La discriminación por razón de sexo en el Derecho penal español. En particular la violencia contra las mujeres
| Author | María José Cruz Blanca |
| Profession | Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Jaén (España) |
| Pages | 317-352 |
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La discriminación por razón de sexo
en el Derecho penal español.
En particular la violencia contra las mujeres
DMJCB
Sumario
1. Introducción
2. La política criminal de género prevista en la Ley Orgánica 1/2004
de medidas de protección integral contra la violencia de género.
(Ley Integral)
3. El Derecho Penal discriminatorio por razón
de sexo preconstitucional
4. El principio de igualdad del art. 14 de la Constitución española
y su incidencia en la legislación penal
5. Proyecciones del derecho de igualdad y no discriminación
por razón de sexo en el Derecho penal español
6. Toma de posición
7. Bibliografía
Introducción
Desde las dos últimas décadas del pasado siglo XX, la elaboración
e interpretación de la legislación penal española ha ido lentamente
experimentando importantes avances en materia de igualdad entre
hombres y mujeres, las cuales han sido posibles mediante la deroga-
ción de infracciones que representaban una auténtica discriminación
paralasmujeresylaintroduccióndeotrasgurasdelictivasquepor
* Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Jaén (España).
mjcruz@ujaen.es
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el contrario, sancionan conductas gravemente discriminatorias, entre
otras causas, por razón de sexo.
La evolución hacia el logro de la igualdad entre sexos en el ámbito
punitivo se ha hecho especialmente patente con el desarrollo produ-
cido en la regulación penal de conductas violentas hacia las mujeres,
primero en el ámbito de las relaciones familiares con la inclusión del
delito de violencia doméstica habitual del art. 425 del Código Penal
derogado (en adelante CPD)1 hasta culminar, por el momento, con la
controvertida introducción de tipos penales que otorgan una tutela
penal reforzada a las mujeres víctimas de determinados comporta-
mientos violentos ejecutados por hombres con los que mantienen o
han mantenido una relación afectiva, lo que se ha llevado a cabo me-
diante las modicaciones penales introducidas por el Título IV de
la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la
ViolenciadeGénero2 (llamada Ley Integral).
Esta protección especíca que se otorga a la mujer a través de
ciertasguras agravadasse haconvertido enuna delas decisiones
político-criminales más controvertidas de los últimos años, como
bien demuestran las fuertes reacciones negativas de algunos sectores
jurídicossiendoespecialmente intensaslasdelConsejo Generaldel
Poder Judicial, poniendo en duda su constitucionalidad3.
1 JusticadosegúnlaExposiciónde Motivosdelaleyqueintrodujoelde-
litoLeyOrgánicaporladecienteproteccióndelosmiembros
físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemática-
mente agresivas de otros miembros del mismo”. El art. 425 CPD disponía
queElquehabitualmente yconcualquiern ejerzaviolenciafísicaso-
bre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de
afectividad, así como sobre sus hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo,
menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado
con la pena de arresto mayor”. La técnica legislativa utilizada con la in-
clusión de las mujeres entre otros sujetos, en opinión de Faraldo Cabana,
garantiza la tutela igual de las víctimas “aunque con ello quede desdi-
bujadoel signicadode lasconductasque motivaronrealmente lacrea-
cióndeuntipoespecícoqueeraprecisamenteelmaltratoalasmujeres
(vid. Faraldo, 2006: 83). En el mismo sentido, vid. Bolea, 2007, pp. 4 y ss.
2 El uso de la expresión “violencia de género” es muy reciente en la legisla-
ción española siendo a partir de la década de los años noventa del pasado
siglo XX cuando comienza a consolidarse su empleo gracias a importantes
iniciativas internacionales (vid. Maqueda, 2007: 2 – 3).
3 Vid. su informe al Anteproyecto de la Ley medidas de protección integral
contra la violencia de género de 21 de julio de 2004.
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La conocida como Ley Integral dirigida a la prevención y protección
de las víctimas de violencia de género, fue aprobada con un amplio
consenso ya que recoge medidas reformadoras que afectan a distin-
tos textos normativos y, por tanto, a los ámbitos más variados de la
organización social (asistencial, educativo, de la publicidad, laboral
o sanitario, entre otros), encaminadas a variar los patrones cultura-
les discriminatorios fuertemente anclados en la conciencia colectiva
tratando de evitar así, recurrir en el futuro al Derecho penal dado su
carácter de ultima ratio.
Con la aprobación de la citada Ley se ofrece, en palabras de la Fis-
calíaGeneraldelEstado4untratamiento especícodela violencia
ejercida contra la mujer desde una perspectiva de género”. De este
modo, el legislador reconoce formalmente el concepto de género ha-
ciendo “explícito un cambio en el enfoque legislativo del problema
optando por abordarlo desde una perspectiva de género frente a la
perspectiva doméstica de leyes anteriores”. En efecto, la Ley Integral
solo es entendible si se sitúa en la línea de la llamada perspectiva de
género desde la que se aborda también la reforma penal.
El paulatino proceso de reformas penales de género hasta la apro-
bacióndelaLeyIntegralreejalapoderosainuenciaqueelpensa-
mientofeministaha tenidoenEspañadesde nalesdeladécada de
los años ochenta del siglo XX, hasta nuestros días, concibiéndose el
Derecho como una “tecnología de género” que reclama su uso alter-
nativo para superar los valores androcéntricos históricamente instau-
rados en la sociedad (vid. Mata y Martín, 2006: 41). Entre los distintos
sectoresdelfeminismocabedestacarlagraninuenciaquehatenido
el denominado “feminismo institucional”, buscando el apoyo de las
instituciones a partir, sobre todo, de la utilización del Derecho pe-
nal. Esto se ha cuestionado desde otros planteamientos alternativos,
igualmentefeministas reejándoseasí queel feminismono esun
movimiento monolítico ni homogéneamente punitivista” (vid. Ma-
queda, 2007: 4-5). Por esta última razón considero que cualquier pro-
puesta o crítica que se lleve a cabo a alguna de las reformas penales
impulsadas por la Ley integral no implica “no ser feminista” dado
que es preciso que las normas penales se ajusten a los principios ele-
mentales del Derecho penal que constituyen su fuente de legitimación.
4 Circular 4/2005 relativa a “Los criterios de aplicación de la Ley Orgánica
deMedidasdeProtecciónIntegralcontralaViolenciadeGénero
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En efecto, como recuerda Maqueda Abreu, aunque en los años 80 (del
siglo XX) se aprecia un amplio consenso en el pensamiento feminista
acerca de la insatisfactoria protección que el Código penal otorgaba
a las mujeres, el desacuerdo surge en la forma en que se han llevado
a cabo las reformas en materias que afectan especialmente a aquellas
(Maqueda, 2007: 5)5.
Es importante también señalar, como lo hace la autora anterior-
mentecitadaquefrenteasectoresfeministasque deendenelesen-
cialismo de género como una identidad común a todas las mujeres
–como si todas tuvieran el mismo riesgo de opresión–, se abren paso
corrientes deconstruccionistas quizás, añado “políticamente inco-
rrectas”, que reconocen el mismo peso cultural a otros factores como
la raza, la clase social, la estructura familiar, el peso de la religión, el
concepto de amor, el alcohol o las toxicomanías, entre otros.
Estos postulados forman parte de un sector del feminismo apareci-
do en la década de los 906 (del siglo XX) que, consciente de que la iden-
tidad de género no puede mantenerse como único fundamento del
movimientofeminista prerierehablarno deidentidad feminista
5 La falta de unidad de la teoría legal feminista, continúa señalando la ci-
tadaautorase ponedemaniesto muytempranoen algunasdecisiones
legislativas: La exclusión del perdón en los delitos sexuales defendida por
sectores para proteger a la víctima de presiones y chantajes, se cuestiona
por aquellas otras voces, como las de Larrauri, que consideran que con
ello se anula la capacidad de decisión de la mujer. En otros temas también
surgen desacuerdos como es el caso del debate producido en torno al fu-
turo legal de la prostitución voluntaria entre adultos donde el feminismo
institucional se pronuncia a favor de la criminalización de su entorno, en
contra de otro sector del feminismo que mantiene su apuesta por el mode-
lo laboral considerando el trabajo del sexo como una opción libre y digna.
Otros temas controvertidos entre los distintos sectores feministas son, por
ejemplo, la regulación que haya de ofrecerse a la pornografía y al acoso
sexual (vid. Maqueda, 2007: 6, 9, 10 y 11).
6 MaquedaAbreuseapoyaen laposicióndeJudithButlerreejada ensu
obra Deshacer el género, 2006) que señala que el género no es más funda-
mental que la raza, ni la posición colonial o la clase, variables de las sí que
parten algunos sectores del feminismo; así critica al feminismo que llama
institucional, empeñado en universalizar el género para contextualizar la
violencia en una relación unívoca de poder y sometimiento de todas las
mujeressobredimensionandoasí lasituacióndeconictoen lasrelacio-
nes entre sexo (Maqueda, 2007: 24-25).
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sinodeanidadquedeberáconstituirseapartirdelreconocimiento
de su diversidad (vid. siguiendo a Osborne, Maqueda, 2007: 34).
La falta de consenso en torno a la Ley Integral se ha hecho espe-
cialmente patente en la controvertida línea político-criminal seguida
porsuTítulo IVrubricadoTutelapenalqueentreotrosaspectos
introduce en el texto punitivo tipos agravados cuyos sujetos pasivos
pueden serlo solo las mujeres víctimas de determinadas conductas
ejecutadas por varones (sujetos activos) en el marco de las relaciones
afectivas, presentes o pasadas, lo que ha generado un enconado de-
bate en la doctrina penal y, en general, entre los operadores jurídicos.
Buena prueba de ello lo constituyen las muy numerosas cuestiones
de constitucionalidad planteadas por distintos juzgados españoles
que fueron admitidas a trámite por el Tribunal Constitucional y so-
bre algunas de las cuales ya se ha dictado sentencia. Destaca la pri-
mera sentencia (STC 59/2008 de 14 de mayo) no solo por declarar la
constitucionalidad del precepto cuestionado –art. 153.1 del Código
Penalque tipicael delitode maltratoocasional– sino también por
ser una decisión muy controvertida en la medida en que, de los doce
magistrados que conformaron el Pleno del Tribunal Constitucional,
cuatro de ellos emitieron sendos votos particulares sosteniendo esen-
cialmente que se debería haber dictado una sentencia que, respetan-
do el principio de conservación de la norma, en este caso el art. 153.1,
determinarasuúnicainterpretaciónconstitucional posibleconeln
de no vulnerar derechos fundamentales de aquellos varones que pese
a ejecutar un maltrato ocasional nunca lo hicieron por motivos discri-
minatorios por razón de sexo. Esta es la postura que esencialmente
he defendido en alguno de mis trabajos publicados antes de ver la luz
la mencionada STC (vid. Cruz Blanca, 2007: 195-208) y que vuelvo a
desarrollar en este trabajo.
Mi postura sería, en resumen, que el grave problema social de vio-
lencia contra las mujeres existe así lo reejan claramente las esta-
dísticas) y que el Derecho penal en consecuencia ha de darle respuesta
por constituir ataques a bienes jurídicos fundamentales. De este
modo, los denominados “delitos relativos a la violencia de género”
estánjusticadosynovulneranelprincipiodeigualdadaunquesolo
deberían ser aplicados en aquellos casos en los que realmente pueda
armarse que la concreta conducta ejecutada sobre la mujer se ha
hechocon lanalidad decrear omantenerla discriminaciónhistó-
ricamente sufrida en el marco de las relaciones afectivas presentes
o pasadas. Aplicar los nuevos tipos penales a conductas que tengan
su origen en otras posibles causas ajenas a la discriminación podría
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constituir una vulneración de los principios de presunción de inocen-
cia, culpabilidad y responsabilidad penal por el hecho propio.
LapolíticacriminaldegéneroprevistaenlaLey
Orgánicademedidasdeprotecciónintegral
contralaviolenciadegéneroLeyIntegral
La línea político-criminal de género seguida por la llamada Ley
Integral se ha orientado a la protección especíca de la mujer que
sufre violencia ejercida por el hombre con el que mantenga o haya
mantenido una relación de afectividad, aun sin convivencia, tradu-
ciéndose la tutela reforzada de aquella en un endurecimiento del tra-
tamiento del autor.
Si es la mujer la que lleva a cabo los mismos comportamientos
contra su pareja o expareja, será autora de otros tipos penales que
prevén una pena menor. Las manifestaciones concretas de la nueva
línea político criminal de género son las siguientes: el art. 148.4º CP
prevéunaagravanteespecícaparaeldelitodelesionesdelartCP
el nuevo art. 153.1 agrava la pena del delito de maltrato ocasional del
art. 153.2 CP; las amenazas y coacciones leves que eran constitutivas
de faltas, se elevan a la categoría de delito (arts. 171.4 y 172.2 CP). En
todas las disposiciones penales señaladas solo podrá ser sujeto acti-
vo del delito el varón y sujeto pasivo la mujer (salvo en los casos de
las “víctimas especialmente vulnerables” que también se protegen en
estos tipos penales, aunque únicamente en los casos en que convivan
con el agresor).
Entre las distintas críticas que ha recibido la nueva regulación de
género (que pueden ser consultadas en: Cruz Blanca, 2009: 270 – 273),
destaca aquella que hace referencia a la exclusión del varón de la tute-
la penal reforzada que se concede solo a la mujer, castigando a aquel
más gravemente cuando agreda a la mujer con la que mantiene o ha
mantenido relaciones afectivas siendo de aplicación automática. Es
decir, sin que deba probarse que el hombre actuó con ánimo discri-
minatorio. La previsión de estos tipos especiales de aplicación auto-
mática ha generado dudas de constitucionalidad por vulneración del
principio de igualdad al discriminarse al varón frente a la mujer, así
como de otros principios básicos como el de presunción de inocencia
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conectado con el principio de culpabilidad7 y derechos tales como la
dignidad de la mujer y del hombre8.
Ante este panorama el penalista debe plantearse: ¿por qué deter-
minados hechos se castigan más que otros idénticos si se producen en
un determinado contexto o ante cierta clase de víctimas?9Endeniti-
vahayquehallarsilohubiereunfundamento materialquejusti-
que tal tratamiento agravado siendo difícil, aunque no imposible, por
ladicultaddedotaralas nuevasinfraccionesdelascaracterísticas
precisas que permitan abarcar el fenómeno sin incurrir en “violacio-
nes exageradas” de los principios limitadores del Derecho penal.
Para tratar de dar respuesta a las anteriores cuestiones resulta su-
mamenteilustradorconocer elreejo que hatenido el tratamiento
recibido por las mujeres en la sociedad española a lo largo del proce-
so legislativo penal. Con este análisis se podrá comprender adecua-
damente la línea político-criminal de género de la Ley Integral con
independencia que se comparta o no en su integridad.
Para entender y valorar adecuadamente las reformas impulsadas
por la Ley Integral es preciso hacer referencia, aun de modo conciso,
7 Al presumir el ánimo típico del autor sin admitir prueba en contrario (es
decir, se presume iuris et de iure que toda violencia contra la mujer por par-
te de sus parejas o ex parejas es una manifestación de la discriminación, la
situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres, que se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones
similares de afectividad), no se tiene en cuenta que en el caso concreto se
puedaarmarlaigualdad realentreautory víctimaoqueelacto violento
ha tenido su origen en otras causa como celos, venganza, etc.. Así, en esos
casos concretos se violaría el principio de culpabilidad al prever los tipos un
pluscuantitativodepena nojusticadapartiendodeque estadísticamente
la sufren más las mujeres basándose en situaciones de desigualdad y do-
minación sin tener en cuenta otras posibles causas de dicha violencia y sin
necesidad de probar en el caso concreto que se ha actuado abusando de esa
situación de dominación y por móviles discriminatorios.
8 Respecto del derecho a la dignidad de la mujer se vería afectada por equi-
parar su protección, a efectos penológicos, con la de las víctimas especial-
mente vulnerables introduciéndose una nueva presunción, sin prueba en
contrario, que atenta especialmente a la dignidad de la mujer, mayor de
edad y no incapacitada judicialmente. Al mismo tiempo, se vulneraría el
derechoaladignidaddelvarónalqueseconguracomounmaltratador
nato”, sin posibilidad de prueba en contrario.
9 Comparar, por ejemplo, las conductas previstas en el art. 153, núms. 1 y 2.
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alsignicadodelconceptogénerocomoinstrumentodeanálisisde
la realidad que trata de explicar, entre otros aspectos, cómo se crean,
semantienenosemodicanlasrelacionesentre hombresymujeres
en función de los valores imperantes en una sociedad determinada.
En este contexto es preciso analizar la función que ha cumplido el
Ordenamiento jurídico en general, y de manera particular las normas
penales que, impregnadas de perjuicios sociales herméticos en nues-
tra cultura, han sido inmunes durante décadas a la incorporación en
su articulado del principio de igualdad entre hombres y mujeres. En
efecto, de un adecuado análisis histórico-penal podrá comprobarse
que los sucesivos Códigos penales españoles, en un primer momen-
to, perpetuaron la discriminación por razón de sexo que socialmente
había imperado durante siglos en nuestra sociedad para ser, después,
uno de los instrumentos de los que se ha servido el Estado de Dere-
cho para tratar de lograr la igualdad real de todos los ciudadanos,
lo que ha acontecido principalmente a partir de la promulgación del
Código penal de 1995 que introduciría los llamados delitos relativos
a la discriminación punible10. El proceso legislativo penal ha culmi-
nadoporelmomentoconlasreformasoperadasporelTítuloIVde
laLeyOrgánicadeMedidasdeProtecciónIntegralcontralaViolen-
ciadeGénero
Para llevar a cabo una aproximación al concepto de género con
objeto de entender adecuadamente las llamadas políticas de género,
entre las que se encuentra la política criminal, partiré de una frase
bastante ilustrativa de Simone de Beauvoir: “No se nace mujer, se
llega a serlo” (Beauvoir, 1949). Esta frase resume la idea de que, en
realidad, las características humanas consideradas como femeninas
o masculinas no derivan esencialmente de la naturaleza biológica de
las personas sino que son adquiridas mediante un complejo proceso
individual y, sobre todo, social. A esta idea responde el concepto de
género como categoría conceptual que expresa que ser o, más bien,
comportarse como hombre o mujer está determinado no solo por su
asignación biológica a un sexo concreto sino, ante todo, por valores
que se crean y reproducen a través de la cultura, valores que dictan
socialmente lo que debe ser “lo femenino” y lo “masculino” en una
sociedad determinada.
10 Sobre esta larga evolución, vid. Cruz, 2002.
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Conviene por tanto tener bien claro que a diferencia del término
“sexo” ubicado en el plano de las diferencias biológicas entre hom-
bres y mujeres, el concepto “género” da cuenta de los diferentes ras-
gos, roles y expectativas atribuidos a una persona, según su sexo, en
un contexto sociocultural determinado. Un análisis de género sirve
de base, pues, para demostrar que las desigualdades entre ambos
sexos se han construido históricamente como consecuencia de la es-
tructura social y no como fruto de la naturaleza biológica de hombres
y mujeres.
Pero el valor instrumental del concepto género no se agota en la
descripción y explicación de tales desigualdades, sino que sus plan-
teamientosofrecensolucionesyalternativasencaminadasamodicar
la realidad social discriminatoria. Una de estas posibles alternati-
vas puede ser la utilización del Derecho como motor que impulse la
igualdad y la no discriminación por cualquier causa.
ElDerechoPenaldiscriminatorioporrazóndesexo
preconstitucional
Un análisis histórico en torno a las expectativas, relaciones y roles
desempeñados por hombres y mujeres en el desarrollo de los más
variadosmodelossocioculturalesreejaconclaridadqueunadelas
facetas de las sociedades ha sido el dominio de los hombres sobre las
mujeres, habiéndose establecido a favor de los primeros una relación
de superioridad que ha determinado que la discriminación sufrida
por aquellas pueda ser considerada en clave histórica. En palabras
de Rey Martínez, como la “más antigua y persistente en el tiempo, la
más extendida en el espacio, la que más formas ha revestido –desde
la simple y brutal paliza, hasta los más sutiles planteamientos fal-
samente protectores– y la más primaria porque siempre se añade a
todas las demás” (vid. Rey, 1995: 1).
La histórica perpetuación de la discriminación social sufrida por
las personas de sexo femenino contaría, además, con poderosos alia-
dos al servicio del mantenimiento del statu quo vigente entre el que
cabe destacar, junto a las llamadas instancias de control social infor-
mal (familia, escuela, religiones, etc.), el denominado control social
formal entre cuyos instrumentos destacan las normas jurídicas que,
al regular todos los ámbitos de la llamada “convivencia social”, con
los valores imperantes en cada espacio y momento determinados,
han consolidado las posiciones de desventaja y subordinación en las
que históricamente habían estado inmersas las mujeres.
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Las distintas instancias de control social formal han contribuido
a perpetuar la realidad social discriminatoria en distintos niveles, ya
sea acotando los valores dignos de protección y la forma de llevarla
a cabo (el legislativo), determinando el alcance de la aplicación de las
normas (el judicial) y su interpretación doctrinal y jurisprudencial
hermenéuticoEndenitivaduranteunlargo periododelahisto-
ria, el ordenamiento jurídico ha desempeñado un importante papel
en el mantenimiento de un orden social discriminatorio por razón
de sexo. Un claro ejemplo de lo señalado, fuera del ámbito penal, lo
ofrece la espectacular evolución que ha experimentado, dentro del
Derecho Civil, el denominado “Derecho de familia” que, consagran-
do el principio de autoridad marital conforme al cual “la mujer debe
obedecer al marido” –art. 57 CC–, convertía a aquel en representante
legal de su esposa, no pudiendo esta adquirir o enajenar bienes sin
licencia del marido –arts. 60 y 61 CC–. Con estas normas derogadas
en 1975, y con otras del Código civil, se otorgaba a la mujer un papel
absolutamente pasivo, de obediencia y centrado exclusivamente en
el ámbito privado11.
El Derecho penal, cuya función es la protección de bienes jurídi-
cos, esto es, de los intereses y valores más importantes para una so-
ciedad concreta, no ha sido una excepción12puesto que la elección de
cuáles hayan de ser aquellos, y la forma de protegerlos, es una cues-
tión valorativa estrechamente vinculada al contexto sociocultural de
cada momento histórico. Por tanto, si existe una estrecha relación en-
tre los valores tutelados por el Derecho penal y la forma en que está
estructurada una sociedad concreta no ha de extrañar que en algunos
momentos haya sido el propio sistema penal el que ha perpetuado
situaciones discriminatorias para las mujeres, partiendo del propio
procesode tipicación yposteriormente con laaplicación einter-
pretación de esa normas13.
11 Sobre la evolución del Derecho civil en materia de igualdad entre hombres
ymujeresvidVillanuevaLupión
12 Vid. un análisis - fundamentalmente criminológico - de la relación entre
el Derecho penal y las mujeres en: Birgin, 2000; Miralles, 1983: 121-178;
BergalliBodelónZaaroniFacio
13Eneste sentido ha señalado Gimbernat Ordeigcómo ha sido una regla
socialque elhombre hayajadoel alcancey laintensidad dela protec-
ción penal de la mujer, no tanto en función de los intereses femeninos,
como en función de los estrictamente masculinos, matizando no obstante
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Unmagnícoejemplodecómoel Derechopenalhasidounains-
tancia de control social al servicio del mantenimiento del statu quo
discriminatorio por razón de sexo lo encontramos, entre otros ám-
bitos, en el marco de la regulación penal otorgada a las relaciones
sexualesextramatrimonialesparticularmenteenlatipicaciónapli-
cación e interpretación judicial y doctrinal ofrecida a los delitos de
adulterio, amancebamiento y al denominado uxoricidio por honor14.
Conforme al art. 449 del Código penal derogado, vigente hasta
197815, cometía adulterio “la mujer casada que yace con varón que no
sea su marido y el que yace con ella, sabiendo que es casada, aunque
después se declare nulo el matrimonio”. Al tiempo, el art. 452 del mis-
mo Código disponía que cometía delito de amancebamiento “el ma-
rido que tuviera manceba dentro de la casa conyugal, o notoriamente
fueradeellaLadistinciónentreambasgurasesevidentecometía
adulterio la mujer que mantuviese al menos una “unión carnal” con
varón que no fuese su esposo, sea cual fuese el lugar en el que se
produjere el yacimiento; sin embargo, el castigo del adúltero solo se
imponía si la manceba habitaba en la casa conyugal, o viviendo fuera,
la relación adúltera era mantenida públicamente y con notoriedad; es
decir, el amancebamiento no se consumaba, al igual que en la mujer,
con un solo yacimiento, ni tan siquiera con varios siempre que estos
fuesen con mujeres distintas o con la misma discretamente16.
La razón de la distinta regulación penal de ambas infracciones no
puede hallarse en la obligación que tiene el Estado de proteger la ins-
titución matrimonial y familiar pues ambas formas de adulterio parece
que lesionarían los intereses familiares (vid. al respecto, Quintano,
que “no ha sido el hombre sin más, sino un hombre de una mentalidad
y escala de valores muy determinadas el que ha decidido los contornos
del protagonismo de la mujer como autora o como víctima del delito”
vidGimbernaty
14Paraelanálisisdeotras guraspenalesdiscriminatoriasenla legislación
penal histórica, vid. Cruz, 2002: 24-51.
15 Al ser derogado por Ley 22/1978, de 26 de mayo.
16 La discriminación también alcanzaba a la aplicación práctica del precepto
como pone de relieve Fernández Rodríguez, señalando los argumentos de
la Sentencia de 17 de febrero de 1965 que dejaba impune el supuesto del
hombre casado que tuvo dos hijos extramatrimoniales, cuyos nacimien-
tos se inscribieron en el Registro civil, señalando el tribunal que las cita-
das relaciones extramatrimoniales se habían mantenido “discretamente”
(vid. Fernández, 1993: 12).
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1946: 302). Tampoco, con carácter general, en la posibilidad de que
la mujer quedara embarazada a causa de la relación adúltera17pues-
to que, en consecuencia, deberían quedar impunes –o sometidas al
mismo tratamiento que el hombre– las relaciones adúlteras manteni-
das por mujeres estériles o las mantenidas con varón estéril. La dis-
tinción entre la regulación del adulterio y amancebamiento también
había sido justicada sobre argumentos de tipo biológico yaque
la mujer es un ser menos pasional y de cualidades más pasivas en lo
sexual”(Sánchez, 1948: 514).
El distinto tratamiento jurídico-penal que ha recibido el adulterio
y amancebamiento respondería, más bien, a que la legislación penal
noerasinounreejodelascircunstanciassocioculturalesdeesosmo-
mentoshistóricosEnestesentidorotundamentesearmabaquela
tiene indudablemente en el terreno de la sociedad, de las costumbres,
de las necesidades públicas” siendo esta “desigualdad a favor de los
hombres racional en los casos comunes” (Pacheco, 2000: 1047, 1056)18.
La regulación penal de las relaciones adúlteras no acababa en el
acto del yacimiento fuera del matrimonio sino que desembocaría en
una exacerbada protección del honor masculino por el art. 428 CP si el
varón, para salvaguardar su honor, mataba o lesionaba a los adúlteros
17ComoarmaraPachecoalseñalarqueladiferenciaentreunayotragura
“no procede como han querido decir algunos, de que las leyes han sido
hechas por los hombres; procede de la misma razón, que encuentra en
una y otra falta distintos caracteres, distintas consecuencias. La mujer es
el centro de la familia, como el hombre la cabeza. La falta de aquélla des-
truye esencialmente la sociedad conyugal, que la falta de éste altera pero
nopuededestruirLamujer ineldaderechosinjustosqueelhombreno
puededarLamujerineldisuelvetodosloslazosqueningunaotrain-
delidad disolvería del mismo modo…”(Pacheco, 2000: 1047). En el mismo
sentidoSánchezTejerinajusticabaelcastigodeladulteriodelaesposaen
que “las consecuencias del adulterio de la mujer son mucho más graves
en el orden de la familia, puesto que vendrían a ser considerados como
hijos legítimos, los adulterinos con todas las consecuencias que habrían de
derivarse de este hecho” (Sánchez, 1948: 514).
18 Un siglo más tarde, las palabras de Quintano Ripollés demuestran que la
situaciónhabía variadomuy pococuando armabaque En supro no
tiene más que el peso inerte de una ancestral tradición, y, si es caso, el im-
ponderable de una opinión social y consuetudinaria que, con razón o sin
ella, disculpa fácilmente al varón lo que sin remisión condena en la mujer”
(vid. Quintano, 1946: 307).
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sorprendidos en adulterio19Comoha señaladoGimbernat Ordeig
“nunca ha sido consagrado con tanta brutalidad y con tanto descaro
la protección al honor masculino y el consiguiente desamparo de la
mujer como en el antiguo artículo 428 del Código penal”20, que casti-
gaba con la única pena de destierro al marido que sorprendiera a su
mujer en adulterio y que mataba, o causaba graves lesiones a ella o
al adúltero lo que constituía “una auténtica invitación a eliminar dos
sereshumanosGimbernat considerando quesi nunca
existió un precepto exculpatorio paralelo en referencia a la mujer que
sorprendía al marido en adulterio es algo que fácilmente puede su-
ponerseGimbernatyaqueparececlaroquenoseincluía
a la mujer como sujeto activo del uxoricidio por honor porque carecía
socialmente del mismo21.
Laperspectivase verálentamentemodicada porlosgrandescam-
bios sociales producidos tales como la incorporación de la mujer al mun-
do laboral y su correlativa independencia económica, el control sobre
la propia maternidad, la paulatina sensibilización y reivindicación
19 El art. 428 del CP, vigente hasta 1963, señalaba que: “El marido que, sor-
prendiendo en adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros o a
alguno de ellos, o les causare cualesquiera lesiones graves, será castigado
con la pena de destierro. Si les produjese lesiones de otra clase, quedará
exento de pena. Estas reglas son aplicables, en análogas circunstancias, a
los padres respecto de sus hijas y corruptores mientras aquéllas vivieren
en la casa paterna”. Respecto a su inclusión en el Código penal de 1944 –
después del paréntesis de vigencia del Código penal de 1932 donde no se
recogíaestaguraseñalabaQuintanoRipollés queDenuevo en
tras un paréntesis de una docena de años, ha vuelto a aparecer en las pá-
ginas del Código penal la tan arcaica como debatida excusa absolutoria a
favor de los maridos y padres que causaren lesiones o muerte a sus muje-
res adúlteras o hijas impúdicas y a sus corruptores, de ser sorprendidos en
fragancia” (vid. Quintano, 1946: 261).
20 El legislador español, ve con absoluta claridad que “con la madre, la mujer
y la hija no se gastan bromas. De este principio se ha guiado el legislador
penal español, Pero como su madre no suele estar en edad de despertar
pasiones, únicamente le preocupan la esposa y la hija. Con ellas no se ad-
mite que nadie gaste bromas; y mucho menos que sean ellas las que las
gastenGimbernat
21 Sánchez Tejerina señalaba que: “lo mismo que nos deshonra con sus actos
una hija viciosa, también humilla nuestra dignidad y nos resta prestigio
ante la sociedad tan grave ofensa producida por el adulterio de la mujer”,
si bien este autor se mostraba en desacuerdo con la impunidad de la muer-
te de los adúlteros o de la hija (vid. Sánchez, 1948: 484-485).
LD
330
de la igualdad con los hombres en todos los órdenes de la vida so-
cial que, como recuerda Rey Martínez, son indicadores de una de las
más profundas transformaciones sociales de la historia (Rey, 1995: 1)
quetendrán sureejoviéndoseimpulsadaspor lasnormasjurídi-
cas. En efecto, la Constitución española de 1978, por primera vez en
la historia jurídica española22, se desmarca del modelo sociocultural
discriminatorio, imponiendo un nuevo paradigma socio-jurídico en
las relaciones entre hombres y mujeres. Particularmente, el art. 14 del
Texto constitucional consagra el principio de igualdad y de no de dis-
criminación, entre otras causas, por razón de sexo. Esta disposición
constitucional se ha ido proyectando en la legislación penal, primero
mediante la derogación de preceptos discriminatorios para las mu-
jeres23, posteriormente, mediante la introducción en el Código penal
de 1995 de infracciones sancionadoras de conductas discriminatorias,
entre otras causas, por razón de sexo24yrecientementeconlatipi-
cación de la llamada violencia de género mediante las reformas ope-
radasporla LeyIntegral Todos estoscambios legislativos reejan
22 Con el único antecedente de la Constitución de la Segunda República de
1931 que extiende por primera vez a las mujeres el derecho de sufragio al
establecer su art. 36 que “Los ciudadanos de uno y otro sexo, mayores de
23 años, tendrán los mismos derechos electorales según las leyes”, aunque
esta disposición constitucional fue aprobada con tan solo cuatro votos de
diferencia (vid. Rey, 1995: 5).
23 En este lento proceso reformador destaca la siguiente normativa:
Ley 22/1978, de 26 de mayo que deroga los delitos de adulterio y amance-
bamiento (boe núm. 128, de 30 de mayo); Ley 45/1978, de 7 de octubre que
modicólosartsbisy sobremediosanticonceptivosboeNo
dedeoctubre Leydede octubrequemodicólasdisposi-
ciones relativas a los delitos de estupro y rapto (boe núm. 243, de 11 de
octubre); Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio que introdujo el artículo 417 bis),
quedestipica elaborto en determinadascircunstancias boenúm
dedejulioLeyOrgánicadedejunio demodicaciónentre
otros, de los anteriores delitos contra la honestidad pasando a constituir
los delitos contra la libertad sexual.
24 Vid. los siguientes arts. del CP de 1995: 22.4ª; 314; 510; 511; 512 y 515.5. La
Exposición de Motivos del CP de 1995 señala que “se ha procurado avan-
zar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea
que, en ese sentido, impone la Constitución a los poderes públicos. Cierto
que no es el Código penal el instrumento más importante para llevar a
cabo esta tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando regula-
ciones que son un obstáculo para su realización o introduciendo medidas
de tutela frente a las situaciones discriminatorias”.
DMJCB
331
muy bien la espectacular evolución que ha experimentado el sistema
de valores de la sociedad española en poco más de seis lustros.
ElprincipiodeigualdaddelartdelaConstitución
españolaysuincidenciaenlalegislaciónpenal
La doctrina especializada y el Tribunal Constitucional han desta-
cado el complemento que el mandato de no discriminación, previsto
en el segundo inciso del art. 14 de la Constitución española25, tiene
respecto del principio de igualdad del primer inciso del mismo pre-
cepto constitucional 26. El principio de igualdad obliga a tratar igual
a lo que es igual y de forma desigual a lo que no es igual (derecho
desigual igualatorio) y el mandato de no discriminación supone la
opción del constituyente de completar ese principio de igualdad con-
siderando las discriminaciones previstas en el mismo como una va-
riedad de desigualdad social particularmente dañina, peligrosa e in-
tolerable, fundada en una concepción social de la igualdad que toma
en cuenta las enormes desigualdades fácticas entre los ciudadanos
y, sobre todo, la existencia de grupos o colectivos sistemáticamen-
te marginados (Rey, 1995: 57-58). Por eso, cuando la desigualdad se
practica por alguna de las causas previstas en el art. 14 de la Cons-
titución “el principio de igualdad del art. 14 CE se transforma en la
prohibición de no discriminación, y correlativamente, en el derecho
fundamental a no sufrir discriminación”. Al respecto puede distin-
guirse entre “discriminación en sentido amplio” como equivalente
a toda infracción de la igualdad del primer inciso del art. 14 CE y
discriminaciónensentidoestrictoquesereerealaviolacióndela
igualdad cuando concurren algunos de los criterios de diferenciación
prohibidos por el segundo inciso del mismo art. 14 (Rey, 1995: 56).
Entendido así el mandato de no discriminación, la tutela adicional
aloscolectivostradicionalmentediscriminadosquedajusticadapor
encontrarsu fundamentoen lainsuciencia delprincipio deigual-
dad formal para garantizar a todos los sujetos el pleno disfrute de sus
25 Su art. 14 dice así: “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, reli-
gión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
26 Vid. Rey, 1995: 6, 62. En la jurisprudencia constitucional vid., entre otras,
la STC 214/2006, de 3 de julio de 2006 (Fundamento Jurídico 2º).
LD
332
derechos fundamentales y libertades públicas (vid. Laurenzo, 2005:
11-12). Es decir, la tutela reforzada de estos colectivos o grupos parte
de un presupuesto objetivo, la innegable realidad de que no todas
las personas ocupan la misma posición de partida en las estructuras
sociales, existiendo algunos grupos o colectivos que son objeto de
claras desventajas en función de unos caracteres comunes referidos a
su nacionalidad, religión, sexo, etc. que deberán ser equilibradas por
los poderes públicos.
Todoello permitearmarque elmandato deno discriminación
tiene un “sentido unilateral” (Rey, 1995: 58)27 lo que signica que
la protección reforzada va dirigida a neutralizar la discriminación
que sufren determinados colectivos y no otros, precisamente por no
sufrirla. Este carácter unilateral del mandato de no discriminación,
comoseñalaReyMartínezpermitearmarqueno tienelógicaen-
tender que las circunstancias eliminadas como factores legítimos de
diferenciación son armas neutrales, susceptibles de ser usadas para
amparar tanto a los sujetos marginados como a los que no lo son” y
expresaría una “defensa activa de los poderes públicos de reestable-
cer la igualdad socialmente ignorada”28. De este modo, cuando las
normasjurídicassereerenalaorientaciónsexualsexorazaoetnia
como circunstancias discriminatorias, están realmente tutelando a
los homosexuales, mujeres o extranjeros y no así, por no precisar-
lo, a los heterosexuales, hombres o españoles (en este sentido, vid.
Laurenzo, 2005: 12-13).
De lo señalado puede inferirse que la tutela reforzada derivada
del mandato de no discriminación debe ser, por su propia esencia,
de carácter transitorio29manteniendo tal tutela su legitimidad solo
27Preere hablar de proyección unidireccional Laurenzo Copello vid
Laurenzo, 2005: 12).
28Vidreriéndose a los planteamientos de Fernández Rey
Por esta razón, Rey Martínez recuerda cómo la utilización “neutra” de las
causas de discriminación fue “precisamente el “ilógico” proceder de la
primera etapa de la jurisprudencia constitucional que protegió al “varón
discriminado” (Rey, 1995: 60 y nota a pie, 57).
29De forma muy clara se reeja el mencionado carácter transitorio en el
art. 11.1 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de
HombresyMujeres alseñalarque Coneln dehacerefectivoel dere-
cho constitucional de igualdad, los poderes públicos adoptarán medidas
especícas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de
desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas que serán
DMJCB
333
mientrasexistaelpresupuestoquelajusticaesdecirhastaquedes-
aparezcan o, al menos, se aminoren a niveles “aceptables” las causas
históricamente discriminatorias.
De otro lado, es importante recordar cómo entre la doctrina cons-
titucionalista se ha distinguido una doble vertiente del mandato de
no discriminación (vid. Rey, 1995: 6, 63-64)30. La vertiente positiva se
concreta en la legitimidad de medidas de acción positiva y de discri-
minación positiva31 que favorezcan y concedan alguna ventaja a los
miembrosdelcolectivodiscriminadoconelnúltimodeeliminaro
al menos, paliar tal situación. Con las acciones positivas se trata “de
asignar de manera igualitaria bienes escasos” siendo este el principal
escollocon el quetropieza lajusticaciónde lanueva tutelapenal
reforzada de las mujeres otorgada por la Ley Integral sobre la base
de las acciones positivas32; como señalaré posteriormente, en realidad
aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables
y proporcionadas en relación con el objeto perseguido en cada caso”.
30SereerenaestadoblevertientetambiénAlonsoyLaurenzo
2005: 11-14.
31 Sobre estos conceptos Alonso Álamo señala que con las acciones positivas
se trata de contrarrestar o suprimir obstáculos que impiden que las mu-
jeres disfruten de los derechos en condiciones de igualdad (por ejemplo:
cursosde formacióndirigidos especícamentea ellasno comportando
al propio tiempo un trato desventajoso para el varón; mientras que las
discriminacionespositivassiempreimplicanuntratobeneciosodeunos
en detrimento de otros ya que, al favorecer al grupo discriminado, se pro-
duce un efecto desventajoso para otro u otros -por ejemplo, contratar un
determinado número de mujeres con el perjuicio para los varones; tam-
bién la previsión de cuotas-. Esta discriminación positiva se produce en
situaciones de escasez por lo que conlleva como forzosa contrapartida un
perjuicio de otras personas (vid. Alonso, 2008: 22-24).
32AlrespectoyaseñalabaelinformedelConsejoGeneraldelPoderJudicial
al Anteproyecto de Ley Integral que: “no se obtiene mayor protección de
la mujer por la circunstancia de que la ley la proteja tan solo a ella ex-
cluyendo de su ámbito a menores o ancianos, incluso a los hombres. Es
cierto que esos otros grupos tienen ya protección jurídica adecuada, pero
lasmedidas másbeneciosase intensasque incorporeeventualmentela
ley deberían extenderse también a esos otros colectivos. La razón en sen-
cilla: solo en el caso de que las mayores medidas de protección que ofrece
la nueva ley fuesen bienes escasos que no pudiesen alcanzar a todos, es
cuandosejusticaríaunarestriccióndelámbitosubjetivodelaleyDeno
ser así –como en efecto no lo es- es por lo que entiende este Consejo que
el ámbito de protección de la ley debe alcanzar a todos aquellos que se
LD
334
el fundamento de la especial protección de las mujeres víctimas de
violencia de género puede hallarse en principios propios del Derecho
penal sin necesidad de acudir a la lógica de las acciones positivas33.
encuentren en la misma situación de dependencia, subordinación o infe-
rioridad no caben medidas que vayan más allá del fomento de la igualdad
de trato, en particular, medidas que supongan un perjuicio para alguien
por la sola pertenencia al grupo de los varones, por lo que se niega validez
a un sistema que asigne automáticamente prioridad a las mujeres”.
33 Entienden la reforma penal operada por la Ley Integral como manifes-
tación de la inclusión de acciones positivas o medidas de discriminación
positivaMata yMartín DelRosal Blasco González
Rus, 2006: 496, considerando “dudoso” que sean aplicables al ámbito pe-
nal y al judicial, dado que se dilucidan en ambos cuestiones de derechos
fundamentales respecto de los cuales no son aceptables tutelas diferen-
ciadas en razón del sexo ya que los bienes jurídicos que se tutelan en las
nuevasguras sondeidéntica importanciaenambos sexoslo quehace
que la discriminación positiva para la mujer en el ámbito penal se acabe
convirtiendo en una discriminación negativa para el varón. No obstante,
entre la doctrina penal, Alonso Álamo señala que esta vertiente positiva
del mandato de discriminación en ninguna de sus dos expresiones tiene
aplicación en el ámbito del Derecho penal (vid. Alonso, 2008: 23-24). Del
mismo parecer es Laurenzo Copello, quien indica que en el Derecho pe-
nal no tienen incidencia las acciones positivas pues “este tipo de políticas
solo adquieren sentido en aquellos sectores del ordenamiento jurídico que
se ocupan de regular la distribución de recursos escasos en la sociedad
–como el derecho administrativo o laboral- puesto que se trata de imple-
mentar medidas concretas destinadas a favorecer la participación social
de los grupos marginados mediante la concesión de ventajas directas en el
acceso a los bienes (escasos). Todo ello completamente ajeno a un ámbito
sancionador como el Derecho penal, cuya función primordial se concentra
en el aseguramiento de las condiciones básicas que permiten a los indi-
viduoselplenogoce desusderechosfundamentalesporesoarma ro-
tundamente que la opción político criminal de la Ley integral “poco tiene
que ver con la técnica de las acciones positivas” (Laurenzo, 2005: 20). En
relación con ello, el constitucionalista Rey Martínez, analizando el conte-
nido del entonces Proyecto de Ley Integral estimaba oportuno diferenciar
los ámbitos de la Ley (que otorgan derechos a las mujeres víctimas de
violencia de género considerando las acciones positivas legítimas siendo
su ámbito tradicional de aplicación el laboral, educativo, etc.), y los del
Derecho penal a la luz del principio de igualdad. La lógica de las acciones
positivas es una lógica de grupos vulnerables e implica un reparto de bie-
nes escasos, mientras que la lógica del Derecho penal de individuos y de
culpabilidad estrictamente personal (y no colectivo) en la comisión de una
infracción penal concreta (por el hecho), a la vez que el derecho penal es
DMJCB
335
Un segundo aspecto del mandato de no discriminación que, por el
contrario, sí tiene incidencia en el Derecho penal es su vertiente ne-
gativa que determina prohibir cualquier comportamiento perjudicial
para un miembro del colectivo discriminado, obligando a los poderes
públicos a prever normas que sancionen su vulneración. Manifesta-
ciones de esta vertiente se encuentran en el marco del Derecho penal
desdela promulgacióndelCódigo penalde conlatipicación
de las infracciones que integran la llamada discriminación punible
(en esta línea se sitúan Alonso, 2008: 13 y Laurenzo, 2005: 13).
Proyeccionesdelderechodeigualdad
ynodiscriminaciónporrazóndesexo
enelDerechopenalespañol
El Código penal de 1995, desde su primera redacción, recoge ma-
nifestaciones de la vertiente negativa del mandato constitucional de
no discriminación en algunas de sus disposiciones, tutelando más
intensamente a los grupos o colectivos tradicionalmente discrimina-
dos: la agravante genérica de móvil discriminatorio –art. 22.4–; delito
de discriminación laboral –art. 314–; delito de provocación a la discri-
minación y las injurias discriminatorias –art. 510–; delito de denega-
ción de prestaciones por motivos discriminatorios –arts. 511 y 512- y
delitodeasociaciones discriminatoriasart Conestasguras
penales de nuevo cuño, el Código penal de 1995 daría un gran paso
en la evolución de la tutela penal de las personas discriminadas me-
diante la introducción de disposiciones punitivas que les concederán
una protección reforzada.
Entre las circunstancias discriminatorias previstas en las citadas
disposiciones penales se prevé “el sexo”, reconociéndose así que la
condición femenina es uno de los caracteres de identidad discrimina-
dos y por ello necesitado de una tutela penal más intensa34. Se puede
ajeno a la lógica de los bienes escasos por lo que estima que hay dudas de
constitucionalidad (vid. Rey, 2004: 516 y ss.).
34 Ahora bien, conviene tener presente, como ha señalado Laurenzo Copello,
el escaso protagonismo que jugó la discriminación por razón de sexo en
ladecisiónlegislativadetipicarestasconductasdiscriminatoriaspuesto
que fue durante la discusión parlamentaria del Código penal de 1995, y no
anteriormente, cuando se adopta la decisión de incluir circunstancias has-
ta entonces no tomadas en consideración como causa de discriminación
LD
336
objetar, no obstante, que de forma distinta a como lo hace la Ley In-
tegral que acota la protección a uno de los sexos al tutelar a la “mu-
jer”, los preceptos señalados utilizan un concepto neutro al referirse
al “sexo” de las víctimas. A pesar de ello, como se señalará a conti-
nuación, la aplicación judicial de estas normas pone de relieve que,
en realidad, el Código penal introduciría tal causa para hacer frente
a la protección del sexo históricamente discriminado, esto es, a las
mujeres, de la misma forma que cuando, por ejemplo, al proscribir la
discriminación por razón de orientación sexual lo hace para tutelar
de forma más intensa a los homosexuales (sentido unidireccional del
mandato de no discriminación, al que nos hemos referido más arriba).
En efecto, la aplicación judicial de estos delitos revela que lo ex-
puestoanteriormentesearma enlaprácticadadoque lassentencias
que han estimado alguna de estas disposiciones penales antidis-
criminatorias revelan que las víctimas, en todos los casos, han sido
personas pertenecientes a algún colectivo discriminado (inmigran-
tes; homosexuales o víctimas de personas con ideología nazi), lo que
conrmaenlaprácticajudicialpenallospresupuestosycaracterísti-
cas de la tutela antidiscriminatoria: presupuesto y sentido unidirec-
cional del mandato de no discriminación.
Casi inexistentes son las resoluciones judiciales dictadas en rela-
ciónalaespecícadiscriminaciónporrazóndesexo35. En particular,
relevante penalmente, como es el caso del sexo. Lo cierto, sigue señalando
la citada autora, es que el motivo directo del avance prohibicionista se
encuentra muy alejado de la discriminación por razón de sexo, concreta-
mente, en la preocupación que habían suscitado en el ámbito europeo los
brotes racistas y xenófobos vinculados a ciertas ideologías extremas. Has-
ta tal punto es así, que la Ley Orgánica 4/1995 – precedente inmediato de
los preceptos contenidos en la actual regulación penal (en materia de dis-
criminación) -, ni siquiera contemplaba el sexo entre las causas que daban
origen a la discriminación punible (vid. Laurenzo, 1999: 17). Finalmente
el Legislador penal, aun en los últimos trámites parlamentarios, decide
otorgar idéntica protección a todas aquellas personas o colectivos que en
virtud de ciertas características personales o sociales se ven relegadas a
una situación de desigualdad material, entre los que recoge expresamente
al colectivo que por razón del sexo se ha encontrado históricamente discri-
minado, esto es, a las mujeres. Lo cierto es que son prácticamente inexis-
tentes las resoluciones judiciales estimatorias de algunos de estos tipos en
razón al sexo de la víctima.
35 Vid. la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona de 12 de enero de
2004 (ARP 2004/1) que condenó al imán de la mezquita de Fuengirola como
DMJCB
337
la circunstancia agravante genérica del art. 22.4ª CP en relación con el
sexo de la víctima, ha sido apreciada en algún caso con argumentos
absolutamente denostados36siendo que la inmensa mayoría de las re-
soluciones judiciales han sido desestimatorias37al no haberse podido
armarlosmóviles machistasmisóginos o deminusvaloración de
losautoreshacialacondiciónfemeninadelasvíctimasEndenitiva
no se podía apreciar el ánimo discriminatorio requerido por el tenor
literaldelaagravantePrecisamentela dicultaddeacreditar enla
práctica el móvil discriminatorio que tenga el autor en el momento de
laejecucióndel delitoseríaelargumentoesgrimidoparamodicar
el tenor literal del concepto de violencia de género en la Ley Integral
respecto del previsto en el Anteproyecto de Ley pasando a recoger
unadeniciónobjetiva deviolencia de géneroque no requiereen
autor de un delito de provocación a la violencia por razón de sexo del
art. 510 CP en su calidad de autor del libro “La mujer en el Islam”, en el
quedeende laposibilidaddel castigofísico delamujer porparte desu
marido, así como otros tratos degradantes de la misma por su condición
de mujer.
36 En relación a la condena de un varón por un delito contra la integridad
moral del art. 173.1 CP cuya víctima fue una trabajadora, la Sentencia del
JuzgadoPenaldeValenciadeJUR aplicalaagra-
vante del art. 22.4 del CP, agravante que, como su antecesora (la agravante
por desprecio de sexo suprimida por la reforma penal de 1963) “se fun-
damentaría en «la necesidad de otorgar a la mujer el respeto y la conside-
ración que por serlo es acreedora” (TS de 8 de abril de 1927). La circuns-
tancia consta de dos elementos: a) Objetivo: realización de acto delictivo
de hombre contra mujer. b) Subjetivo: ánimo o intención de despreciar o
discriminar al sexo femenino, de desprecio de lo que la mujer es y repre-
senta en la vida social y familiar. Debe tenerse en cuenta también para
justicarlaimposicióndelapenaengradomáximoseñalalasentenciaen
relación con el embarazo de la víctima, que como establece nuestra tradi-
ción jurisprudencial «La protección de la Ley es más acentuada cuando la
mujer se halla en período de gestación, en que debe inspirar del hombre
los máximos respetos» ( STC TS de 19 de diciembre de 1960) siendo que
el acusado llevó gran parte de su comportamiento discriminativo contra la
perjudicada por la irritación que le causaban las pérdidas de tiempo en el
puesto de trabajo de esta debidas a sus embarazos, bien por sus bajas o bien
por sus prolongadas estancias en el servicio de la empresa por necesidad”.
37 Vid. SAP de Cuenca de 7 de julio de 1998 (ARP 1998/3426); SAP de
Tarragona de 9 de junio de 2000 (ARP 2000/2757); SAP de Madrid de 5 de
mayode JURySJPdeValenciadedeabril de
(JUR 2005/103615).
LD
338
consecuencialapresenciademóvilesespecícosenelautorparaser
armada38.
El Código penal de 1995 tras la reformas operadas por la Ley Or-
gánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia
de género. Como ha quedado señalado, el trato penal desigual ofre-
cido a los desiguales no ha llegado al Derecho penal con las reformas
operadas por Ley Integral sino que ya era una línea político-criminal
consolidada antes de aquélla al sancionarse por el Código penal de
1995 algunas conductas discriminatorias ejercidas sobre los colecti-
vostradicionalmentediscriminadosEnormemente claricadoresel
siguiente ejemplo: el homicidio de un ciudadano magrebí u homo-
sexual es castigado con mayor pena si concurre el móvil discrimina-
torio en aplicación de la agravante genérica del art. 22.4 CP, que el
homicidio de un ciudadano español o heterosexual39; este trato dife-
renciado no ha merecido críticas, ni cuestiones de constitucionalidad
por vulnerar el principio de que un hombre es igual a otro hombre
porque, en realidad, lo que añade el plus de tutela en estos casos,
pese a la identidad del objeto material sobre el que recae la acción de
matar (una persona), se encuentra en la mayor vulnerabilidad de la
víctima, siendo esa situación precisamente la que se reproduce, en mi
opinión y con algunos matices, en los delitos de violencia de género,
como posteriormente expondré.
Ahora bien, la novedad de la nueva tutela penal incorporada por
la Ley Integral, como quedó apuntado al inicio de este trabajo, consiste
38ComoseñalalaCirculardelaFiscalíaGeneraldelEstadorelativaa
“Los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección
IntegralcontralaViolenciade Génerofueprecisamentelaintención de
evitar este tipo de interpretaciones lo que llevó al prelegislador a corregir
laredacciónanteriordelanteproyectosustituyendolareferencianalista
por otra más objetiva. Así el Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de
medidas contra la violencia ejercida contra las mujeres entendía que era
la violencia empleada “como instrumento para mantener la discrimina-
ción, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres”. En cambio la redacción vigente de la Ley Integral señala que la
violencia de género es aquella “que, como manifestación de la discrimina-
ción, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan
sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.
39 El ejemplo lo tomo de Queralt, 2006, refª. D-39: 1425.
DMJCB
339
en prever un tratamiento agravado a la llamada violencia de género
respecto del otorgado al maltrato ocasional del art. 153.2 CP. Al res-
pecto cabría preguntarse si, al menos conceptualmente, es acertado
diferenciar entre ambos tipos de violencia40. Para contestar adecuada-
mente a esta cuestión es preciso tomar en consideración argumentos
basados en las estadísticas y en razones estructurales sobre el fenó-
meno que se quiere prevenir, esto es, la violencia de género, que pue-
dajusticarladisparidaddetratamientopenal
En primer lugar, las mujeres constituyen el “grupo” más expuesto
a los riesgos derivados de la violencia en el ámbito de las relaciones
afectivas, presentes o pasadas, en la medida que más del 90% de las
víctimas de violencia doméstica son femeninas, constatándose así
una situación de vulnerabilidad con causas asociadas especialmente
alsexofemeninoaunqueestaarmacióntendráquesermatizadade
acuerdo a la actual realidad social. Desde luego, la vulnerabilidad
de las mujeres no es consustancial a su status jurídico dentro de la
familia (como sucede con los menores, pupilos o sometidos a curatela
como víctimas de violencia doméstica previstos en el art. 173 CP o
en el maltrato ocasional del art. 153.2 CP); tampoco lo es a sus condi-
ciones personales (edad avanzada, incapacidad…), sino que la vul-
nerabilidad constituye el resultado de pautas culturales dominantes
durante siglos basadas en la discriminación estructural que han su-
frido las mujeres como consecuencia de la ancestral desigualdad de
distribución de roles sociales, siendo las relaciones de pareja donde
los roles de género culturalmente transmitidos y aprendidos juegan
un papel decisivo41; no obstante, esto también ha de ser matizado
40 Sobre las diferencias entre violencia de género y violencia doméstica, vid.
Domínguez, 2007: 209-214.
41 En opinión de Faraldo Cabana, la relación de pareja constituye un ámbito
singular donde se proyectan las representaciones sobre la propia iden-
tidad y donde los roles de género juegan un papel decisivo; la mujer se
repliega a la violencia: como mecanismo de defensa para protegerse de ex-
periencias anteriores insoportables; por los intentos de salvar la situación;
para evitar traumas a los hijos por las rupturas, o para no tener que hacer
frente al reproche social o familiar por ser causante de la ruptura; también
las mujeres víctimas de violencia, en opinión de la citada autora, actúan
conforme a una lógica que denomina de “ponderación de costes y de valo-
ración de efectos”, en tanto que el proceso de ruptura requiere un tiempo
de maduración y asunción de consecuencias, lo que explicaría el titubeo y
latardanzaenlatomadedecisionestodoelloensuopiniónjusticaque
LD
340
porque no todas las mujeres se encuentran en la misma situación res-
pecto al grado de igualdad realmente alcanzado.
Es cierto que, en pleno siglo XXI, algunas mujeres están condicio-
nadas socio-culturalmente a aceptar que el varón utilice la violen-
cia contra ellas, al tiempo que existen hombres que están igualmente
condicionados a aceptar el uso de la violencia como medio adecua-
do para lograr o mantener la obediencia de la esposa, compañera o
novia. En consecuencia, no son solo razones estadísticas sino tam-
bién materiales las que dotan de sentido a la diferenciación, al menos
conceptual, entre violencia de género y violencia doméstica, cuestión
distinta es si ello debe tener incidencia en la política criminal y de
qué modo42.
Por todo ello, en segundo lugar, conviene precisar que la vulne-
rabilidad de las mujeres no debe predicarse de todas ellas, sino de
un número indeterminado, probablemente aún demasiado amplio.
No debe negarse que, afortunadamente, son cada día más las muje-
res que alcanzan la igualdad real. Y no puede olvidarse, entre otras
razones, por no ser positivo para el objetivo general de acabar con
la discriminación por razón de sexo en atención a varios motivos.
Primero porque las mujeres que hayan alcanzado, o estén próximas
a alcanzar la igualdad real, pueden sentirse “desconcertadas” al no
encontrarseidenticadasconlosmensajesyproblemasquesedicen
sufren “las mujeres” en general. Al respecto, cabría preguntarse con
Maqueda Abreu: ¿por qué presumir que todas las mujeres carecen
de recursos distintos del Derecho penal, jurídicos o no, para hacer
el maltrato a la mujer en las relaciones de pareja deban tenerse en cuenta
en el diseño de medidas de prevención extrapenales y de pautas político-
criminales de actuación (Faraldo, 2006: 84-85).
42 En esta línea Luis Arroyo Zapatero recuerda que hasta tiempos cercanos
comohetratado dereejarenestetrabajo cuandoheanalizadoelDere-
chopenalhistóricohastanalesdelsigloXXelsometimientodelamujer
estabaexplícitoenlamoralocialenlosaplicadoresdelDerechoyen la
legislación penal. Por eso, en su opinión, no es de extrañar, “que esa moral
ocialhistóricaesté todavíabienpresente yvigenteenla cabezademu-
chos hombres, e incluso de sus víctimas mujeres, y que esa concepción del
dominionaturalsobrelamujerquetantostienenaordepieloescondi-
da en el reservorio más profundo de la memoria emocional, rebrote ante
la vida en una España moderna en la que la mujer se abre paso como ser
autónomo e igual, a pesar de todas las limitaciones habidas y por apren-
der” (Arroyo, 2007).
DMJCB
341
frente a un acto de violencia episódico?; ¿es que hay que creerse, de
verdadesainfundadaprediccióndelConsejoGeneraldelPoderJu-
dicial de que cualquier amenaza leve o maltrato leve marca el origen
de una vida de pareja con violencia?, y si así fuere, ¿por qué presumir
de cualquier mujer la vulnerabilidad y no la autonomía para decidir
conforme a sus intereses, aun bajo esas circunstancias?, ¿por qué ese
empeño de la Ley por infantilizar a la mujer sometiéndola a restric-
ciones más propias de menores e incapaces?43.
En segundo lugar, para las mujeres que aún no gocen o estén muy
alejadas de la situación de igualdad, negar que hay otras mujeres
que la han alcanzado transmitiría un mensaje negativo y pesimis-
ta, pudiendo pensar aquellas que es muy difícil lograr la igualdad
(puesto que, supuestamente, ninguna o pocas mujeres lo han conse-
guido) aun cuando puedan observar cómo cada día hay más féminas
en puestos de responsabilidad, divorciadas felizmente, autónomas
económica y sentimentalmente, etc.
En tercer lugar, porque los varones que creen y verdaderamente
ejercen la igualdad en sus respectivos ámbitos, podrían situarse en
una posición de enfrentamiento, o al menos de incomodidad, con el
movimiento feminista, lo que desde luego no sería ni justo, ni oportu-
no, ni positivo. Al respecto, es conveniente recordar que hay sectores
del feminismo, y mujeres muy feministas, que no comparten algunos
planteamientos estratégicos para lograr la igualdad, concretamente
enelámbitopunitivodeotroladotratándosede conictosocasio-
nales, –que recordemos es lo que se agrava en los nuevos tipos pena-
les–, si se aplica a todos los hombres indiscriminadamente los tipos
de violencia de género y no los de violencia doméstica en su caso,
en realidad se les estaría atribuyendo una responsabilidad social de-
rivada de la discriminación histórica que han sufrido las mujeres y
no una responsabilidad individual por el hecho concreto ejecutado,
43Lacitadaautoraañade ademásqueresultaverdaderamentesignicativo
ese afán por ignorar los recursos con que cualquier mujer cuenta para re-
solverunconictopuntualaunqueseaviolento ensurelacióndepareja
aunque la realidad a contemplar es muy distinta cuando existe un clima
de violencia sistemática y persistente que sitúa a la mujer en una posición
de riesgo de lesión de sus intereses más esenciales, es decir, cuando la
humillación y el menosprecio se suman a un daño físico o psicológico rele-
vantes que alertan sobre la peligrosidad de la situación para la integridad
personal de la víctima (Maqueda, 2007: 22, 27-28).
LD
342
pudiendo así vulnerarse el principio penal de responsabilidad por
los hechos propios44nalmentecabríapreguntarseacasoloshom-
bres adultos que han sido educados en la igualdad y verdaderamente
la ejercen, pueden ser considerados como maltratadores en el caso de
unconictoocasionalcomolosprevistosenlosnuevostipospenales
Por todo lo señalado entiendo que la posible inconstitucionalidad
de las infracciones penales incorporadas por la Ley integral podría
derivarse del hecho de que el varón fuese siempre castigado por vio-
lencia de género, incluso en los casos en que el acto concreto no fuese
manifestación de la discriminación que se pretende crear o conservar,
vulnerándose así los principios de presunción de inocencia y de cul-
pabilidad al no permitirse prueba en contrario, esto es, al no exigirse
la acreditación de tal ánimo dominador o discriminatorio, por lo que
entiendo preciso algún mecanismo que permita contradecir tal pre-
sunción iuris et de iure45.
44 Al respecto Boldova/Rueda recuerdan cómo, siendo cierto que en el plano
socialyen relaciónconlacondiciónde lamujerpuedearmarse suvul-
nerabilidad, puede no ser verdad en una situación concreta y real, atribu-
yéndole al autor concreto lo que sería obra de otros. Se basan los citados
autoresenlosplanteamientosdeMartínVidaquiensostienequedesdeel
ámbitoconstitucional paraarmarla legitimidaddelas accionespositi-
vas, es imprescindible que los miembros de un colectivo hayan padecido
una situación constatable en el tiempo de marginación, que ponga de ma-
niestounadiscriminaciónestructuralquehagaprecisohallarlascausas
precisas a las que responde recordando que, como en la mayoría de los
casos resulta imposible determinar quién es el responsable individual de
la situación discriminatoria, se opta por favorecer al colectivo en general.
Respecto de ello los autores mencionados sostienen que esos planteamien-
tos no son extensibles al Derecho penal ya que la atribución de respon-
sabilidad con carácter general es incompatible con un Derecho penal del
hechoconcretoestoeslaresponsabilidadpenalseconrmaporelhecho
propio y no por los hechos ajenos (vid. Boldova/Rueda, 2004: 1577).
45 En este sentido, Faraldo,2006: 82. Alonso Álamo estima cuestionable que
se utilicen presunciones irrebatibles, no procediendo la aplicación auto-
mática del tipo; menos aún que su aplicación se funde en una presunción
iuris et de iure. Deberá acreditarse que la acción atenta contra el bien jurí-
dico integridad moral, que es manifestación de violencia de género y los
elementos de la imputación subjetiva (Alonso, 2008: 35).
DMJCB
343
Tomadeposición
El tratamiento agravado de los llamados delitos de violencia de
género se fundamenta en la mayor vulnerabilidad46 de, aún quizás,
demasiadas mujeres47, que no está presente en otras que han alcanzado
46 En contra de la vulnerabilidad como fundamento de la nueva regulación
penalsemaniestaAlonsoÁlamoquienestimaqueen épocaspasadas
donde las mujeres carecían de derechos y por tanto no podía hablarse ni
siquiera de igualdad formal, sí podía sostenerse la vulnerabilidad de la
mujercomoargumento justicadordeun Derechoproteccionistaotute-
lar respecto de ellas, pero “en un Derecho penal de género correctamente
entendido, ni tiene que haber tal “sobreprotección”, ni el diferente trata-
miento, en su caso de hombres y mujeres, puede ser entendido como un
ataque a la igualdad. Antes bien, el Derecho penal de género está llamado
aarmarlaigualdadqueposibilitaladiferenciadetratocontemplando
acciones que atentan contra la misma”, añadiendo que “cuestión distinta
esquelaintervenciónpenalentreenconictoconelprincipiodepropor-
cionalidad” (Alonso, 2008: 42). Por su parte Bolea Bardón considera que,
en realidad, la Ley integral esconde, bajo el velo de la hiperprotección la
imposibilidad de combatir el fenómeno con políticas sociales adecuadas
estimando que “un exceso de proteccionismo puede fomentar actitudes
contrarias al reconocimiento de la mujer como ser autónomo y respon-
sable, pudiendo incluso atentar contra la dignidad de la mujer, que se ve
cuestionada cuando se le presume su especial vulnerabilidad en el mar-
co de las relaciones de pareja” (Bolea, 2007: 22). En contra de la vulnera-
bilidad como fundamento se pronuncia Del Rosal Blasco estimando que
la misión del Derecho penal no es la promoción de valores sociales sino
la tutela de bienes jurídicos siendo estos (salud, integridad, libertad) de
titularidad individual y no colectiva, entendiendo que sería posible una
tutelapenalreforzada enelcasodelaarmaciónacreditada deunama-
yor vulnerabilidad; considera también que la vulnerabilidad, y con ello el
fundamento de los nuevos tipos, no se da en los términos tan generales
que introduce la ley porque la salud, integridad y libertad no son más
vulnerables por el simple hecho de ser mujer. Por ello, en su opinión, esta
discriminación contradice el principio de igualdad al no estar debidamen-
tejusticadaDelRosal
47 A favor de la vulnerabilidad como fundamento de la regulación penal se
maniestaFaraldo Cabanapero deuna mayorvulnerabilidad encon-
creto” y no entendida como una posición de inferioridad natural (lo que
podría atentar contra su dignidad) o de dependencia o subordinación por-
que es precisamente la práctica del maltrato lo que actúa como mecanismo
dirigido a obtener o mantener el acatamiento y la sumisión al varón. Por
tanto, en su opinión, la posición de dominio y de sometimiento no es un
presupuesto, sino “el resultado pretendido o la motivación explícita o im-
LD
344
cuotas importantes o rayanas en la igualdad real48. Por esta razón, los
plícita de las agresiones y por ello un mayor daño y perjuicio frente a los
posibles ataques que compense la misma con una mayor respuesta penal”;
continúa señalando que “no se ignora que la dependencia económica y
sentimental pueden suponer una relación fáctica de vulnerabilidad, pero
no es una situación equiparable a la “dependencia” derivada por la “natu-
raleza” de la relación sino por la patología de la relación” (Faraldo, 2006: 82);
por lo señalado, la citada autora sitúa el fundamento de la mayor pena
“en la mayor necesidad de protección de la víctima debida no a una su-
puesta debilidad física o vulnerabilidad innata, sino al efectivo y real des-
valimiento que padece en la relación de pareja, desvalimiento construido
socialmenteatravésdelaeducacióndelareligióndelapolíticaenna
través de la imposición de roles familiares tradicionales” (…). “no se pro-
tege a la mujer por el mero dato biológico de su sexo, sino por la peculiar
situación de inferioridad socialmente construida en la que se encuentran
las mujeres en sus relaciones afectivas. Con ello no se vulnera el principio
de culpabilidad al tenerse presentes todas las circunstancias en las que se
produce la agresión”. Ofrece también argumentos de prevención general
positiva ya que, al ser el Derecho penal un instrumento idóneo para man-
tener los valores comunitarios, refuerza la conciencia jurídica y su dispo-
sición al cumplimiento de la norma (Faraldo, 2006: 90-91).
48 Otros autores argumentan la nueva regulación penal sobre distintos fun-
damentos: 1) Pueden compartirse los planteamientos de Alonso Álamo
quien, partiendo de que el Derecho penal de género debe moverse en la
línea de protección de bienes jurídicos y con respeto al principio de cul-
pabilidadarmalapresenciadeesebienjurídicoindividuallaigualdad
señala, no solo es un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 11. CE),
y un principio (14, inc. 1º), sino un derecho fundamental (14.2)-. Este de-
recho tiene unos contornos bien denidos ni vagosni difusos cuando
se habla de igualdad de género se hace referencia a la armación real
del derecho a ser tratado como igual, frente a conductas concretas, deter-
minadas, que reproducen unas pautas o modelos culturales que hunden
sus raíces en la historia y que, por supuesto, se tienen que imputar sub-
jetivamentealautorSoloestaríajusticadoacudiral Derechopenalpara
proteger la igualdad allí donde esté presente una conducta en sí misma
atentatoria contra dicho bien jurídico, es decir, con independencia de la
mayor o menor vulnerabilidad de la víctima, o capacidad de resistencia
a las ofensas de la víctima. Aceptado que hay un bien jurídico penal la
cuestión es, según la autora, cuál sea la técnica legislativa más apropiada
parasu protecciónaConguración detipos agravadosenrelación con
los delitos tradicionales en atención al peligro para un bien jurídico tra-
dicional a los protegidos por aquéllas (circunstancias especiales o tipos
cualicadosb acudirauna agravantegeneral fundamentadaenun in-
cremento del desvalor de resultado, es decir, que tomara en cuenta el bien
jurídico adicionalmente puesto en peligro y no en razones de parentesco,
DMJCB
345
nuevos delitos de género no deberían aplicarse a todos los hombres
porque todos ellos sean responsables de la situación de discrimina-
ción vivida por las mujeres, sino a aquellos que tengan responsabili-
dadpenalenconcretoDeestepresupuestoseinerelanecesidadde
probar en los casos de violencia de género cuándo se está verdadera-
mente ante una mujer vulnerable, en la línea prevista en las citadas
infracciones para los sujetos “especialmente vulnerables”. Si se parte
ni motivos discriminatorios. De seguirse esta última técnica legislativa se-
ría preciso plantear la cuestión de si procede, complementariamente, la
protección directa de la igualdad en la formación jurídica originaria que
captara conductas directamente atentatorias contra la igualdad que no en-
contrarancabidaenlasgurastradicionalesAlonsoPorsu
parteGonzálezRusconsideraqueelfundamentodeestostiposnopuede
hallarse ni en un mayor contenido de injusto (mayor importancia del bien
jurídico u otro bien jurídico distinto y por tanto de su lesión o puesta en
peligro, pues el bien jurídico es igual de importante con independencia
del sexo), ni en un mayor contenido de culpabilidad (merecimiento de
mayorreprochepena al serla deniciónde violenciade género clara-
mente objetiva, sin la exigencia de un ánimo o móvil ni ningún otro ele-
mento subjetivo capaz de materializar el plus de reprochabilidad; por eso
nopuede armarseunamayor culpabilidadTampocoenlamayor peli-
grosidadpuesello signicaríados cosas inadmisiblescomportaría una
presunción de peligrosidad asociada al sexo masculino del autor, lo que
implicaría presumir la peligrosidad presente en todo hombre, en idéntica
medida y por otro lado signicaría que la pena se fundamenta no en
la gravedad del hecho, sino en una condición personal del autor lo que
contradice el principio de culpabilidad; por eso no queda otra posibilidad,
en su opinión, que entender que el único fundamento de la mayor pena
señaladaesunasimplecuestióndesexoloqueviolaelartCEGonzá-
lez, 2006: 496-498). Finalmente, Boldova/Rueda encuentran un fundamen-
to material que va más allá de la especial vulnerabilidad considerando
posiblehallarloenunamayorgravedaddeinjustoporarmarseunabuso
superioridadquenoconsideransucienteañadiendoaaqueluna mayor
culpabilidad sobre la base del art. 1.1 de la Ley Integral puesto que el mo-
tivo que impulsa al autor a cometer el delito es la discriminación por razón
de sexo femenino. Deducen de todo ello la presencia de un elemento sub-
jetivo de la culpabilidad que excluiría las agresiones de las mujeres contra
susparejasfemeninasConarregloaestedoblefundamentoclasicanlas
distintas conductas de violencia de género y doméstica y apuntan otra
alternativa legislativa cual es establecer un tipo agravado en función de la
vulnerabilidad de la víctima que, casi siempre, es mujer aunque en estos
supuestos no es admisible que se presuma una mayor vulnerabilidad sin
que se admita prueba en contrario (Boldova/Rueda, 2004: 1577-1578).
LD
346
de la aplicación automática de los tipos, efectivamente podrían vul-
nerarse los principios de culpabilidad y presunción de inocencia al
hacerse responsable penal al hombre individual por la responsabili-
dad de otros49.
Esta interpretación, que podría salvar la tacha de inconstituciona-
lidad de los artículos 148.4º; 153.1; 171.4 y 172.2 del CP, se sustentaría
sobre la base del espíritu y objetivos que persigue la “ley madre”,
esto es la Ley Integral, que no son otros que prevenir y sancionar la
discriminación de las mujeres que sufren, no cualquier tipo de vio-
lencia, sino la llamada violencia de género y resocializar, a través de
la pena, a aquellos hombres que la ejerzan resultando determinante
acotar el propio concepto de violencia de género, lo que puede hacer-
se acudiendo al tenor literal y al espíritu de la ley Integral.
Los objetivos de la Ley Integral pueden extraerse claramente de
ladenición queaquella ofrecedela violenciade génerocomo cri-
teriointerpretativoesencialmente teleológicodelasnuevasguras
penales. El apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley señala
que: “se trata de una violencia que se dirige contra las mujeres por
el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, ca-
rentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de
decisión”. Al mismo tiempo, su art. 1 dispone que la Ley tiene por
objeto “actuar contra la violencia, que como manifestación de la dis-
criminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de
quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan
estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aun sin
convivencia”.
De ambos párrafos puede inferirse que la violencia que se preten-
de prevenir no es cualquier tipo de violencia sino solo la de género, es
decir, aquella que ejercen “determinados” hombres sobre “determi-
nadas” mujeres a las que se consideran carentes de derechos manifes-
tándose por ello la discriminación y desigualdad entre ambos sexos.
Al tiempo su ejercicio queda restringido únicamente a los delitos de
lesiones agravadas, malos tratos ocasionales, amenazas y coacciones
TítuloIVdelaLeyIntegralnocastigándosecuandoestasconduc-
tas sean ejecutadas por cualquier hombre sobre cualquier mujer sino
49 Pensemos, por ejemplo, en el caso límite de unos insultos o golpes profe-
ridos por el esposo, en silla de ruedas, a la esposa.
DMJCB
347
solo en el ámbito de las relaciones afectivas, presentes o pasadas lo
queponedemaniestoquelaregulaciónpenalnopretendeensen-
tido estricto, la protección de todas las mujeres ni la sanción de todos
los hombres.
El plus de protección penal de las mujeres víctimas de auténtica
violencia de género no se basa solo en el sexo de autor y víctima, sino
también en el hecho de que el ejercicio de la violencia tenga lugar en
el ámbito de la pareja o expareja, ámbito en el que, como ha quedado
señalado, “algunos” hombres – estadística y estructuralmente– crean,
ejercen o mantienen la discriminación, encontrándose las mujeres en
clara desventaja reveladora de su situación de vulnerabilidad; todo
ello explicaría las atenuantes previstas en todos los nuevos tipos pe-
nales que permite rebajar la pena en uno o dos grados en atención a
las circunstancias del hecho y a las personales del autor.
Por todo ello entiendo que podría llevarse a cabo una interpreta-
ción teleológica de los nuevos preceptos penales50 conforme a la cual,
si resulta claro, en el caso concreto, que la lesión, maltrato ocasional,
amenaza o coacción no es manifestación de violencia de género en
el sentido anteriormente precisado, el varón no podrá ser persegui-
do como autor de un delito de violencia de género51, sin perjuicio
50AsílomanifestéanteriormenteenCruzTambiénGonzález
Rus considera que la única solución para salvar la constitucionalidad de
los tipos penales pasa por hacer una Interpretación teleológica que lleve
a aplicar el tratamiento penal únicamente a los casos en los que concurra
verdaderamente los elementos de discriminación, subordinación y domi-
naciónquecaracterizanlaviolenciadegénerotalycomoladeneelart
de la Ley; donde no concurran esos presupuestos no podrán aplicarse las
agravantesGonzález
51 Lo que supone romper el automatismo y por tanto la presunción iuris et
de iure de que todos los casos son violencia de género; por eso se comparte
la postura de Faraldo Cabana, que entiende que deben preverse mecanis-
mos para contradecir esa presunción (Faraldo, 2006: 82); compartiendo
estaarmaciónGonzálezRusquienañadequefueradelaperspectivade
géneroquesiguelaleyIntegrallaprotecciónespecícadelamujernode-
bería provocar dudas de constitucionalidad de la misma forma que no lo
suscitalaprotecciónespecícaenotrasgurascolectivasdedeterminados
colectivos. El problema de esta perspectiva aplicada al Derecho penal que
hace imperativo, no es solo que el sujeto pasivo sea mujer, sino, más allá
de ello, que necesariamente el activo sea varón. El propósito, que puede
resultarpolíticocriminalmenteoportunodeprestarprotecciónespecíca
y más intensa a la mujer en el ámbito doméstico y de las relaciones afec-
LD
348
de ser castigado por el delito común que haya cometido (art. 153.2;
172…..)52. Este es el sentido ofrecido por algunos de los votos particu-
lares a la STC 59/2008, en particular se transcribe un extracto del voto
emitido por el magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez:
“Noadmitediscusiónla existenciadeunaformaespecícade
violencia que viene denominándose violencia de género, así
como tampoco el que la sociedad se muestra justamente indig-
nada y alarmada ante la constante sucesión de actos violentos
protagonizados por quienes actúan creyéndose con derecho
a disponer de la vida su pareja. Ello demanda un tratamien-
topenal especícocauces procesaleságiles ymedidas caute-
laresecacesMás aúnes necesario transmitira lasvíctimas
de esta violencia que, todos en general y las instituciones en
particular, estamos comprometidos en erradicarla” añadien-
do que este tratamiento penal especíco no vulnera el prin-
cipio de igualdad ya que si “nos adentramos en el verdadero
sentido y alcance de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciem-
bre , se advierte que lo que se pretende combatir a través de
la tutela penal que dispensa no es tanto el menoscabo físico
o psíquico causado con el maltrato sino un tipo de compor-
tamiento social identicado como machismo cuando se ma-
niestaa travésdel maltratoocasional Silo quehubiera que
someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre
tivas, si bien puede hacer conveniente que solo pueda ser sujeto pasivo la
mujer, no tiene porque conducir necesariamente a la creación de delitos
especiales cuyo sujeto activo solo haya de ser el varón lo que solo es posi-
ble desde la perspectiva de género. Si pudiese ser sujeto activo cualquiera,
no encontraría inconveniente en la misma línea que los tipos que protegen
especialmenteaotroscolectivosGonzález
52 En contra, Maqueda Abreu, quien considera que “carece de sentido que
deba probarse en cada caso concreto su posición de vulnerabilidad en
cadacasoconcretopuestoquelasdenicionesquedalaLeyIntegralde
laviolenciadegéneronosonmásqueelementosdenitoriosdeesaclase
de violencia que llamamos de género y no criterios destinados a valorar
ánimo especíco alguno por parte de quien la ejerce Maqueda
Noobstantelacitadaautoraarmaenlapáginaqueotracues-
tión es que resulte político-criminalmente aceptable reservar a la mujer,
por el solo hecho de serlo, un régimen especial de tutela. Soy de la opinión
de que la imagen de desvalimiento y debilidad que se transmite con esas
medidas de tutela reforzada, no le hace bien a la causa de las mujeres”.
DMJCB
349
y mujer pueden infringirse recíprocamente, ciertamente ha-
bría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona
el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo
machista (cuando se traduce en maltrato ocasional) es cuando
se comprende que estamos ante un delito especial que solo pue-
de ser cometido por el varón y del cual solo puede ser víctima
la mujer. En este sentido, no me parece que lesionara el principio
deigualdadqueellegisladorcongurasecírculosconcéntricos
de protección (sexismo violento contra cualquier mujer, en el
ámbito familiar o doméstico y contra la pareja) puesto que los
efectos de la acción punible se prolongan e irradian con dife-
rente intensidad en cada uno de estos ámbitos”.
NoobstanteloquesíponedemaniestoelMagistrado esensu
opinión, la vulneración del principio de presunción de inocencia y
culpabilidad señalando que:
“Sin embargo, lo que a mi juicio resulta incompatible con el de-
recho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción
adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón
contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de
sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada
del art. 153.1 CP.
Esta cuestión capital solo obtiene una respuesta elusiva en la
Sentencia, cual es que «el legislador no presume un mayor des-
valor en la conducta descrita de los varones (...) lo que hace el
legislador (...) es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad
propiosde lasconductasdescritas enrelaciónconlaque tipi-
ca el apartado siguiente» y que «no se trata de una presunción
normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal
lesividad a partir de las características de la conducta descrita...»
(F. 11.a). Obsérvese que, para la Sentencia, no es el Juez quien en
cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de la
conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya. Lo cier-
to es que una lectura atenta o repetida de la Sentencia pone de
maniestoquedesdelaperspectivadelamismaelartCP
contieneunadenicióndeviolenciadegéneroquepartede en-
tender, como dato objetivo, que los actos de violencia que ejerce
el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de
pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad frente
a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencio-
nalidad del agresor, porque lo relevante es que el autor inserta su
LD
350
conducta en una pauta cultural, en una concreta estructura social
(F. 11), lo que implica un especial desvalor de la acción, que jus-
ticalapuniciónagravadaEnrealidadparalaSentenciaaun-
que formalmente lo niegue, el autor del referido delito debe ser
sancionado con arreglo al plus de culpa derivado de la situación
discriminatoria creada por las generaciones de varones que le
precedieron, como si portara consigo un «pecado original» del
que no pudiera desprenderse, aun cuando la agresión que come-
tió obedezca a motivos distintos o aunque su concreta relación
de pareja no se ajuste al patrón sexista que se trata de erradicar.
A mi juicio, esta presunción es incompatible con los principios
del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de
atribución de responsabilidad «concretos», por el hecho propio
y no por hechos ajenos. Entiendo que el principio de culpabili-
dad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el
referido art. 153.1 CP a acciones que tengan su origen en otras
posibles causas y, lo que es más grave, sin que conlleve la nece-
sidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de
dominación”.
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