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. b) Las
armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar
pistolas u otras armas. c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín. d) Las
armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos. e) Las armas
de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto. f) Los bastones-estoque, los
puñalesdecualquierclaseylasnavajasllamadasautomáticasSeconsideraránpuñalesa
estosefectoslasarmasblancasdehojamenordecentímetrosdedoslosypuntiaguda
g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con
armas blancas. h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugila-
to, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes,
así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad físi-
cadelaspersonasNoseconsideraráprohibidalatenenciadelasarmasrelacionadasen
elpresenteartículoporlosmuseoscoleccionistasuorganismosaquesereereelartículo
107, con los requisitos y condiciones determinados en él”.
3 El art. 5 RA dispone: “1. Queda prohibidalapublicidad compraventatenenciayuso
salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las
respectivasnormas reglamentarias de a Las armas semiautomáticas de las categorías
2ª.2 y 3ª.2, cuya capacidad de carga sea superior a cinco cartuchos, incluido el alojado en
larecámaraocuyaculataseaplegableoeliminableb Losspraysdedefensapersonal
y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que
comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancialmente estupefacientes, tóxicas o
corrosivasDelodispuestoenelpresenteapartadoseexceptúanlosspraysdedefensa
personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Con-
sumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos,
seconsideren permitidosen cuyocaso podránvenderseen lasarmerías apersonas que
acrediten su mayoría de edad mediante la presentación del documento nacional de iden-
tidad, pasaporte, autorización o tarjeta de residencia. c) Las defensas eléctricas, de goma,
tonfas o similares. d) Los silenciadores aplicables a armas de fuego. e) La cartuchería con
balas perforantes, explosivas o incendiarias, así como los proyectiles correspondientes. f)
Lasmunicionesparapistolasy revólveresconproyectilesdumdumode puntahueca
así como los propios proyectiles. g) Las armas de fuego largas de cañones recortados. 2.
Quedaprohibidalatenenciasalvoenelpropiodomiciliocomoobjetodeadornoodecolec-
cionismo, con arreglo a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 107 de este Reglamento,
de imitaciones de armas de fuego que por sus características externas puedan inducir a
confusión sobre su auténtica naturaleza, aunque no puedan ser transformadas en armas
de fuego. Se exceptúan de la prohibición aquellas cuyos modelos hayan sido aprobados
previamente por la Dirección General de la Guardia Civil, con arreglo a la normativa dic-
tadaporelMinisteriodelInteriorQuedaprohibidoelusoporparticularesdecuchillos
666
L
aquéllas cuyo uso, adquisición y tenencia no resultan autorizables lo que
las diferencia de las armas reglamentadas reguladas en el art. 3 RA cuya
tenencia podrá ser autorizada en algunos casos4.
Entre las armas prohibidas el art. 4 RA recoge tres grandes grupos de
armasarmasdefuegoarmasquenosondefuegoynalmente cua-
lesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad
física de las personas; de otro lado, el art. 5 RA extiende el concepto de
armas prohibidas a otras armas -tanto de fuego como blancas- así como a
otros objetos algunos de los cuales difícilmente pueden ostentar tal con-
sideración -v.g. silenciadores, cartucherías, etc., -Como puede observarse,
el régimen prohibitivo regulado en el art. 5 RA no resulte tan radical o
absoluto como el establecido en el art. 4 RA pues las prohibiciones conte-
nidas en el art. 5 RA quedarán vinculadas a lo que puedan establecer otras
disposiciones reglamentarias.
La normativa reglamentaria relativa a las armas prohibidas se com-
pleta con el contenido de la Disposición Final 3ª RA que recoge una cláu-
sula que posibilita incluir entre el catálogo de esa clase de armas a aqué-
llasotrasquecomotalseancalicadasmedianteÓrdenesdelMinisterio
del Interior5, lo que permitiría en principio integrar el concepto de
prohibidaexartCPconotrasquecomotalseascalicadasmedian-
te órdenes ministeriales.
machetesydemásarmasblancasqueformenpartedearmamentosdebidamenteaprobados
porautoridadesuorganismoscompetentesSuventa requerirála presentacióny anota-
ción del documento acreditativo del cargo o condición de las personas con derecho al uso
de dichos armamentos. También se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa,
tenenciayusodelasnavajasnoautomáticascuyahojaexcedadecentímetrosmedidos
desdeel reborde o tope del mango hastael extremo No se considerarán comprendidas
en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la
Guardia Civil, en la forma prevenida en los artículos 12.2 y 106 de este Reglamento, la
compraventay latenencia exclusivamenteen el propiodomicilio connes de ornatoy
coleccionismodelasnavajasnoautomáticascuyahojaexcedadecentímetros”.
4 En España, la posesión de armas podrá ser autorizada excepcionalmente en su-
puestos de estricta necesidad o cuando su tenencia esté dirigida a usos socialmen-
te tolerados como la práctica de la caza, del tiro deportivo o del coleccionismo.
De este modo se entiende que el riesgo derivado de la tenencia de determinadas
armas (las reglamentadas) reporta alguna ventaja social sobre la base de la nece-
sidad que en determinados casos concretos está llamada a satisfacer o la práctica
de usos socialmente tolerados.
5 La Disposición nal señalaSe consideran prohibidas, en la medida determinada
enlosarts ydel Reglamentolasarmas oimitacionesque enlosucesivosedeclaren
incluidas en cualquiera de sus apartados, mediante Órdenes del Ministerio del Interior,
dictadas a propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil, previo informe de la
Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos”.
667
DMJCB
De este modo, si se lleva a cabo una integración estricta del concepto
reglamentariodearma prohibida en el art CP se podría armar
por ejemplo, que la mera posesión de un cuchillo o un simple tirachi-
nas constituiría una conducta penalmente relevante ex art. 563 CP. Para
evitar estas consecuencias es preciso llevar a cabo una interpretación
que resulte acorde con los principios limitadores del ius puniendi estatal
como efectivamente haría la jurisprudencia española, sobre todo a partir
de la relevante Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 21-12-19986 que
constituyó un pronunciamiento de tal calado que su doctrina ha sido
reiterada y expresamente plasmada en los considerandos de numerosas
sentencias posteriores, tanto del Tribunal Supremo como de las Audien-
cias Provinciales (AP)7.
Años más tarde, cuando la doctrina jurisprudencial (aún con contra-
dicciones) se había consolidado, el TC debió pronunciarse sobre la posi-
ble inconstitucionalidad del primer inciso del art. 563 CP a instancia del
Juzgado de lo Penal de Tortosa que planteó la cuestión de inconstitucio-
nalidad núm. 3371/978 al considerar que el primer inciso del art. 563 CP,
de cuya validez dependía su fallo, podría no ser ajustado a la CE “por
infringirlareservadeLeyorgánicaenmateriadedesarrollodelaslibertadesy
derechosfundamentales prevista en el art con relación alos arts
ydelaConstitución”9. Particularmente, el órgano judicial proponente
6 RJ 1998/9801.
7 La jurisprudencia española durante años ha ido estableciendo varios criterios
delimitadores del concepto buscando adecuar la regulación
penal del art. 563 CP a los principios estructurales del Derecho penal; así ha elabo-
rado unos criterios interpretativos que buscan distinguir entre los conceptos ad-
ministrativo y penal de algunos de los cuales han encontrado
reconocimiento expreso por el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004,
de 24 de febrero y que pueden quedar resumidos en los siguientes: 1. Distinción
entre armas absolutamente prohibidas y relativamente prohibidas. 2. Distinción
entre armas de fuego y las que no lo sean en atención a sus respectivas peligro-
sidad objetiva del arma en concreto y de la peligrosidad objetiva ex ante de la
acción (su tenencia). 3. Exigencia de que la tenencia del arma prohibida ha de
comportar una puesta en peligro concreto de la vida o integridad de las personas.
4. Impunidad de la tenencia de determinadas armas por motivos coleccionistas, o
de uso doméstico o profesional.
8 Concretamente, el Juzgado de lo Penal de Tortosa enjuició a una mujer acusada
comoautoradeldelito tipicadoenelart CPporla posesióndeunanavaja
automática de unos ocho centímetros de hoja (arma expresamente prohibida en
el art. 4.f) del RA, localizada por miembros de la Guardia Civil en el curso de una
identicaciónrutinaria
9 Sobre la base del principio de legalidad penal el Juzgado cuestionante considera-
ba que la remisión que se hace a la normativa administrativa para integrar el con-
668
L
centraba la cuestión de inconstitucionalidad en la descripción normativa
de la primera de las conductas descritas en el citado art. 563 CP, esto es,
en la tenencia de armas prohibidas.
El TC, tras analizar con carácter previo su reiterada doctrina en torno
a cuáles son las exigencias formales y materiales que para las normas pe-
nales se derivan del principio de legalidad10, en su Sentencia n. 24/2004
de 24 de febrero desestimaría la cuestión de inconstitucionalidad consi-
derando que es posible llevar a cabo una interpretación constitucional
cepto de armas prohibidas, particularmente los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de
Protección de la Seguridad Ciudadana que habilitan al Gobierno para reglamen-
tar las materias y actividades relativas a las armas, lo que se lleva a cabo mediante
el vigente Reglamento de Armas, no tienen el carácter de Ley orgánica, por lo que
estima que tal remisión normativa no permite integrar el núcleo esencial de la
prohibición al carecer de tal naturaleza. Conforme se señala en los Fundamentos
jurídicos 2 y 5 del Auto de planteamiento “la expresión tenencia de armas prohibidas
no recoge el núcleo esencial de la prohibición, en tanto que no explica en qué consiste el
mayor peligro para el bien jurídico -la seguridad ciudadana- que se sanciona con una
penalidadagravadarespecto altipo básicodetenencia dearmas defuego reglamentadas
careciendodelaslicenciasopermisosnecesariosartCPConsideraelJuzgadoque
ladenicióncompletadeesaconductamáspeligrosaseremitealanormaadministrativa
queasumefuncionesmásalládeladeseruncomplementoindispensabledelaLeypenal”
(FJ 2) ya que “laleyordinaria oelreglamentopodránincluir enel tipodelictivo late-
nencia de cualquier clase de armas por el mero hecho de prohibirlas, incluso aquéllas que,
comoennuestrocasoademásdearmaspuedenserusadascomomerosutensilios” (FJ 5).
Al mismo tiempo, considera el juzgado cuestionante que la vía interpretativa no
permite acomodar la norma cuestionada al ordenamiento constitucional en aten-
ción a la literalidad de la norma que hace explícita referencia a todo tipo de armas
prohibidas y a los antecedentes legislativos del delito de 563 CP en atención a los
cuales se alcanza idéntica conclusión.
10 A estos efectos recuerda la doble vertiente formal y material del principio de lega-
lidad señalando que la garantía formal “implicaquesóloelParlamentoestálegitimado
paradenirlosdelitosysusconsecuenciasjurídicasyvinculaelprincipiodelegalidadal
Estado de Derecho, esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto
de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva
atravésdelinstrumentodelaLeyysóloloejercitaenlamedidaenqueestáprevistaenla
Ley”, recordando que el desarrollo de las normas penales que establezcan penas
privativas de libertad habrá de adoptar la forma de Ley Orgánica. De otro lado,
respectodelasgarantíasmateriales derivadasdel principiode legalidadarma
que “en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de prede-
terminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones a través de una
tipicaciónprecisadotadadelaadecuadaconcreciónenladescripciónqueincorpora”, en
este sentido recuerda el Alto Tribunal que “ellegisladordebehacerelmáximoesfuer-
zoposibleenla denicióndelos tipospenalespromulgandonormas concretasprecisas
claras e inteligibles”, así como que “hay que describir ex ante el supuesto de hecho al que
anuda la sanción y la punición correlativa”.
669
DMJCB
del primer inciso del art. 563 CP siempre que se entienda que este pre-
cepto “no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cual-
quieraqueseaelcontenidodeéstasinoqueelámbitodelatipicidadpenalesdis-
tintoymásestrechoqueeldelasprohibicionesadministrativas” y declarando
que “elprimerincisodelartsóloesconstitucionalinterpretadoenelsen-
tido expuesto en el Fundamento jurídico octavo”; concretamente: ”a tenor del
artCPlasarmascuyatenenciaseprohíbepenalmentesonexclusivamente
aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resul-
teobvioarmarloqueseanmaterialmentearmaspuesnotodoslosobjetospro-
hibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar,
que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el
reglamentoalquelaLeyseremitedebiendoexcluirsedelámbitodeprohibición
delartCP todasaquellas armasquese introduzcanen elcatálogodelos
artsydelReglamentodeArmasmedianteunaOrdenMinisterialconforme
aloprevistoenladisposiciónnalcuartaporimpedirlolareservaformaldeLey
que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potenciali-
dad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circuns-
tancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para
la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal
cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda,
en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador”.
La interpretación restrictiva llevada a cabo por el TC para acomodar
el primer inciso del art. 563 CP a las exigencias constitucionales deriva-
das del principio de legalidad, se centra en las líneas argumentales que
se analizan a continuación.
2.2. La interpretación constitucional del elemento
Sobre las exigencias que ha de cumplir el art. 563 CP para resultar
acorde con la CE, el TC ha marcado una serie de criterios delimitadores
del concepto penal que permiten concretar el ámbi-
to exclusivo de la tipicidad del primer inciso del art. 563 CP y lo diferen-
cia, al tiempo, del ámbito del Derecho administrativo.
2.2.1. Que sean materialmente armas
La STC 24/2004 parte de que no todos los objetos prohibidos recogi-
dos en los arts. 4 y 5 RA son armas en sentido estricto. Para llegar a tal
conclusión, el Alto Tribunal precisa que las , conforme a una
interpretación gramatical derivada del concepto ofrecido por el Diccio-
nario de la Real Academia Española, son aquellos “instrumentos, medios
omáquinasdestinadosaofenderodefenderse”. En consonancia con tal signi-
cadoyconsiderandoquenotodoslosobjetosprohibidosenlanorma
administrativa son materialmente armas, el TC estima que “en ningún
670
L
casoserá puniblela tenenciadeinstrumentosqueaunque enabstractoycon
caráctergeneralpuedanestarincluidosenloscatálogosdeprohibicionesadmi-
nistrativasenelcasoconcretonosecongurencomoinstrumentos deataque
o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o
de coleccionismo”, pudiendo añadirse, como así habían hecho numerosas
resolucionesjudicialesanterioresotrasnalidadescomolasdeportivas
lúdicas o de ornato (por ejemplo las armas blancas que se adquieren en
las tiendas de suvenir), así como todas aquellas armas que se posean con
nesusualesynopeligrosos11.
EndenitivaparaelIntérpreteconstitucionaldebenentenderse ex-
cluidos del ámbito de aplicación del art. 563 CP todos aquellos instru-
mentos u objetos que materialmente no sean armas, es decir, cuando no
tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto aún cuando su
tenenciase encuentrereglamentariamenteprohibida armandoigual-
mente que quedarán excluidas del ámbito de aplicación penal todas
aquellos instrumentos que, siendo materialmente armas, no tengan en el
casoconcretolanalidaddelesionarbienesjurídicosalserposeídaspor
el sujeto para el ejercicio de otras actividades adecuadas socialmente.
Sobre ello, entre la jurisprudencia posterior a la STC de 2004 pode-
mos encontrar las siguientes resoluciones judiciales, algunas de las cua-
les pueden resultar contradictorias:
La SAP de Cádiz de 21-2-200812: en relación con una katana y una na-
vajaconunahojademásdecmsdoslosypuntiagudasconsideró
que ambas armas eran prohibidas conforme art. 4 RA si bien meses antes
la SAP de Tarragona de 20-5-200913 consideró que una katana no puede
quedar integrada en los arts. 4.1.h); 4.1.f) ni 5.3 RA siguiendo en ese sen-
tido a la SAP de Madrid de 15-10-2007. De otro lado, la STS 27-10-201114,
en relación con un cuchillo de 20 a 24 cms de hoja que aparecía especi-
cadoenlasentencia deinstancia comocuchillodecocinaconside-
ró que no era un instrumento de ataque o defensa en tanto había sido
confeccionado como instrumento de uso culinario; además de ello aña-
diría que tal cuchillo no se incluye en art. 4.1.h) (cualesquiera otros ins-
trumentos peligrosos) porque no cabe hacer interpretaciones extensivas
11 Anteriormente, por ejemplo, la STS de 20-12-2001 (RJ 2002/1997) ya había consi-
derado que si “la tenencia de un arma prohibida no supone ningún peligro para el bien
jurídicoloquenoconcurreeslatipicidaddelartyelloocurriráenlos supuestosde
tenenciaparaornatocolecciónocuriosidadoparasuutilizaciónparanesusualesyno
peligrosos”.
12 JUR 2012/239856.
13 ARP 2009/1155.
14 RJ 2012/1276.
671
DMJCB
delanormaadministrativaquehipertroenelcamposemánticodelpre-
cepto penal en blanco en perjuicio del reo.
2.2.2. La tenencia del arma ha de estar prohibida por una
norma extrapenal con rango de Ley, o por el Reglamento
al que la ley remita
La garantía formal derivada del principio de legalidad penal exige
que las normas que establezcan penas privativas de libertad adopten la
forma de Ley Orgánica, exigencia que quedaría colmada, a juicio del In-
térprete constitucional, en la medida que el art. 563 CP ostenta tal rango
normativo si bien “ladenicióndelaconductatípica incorporaunelemento
normativoarmasprohibidascuyosignicadosólopuedeprecisarseacudiendo
alasnormasextrapenalesquedenencuálessonlasarmasprohibidasrerién-
doseexpresamentealaLeyOrgánicadedefebrerodeProtecciónde
laSeguridadCiudadanayalosartsydelRA. Considera de este modo
el Tribunal que la remisión implícita que se hace a las mencionadas dis-
posiciones reglamentarias no diluye en modo alguno las exigencias de-
rivadas de la garantía formal dado que “la reserva de Ley en materia penal
noseextiendeatodoslosaspectosrelativosaladescripciónoconguraciónde
los supuestos de hecho penalmente ilícitos y que el legislador no viene constitu-
cionalmenteobligadoaacuñardenicionesespecícasparatodosycadaunode
los términos que integran la descripción del tipo”.
No obstante, el TC no se pronunciaría en el mismo sentido respecto
delcontenidodelaDisposiciónnaldelRAquecomoseindicóper-
mite la inclusión entre el catálogo de armas prohibidas de todas aquéllas
quesinestarprevistasenlosartsyRAseanasíclasicadasmedian-
teÓrdenesdelMinisteriodeInterioren primer lugar, porque tal proceder
careceríadecoberturalegalyaquelaLeyorgánicafacultaalGobierno
para reglamentar la prohibición, no al Ministerio del Interior. Y, sobre todo, por-
que de lo contrario, por esa vía se diluiría de tal modo la función de garantía, de
certeza y seguridad jurídica de los tipos penales, función esencial de la reserva de
LeyenmateriapenalqueresultaríavulneradoelartCEPortanto
todasaquellasarmasqueseintroduzcanenelcatálogodelosartsymedian-
teunaOrdenministerialnopodránconsiderarsearmasprohibidasalosefectos
delartporimpedirlolareservaformaldeLeyquerigeenmateriapenal”.
Sobre ello, entre la jurisprudencia posterior a la STC de 2004 pode-
mos hacer mención a la STS de 19-1-200915 que, respecto de un spray de
defensapersonalarmaqueya esta Sala tuvo ocasión de razonar -cfr. STS
defebreroqueelReglamentodeArmasensuartículoestablecela
prohibición de su tenencia y uso pero exceptuando los que en virtud de la corres-
15 RJ 2009/1536
672
L
pondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de
la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos se consideren
permitidosencuyocasopodránvenderseenlasarmeríasapersonasmayores
deedadDeestemodoladeclaracióndelspraydedefensapersonalcomoarma
prohibida no se hace depender de una concreta voluntad de la norma regla-
mentaria, a través de una previsión concreta que por sí misma y directamente
permitaconoceranticipadamenteaquellacondicióndeprohibidasinoqueal
nalsehacedependerde laposible autorizaciónde unórgano administrativo
Porelloconrelaciónalosspraysdedefensapersonalprevistosenelartículo
delReglamentode Armas no pueden entenderse cumplidos los requisitos
constitucionales de concreción que toda norma penal en blanco requiere de la
norma a la que se hace el reenvío para su plena satisfacción, lo que conduce a la
exclusióndetalesinstrumentosdelámbitodelartículodelCódigoPenal”.
2.2.3. El arma prohibida ha de poseer una especial
potencialidad lesiva
En tercer lugar, en atención al bien jurídico protegido por el art. 563
CP, así como a la coexistencia de un régimen sancionador administra-
tivo que contribuye a la protección de la seguridad de los ciudadanos,
elTCarmaque elDerechopenalporsucarácterdeultimaratiosólo
estarájusticadoen los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea
una especial potencialidad lesiva” para el bien jurídico protegido que sitúa
en la seguridad ciudadana y mediatamente en la vida e integridad física
delaspersonasEnlosdemáscasosestoescuandonosepuedaarmar
la especial potencialidad lesiva del arma que un sujeto posee, se deberá
acudir al “Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso
a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado”.
En este sentido, la SAP de Barcelona de 13-4-200416, en relación con
empuñadura a modo de llave de pugilato, a pesar de considerar que es
un arma prohibida a tenor del art. 4h) del RA, que sirve para la defensa
o el ataque al descartarse cualquier otra utilidad común, y que ostenta
relevante potencialidad lesiva, estima que “sin embargo, las condiciones y
circunstancias en que el porte de arma (prohibida) por el acusado tuvo lugar,
nogenerabaelpeligrooriesgoexanteparalaseguridadciudadanayopara
la hipotética vida o integridad de terceros que el Tribunal Constitucional exige
para la relevancia penal de la conducta. Efectivamente, el acusado portaba el
armaenelbolsilloentregándolaalosagentesenelmomentodeserinterceptado
y sin que en ningún momento la sacara del mismo y la llevaba en unas circuns-
tancias en las que objetivamente no resultaba previsible que su llevanza pudiera
generar un riesgo para hipotéticos terceros o para la seguridad ciudadana: una
16 JUR 2004/152891.
673
DMJCB
reunión de jóvenes en un sitio Público a plena luz del día y en un lugar donde
seacostumbrabanareunirconnesdiversosNosetratabaporejemplodeuna
manifestaciónun partidode fútbollaspuertasdeun localconictivo aaltas
horas de la madrugada y con numerosas personas habiendo ingerido alcohol ni
el acusado se hallaba en estado ebrio ni en unas circunstancias en las que ob-
jetivamente fuera previsible incidente alguno que pudiera generar el riesgo de
quesacarayemplearaelarmaconnesofensivoodefensivosporloquedeben
entenderseausentelascondicionesocircunstancias quepermitan armarque
objetivamente en el caso concreto la tenencia (el porte) del arma prohibida por
generar un riesgo objetivo para la seguridad ciudadana o para terceros fuera
merecedora de un plus de reproche, el reproche penal, que excediera del reproche
(administrativo) que supone portar armas prohibidas”.
De otro lado, la SAP de Madrid de 8-10-201517, respecto de una pistola
inutilizada y rehabilitada mediante un aporte de soldadura, apta para un
único disparo, aunque respecto de la cual las labores de rehabilitación no
fueronrealizadascorrectamentearmaquesi a ello unimos que no fue en-
contrada munición de clase alguna, podemos concluir que no se trata de un arma
queposeyeraespecialpotencialidadlesivaalcarácterdelascondicionesocircuns-
tancias que la convertirían en especialmente peligrosa para la seguridad ciudada-
na”. También la STS de 30-10-201418, respecto de una pistola tipo “chilena”
señala que “la peligrosidad no se desvanece por el hecho de que la “chilena”
fuera intervenida sin la tuerca que pudiera sujetar el proyectil. Pues se trata de
unelementocomún yde fáciladquisicióndelquenopuedehacerse dependerla
idoneidad lesiva del arma, pues en general la aptitud para el disparo debe medirse
con criterios objetivos y abstractos, sin que sea preciso que el arma de inmediato
pueda disparar, bastando que, en determinadas condiciones pueda hacerlo”.
Finalmente, otras sentencias han puesto de relieve la necesidad de
acreditar la lesividad del arma para dictar una sentencia condenato-
ria como es el caso de la SAP de Barcelona 15-7-201119, respecto de un
aparato de descargas eléctricas de 1000 kv capaz de conmocionar a una
persona pero respecto del cual no se acreditaba capacidad lesiva; de la
STS de 28-5-201320, respecto de una defensa eléctrica por informe pericial
insucienteydelaSTSde21, respecto de una defensa eléctrica
de 600 voltios por ausencia de prueba pericial sobre sus características
técnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva.
17 JUR 2015/269344.
18 RJ 2014/6446.
19 ARP 2011/958.
20 RJ 2013/7722.
21 RJ 2010/7674.
674
L
2.2.4. La tenencia del arma prohibida debe producirse en
condiciones o circunstancias que la conviertan,
en el caso concreto, en especialmente peligrosa
para la seguridad ciudadana
Como último criterio delimitador el TC exige que, junto a la especial
potencialidad lesiva del arma, su tenencia se produzca “en condiciones ta-
les que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la se-
guridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de
su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples
circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal
suespecicación” y añade que queda “excluida la intervención del Derecho
penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se
acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador”.
La referencia que el Intérprete constitucional hace al “caso concreto”
puede resultar imprecisa ya que parece estar exigiendo, no ya el peli-
gro abstracto de la tenencia, sino el peligro concreto que tal tenencia
ocasione al bien jurídico protegido lo que, de ser así, excedería de las
competencias atribuidas al intérprete de la norma que convertiría el tipo
delart CP conguradoporel ellegisladorcomo delitode peligro
abstracto, en un delito de peligro concreto adquiriendo el intérprete fun-
ciones propias y exclusivas que competen sólo al legislador. A pesar de
ello, creo posible hacer otra “interpretación de lo interpretado” por el
TCsi se entiendequeen realidad seestáreriendo a laexigenciade
la posibilidad objetivable de peligro predicable de todos los delitos de
peligro abstracto.
Sobre este último criterio delimitador la SAP de Cádiz de 14-3-201622,
respecto de la tenencia de un machete de 20 cms de hoja al cual consi-
dera arma prohibida, estima que no ha de castigarse ex art. 563 porque
“dadas las circunstancias en que el arma fue intervenida no apreciamos riesgo o
peligro para la seguridad ciudadana” (el arma fue arrojada por el acusado);
en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona de 29-2-201223
respecto de una navaja automática de 10 cms de hoja.
3. Conclusiones
En las páginas anteriores han quedado expuestos los criterios ela-
borados por el TC en su sentencia interpretativa n. 24/2004, de 24 de
22 JUR 2016/188165.
23 JUR 2012/150647.
675
DMJCB
febrero para interpretar restrictivamente el elemento
das> limitando el desmesurado alcance del primer inciso del art. 563 CP;
particularmente, 1. Que el instrumento de la tenencia sea materialmente
un arma. 2. Que la tenencia del arma se prohíba por una norma penal
con rango de Ley o por el Reglamento de Armas excluyéndose todas
aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 RA
mediante una Orden Ministerial conforme prevé la Disposición nal
cuarta del RA. 3. Que el arma objeto de la tenencia posea una especial
potencialidad lesiva. 4. Que la tenencia se produzca en condiciones o cir-
cunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente
peligrosa para la seguridad ciudadana como bien jurídico protegido por
el art. 563 CP.
Considero que los criterios delimitadores recogidos en la referida
resolución que hacen referencia a las características objetivas del arma
exigiendo que y que posea una
potencialidad lesiva>, aunque no exentos de algún problema interpreta-
tivo, pueden considerarse acordes a los principios generales de la her-
menéutica penal. En primer lugar, respecto a la exigencia de que se trate
materialmentedeunarmadadoquenielCPnielRAdenenarma
es necesario acudir, conforme a una interpretación gramatical del tér-
mino, al concepto ofrecido por la Real Academia Española que entiende
por armas a aquellos “instrumentosmediosomáquinasdestinadosaofender
o a defenderseSipordenicióneldestinoqueunarma hadetener es
la defensa o el ataque, sensu contrario, el instrumento que no tenga tales
nalidadesenelcasoconcretonopodráserconsideradoarmaapesarde
que pueda estar incluida entre el catálogo de prohibiciones administra-
tivasloquesucederíaconaquéllasquetengancomonalidadelusoen
actividades domésticas, profesionales, de coleccionismo, las deportivas,
lúdicasdeornatooqueseposeanconnesusualesynopeligrosos24.
Respecto al criterio delimitador que exige la
del arma>, considero que también puede ser ajustado a las pautas de la
hermenéutica penal si se entiende, como ya lo hacía años antes la SAP
de Barcelona de 18 de julio de 200125, que el parámetro de
ligrosidad> de las armas viene exigido por el art. 7.1,c) de la Ley de Pro-
tección de la Seguridad Ciudadana de 1992 que habilita al Gobierno para
24 Cabe recordar que al respecto la STS de 20-12-2001 (RJ 2002/1997) ya había consi-
derado que si “la tenencia de un arma prohibida no supone ningún peligro para
el bien jurídico lo que no concurre es la tipicidad del art. 563 y ello ocurrirá en los
supuestos de tenencia para ornato, colección o curiosidad, o para su utilización
paranesusualesynopeligrosos
25 JUR 2001/289163.
676
L
determinar reglamentariamente las armas prohibidas. En consecuencia,
no resulta forzado interpretar que sólo las armas que cumplan con el
citado parámetro de pueden considerase ampa-
radas por la habilitación del legislador e incluidas, por remisión, en el
art. 563 CP como armas prohibidas.
Mayores dudas plantea, por inexplícito y ambiguo, el criterio limita-
dor que exige que la tenencia sea especialmente peligrosa en el caso concreto
yaquecomose ha dichoparece estar incluyendoen la conguración
del art. 563 CP elementos extraños a su propio tenor literal, a pesar de lo
cual cabe “interpretar al Intérprete constitucional” entendiendo que en
realidad está haciendo referencia a las exigencias que cualquier delito de
peligro abstracto requiere para resultar acorde con el Principio de ofen-
sividad penal. Al respecto es preciso recordar que el delito de tenencia
ilícitade armasha sidoconguradotécnicamente comodelito depeli-
gro abstracto. Como es sabido, la característica esencial que diferencia a
los delitos de peligro abstracto y peligro concreto es el modo en que el
legisladorconguratécnicamenteeltipopenalexigiendo losdelitosde
peligro concreto una efectiva puesta en riesgo del bien tutelado puesto
que tal situación concreta de peligro es un elemento recogido expresa-
mente en el tipo penal y por ello ha de ser objeto de comprobación de
acuerdo a las circunstancias particulares del hecho enjuiciado. Por el
contrario, los delitos de peligro abstracto representan únicamente una
peligrosidad objetiva de la conducta de modo que el riesgo para el bien
jurídico no constituye un elemento típico del delito, sino que supone
únicamente el motivo del legislador para la incriminación de un deter-
minado comportamiento. Por todo ello, partiendo de que el art. 563 CP
no recoge entre los elementos típicos la efectiva puesta en peligro del
bien jurídico tutelado, se puede decir que si el requisito señalado por
el TC relativo a que
concreto> exige la puesta en peligro concreto del bien jurídico, ello su-
pondría transformar la descripción típica del art. 563 CP convirtiendo en
delitodepeligroconcretolainfracciónqueellegisladorhacongurado
como delito de peligro abstracto lo que excedería de las funciones atri-
buidas al TC en un Estado de Derecho. Al mismo tiempo, no se podría
olvidar que el peligro concreto que implica el porte o uso de armas para
bienes jurídicos individuales está previsto en otros preceptos penales
y que a, mayor abundamiento, cabe decir que la caracterización del
art. 563 CP como delito permanente, así como la interpretación del ele-
mento típico “tenencia” en tanto disponibilidad del arma, se compatibi-
lizarían poco con la exigencia del peligro concreto de la conducta típica
atendiendo a las circunstancias particulares de la tenencia lo que, de otro
lado, ya ha sido tenido en cuenta por el legislador en el art. 565 CP que
permite rebajar la pena en grado “siempre que por las circunstancias del
677
DMJCB
hechoydelculpableseevidencialafaltadeintencióndeusarlasarmasconnes
ilícitos”.
De otro lado, otro problema que plantearía el requisito del peli-
gro concreto de la tenencia interpretado como transformación del
art. 563 en delito de peligro concreto derivaría del hecho de que la STC
24/2004 hace referencia en general a las “armas prohibidas”, esto es, sin
hacer distinción a lo largo de sus considerandos entre armas de fuego
y las que no lo sean lo que lleva a plantear si es posible que con esa
interpretación podría considerarse impune la posesión de una arma de
fuego prohibida apta para disparar si su tenencia no pusiera en
concreto> el bien jurídico tutelado por la norma lo que, desde luego, no
parece de recibo.
En consecuencia, la única forma de adecuar la interpretación lleva-
da a cabo por el Tribunal Constitucional a los postulados de un Estado
de Derecho es entender que el Intérprete está expresando los requisitos
exigibles a cualquier delito de peligro abstracto, esto es, que la tenencia
de un arma prohibida ha de ostentar peligrosidad objetiva ex ante para
lesionar el bien jurídico sin que, en concreto, sea necesario tal peligro
derivado, por ejemplo, del uso del arma.
Concluyo poniendo de relieve que las consideraciones críticas que
se han realizado a la STC 24/2004, particularmente en lo que respec-
ta a la interpretación de la tenencia no signican no estar de acuer-
do de lega data con llevar a cabo una restricción del desmesurado
alcance del art. 563 CP sino sólo que tales restricciones han de reali-
zarse conforme a los criterios hermenéuticos generalmente admiti-
dos para la interpretación de las normas penales. No siendo ello fácil
cabenal menos dos posibilidades bien modicar el tenor literal del
art. 563 CP como, de otro lado, ha sugerido expresamente el Tribunal
Constitucional26, bien suprimir el art. 563 CP bien entendido que la te-
nencia de armas de fuego prohibidas debería quedar integrada en el art.
CPEstaúltimaposibilidadnosignicaquelatenencia de armas
que no sean de fuego quedaría en cualquier caso despenalizada porque
elCódigopenalprevédistintasgurasdelictivasqueconguransutipo
de injusto o agravan las conductas por la utilización de armas o instru-
mentos especialmente peligrosos.
26 Que en varias ocasiones, en la sentencia 24/2004, deja constancia “de la conveniencia
de que el legislador dena expresamente el tipo del art CP con mayor precisión
formal”.
