Sociedad del riesgo, sociedad del miedo. Una visión crítica
| Author | Dr. Luis Fernando Niño |
| Pages | 71-87 |
71
Sociedad del riesgo, sociedad del miedo.
Una visión crítica
DLFN
Sumario
I. Brevísimo introito
II Elmiedoenelserhumanodelactoreejoalpoder
de la imaginación
III. La interferencia de los medios masivos
IV Lainseguridadciudadanaysusbeneciarios
V. Riesgo y Derecho Penal: rumbo al expansionismo punitivo
V-a. Los nuevos “otros”
V- b. El riesgo y la sociedad de clases
V- c. Crisis del Estado de Bienestar
VI. Una vez más: riesgos de un Derecho Penal abonado al riesgo
VII. Algunas conclusiones de Política Criminal
Ofrezco esta ponencia al estimado amigo y colega Miguel Olmedo
Cardenete, designado, con holgado mérito propio, miembro de ho-
nor de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, durante la celebra-
ción de la edición 2016 de las Jornadas de la Escuela de Verano de la
Facultadde Derechode laUniversidaddeLaHabanaandeque
integre su Libro Homenaje.
Presidente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correc-
cional de la Capital Federal de la República Argentina. Catedrático de
Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Bue-
nos Aires. Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales.
luisitoninio@gmail.com
72
SU
I. Brevísimo introito
Dedicaré mi intervención a desentrañar el sentido de dos frases.
Dosfrases acuñadasrespectivamentepor unrespetable lósofo
del Derecho italiano, Luigi Ferrajoli, y un notable sociólogo alemán,
Ulrich Beck, recientemente fallecido, separadas entre sí por un cuar-
to de siglo. Y procuraré analizar si cada una de ellas cuenta con un
fundamentoque justiquesu empleoenel ámbitopenal yocrimi-
nológico.
II. El miedo en el ser humano: del acto reflejo al
poder de la imaginación
Comenzaré por la más reciente, y anticipo que lo haré porque, a
mi entender, es la única que sale airosa de ese proceso.
En un artículo publicado bajo el título “Il populismo penale nella
societá della paura”, -‘el populismo penal en la sociedad del miedo’-, el
Profesor Luigi Ferrajoli destaca un aspecto irracional que distingue a
las políticas penales contemporáneas en la mayor parte de los países
occidentales, que es el del miedo y la inseguridad.
Creo que vale detenerse unos instantes en el terreno de lo (aparen-
temente) obvio, para preguntarnos por el miedo.
El célebre psiquiatra Emilio Mira y López, nacido en Santiago de
Cuba, aunque desarrollado profesionalmente en España y, más tar-
deen elexilio alquelo condujosu delidada laRepúblicaEspa-
ñolaenlaArgentinayen Brasildenióal miedocomoelgigante
negroo elheraldo dela muertepara gracarsu infaustopoder
sobre la psique humana.
Elmiedoesunaemociónprimariaesdeciruna reacciónpsico-
siológica, un mecanismo de adaptación a cierto estímulo.
En el ser humano, el miedo evoluciona desde la simple respuesta
espasmódico-inhibitoria, en el feto o el neonato, ante una señal del
medio ambiente que altera su metabolismo -lo que nos hermana con
los restantes organismos vivos- hasta culminar, como veremos, en el
miedo imaginario que puede padecer cualquier sujeto adulto en una
sociedad de masas.
Entre un extremo y otro, la formación y creciente complejidad de
un sistema nervioso con capacidad de difundir a todos los ámbitos
del organismo la conmoción provocada por el elemento que afecta su
equilibrio deja atrás la primitiva respuesta global de retracción vital,
de inmovilización parcial y transitoria de su normal funcionamiento,
73
DLFN
para dar paso, en el hombre -y también en los mamíferos superio-
res- a un comportamiento diferente de la mera reacción automática,
lo que permite suponer la existencia de un sentido teleológico en su
obrar, de una intencionalidad que le es propia.
La respuesta fugitiva o de huida, orientando el desplazamiento
corporal en sentido opuesto al del avance del estímulo generador del
miedo pasa de lo instintivo a lo aprendido. En palabras del recorda-
do Mira y López, es el paso de la huida hacia dentro de sí a la huida
hacia fuera de sí y, en principio, hacia atrás respecto del agente esti-
mulante, vale decir, el paso de la mera pasividad a la activa defensa
individual en el plano cinético -en el plano del movimiento- ante lo
que se percibe como dañino1.
No obstante ese progreso, de manera casi simultánea, en verteb-
rados superiores y en el hombre tiene lugar un fenómeno destinado
a afectar el respectivo desenvolvimiento de sus funciones vitales: el
miedo pasa a ser una experiencia vivenciada como real, no sólo frente
a entes lesivos o situaciones dañinas, sino también ante la presencia
de cualquier estímulo que haya sido asociado, por alguna coinciden-
cia, con la acción efectiva y directa de un agente nocivo; y opera, en-
tonces, como “signo condicionante y anticipador del sufrimiento,…pro-
vocando una reacción miedosa, muchas veces innecesaria. Es así como se
origina, no ya el miedo ante el daño, sino el miedo ante el “indicio” del daño,
o sea, [ante] el peligro”2.
Ese proceso de condicionamiento asociativo y reejo aparente-
mente previsor, al desencadenarse ante todo cuanto haya estado co-
nectado (temporal o especialmente) con el agente primitivo, inhibe al
ser y retroalimenta el miedo, al multiplicar signos de lesividad inex-
istente3.
Dado que todo aprendizaje empírico se basa en el establecimiento
deunaserieconstantementemutableycrecientedereejoscondicio-
nados, que derivan a su vez del equipo primitivo y limitado de reac-
ciones heredadas, el miedo se instalará sobre toda la constelación de
elementos integrados, por tiempo, espacio o modo, a cada situación
1 MIRA y LOPEZ, Emilio: “Los cuatro gigantes del alma”, Lidiun, Buenos
Aires, 1988, p. 19.
2 MIRA y LOPEZ, E.: op. cit., p. 20.
3 MIRA y LÓPEZ, E.: op. et loc. cit.
74
SU
negativamultiplicando innitamentela emoción desagradablesin
correspondencia con una situación real de signo negativo.
Mientras que las reales acciones dañinas —causantes de la respu-
esta defensiva directa— aumentan en proporción aritmética, los es-
tímulos que las representan y anticipan, provocando una “reacción
de alarma”, como una suerte de eco o sombra del miedo originari-
amente experimentado, aumentan en proporción geométrica. Y en
denitivatratándosedelserhumanoodeanimalesconalgún sen-
timiento existencial, tales miedos potencian innecesariamente el su-
frimiento4.
Si algo faltase, para convertir al miedo en un contendiente harto
difícilde neutralizar debecontabilizarse reriéndonos yaexclusi-
vamente, a la especie humana, el potente factor de la imaginación.
Tal como lo explica la Psiquiatría contemporánea, desde su más
temprana infancia el niño cuenta ya con un esbozo de vida represen-
tativa, vale decir, que sus recuerdos pueden convertirse en imágenes
y –por lo tanto- volver a presentarse ante él, vale decir a re-presen-
tarse, originando la reactivación de todas aquellas tendencias que se
asociaron al episodio original que las hizo surgir. A partir de allí,
la vida mental del ser humano varía sustancialmente, aunque, en el
aspecto que nosotros queremos explorar, aparece dotado de un signo
-cuando menos- disfuncional.
Merced a la imaginación, la vida psíquica deja de conjugarse ex-
clusivamente en tiempo presente: tanto puede viajar por el pasado
como volar hacia el futuro, y está en condiciones de construir estímu-
los propios sin necesidad de la aportación de factores externos.
Por virtud de dicha función psíquica propia de la especie, el ser
humano asocia y conjuga datos reales con imágenes de la vida repre-
sentativa, pudiendo dar lugar a construcciones y procesos indepen-
dientes de toda estimulación de la realidad que lo circunda.
Esta particularidad del psiquismo humano tiene especial trascen-
dencia en el plano conductual. Tanto es así que, a menudo, el com-
portamiento se habrá de adecuar a los efectos de la imaginación,
en lugar de orientarse a lo que lógicamente correspondería hacer u
omitir conforme al contexto.
4 MIRA y LÓPEZ, E.: op. et loc. cit.
75
DLFN
Por regla general, además, el pensamiento imaginativo se vincula
-mediata o inmediatamente- con la satisfacción de alguna necesidad
vital primaria. Y si en su faz positiva suele traducirse en deseos, an-
helos o ensueños, en su aspecto negativo pueden conducir a la duda,
al mal presentimiento, a la sospecha y/o al miedo.
Contra ese miedo imaginario la razón y la lógica están en franca
desventaja. Peor aún: cuando menos contacto guarde con los datos de
la realidad, más arduo y –tal vez-estéril será el intento de combatirlo
con el puro raciocinio.
III. La interferencia de los medios masivos
Sentados tales conceptos a escala individual, a nadie escapa que
vivimos en una sociedad globalizada y en la era de la información.
GianniVaimoensuensayoLasociedadtransparenteenlazael
concepto de posmodernidad “con el hecho de que la sociedad en la que
vivimos [es] una sociedad de la comunicación generalizada, la sociedad de
los mass media”5
Los medios masivos de difusión son un soporte primordial de eso
que llamamos globalización. Pero su función no se limita a comu-
nicar datos de la realidad. Como lo señala el criminólogo Norberto
Tavosnanska, en una interesante labor de investigación que lleva por
título “La seguridad como espectáculo”, dichos medios “se han constitui-
do en grandes industrias culturales, de las cuales la noticia es su producto
manufacturado. Mercancía que se obtiene a partir de una materia prima: el
acontecimiento”6.
Dichos medios masivos generan noticias a partir de acontecimien-
tos. Pero tales noticias son seleccionadas, admitidas o desechadas
según criterios que obedecen a muy diversos factores, desde la lí-
nea editorial de la empresa mediática hasta la mera posibilidad de
obtener mayores ingresos en la venta de publicidad. Esos poderosos
ltrosa partirdecuyaoperatividadrecibimos informacionessobre
la realidad en sus más diversos aspectos, unidos a la actual inten-
5 VATTIMO, Gianni: “La sociedad transparente”, Paidós, Barcelona, 1990,
p. 75.
6 TAVOSNANSKA, Norberto Ricardo: “La seguridad como espectáculo”,
Cathedra Jurídica, Bs.As., 2016, p.19.
76
SU
sicaciónde lasposibilidades deesacotidiana recepciónen virtud
delosavances tecnológicosconducena Vaimoaestimarcada vez
menos concebible la idea de una realidad”7; y persuaden a Miguel Alsina
de valerse de la Geometría para describirnos “una realidad poliédrica
de la que sólo damos cuenta de algunas de sus caras”8, concluyendo que
son “(l)os mass media…los que crean la realidad”, toda vez que los acon-
tecimientos son conocidos a través de ellos y se construyen por su
actividad discursiva9.
Todo esto –dicho sea de paso- nos remite al vaticinio -tan lúci-
do como inquietante- de Peter Berger y Thomas Luckmann, quienes
-medio siglo atrás- acertaron a titular a su famoso ensayo “La cons-
trucción social de la realidad”10.
Jean Baudrillard ha llegado más lejos, al analizar críticamente ese
proceso, postulando como “crimen perfecto” el hecho de que la vir-
tualidad acabe liquidando, literalmente, a la realidad, “mediante una
realización incondicional del mundo, mediante la actualización de todos
los datos, mediante la transformación de todos nuestros actos, de todos los
acontecimientoseninformaciónpuraensumala soluciónnallaresolu-
ción anticipada del mundo por clonación de la realidad y exterminación de
lo real a manos de su doble”11; y tras denunciar que los mass media no
hacen otra cosa que hacer desaparecer la realidad y enmascarar al
mismo tiempo esa desaparición, formula una conclusión igualmente
acuciante, que apenas enunciaré aquí, porque merece análisis por se-
parado: “(c)on lo Virtual, no sólo entramos en la era de la liquidación de lo
Real y de lo Reverencial, sino también en la era del exterminio del Otro…(s)
i la información es el lugar del crimen perfecto contra la realidad, la comuni-
cación es el lugar del crimen perfecto contra la alteridad”12.
7 VATTIMO, G.: op. cit. p. 81.
8 ALSINA, Miguel: “La construcción de las noticias”, Paidós, Barcelona,
1989, p. 27.
9 ALSINA, M.: op. cit., p.30.
10 BERGER, Peter – LUCKMANN, Thomas: “La construcción social de la
realidad”, Amorrortu, Buenos Aires, 1968.
11 BAUDRILLARD, Jean: El crimen perfecto”, Anagrama, Barcelona, 1996,
p. 41.
12 BAUDRILLARD, J.: op. cit., p. 149 y s.
77
DLFN
Asistimos, pues, al reemplazo de la realidad por la virtualidad,
esa virtualidad frecuentemente interesada de los medios masivos de
comunicación; y de tal sustitución se sirve el oportunismo de políti-
cos de cualquier signo.
Asumida la noticia como una mercancía, no hay diferencia sus-
tancial frente a “otros productos que se encuentran en el mercado, y -por
ende- integran las relaciones de producción de la estructura económica de la
sociedad”13. Y como sucede con esos otros productos, en buena medida,
la demanda de noticias es creada y alimentada por los grandes medios
queanderesponder asus interesespolíticos yeconómicos insta-
lan en las portadas de sus periódicos o en los noticiarios centrales de
sus canales de televisión determinado tipo de acontecimientos previa-
mente escogidos; a los que –por añadidura- el periodismo, favorecido
por “uncontrato duciariosocial ehistóricamente denido”14, se encarga
de atribuir determinado sentido, a la hora de volcarlos al público.
IV. La inseguridad ciudadana y sus beneficiarios
Corresponde que recapitulemos: nos encontramos, de una parte,
con un individuo adulto que ha transitado gradualmente, de la re-
tracción vital y la inacción frente a la percepción de un agente pertur-
bador externo, pasando por el vasto y multiforme proceso de condi-
cionamientoasociativoyreejohastaarribaralturbulentoindócily
angustiante miedo imaginario. En otros términos: un organismo vivo
que sólo se retraía y permanecía transitoriamente inerte ante un dato
objetivo de la realidad, dio lugar a un ente acuciado por falsas señales
de alarma, originadas en mecanismos de asociación, que le inducen
a temer, no ya el daño, sino el mero indicio del daño, vale decir, el
riesgo o peligro; y que acaba convirtiéndose, por obra de su imagi-
nación, en un sujeto pasible de abandonarse al recelo, la suspicacia
y el temor, con relativa o absoluta independencia de los datos de la
realidad objetiva.
Deotra parte noshallamos ante unasociedadde masas tecni-
cada en alto grado, en la que aquel individuo recibe, con menor o
mayor capacidad crítica, informaciones sobre una realidad práctica-
13 TAVOSNANSKA, N. R.: op. cit., p. 21.
14 ALSINA, M.: op. cit., p. 31.
78
SU
mente elaborada en el seno de unas empresas que se rigen por las
leyes del mercado y se orientan conforme a intereses económicos y
políticos propios. ¡Y vaya si el miedo vende! Martin Lindstrom lo pre-
senta como poderoso persuasor en una obra de mercadología que
roza el cinismo15
Es atinado conjeturar que, dados esos componentes, resultará
fácil forjar en aquel individuo, simple recipiendario en el seno de
esta “sociedad de la información”, la emoción primaria del miedo.
Y que el miedo imaginario, vinculado –como se señaló- a la satisfac-
ción de necesidades primarias, como la vida, la integridad física o la
disposición de los bienes materiales, lo impulsará a reclamar medi-
das que neutralicen, no sólo el daño a su relación de disposición de
esas entidades valiosas, sino también el peligro concreto que pudiere
acecharle y ¿por qué no? el peligro del peligro, el peligro abstracto
porélimaginadoyedicadoapartirdelosdatosdeunarealidadque
él solamente percibe a través de las usinas masivas de información.
Súmase a ello la actitud de unas clases políticas que, convertidas
en vendedoras fatuas de promesas, a raíz de su bochornosa sumisión
a los poderes puros y duros de la estructura económica nacional e
internacional, ejercen poderes simbólicos tendentes a reprimir mani-
festaciones de los males sociales que no saben o no pueden contra-
rrestar, optando por la vía expedita de incrementar las escalas pena-
lesexistentesinventarnuevasgurastípicasintroducirlimitaciones
a la libertad bajo proceso, así como ampliar la autonomía funcional
de las fuerzas policiales y de seguridad, generando, como aquí se ha
dicho, y sin paradoja, mayor inseguridad.
Detalsuerteesprobablequelossostasdelapolíticaacrecienten
el consenso de sus electores. Lo indiscutible es que, aprovechándo-
sedel miedo estarán promoviendoen denitivaunsistema penal
antidemocrático, cada vez más selectivo en cuanto a procesos de
15 LINDSTROM, Martin: “Así se manipula al consumidor”, Centro Libros
PAPF, Barcelona, 2011. Expresa el autor: Obviamente, el miedo es un per-
suasor potente y no cabe duda de que vendedores y anunciantes lo saben
y no temen explotarlo al máximo. Por este motivo el mundo del marke-
ting utiliza tácticas intimidatorias para vender de todo; desde antidepre-
sivos hasta preservativos, hilo dental, detergente para la ropa, alarmas
antirrobo, móviles, agua embotellada o masa de pizza, además de un
sinfín de otras marcas y productos…” (p. 34).
79
DLFN
criminalización secundaria, y marcadamente lesivo de los derechos
fundamentales de todos16.
V. Riesgo y Derecho Penal: rumbo al expansionismo
punitivo
Bien. Como adelanté, consagraré la segunda parte de esta labor a
la llamada “sociedad del riesgo” y a la introducción del concepto de
“riesgo” en el centro del mecanismo de imputación penal por par-
te de una pléyade creciente de autores, fundamentalmente a partir
de su consideración y sistematización por el profesor alemán Claus
Roxin17, cuya repercusión en los sistemas penales contemporáneos
merecealmenosunareexióndespojadade prejuiciosporcuanto
enlazan, a mi criterio, con ese componente irracional que el profesor
Ferrajoli ha sabido destacar.
Al abordar temas centrales como el del concepto material del de-
lito y el de la función de la pena como mecanismo de protección sub-
sidiaria de los bienes jurídicos, y –en especial- al enfrentar las críticas
dejuristascomo FélixHerzogyCornelius Priwialas incrimina-
ciones cada vez más amplias en el campo previo y con bienes protegidos cada
vez más inaprehensibles” que el traslado global del concepto de riesgo
al Derecho penal conlleva18, es el propio Roxin quien trae a colación,
comorespaldoendenitivadesudecisiónla reciente discusión en
torno al ‘Derecho Penal del riesgo’ que fue suscitada por el libro del sociólogo
Beck sobre la ‘sociedad del riesgo’ (Risikogesellschaft, 1986)”19 20, con foco
en una cuestión crucial: ¿hasta qué punto el Derecho penal está en
condiciones de hacer frente, con su tradicional instrumental liberal y
ajustado al Estado de Derecho, al que también pertenece -sobre todo- el
concepto de bien jurídico, a los modernos riesgos de la vida (como los
16 FERRAJOLI¸Luigi:”Il populismo penale nella societá de la paura”, en
“La emergencia del miedo”, VV.AA., Ediar, Bs. As., 2012, p.37.
17 ROXIN, Claus: “Derecho Penal – Parte General”, Civitas, Madrid, Tomo
I, p. 49 y ss.
18 ROXIN, C.: op. cit., p. 60.
19 ROXIN, C.: op. cit., p. 61.
20 BECK, Ulrich: “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad”,
Editorial Paidós, Barcelona, 1986.
80
SU
de tipo atómico, químico, ecológico o de técnica genética)? Asunto
que también interesó vivamente a todos los pensadores de la llamada
“escuela de Frankfurt”, tales como Naucke, Hassemer y Albrecht.
ValeapuntarqueyaenOctubredePriwihabíaalertado
acerca de las derivaciones de la adopción del concepto de “riesgo”
como núcleo de la imputación21, en tanto que Herzog continuó ha-
ciéndolo en labores posteriores22.
He de anticiparme a una posible objeción. Obviamente, si partié-
ramos de la base de que una conducta peligrosa estuviera claramente
descrita en el tipo legal, fuera visible su referencia al bien jurídico y
no se vulnerara el principio de culpabilidad, como intenta tranquili-
21 V. al respecto, PRITZWITZ, Cornelius: “Sociedad del riesgo y Derecho
PenalenCríticay justicacióndelDerecho penalenel cambiodesi-
glo”, Estudios, 91, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha,
Cuenca, 2003, p. 259 y ss. Allí insiste el profesor de Frankfurt acerca de
laexpansiónpunitivaqueadvierteconunsignicadotridimensional
“acogida de nuevos candidatos en el ámbito de los bienes jurídicos (tales como
el medio ambiente, la salud pública, el mercado de capital o la promoción de la
posición de mercado), adelantamiento de las barreras entre el comportamiento
impune y el punible -por regla general apostrofado de modo algo precipitado
como adelantamiento de la barrera de protección penal- y…en tercer lugar, re-
ducción de las exigencias para la reprochabilidad, lo que se expresa en el cambio
de paradigma que va de la hostilidad para el bien jurídico a la peligrosidad para
el mismo” (p.262).
22 HERZOG, Félix: “Algunos riesgos del Derecho penal del riesgo”, en Revista
Penal, publicación de las Universidades de Huelva, Salamanca y Casti-
lla-La Mancha, nº 4, 1999. El autor remata su enérgica crítica apostrofan-
do: “(e)l Derecho penal del riesgo no crea paz social alguna. Tan sólo alimenta
ilusiones sobre las funciones sociales de orden del Derecho penal. Además borra
las fronteras entre el Derecho penal y el Derecho de Policía. Tiene igualmente
una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total mediante el Derecho
penal no se puede implantar y afecta a la auto-integración social. Los riesgos
del Derecho penal del riesgo para la función de garantía del Derecho penal son
inmensos. Dejemos, pues, de lado el Derecho penal del riesgo, pero no olvide-
moslosriesgosdenuestrasociedadReexionemossobrealternativasdecontrol
social y regulación más allá del Derecho penal. Para proteger el Derecho penal
como ultima ratio del control social y reforzar la creatividad colectiva en la supe-
ración” (p.57).
81
DLFN
zarnos el Profesor Roxin23, no habría motivo para preocuparse. Más,
¿cómo se compagina esa hipótesis con la paladina admisión, antes
referida, de incriminaciones cada vez más amplias en el campo pre-
vio a la lesión y con bienes protegidos cada vez más inaprehensibles?
Situémonos, entonces, en el marco histórico en que escribió Ulrich
Beck, fallecido el 1º de Enero de 2015, quien fue profesor en la Uni-
versidad de Munich y en la London School of Economics, por ser quien
acuñóla frasetreintayunañosatrása nde analizarcríticamente
lastres armaciones básicas queincluyó en su textoa partir de la
propia introducción, y que sintetiza en el resumen y panorama con
el que intentó asomarse a los -por él denominados- escenarios de un
futuro posible.
V-a. Los nuevos “otros”
Más allá de desechar un lugar común, consistente en situar como
detonante de sus reexiones a la catástrofe nuclear de Chernobil
ocurrida en Abril de 1986, por lo demás, falso, toda vez que su obra
estaba concluida al ocurrir el fatídico suceso, mereciendo –eso sí- una
oportuna cita en el prefacio, bajo el epígrafe “Dadas las circunstan-
cias”, lo que me interesa destacar aquí es que Beck erró diametral-
mente al vaticinar, desde ese mismo proemio, lo que él denominó,
conostentosaexornaciónelnaldelosotrosasícomoalentender
sustituida la sociedad de clases por la llamada sociedad del riesgo.
“Hasta ahora –apostrofaba el afamado sociólogo- todo el sufrimiento,
toda la miseria, toda la violencia que unos seres humanos causaban a otros
se resumía bajo la categoría de los ‘otros’: los judíos, los negros, las mujeres,
los refugiados políticos, los disidentes, los comunistas, etc. Había por una
parte vallas, campamentos, barrios, bloques militares y, por otra parte, las
cuatro paredes propias; fronteras reales y simbólicas tras las cuales podían
retirarse quienes en apariencia no estaban afectados. Todo esto ya no existe
desdeChernobil Hallegado elnal delos otrosel nalde todasnuestras
posibilidadesdedistanciamientotansosticadasunnal quesehavuelto
palpable con la contaminación atómica. Se puede dejar fuera la miseria, pero
no los peligros de la era atómica. Ahí reside la novedosa fuerza cultural y
23 ROXIN, C.: op. cit. p. 60.
82
SU
política de esta era. Su poder es el poder del peligro que suprime todas las
zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la modernidad”24.
En primer lugar, lejos de vislumbrarse el epílogo de la concepción
de “los otros”, como los “extraños” o “enemigos”, los holgados seis
lustrosque nos separan de lapublicación de su tan inuyentetra-
bajo fueron pródigos en la construcción de nuevos “otros”. La guerra
del Golfo, entre Agosto de 1990 y Febrero de 1991, las invasiones es-
tadounidenses a Afganistán, en Marzo de 2001, y a Irak, en Octubre
deyloscruentos conictosdesatados desdeentonceshastael
presente en ambos países, son sólo las referencias más destacadas de
unpanoramainternacionalenelqueactualmenteseperlannuevos
adversarios a derrotar en las sucesivas emergencias, por parte del
único poder imperial de esta etapa histórica y sus aliados.
Huelga decir que la destrucción de las torres gemelas neoyorki-
nas, quince años atrás, catapultó al poco envidiable sitial de “enemi-
go global” a una nueva y difusa categoría de individuos -los terroris-
tas- brindando soporte a las intervenciones militares de mención y
permitiendoquelosecosdelteóriconacionalsocialistaCarlSchmiy
su concepto del enemigo recobren inusitada relevancia en las discu-
siones de política internacional.
Paralelamente, en nuestro ámbito de estudio, juristas como el ac-
tual profesor emérito de Bonn, Günther Jakobs, cumplieron en an-
unciarnos que el Derecho Penal del Enemigo es una realidad que a
todos conviene reconocer, para evitar que se expanda hasta alcanzar
a los buenos ciudadanos coyunturalmente vinculables a un proce-
so. Ante lo cual, otros penalistas biempensantes intentaron mitigar
nuestro desasosiego, convocando a pensar en un Derecho Penal de
dos o tres velocidades. Lo cierto es que uno de los pilares de la nueva
erapreconcebidaporBeckelsupuestonaldelosotrossehader-
rumbado con estrépito.
V- b. El riesgo y la sociedad de clases
Otro claro yerro en la apreciación de Ulrich Beck –como anticipé–
consiste en la práctica sustitución –por él imaginada– de la sociedad
de clases por la sociedad del riesgo25.
24 BECK, U: op. cit., p. 11.
25 BECK, U.: op. cit., p. 25.
83
DLFN
Ninguna duda cabe acerca de que la ciencia y la tecnología de-
sarrolladas bajo el marco del capitalismo se erigen como potenciales
fuentes de peligro para la propia supervivencia de la especie; y pro-
porciona una buena prueba de ello el creciente poder destructivo de
la logística aplicada a las campañas bélicas antes mencionadas.
No obstante, el desplazamiento anunciado por Beck de la lógica
del reparto de riquezas por obra de la lógica del reparto de los ries-
gos en la modernidad avanzada no ha sido tal, ni cabe avizorarlo. El
sistemático acompañamiento de la producción social de riqueza y la
producción social de riesgos existió y existe; pero el hecho de que
dichos riesgos puedan alcanzar virtualmente a quienes los producen
osebeneciandeellosdistadehacersaltarporlosaireselesquema
de clases, como profetizaba el profesor de Munich26.
Mal que nos pese a quienes seguimos apostando a la posibilidad
de un mundo más justo, las situaciones sociales de mayor daño y
peligro continúan ligadas estrechamente a las desigualdades estruc-
turales, a las situaciones de clase.
Si no es así, que lo digan los seiscientos mil sobrevivientes grave-
mente afectados a raíz del desastre de Bhopal, ciudad capital del es-
tado de Madhya Pradesh, uno de los más pobres de la India, ocur-
rido en Diciembre de 1984, al producirse la fuga de 42 toneladas de
isocianato de metilo en una fábrica de pesticidas de propiedad de la
compañía estadounidense Union Carbide, a consecuencia de la cual
murieron otras veintidós mil personas. Es oportuno añadir dos det-
alles: en primer lugar, el sistema de refrigeración de los tanques de
la empresa y el catalizador de gases previo a la salida a la atmósfera
se habían desactivado por ahorro de costos; en segundo término, la
Union Carbide no respondió por los daños causados; y los únicos pro-
cesados y condenados, en 2010, a la pena de dos años de prisión y
una multa fueron ocho ejecutivos indios27. Ergo: la lógica del reparto
de riquezas convive más que amigablemente con la lógica del reparto
de riesgos.
26 BECK, U.: op. cit., p. 29 y s.
27 : DE GRAZIA, Alfred: “A cloud over Bhopal. Causes, consequences and
constructive solutions”, Kalos Foundation for India, 1985; Cadena SER,
edición digital del 7/6/2010.
84
SU
Frentea esarealidad armacionesde Becktales comolas socie-
dades del riesgo no son sociedades de clases; sus situaciones de peligro no pu-
edenpensarsecomoconictosdeclases” o bien “(l)a miseria es jerárquica,
el smog es democrático”28, resuenan hoy como humoradas dignas de
mejor causa.
V.c. Crisis del Estado de Bienestar
Y cuadra puntualizar un nuevo desacierto de Beck al pronosticar
la pérdida del impulso utópico de la política, merced a la ampliación
del Estado Social, supuesto logro conforme al cual –textualmente- “(a)
l darse estabilidad y equilibrio institucionales, el poder de transformación se
desplaza del campo de la política al de la subpolítica”29.
Talexpectativa que hacia el nal de su balance le condujo a
considerar eliminado el riesgo de pobreza vigente durante el Siglo
XIX y de la primera mitad del Siglo XX, como consecuencia lateral
del proceso de industrialización, merced a circunstancias políticas e
institucionales que lo habrían obviado30, contrasta vivamente con la
realidad exhibida por la Europa de nuestros días, volcada a ensayar
fórmulas del más crudo neoliberalismo, para solucionar las graves
crisis padecidas por diversos países de su ajetreada unión continen-
tal. Y ¿qué decir de nuestra América?
Justo es aclarar que el propio Beck recapacitó, dos años más tarde
de aquella publicación, y alertó, con relación a los usos y abusos ju-
rídicos de su explicación sociológica, respecto de, debido al alto valor
simbólico del Derecho, se hacía preciso un proceso de “descontami-
nación simbólica”31. Y que, desde entonces, se distanció progresiva-
mente de sus tesis iniciales.
28 BECK, U.: op. cit., p. 42.
29 BECK, U.: op. cit., p. 278.
30 BECK, U.: op. cit., p. 284.
31 V. PRITZWITZ, C.: op. cit., p. 272. Su ensayo de 1988, titulado –precisa-
mente- “Gegengift” (“Antìdoto”) marcó el comienzo de un distanciamien-
to de sus tesis iniciales sobre la “sociedad del riesgo”, las que condujeron
alprofesor Sco Lashde la Universidadde Londres adenir la obra
posterior de Beck, al conocer la noticia de su deceso, como como “un
anti-veneno, un antídoto contra el instrumentalismo que está en el corazón de
las políticas neoliberales de hoy”, tal como lo destaca Ana María VARA, en
su artículo “A un año de la muerte de Ulrich Beck. De la sociedad del riesgo
85
DLFN
VI. Una vez más: riesgos de un Derecho Penal
abonado al riesgo
Ahora bien; además de lo anotado incidentalmente respecto del
aprovechamiento de la idea de riesgo para la confección de un nuevo
argumento tendente a combatir enemigos con el arsenal del ius puni-
endi, su empleo en las llamadas teorías de la imputación objetiva, in-
troducidas en la Dogmática Penal como mecanismos –teóricamente-
correctivos de la tipicidad legal, presenta ángulos inquietantes desde
la óptica del penalismo garantista.
Desarrolladas a partir de conceptos pertenecientes a las tipicidades
culposa y omisiva impropia, tales teorías visualizan unas sociedades
altamentetecnicadasyanónimasenlas quelacreaciónoaumento
de un riesgo desaprobado se convierte en núcleo de la imputación.
Luegomásalládelaarticiosareconduccióndelaideadeaumento
de riesgo para un bien jurídico, a los casos de clara tipicidad dolosa,
las dicultades prácticas aparecen cuando se trata de mensurar la
magnitud del riesgo permitido en cada actividad, su aumento o su
conversión en riesgo desaprobado.
A ello se suma la tendencia a espiritualizar el resultado de peligro
atravésdelasgurasdepeligroabstractolasquetodavezquerep-
resentan la punición del peligro de un peligro- permiten conjeturar
el extremo, inadmisible en términos de seguridad jurídica, de una
tentativa de tales ilícitos, que conduciría a sostener la punición del
peligro del peligro de un peligro, en un alejamiento escandaloso del
principio de lesividad que, en la línea inaugurada por Johann Birn-
baum, retomada por Franz von Liszt y mantenida hasta su muerte
por Winfried Hassemer y, con mayor énfasis aun, por Bernd Schüne-
mann, reclama el daño o peligro concreto para el bien jurídico como
presupuesto de cualquier persecución penal.
Sin perjuicio de todas esas objeciones, la mayor –a mi criterio-
radica en la inversión de la fórmula propia del Estado de Derecho
democrático y social que impone al legislador penal un programa
forzosamente fragmentario, un sistema discontinuo de ilicitudes,
toda vez que, al partir de categorías tales como riesgo permitido, de-
ber de cuidado y rol de garante, y generalizarlas respecto de todo el
ámbito pasible de punición, amplía enormemente tanto los márgenes
a la metamorfosis del mundo”, en Revista Iberoamericana de Ciencia, Tec-
nologìa y Sociedad, volumen 11, nº 32, Buenos Aires, 2016.
86
SU
de criminalización primaria cuanto el haz de proyección de la crimi-
nalización secundaria.
VII. Algunas conclusiones de Política Criminal
Lo expresado hasta aquí permite sentar tres tesis, a saber:
a. La importación, por parte de la doctrina penal, de la idea de una
“sociedad del riesgo” como superadora de categorías dentro de
la especie humana tales como “otros”, “extraños” o “enemigos”,
enlugardevericartalmecanismopositivohaservido parafun-
damentary justicarla reaparición deun DerechoPenal delen-
emigoEltemoryladesconanzadecadaindividuoenunmedio
social que se visualiza como poblado de peligros crecientes, opera
en desmedro de los sentimientos de solidaridad e integración, po-
tenciando las tendencias a la marginación y la exclusión del otro,
en especial, del diferente.
b. En un plano más general, al contrario de la declamada democra-
tización hipotéticamente emergente de la sociedad del riesgo, se
comprueba el reforzamiento de la sociedad de clases, con todos
los fenómenos y epifenómenos que la acompañan, entre los que
cuadra destacar, para nuestro ámbito de estudio, la selectividad
en la criminalización primaria y secundaria.
c. La introducción y generalización de la idea de riesgo en el marco
de la imputación objetiva conduce a desdibujar los límites de la
criminalización primaria; y ensancha, por consiguiente, las posi-
bilidades de decisionismo y arbitrariedad a la hora de la crimina-
lización secundaria.
Endenitivayparanalizarconvivimoshoyencomunidadesin-
tegradas por individuos naturalmente propensos a sentimientos de
temor e incertidumbre, por causas reales e imaginarias, pero –ade-
más- atosigados por una información teledirigida que exacerba esos
miedos. La clase política es consciente de ello y
ofrece placebos con los que apuntala su control.
La detección de nuevos factores de riesgo en la sociedad contem-
poránea lejos ha estado de inspirar el deseable sentimiento común de
igualdad y solidaridad. Por el contrario, las leyes del mercado global
acrecientan la brecha entre poderosos y desposeídos.
Los primeros siguen siendo los mayores productores de riesgos,
raramente alcanzados por un Derecho Penal renuente a criminalizar
sus conductas más lesivas, tanto en la tarea legislativa cuanto en la
operatividad de sus agencias de control social formal.
87
DLFN
Los segundos continúan siendo los eternos otros, los extraños al
sistema.
Por añadidura, el retraimiento del Estado en su función de da-
dor de seguridad social, debido al auge de políticas neoliberales, y la
reinvención de ese mismo Estado como garante meramente simbóli-
co de la seguridad ciudadana, agravan ostensiblemente ese cuadro
general.
De esa perversa sustitución de funciones ya nos hablaba más de
tres lustros atrás Löic Wacquant, al desvelar la -tan sólo- aparente
contradicción entre el proyecto neoliberal de desregulación y extin-
ción del sector público y el irresistible ascenso del Estado Penal; y al
denunciar, consecuentemente, que la criminalización de la miseria es
el complemento indispensable de la imposición del trabajo asalaria-
do, precario y mal pago, como obligación ciudadana32.
Aunque parcial y trabajosamente desandado por las variadas ten-
dencias de corte progresista registradas, en los últimos años, en Amé-
rica Latina, ese modelo neoliberal, que hoy vuelve por sus fueros, ha
dejado como uno de sus saldos más visibles el del debilitamiento del
tejido social.
En ese penoso escenario se inscriben las políticas criminales retró-
gradas y su parafernalia de situaciones de emergencia que se eterni-
zan, tratamientos excepcionales a ciertas categorías de individuos,
derechospenales de variasvelocidades creaciónde nuevasguras
penales, aumento de escalas penales para las ya existentes, resurrec-
cióndeguraspropiasdel derechopenal deautor exaltacióndela
delaciónjusticacióndelos agentesencubiertosyaún delospro-
vocadores, y un largo etcétera que me eximo de completar aquí.
Quienes continuamos creyendo, desde nuestro ámbito de juristas
y magistrados, que un mundo más justo es posible no podemos resig-
narnos a ese estado de las cosas.
Cuando menos, debemos abstenernos de adscribir a constructos
teóricos que lo apuntalen; y bregar, sin denuedo, por la defensa de
principios político-criminales tales como los de mínima intervención
y ultima ratio.
32 WACQUANT, Loic: “Las cárceles de la miseria”, Editorial Manantial,
Buenos Aires, 2000, p. 102.
