La sucesión de leyes en los delitos económicos configurados como normas penales en blanco: Propuestas para no transitar por una época de epílogos
| Author | Ramón Yordanis Alarcón Borges |
| Profession | Profesor Auxiliar de Derecho penal y Procesal penal |
| Pages | 361-398 |
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La sucesión de leyes en los delitos económicos
congurados como normas penales en blanco:
Propuestas para no transitar por una época
de epílogos
Dr. raMón yorDanis alarCón borGes*
Sumario
I. Una necesaria aproximación sin matices de cruzada
II. Por los senderos dogmáticos de la ecacia temporal de las normas
penales en blanco
III. Propuestas teóricas para no transitar por una época de epílogos
IV. CONSIDERACIONES ad nem
I. Una necesaria aproximación sin matices de cruzada
La sociedad que se desarrolla en este siglo está inexorablemente
marcada por el riesgo constante en todas las esferas de la vida social,
lo que es consecuencia directa de las formas de producción, difusión,
transmisión y aplicación del conocimiento cientíco tecnológico. Este
se torna realmente incontrolable en muchas esferas de aplicación dado
que las causas y efectos que producen no son lineales, sino profunda-
mente complejas.
La teoría de la sociedad de riesgos se nos presenta como un para-
digma contemporáneo, inacabado por la indudable dinámica que hoy
marca esa sociedad, que cada día se mueve bajo los pares desarrollo-
vulnerabilidad, progreso-inseguridad.
* Profesor Auxiliar de Derecho penal y Derecho procesal penal. Director del
Departamento de Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Oriente.
Santiago de Cuba. ralarcon@fd.uo.edu.cu
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En la actualidad, parafraseando a niklas luHMann, el problema del
riesgo ha sido descubierto también por las Ciencias Sociales, pero,
para advertirlo de algún modo no en el jardín propio, sino porque el
jardín no se había cuidado y regado sucientemente.
Esta perspectiva marcó una notable diferencia entre la sociedad tra-
dicional y la de riesgos, que determinó la evolución y desarrollo del
hombre moderno –primero-, y posmoderno en toda su extensión.
PaBlo GuaDarraMa1, icono del pensamiento losóco cubano con-
temporáneo, certeramente nos maniesta que ser moderno siempre
ha exigido una actitud renovadora ante lo establecido y comúnmente
aceptado como normal o adecuado. Una actitud moderna es cuestio-
nadora de lo existente por considerar que no ha cumplido con las exi-
gencias de los tiempos nuevos. La postmodernidad es la insatisfacción
con la satisfacción de la modernidad.
La mo dernidad es una conquista del hombre sobre sí mismo, sobre
sus defectos e insuciencias. Es una victoria del logos sobre el ego. La
postmoderni dad parece ser el triunfo del ego sobre el logos. Pero no
de un ego simple mente individual, sino del ego de élites de consumo e
intelectuales sobre las masas periféricas.
El espíritu de la modernidad se embriagaba en la conformación de
una cultura superior para que el hombre se sintiera también superior y
lograse mayores niveles de identidad. El espíritu postmoderno pone en
peligro la identidad cultural de los pueblos, porque pretende homoge-
nizar a través de los mass media la vida de los más recónditos rincones
del orbe imponiendo los valores sin frenos de las sociedades primer
mundistas.
Estas premisas, que sitúan los senderos por los que transita la rela-
ción postmodernidad-sociedad de riesgos, marcan hoy el debate acer-
ca de una crisis que ha incidido en el proceso de difuminación de las
fronteras (reales y simbólicas) que mantenían las dicotomías propias de
la modernidad2: Estado/Sociedad civil, Público/privado, formal/informal,
1 Guadarrama, Pablo; Fuentes y perspectivas del neoliberalismo; pensamiento
alternativo vs. ‘pensamiento único”’ Paso a paso. Escuela Superior de Admi-
nistración Pública. Tunja. A. 2 n. 2 diciembre de 2001. pp. 210.
2 Guadarrama, Pablo; Fuentes y perspectivas del neoliberalismo; pensamiento
alternativo vs. ‘pensamiento único”’ Paso a paso. Escuela Superior de Admi-
nistración Pública. Tunja. A. 2 n. 2 diciembre de 2001. pp. 209-222.
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entre otras categorías. A lo que se suma, en la misma medida, los pro-
blemas globales que afectan los intereses de toda la comunidad mun-
dial, que amenazan el futuro de la humanidad, y que atentan con las
posibilidades de desarrollo de la civilización, a tenor: la gran despropor-
ción en los niveles de desarrollo social y económico entre las distintas
partes del planeta, las amenazas a la seguridad y la paz internacionales,
la problemática ecológica, el apresurado aumento demográco de la
población mundial vinculado al insuciente ritmo de crecimiento de la
producción de alimentos, el agotamiento de los recursos naturales no
renovables, en especial de los energéticos.
Lo anterior rearma que: “El mundo contemporáneo es simultánea-
mente uno, diverso y desigual. (…) Lo que hoy llamamos globalización
es la expresión de esa realidad”. Así nos dice saMir aMin, al hablarnos
de Las desviaciones de la modernidad. El caso de áfrica y del mundo
árabe3. Y es que la globalización, al acentuar nuestra individualidad,
diversidad y desigualdad, también nos ha colocado ante un fenómeno
de inexplicables consecuencias como es, la internacionalización de
la delincuencia. En consecuencia, la humanidad está sometida a una
serie de signos de extensión y dilatación de mecanismos para enfrentar
ésta última y se debate, tal y como nos alerta PrittWitz4, entre la irritan-
te percepción de la discrepancia entre un Derecho penal que desde el
punto de vista programático se declara claramente limitado y la reali-
dad diaria de una creciente política criminalizadora.
Ante tales circunstancias, en algunos de los Congresos sobre Pre-
vención del Delito y Tratamiento del delincuente, organizados por la
ONU, se han establecido los principales delitos internacionales que
hoy afectan a la humanidad, a saber: la delincuencia internacional-
mente organizada de tipo maoso, cuyo objetivo último es el lucro;
delitos económicos que llevan aparejadas operaciones y transacciones
en más de un país y que no se homologan con los llamados delitos
3 Amin, Samir. “Las desviaciones de la modernidad. El caso de áfrica y del
mundo árabe”. Revista TEMAS. Cultura, Ideología, Sociedad. No. 46, abril-
junio de 2006. Nueva época. La Habana. Cuba. p. 4.
4 Prittwitz, Cornelius. “Das deutsche Strafrecht: Fragmentarisch?, Subsidiar?,
Ultima ratio? Gedanken zu Grund und Grenzen gangiger Strafrechtsbes-
chrankuns-postulate”; en Institut fur Kriminalwissenschaften Frankfurt a.
M. (ed): Vom unmoglichen Zustand des Strafrechts, Frankfurt a. M. 1995,
pp. 387-405.
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patrimoniales que generalmente son de carácter individual; las acti-
vidades terroristas de naturaleza transnacional; el comercio ilícito
transnacional con objetos de arte pertenecientes al patrimonio cultural
y religioso de una nación; y las actividades que afectan el equilibrio
ecológico y la estabilidad ambiental de más de un país. Derivándose,
consecuentemente de su realización, dos elementos negativos que in-
ciden directamente en los contextos sociales contemporáneos: la co-
rrupción intensiva y generalizada, y la inltración en gran escala de las
actividades económicas legales.
Todos estos aspectos, no solo determinan la ampliación cualitativa y
cuantitativa que lleva a denir a los Estados en sus legislaciones pena-
les nuevos comportamientos penalmente relevantes, o el aumento, en
igual sentido, de la reacción punitiva, sino el desarrollo de rasgos, cada
vez más distintivos, del carácter expansivo y de inclinación a la anti-
cipación de la intervención penal, auspiciada por las crecientes de-
mandas de políticas de seguridad ciudadana, que han conllevado al
llamado populismo punitivo.
Esta desarrollada pero complicada sociedad, coincidiendo con
ferranDo Mantovani,5 por su dinamismo, por la multiplicidad y com-
plejidad de los problemas que surgen a cada momento, el estatalis-
mo, multiplicador de leyes e intervencionista, ya por autoritario ya por
paternalista, en los detalles de la vida y el trabajo de la gente hacen que
el Derecho penal haya abandonado el ideal iluminista de las “leyes
pocas, sencillas, claras, estables” por la realidad de las “leyes muchas,
complejas, confusas e inestables”, así como de las leyes vacías, simbó-
licas, mágicas destinadas tan solo a poner en escena la diligencia en
la lucha contra ciertas formas de criminalidad; de las leyes “hermafro-
ditas” como forma de ley pero sustancia de acto administrativo, de las
leyes “burocráticas” meramente sancionadoras de genéricos preceptos
extra-penales, de la inación legislativa; de la crisis del Principio de
Legalidad – Certeza y Taxatividad Jurídicas.
Esta inación legislativa -que desborda el sistema jurídico contem-
poráneo-, rearma una vez más la necesidad de utilizar en los cuer-
pos penales las norMas Penales en BlanCo, que se conceptualizan como
normas necesitadas de complemento, porque su supuesto de hecho
aparece formulado de un modo incompleto y su complemento ha de
5 Mantovani, Ferrando; “Sobre la perenne necesidad de la Codicación”; Re-
vista Electrónica de Ciencias Penales y Criminológicas: 01/01 (1999).
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buscarse en otras disposiciones del ordenamiento jurídico, como la
norma constitucional, normas jurídicas del mismo rango que la ley
penal o de inferior jerarquía, con las que se integrará la norma para
obtener una formulación acabada de su signicado.
Esta técnica de redacción de preceptos penales, cada día con mayor
presencia en los códigos penales, es una técnica perfectamente admi-
sible siempre que sean observables las reglas generales en materia de
norma penal en blanco, esto es, que se trate de un mero complemento
técnico y ejecutivo de la ley penal (Tesis de la Admisibilidad); aunque
por un lado se roce con el principio de legalidad, por otro las normas
penales en blanco son convenientes, sobre todo en hipótesis como
las que plantea el medio ambiente, el orden económico, la propiedad
intelectual, el sector informático, en los que existen innumerables op-
ciones legales, imposibles de detallar en el texto codicado (Tesis de
Conveniencia).
Esta perspectiva de la discusión es la que se aborda ante la llama-
da criminalidad económica, que matizada por un conjunto de factores
socio-económicos y políticos, jurídicos, criminológicos, procesales y
epistémicos, determina que sean hechos desvalorados socialmente de
diferente naturaleza, con bienes jurídicos altamente difusos y distintos
de los clásicos derechos patrimoniales; hechos que son lesivos al orden
económico, y cometidos por personas, que por lo general pertenecen a
estratos altos en el ejercicio de su actividad profesional.6
Es indudable que la realización de estos hechos repercute con no-
table incidencia en la sociedad, manifestándose en la cuantía de los
daños ocasionados y por el reclutamiento del autor, entre los miembros
de la alta sociedad. En reiteradas ocasiones, por el poder político o
económico que ejerce, el delincuente económico logra que terceros
o subalternos sean los autores materiales del hecho delictivo, lo que
diculta, sin duda alguna, la persecución del autor que realmente ha
dominado la acción7.
Asimismo, vale destacar que el perjuicio económico provocado por
esta criminalidad, es cuantioso; superando notablemente las pérdidas
6 Bajo Fernández, Miguel. “Derecho penal económico”. Editorial Civitas. Es-
paña. 1978. p. 49.
7 Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal- Parte General” Editorial
Ariel. España. 1989. p. 284.
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provenientes de todos los robos y hurtos cometidos por la pequeña y
mediana delincuencia, sin embargo, la persecución del sistema pe-
nal8, y la atención de la prensa se concentra, mayoritariamente sobre la
delincuencia convencional, ignorándose y minimizándose los efectos no-
civos ocasionados por la criminalidad económica y en los casos excep-
cionales en que se impone una sanción, ésta es leve y poco signicativa.
Otro aspecto relevante son los perjuicios inmateriales que provoca,
determinado por la pérdida de conanza en el tráco mercantil, las
deformaciones en el equilibrio de los mercados y la grave distorsión o
eliminación de la competencia. Estos efectos no se pueden determinar
de inmediato, sino que se producen a corto o mediano plazo9. Otros
perjuicios intangibles ocasionados por la criminalidad económica, en
total coincidencia con Bajo Fernández, son: el efecto resaca o espiral10,
la reacción en cadena11, y nalmente el fortalecimiento y profundiza-
ción de la corrupción en la Administración Pública, pues en este tipo
de delitos casi siempre se requiere la participación, por acción u omi-
sión, de algún funcionario público.
8 Sandoval Huertas, Emiro. “Sistema penal y Criminología Crítica”. Editorial
Temis. Colombia. 1985. p. 72 y ss.
9 Bajo Fernández, Miguel. “Derecho penal económico”. Editorial Civitas. Es-
paña. 1978. p. 51.
10 El efecto resaca o espiral se ilustra con el siguiente ejemplo: en un mercado
de vigorosa competencia la deslealtad en la competencia se produce al
agotarse las posibilidades legales que permiten mantener una lucha leal
en el mercado. En estas circunstancias, quien primero delinque presiona a
los otros para que éstos también realicen otros hechos delictivos similares,
(efecto de resaca). De esta forma, cada participante se transforma en el eje
de una nueva resaca, (efecto espiral). Este efecto contagioso se fortalece aún
más porque el autor potencial es consciente del alto porcentaje de delitos
económicos que no son descubiertos (escasa ecacia en la persecución y
alta cifra negra) y de la intrascendencia de las penas que se imponen en
estos delitos, lo que reeja, en gran medida, la imagen positiva y simpática
que se proyecta del delincuente económico. Ibíd. p. 52.
11 El delito económico provoca una reacción en cadena, ya que multiplica el
número de víctimas. Los perjuicios se transmiten de un sujeto a otro, oca-
sionando dicultades de pago, crisis y quiebras de las empresas, despido
masivo de trabajadores, alza en el tipo de interés, por mencionar algunas;
agravándose esta cadena de víctimas y perjuicios en los períodos de rece-
sión económica. Ibídem.
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De ahí que la criminalidad económica se caracterice por los acuer-
dos monopolísticos, la competencia ilícita, el espionaje industrial y los
delitos societarios, la corrupción administrativa, las falsedades econó-
micas, el mercado negro y la lesión de los planes económicos o las
normas de producción.
Lo que conjugado con la existencia de una crisis estructural sistémi-
ca, y con la simultaneidad de las crisis económica, nanciera, energé-
tica, alimentaria y ambiental, determina sin lugar a dudas, un aumento
considerable en su realización, especialización y mutación.
Se apunta con relativa frecuencia que determinadas ramas del orde-
namiento jurídico12, como es el caso del Derecho Económico, siguiendo
el criterio de Muñoz ConDe13, por su naturaleza, presentan nalidades
y alcances diferentes a los de la ley penal. La actividad legislativa en
estos sectores es incesante, por lo que precisan de un marco típico
exible, que permita adaptarse a los constantes casos que han de ser
previstos; un marco, a juicio de Doval País14, que posibilite aludir a
todos ellos eludiendo, sin embargo, cualquier referencia concreta a
ninguno. Este marco lo proporcionan las normas penales en blanco,
mediante la inclusión de remisiones en sus enunciados, adoptando así
la estructura exible que dichas materias requieren.
Estas materias por su dinamismo y sus cambios constantes, aluden a
bienes jurídicos, cuya indemnidad se hace depender del mantenimien-
to de una serie de condiciones establecidas en términos de “no infrac-
ción” de otras normas, aunque no toda vulneración acarrea un ilícito
penal. Estos bienes jurídicos, denominados colectivos, universales, de
titularidad difusa o de amplio espectro15, se caracterizan por su “no
exclusión en el uso” y por su “no rivalidad en el consumo”, son real y
jurídicamente imposibles de dividir en partes y asignar una porción de
12 Ejemplicativo de lo expuesto es el Derecho Financiero, el Derecho Mer-
cantil, el Derecho Tributario, entre otros.
13 Muñoz Conde, Francisco; García Arán, Mercedes; Derecho Penal. Parte Ge-
neral; op. cit.; p. 38.
14 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; p. 107.
15 Moccia, Sergio; De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusio-
nes postmodernas y reujos liberales; en Silva Sánchez, J. M.; Política Cri-
minal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), Barcelona
1997; p. 115.
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éste a un individuo16. Es por ello que el ordenamiento jurídico penal
requiere, en su regulación, de un mecanismo capaz de actualizarlo
constantemente ante las nuevas situaciones fácticas y normativas.
La vinculación entre el ordenamiento penal con las disposiciones
extrapenales, en primer lugar, al tener los bienes jurídicos un carácter
normativizado, por estar su contenido determinado por referencias a
normas, hace que las conductas que atentan contra ellos hayan de ser
puestas en relación con las normas que establecen sus contenidos y que
vienen a congurar unas determinadas condiciones para su existencia,
lo que hace que los delitos se correspondan con acometidas a dichas
condiciones. Se castiga, por tanto, la inobservancia de normas organi-
zativas17, lo que explica la necesidad del recurso a la remisión normati-
va, como parte de la exibilidad de la norma penal en la regulación de
las conductas que atentan contra bienes jurídicos de esta clase18.
En segundo lugar, en cuanto a las conductas, coincido con Doval
País, que el dinamismo de los ámbitos de actividad a los que pertene-
cen, hace aparecer constantemente nuevos supuestos que no hay razón
para excluir del ámbito de protección de la ley penal, al mismo tiempo
que su inclusión expresa y detallada en la misma obligaría a practicar
sucesivas reformas para conservar su actualidad y aplicabilidad19.
Lo anterior me conlleva a rearmar que las normas penales en blan-
co, son instrumentos necesarios para la integración del Derecho penal
en los modelos institucionales de organización y control de determi-
nados sectores complejos de actividad20 en la sociedad, permitiendo
16 Hefendehl, Roland: ¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?
Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Revista Electróni-
ca de Ciencia Penal y Criminología, 04-14 (2002), publicado el 25 de julio
de 2002, en: http://criminet.ugr.es/recpc.; Consultado el 25 de febrero de
2015, 8:10 pm.
17 Moccia, Sergio; De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusio-
nes postmodernas y reujos liberales; op. cit.; p. 115.
18 Ibidem; pp. 115-116.
19 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las normas
penales. El caso de las leyes en blanco; op.cit.; pp. 111-112. Alarcón Borges,
Ramón Yordanis; Instituciones semipermeables de una porfía entre un Dere-
cho penal racional y un Derecho penal de la necesidad; op.cit.; p. 14.
20 Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F.; Prats Canut, J. M.; Curso de Dere-
cho Penal. Parte general, op.cit.; p. 25.
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además distanciar la ley penal de las circunstancias que podrían alte-
rarla con facilidad, conservándose sensible a los cambios a través del
hilo conductor que la mantiene unida a los sectores que los recogen,
dotándola así de actualidad, permanencia y estabilidad21.
Lo anterior nos conrma que es con la norma penal en blanco don-
de más se ha dado a conocer, en los predios jurídicos penales, las
remisiones normativas, toda vez que el enunciado de la norma penal
aparece de forma simplicada, eludiendo la expresión detallada de las
particulares versiones que puede adoptar la conducta, pero aludiendo
a ellas mediante el reenvío a otras normas dónde aquellas encuentran
su plasmación.
El fenómeno de las remisiones adopta muy variadas formas22, y no
todas presentan los mismos problemas desde el prisma de la legalidad
penal; es por ello, que analizaremos las que permiten dotar a la ley pe-
nal, de las características de exibilidad que precisa, para la regulación
de materias vinculadas a otros sectores del ordenamiento jurídico, para
su posterior valoración en el fenómeno de la sucesión de leyes.
La remisión relativa al supuesto de hecho es la especie que se avie-
ne con la norma penal en blanco, en correspondencia con su concep-
tualización, ya que solo con esta modalidad es que cumplen con la
función asignada. Siendo aquí de importancia el debate acerca del ca-
rácter completo o incompleto, de la composición de las normas pena-
les en blanco, por la trascendencia a circunstancias que pueden afectar
a un elemento que pertenezca a la norma de remisión, como a los
cambios normativos que pueda experimentar ésta última, con respecto
a la retroactividad o irretroactividad.
Es dable observar que desde el punto de vista estructural (entendi-
da como estructura formal bimembre) la norma penal en blanco, es
completa, toda vez que por muy breve que sea su referencia, existe un
supuesto de hecho y en correspondencia, una consecuencia jurídica.
Y desde la concepción de norma penal en blanco, como norma ya in-
tegrada por su complemento, es también una norma completa, lo que
21 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; pp. 112-113.
22 Carbonell, Miguel; Pedroza de la Llave, Susana T.; Elementos de Técnica
Legislativa; op. cit.; pp. 215-216. Doval País, Antonio; Posibilidades y límites
para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco;
op. cit.; pp. 79-93.
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se avala siguiendo los fundamentos de antolisei23, cuando expone que
en las “leyes penales en blanco no falta el precepto, que existe, pero
se presenta de una forma sui generis, pues como observa Leone, carece
de concreción y de actualidad. No se trata de una sanción conminada
para la inobservancia de un precepto futuro, sino de un precepto gene-
ral que debe concertarse con un elemento futuro, el cual, sin embargo,
debe preceder siempre al hecho que constituye delito”24.
No es igual su carácter desde el punto de vista de su contenido,
donde sí la norma penal resulta incompleta, ya que en ella no se han
manifestado o descrito de forma completa los supuestos a los que es
aplicable. Siendo éste el fundamento que han expuesto otros autores
para armar el carácter incompleto de las normas penales en blanco25.
El segundo tipo de remisión es la remisión externa, que su base
conceptual se encuentra en el hecho de que el objeto de la remisión
que ha de contemplar la norma penal puede hallarse en una norma
perteneciente a otro sector del ordenamiento, o incluso, en otra ley
23 Antolisei, F.; Manual de Derecho penal. Parte general; 8va edición, tradu-
cido por J. Guerrero y M. Ayerra Redín, Bogotá 1988, p. 33. Se alia a este
criterio Doval País, cuando arma: “(…) desde el punto de vista estructu-
ral, tampoco puede sostenerse otra cosa, ya que por formal, esquemática y
breve que sea la referencia de ésta al presupuesto de la sanción que prevé,
ello bastará para considerarla compuesta estructuralmente por los dos ele-
mentos que en general denen a la norma jurídica”. Doval País, Antonio;
Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de
las leyes en blanco; op. cit.; p. 117.
24 Avalando el mismo criterio tenemos a Muñoz Conde. Vid. Muñoz Conde,
Francisco; García Arán, Mercedes; Derecho Penal. Parte General; op. cit.;
p. 39.
25 Rodríguez Mourullo, Gonzalo; Derecho Penal. Parte General; op. cit., p. 87.
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte General; op. cit., p. 67. Quirós Pírez,
Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; p. 33.
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penal distinta26. Siendo en este caso, a juicio de Doval País27, dos los
complementos: los primeros procedentes de leyes y reglamentos, y el
segundo, siguiendo a tieDeMann, provenientes de actos de la Adminis-
tración (autorizaciones singulares)28.
En el primer caso, cabe señalar varias formas particulares que ésta
puede revestir:
a) El envío puede ser realizado desde la ley penal a toda la legisla-
ción (en su sentido comprensivo de leyes y reglamentos) de un
determinado sector, que normalmente viene delimitado por la
materia a que se reere, de una forma expresa o no, la norma
penal29.
b) La referencia contenida en la norma penal alude a leyes/regla-
mentos, dado que el objeto a completar se halla regulado, o
26 En el caso de las remisiones internas o reenvíos internos, donde el comple-
mento se encuentra en la propia ley penal, considero que están descartadas
para la designación de leyes penales en blanco, ya que las mismas obedecen
a puras razones de economía legislativa, tratándose con las mismas de evi-
tar repeticiones innecesarias que redundan en textos demasiados extensos.
Stampa Braun, J. M.; Introducción a la Ciencia del Derecho penal; op. cit.;
p. 32. Muñoz Conde, F.; Introducción al Derecho penal, op. cit.; p. 18.
Mezger, W.; Tratado de Derecho penal; Tomo I, op. cit.; p. 397.
27 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; pp. 82-83.
28 Ilustra estas autorizaciones singulares el siguiente artículo del Código Penal
Cubano vigente: Artículo 226: “Incurre en sanción de privación de liber-
tad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o
ambas: A-. el inventor que, sin la autorización del órgano o funcionario
competente, registre, facilite la divulgación o autorice a otro a usar en el
extranjero un invento por él en Cuba; B-. cualquier otra persona que regis-
tre, divulgue o use en el extranjero, sin la debida autorización, un invento
realizado en Cuba, independientemente de la razón por la que tenga cono-
cimiento del mismo”.
29 El Artículo 226.25 del Código Penal Francés, (última modicación 15 de
septiembre de 2003) dispone: “artículo L. 145-15 del Código de la Salud
Pública”. El Artículo 277 del Código Penal español (Ley Orgánica No. 10
de 1995, modicado por Ley Orgánica 15 de 2003), cuando dispone: “le-
gislación de patentes”.
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podría hallarse en el futuro, en disposiciones de cualquiera de
estos rangos30.
c) Por último, hay ocasiones en que la propia índole de la materia
regulada limita la clase de fuente de complemento, exigiendo
que se trate, con independencia de la concreta expresión em-
pleada, de una norma de determinada clase o rango31.
A lo que yo agregaría una cuarta forma:
d) Referencia a la leyes internacionales y la costumbre, dado que
el complemento de las normas penales en blanco lo determinan
estas32.
El tercer tipo de remisión hace referencia a la permanencia o estabi-
lidad de la disposición a la que se envía, y en tal sentido las remisiones
pueden ser estáticas33 y dinámicas.
30 Lo expuesto se puede evidenciar en el siguiente artículo del Código Penal
Cubano vigente: Actividades económicas ilícitas, Artículo 228.1: “(…..) o
realice alguna actividad de esa naturaleza no autorizada en forma expresa
por disposición legal o reglamentaria”.
31 Es el caso, en España, donde la materia limita la fuente de la disposición
complemento a leyes orgánicas, como se observa en los Artículos: 524
“sentimientos religiosos legalmente tutelados”, artículo 531 “con violación
de los plazos o demás garantías constitucionales o legales”, del Código
Penal. Ley Orgánica No. 5-2010, de 22 de Junio, por la que se modica la
Ley Orgánica No. 10-1995, de 23 de Noviembre, Código Penal Español.
32 El Código penal de Guatemala (DECRETO No. 17-73, veintisiete de julio de
mil novecientos setenta y tres), en su Artículo 342 plantea: “las leyes eco-
nómicas naturales de la oferta y la demanda, o quebrare las condiciones
ordinarias del mercado”.
33 Su objeto está constituido por una disposición normativa concreta y de-
terminada. No son remisiones propias de las normas penales en blan-
co, satisfacen funciones de economía legislativa. Ilustrativo es al artículo
261.1.2.b.3, referido al delito de Lavado de Dinero; ocultamiento de bienes
mal habidos, del Código Penal alemán (de 15 de mayo de 1871, última
reforma de 31 de enero de 1998), que plantea: (1) Quien oculte una cosa,
encubra su origen, o impida o ponga en peligro la investigación del origen,
del descubrimiento, del comiso, la conscación, o el aseguramiento de un
tal objeto, que provenga de un hecho antijurídico mencionado en la frase
2, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con
multa. Hechos antijurídicos en el sentido de la frase 1 son: 1. Crímenes; 2.
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Estas últimas se caracterizan porque el sentido de la norma de re-
misión depende, en cada momento, del que posea la disposición a
la que se remite, sin que se acoja en concreto el contenido que ésta
posee en un instante dado. Lo anterior determina que cualquier cam-
bio en la norma complemento repercuta inmediatamente en la norma
penal, variando también su sentido. Es por ello que son, aliándome
al criterio de kuHl34, elementos técnicamente viables para adaptar au-
tomáticamente la ley penal a lo regulado por otras disposiciones. Son
estas remisiones propias de las normas penales en blanco, y a través de
la misma pueden cumplir debidamente la función que les caracteriza.
En este particular, merece hacer alusión a la advertencia que ilustra
sCHuneMann35, en el Derecho penal alemán, sobre la remisión expresa
o tácita a usos, recomendaciones o regulaciones privadas y la conse-
cuente afectación a la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que el
complemento de la norma penal en blanco no se realiza en este caso
por una “fuente jurídica”, en sentido amplio que pueda reconducirse a
una instancia estatal.
La cuarta modalidad de remisión, la diseña Mercedes GarCía arán36
y se denominan: Remisiones interpretativas y remisiones en bloque.
En las primeras la referencia a la normativa extrapenal obedece a nece-
delitos conforme a: a) § 332 inciso 1, también en conexión con el inciso 3
y el § 334; b) § 29 inciso 1 frase 1 numeral 1 de la Ley de Estupefacientes
y el § 29 inciso 1 numeral 1 de la Ley de Vigilancia de Materias Básicas;
3. Delitos según el § 373 y cuando el autor actúe profesionalmente según el
§ 374 de la Ley general tributaria, también en conexión con el § 12 inciso 1
de la Ley para la ejecución de las Organizaciones Comunes de Mercado.
34 Kuhl, K.; Probleme der Verwaltungsakzessorietat des Strafrechts, inbeson-
dereimUmweltstrafrecht; en Festchrift fur K. Lackner, Berlin- New York; pp.
831-832.
35 Schunemamm, Bernd; Las reglas de la técnica en Derecho Penal; op. cit.;
pp. 312-315.
36 García Arán, Mercedes; Remisiones normativas, leyes penales en blanco
y estructura de la norma penal; Estudios Penales y Criminológicos, XVI,
1992-1993, pp. 70-80. Doval País expone, que la especial importancia de
estas clases -(de remisiones)- reside en que, al tiempo que advierten de la
distinta función que pueden desempeñar las remisiones en el marco del
Derecho penal, aportan un criterio que permite ser ensayado, a la hora de
diferenciar los términos normativos de los “blancos” de las leyes penales.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
374
sidades de simplicación de un elemento típico que consta jado, pero
no determinado sucientemente, en la propia norma penal. El acudir
al complemento que proporciona la disposición a la que se dirige la
remisión permite, en estos casos, integrar con nes interpretativos un
determinado término típico. A esta clase de remisiones se asimilan for-
mas de expresión diversas, como: “fuera de los casos permitidos por
la ley” o “sin autorización”. Por su parte las remisiones en bloque se
caracterizan, porque la ley penal incluye una referencia a la infracción
de normativa extrapenal. Para ello se sirve de expresiones como “con
infracción de leyes y/o reglamentos” o “contraviniendo lo dispuesto en
leyes y/o reglamentos”. Esta infracción se incorpora a la norma como
un elemento típico más, con lo que, en denitiva, la instancia extrape-
nal adquiere competencia para establecerlo.
Si bien a las normas penales en blanco se les asigna la función de
instrumento para regular materias caracterizadas por su dinamismo, no
implica que sólo puedan consistir en remisiones en bloque. Ya que la
contribución de la normativa extrapenal que se precisa en estos casos
puede lograrse mediante mecanismos diversos, algunos de los cuales per-
mitirían, desde luego ser catalogados como “remisiones interpretativas”.
La modalidad de remisión quinta, depende de que el objeto de la
remisión sea más o menos amplio. Siendo denominada: remisiones
generales y remisiones especiales37. En la primera, el legislador con-
gura la conducta delictiva mediante una referencia completa y exclu-
siva a la infracción de disposiciones, con lo que cualquier infracción
de la normativa extrapenal constituirá, ilícito penal38. En las segundas
se acota el ámbito de la remisión a sólo determinados aspectos del
supuesto de hecho. Aquí la disposición complemento determina o pre-
cisa sólo algunas circunstancias en las que se debe realizar la conducta
prohibida39. Sumándose dentro de ésta modalidad especial, las remi-
Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; p. 86.
37 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; pp. 88-89.
38 En ésta modalidad la norma penal adopta la fórmula: “quien contravenga
la disposición de complemento, será castigado…”. ibid. En el Código penal
cubano vigente, en sus artículos 220, 221, 222 se ilustra esta modalidad.
39 La fórmula que adopta la norma puede ser: “quien, contra lo dispuesto en la
disposición de complemento, haga X, será castigado…”. Ibid. Ilustrativo es
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
375
siones que añaden, además, de la composición anterior, una referencia
a la afección al bien jurídico protegido o/a algún objeto o elemento en
el que cabe entender que éste se plasma40.
Si bien la primera posibilita la integración de toda la materia de pro-
hibición por una instancia extrapenal, no dejan de ser importantes las
palabras de Doval País, las cuales suscribo, de “que la clases de envíos
que ahora parece predominar es la de las remisiones especiales, en las
que el papel que desempeña la normativa extrapenal en el marco de la
ley penal es más limitado”41.
Son estas las modalidades que a mi juicio, apoyado fundamental-
mente en los fundamentos avalados por Mercedes GarCía arán y An-
tonio Doval País, permiten hacer una selección de los problemas que
se suscitan en torno a las normas penales en blanco y encauzan su
verdadera conguración desde el punto de vista funcional.
La sistemática legislativa penal ha determinado que con reiterada
frecuencia una conducta se realice de un modo contrario a la normativa
extrapenal o complementaria. Ello se visualiza en la descripción típica,
cuando se emplean fórmulas diversas que se reeren a la desviación de
un comportamiento con respecto a lo estipulado en otras disposiciones
legales. Ejemplo de ello, se observa cuando la conducta se realiza: “sin
autorización”, “ilegalmente”, “dejando de cumplir los deberes legales”,
el artículo 277 del Código penal español cuando expone: “Será castigado
con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinti-
cuatro meses, el que intencionadamente haya divulgado la invención ob-
jeto de una solicitud de patente secreta, en contravención con lo dispuesto
en la legislación de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defen-
sa nacional. Ibid.
40 Aquí la norma penal responde a la forma: “quien, contra lo dispuesto en la
disposición de complemento, haga X, y con ello afecte [ponga en peligro]…
será castigado…”.Ibid. Ejemplicativo de lo anterior es el artículo del Códi-
go penal alemán: §324a. Contaminación de suelos: (1) Quien bajo lesión
de deberes jurídicos administrativos introduzca, haga introducir o libere
sustancias en el suelo y lo contamine o altere desventajosamente 1. De
una manera que es apropiada para perjudicar la salud de otro, de animales,
plantas u otras cosas de valor signicativo o un recurso hídrico; o 2. De
una dimensión signicativa, será castigado con pena privativa de la libertad
hasta cinco años o con multa.
41 Ibidem; p. 123.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
376
“faltando a los deberes de su cargo”, “sin autorización expresa”, “sin
cumplir las formalidades previstas en las leyes y reglamentos”, “sin los
requisitos establecidos por la legislación vigente”, “fuera de los casos
permitidos por la Ley”, “en contravención con lo dispuesto en la legisla-
ción”, “ilegítimamente”, “indebidamente”, entre otras.
Es indudable que las remisiones referidas indican que debe exis-
tir una contrariedad con la norma complemento, derivándose de su
formulación dos grandes grupos de referencias, que indicados de un
modo muy sintetizado, serían los siguientes42:
• eldela clasequealude directaoindirectamente ala“infracción”
de normas;
• eldela clasequese reereala“ausencia de autorización (o per-
miso)”.
El primer grupo se caracteriza por la referencia a la infracción de
prohibiciones (u obligaciones), establecidas en la norma complemento.
Tal contrariedad deberá producirse por la infracción de imperativos (de
prohibiciones o mandatos), que tendrá lugar tanto cuando la conducta
se halle no permitida (esté prohibido llevarla a cabo), como cuando no
resulte permitida expresamente, debiendo estarlo, pues esto signica
que en los demás supuestos se encuentra prohibida. Las fórmulas de la
clase “con infracción” se yuxtaponen a la exigencia de que el compor-
tamiento, además de dar lugar a una contravención extrapenal, gene-
ralmente, comporte la afección de algún bien jurídico protegido; lo que
se graca de la siguiente forma: “El que con infracción…..., realice X,
de modo que afecte (lesione, ponga en peligro) al bien jurídico Z…”43.
La referencia a la lesión o puesta en peligro, del bien jurídico, en un
determinado marco de actividad deja claro el propósito de la norma
penal de salvaguardar un cierto objeto y, en consecuencia, su preten-
sión de evitar los ataques dirigidos contra el mismo.
42 Comparto en este particular la clasicación que crea Doval País. Cfr., Do-
val País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las normas
penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; pp. 173-175.
43 Para ilustrar lo planteado consultar los Artículos 316, 325, 350 del Código
penal Español. Ley Orgánica No. 5-2010, de 22 de Junio, por la que se
modica la Ley Orgánica No. 10-1995, de 23 de Noviembre, Código Penal
Español.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
377
Participo del criterio de que esta fórmula, empleada por el legisla-
dor, no utiliza la “infracción” como un elemento necesario desde el
punto de vista valorativo, o sea, necesario para consignar el ataque an-
tijurídico, sino como un instrumento que es valioso en ciertos casos
para limitar la intervención penal en la materia. No se trata, siguiendo a
Doval de que sin tal elemento no fuera posible llegar a considerar una
conducta disvaliosa, sino de que, seguramente, la única forma de inter-
venir limitativamente en un determinado ámbito, y con ciertas garantías
de certeza, es incorporando en la ley penal referencias de ésta clase44.
Sumándose a lo anterior el hecho de que este tipo de fórmula, es asi-
milada por la remisión en bloque45, toda vez que incorporan como un
elemento típico más, la infracción de la normativa extrapenal, de modo
que hace que se sancione penalmente la desobediencia de ésta última.
El segundo grupo se caracteriza por el hecho de que solo tiene senti-
do que la norma complementaria establezca requisitos, formalidades y
condiciones con respecto a conductas que realizadas de otro modo se
hallen prohibidas. Suelen encuadrarse en estructuras normativas más
simples, generalmente, del tipo: “El que sin autorización realice X…”.
En este tipo de fórmula, el que la conducta no se halle autorizada
en el ámbito extrapenal, puede suceder en dos distintos supuestos46:
• cuandoexistaunanormaquenopermitarealizarla,esdecir,cuan-
do se halle prohibida; lo que constituiría el sentido fuerte de la ex-
presión “no autorizada”;
• cuandonohayanormaalgunaquelapermitaexpresamente,esde-
cir que se ignore por completo dicha conducta en tal sector norma-
tivo; lo que se entendería como el sentido débil de la fórmula “no
autorizada”.
44 Un criterio contrario lo asume Mestre Delgado. Cfr., Mestre Delgado, Este-
ban; Límites constitucionales de las remisiones normativas en materia penal;
op. cit.; pp. 523-525.
45 García Arán, Mercedes; Remisiones normativas, leyes penales en blanco
y estructura de la norma penal; Estudios Penales y Criminológicos, XVI,
1992-1993, p. 72.
46 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; p. 178.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
378
En el primer supuesto la realización de la conducta “sin autoriza-
ción” comportaría necesariamente la infracción de normas prohibitivas
extrapenales, en el segundo aparentemente no tendría ese signicado,
ya que parece que la conducta descrita en la norma penal podría reali-
zarse sin infracción de norma alguna. Es por ello, que Doval arma, de
forma resumida, que las fórmulas de la clase “sin autorización” podrían
llevar a castigar penalmente en estas dos hipótesis: cuando la conducta
se hallara no permitida (o sea, prohibida) en la normativa extrapenal
y cuando no se hallara permitida (expresamente). En la primera, el le-
gislador penal incorporaría a la Ley la prohibición extrapenal; pero en
la segunda podría suponerse que no, porque aparentemente toda la
prohibición permanecería en sus manos, ya que el castigo penal no
dependería necesariamente de la existencia de una prohibición de la
conducta en el ámbito extrapenal47.
Adiciono a lo planteado, que esta modalidad prescinde, con fre-
cuencia, de referencias expresas a la afección del bien jurídico. La
razón de que puedan prescindir de tal referencia, compartiendo los
criterios de Doval País, se halla en que las propias fórmulas de esta
clase normalmente expresan por sí mismas en qué consiste el injusto
típico. Es decir, que la afección al bien jurídico viene congurada en
estos casos sólo por la “ausencia de autorización”, lo que signica que
aquella actividad, prevista en la norma penal, realizada “sin autori-
zación”, extrapenal, supone inmediatamente la perturbación del bien
jurídico. Esto solo es posible porque se concibe el bien jurídico como
una categoría normativa absolutamente formalizada, completamente
dependiente de normas. Debido a esto, la autorización aparece con-
cebida en estos supuestos como un n; de ahí el carácter necesario y,
muy probablemente, suciente de la “falta de autorización” para la
ilicitud penal de la conducta48.
En esta fórmula, al estar en consonancia con las remisiones inter-
pretativas, la normativa complemento es necesaria para interpretar o
integrar un elemento típico, pero su cumplimiento no es incorporado
como un interés añadido al protegido penalmente49.
47 Ibidem; pp. 178-179.
48 Doval País, Antonio; Posibilidades y límites para la formulación de las nor-
mas penales. El caso de las leyes en blanco; op. cit.; p. 191.
49 Ibidem; pp. 177-178.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
379
Como se puede observar, en ambos tipos de fórmulas –“con in-
fracción”, “sin autorización”- el sentido prohibitivo de la norma com-
plemento, que emana de la instancia correspondiente, congura una
condición adicional y completamente relevante para determinar el ca-
rácter penalmente ilícito de un comportamiento.
Ante este escenario, que alienta y soporta el dinamismo legislativo,
se revitaliza el fenómeno de la sucesión de leyes, en todos los ámbitos
socio-jurídicos, en especial en el ámbito económico-, que es algo que
en la actualidad hay que ponderar y debe valorarse en su justa dimen-
sión, con la consecuente conjugación de elementos que transversali-
zan el objeto de estudio en Cuba, como son: las regulaciones scales
con incidencia en el ámbito empresarial, el saneamiento nanciero, la
política arancelaria, la aplicación y desarrollo del sistema de perfec-
cionamiento empresarial, la inversión extranjera y el funcionamiento
de las zonas francas y parques industriales, los cambios sociales y las
decisiones políticas, que caracterizan la vida económica de un país y
consecuentemente trascienden a lo político, lo social y lo jurídico. A lo
que se suma que en estos momentos la política económica cubana, en
franco proceso de actualización, pero sin renunciar a la planicación,
asume tendencias del mercado, armonizando una mayor autonomía
de las empresas estatales con el desarrollo de otras formas de gestión
y reconociendo las modalidades de inversión extranjera, las cooperati-
vas, los agricultores pequeños, los usufructuarios, los arrendatarios, los
trabajadores por cuenta propia y otras formas que pudieran surgir para
contribuir a elevar la eciencia.
No cabe dudas que, desde el punto de vista jurídico, la incidencia
de lo anterior en materia de sucesión de leyes abre dos espacios im-
portantes para avanzar en una progresiva valoración dogmática con
trascendencia legislativa y jurisprudencial concretas en las normas pe-
nales en blanco como técnica de tipicación de delitos económicos:
a) análisis de la ecacia de la norma penal en blanco en el tiempo,
motivado por las consecuencias de la variabilidad de la norma comple-
mento (retroactividad o irretroactividad de la norma penal); b) forma de
determinación del efecto retroactivo.
Veamos detalladamente los aspectos ontologizantes enunciados,
para no transitar por un Derecho penal en Cuba que construya epílogos.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
380
II. Por los senderos dogmáticos de la eficacia temporal
de las normas penales en blanco.
Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para
desarrollar el tema es que ciertamente, como arma Quirós Pírez50,
analizar la ecacia de la norma penal en blanco en el tiempo ha gene-
rado determinada complejidad, motivado por las consecuencias de las
variaciones (modicativas o derogatorias) en la norma complemento,
en orden a la ecacia de la ley penal en el tiempo (retroactividad o
irretroactividad de la norma penal).
Soy seguidor de la exigencia que el Derecho penal, como ordena-
miento protector de bienes jurídicos esenciales para la colectividad,
exprese en cada momento histórico el orden de valores existentes en
una sociedad lo que determinada que las normas evolucionen y sean
sustituidas al compás de los cambios valorativos operados en el seno
social, lo que determina la sucesión de leyes51.
Es este contenido material de la sucesión de leyes el que permite
explicar el principio de irretroactividad de las leyes penales, por el cual
50 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; p. 49.
51 Cobo del Rosal, M., Vives Antón, T. M.; Derecho Penal: Parte General; op. cit.;
pp. 151 y ss. Núñez, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal. Parte General,
op.cit.; pp. 91 y ss. Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte General; op. cit.;
pp. 92-93. Bacigalupo, Enrique; Manual de Derecho Penal. Parte Gene-
ral. op. cit.; pp. 56-57. Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino; op. cit.;
pp. 245-248. Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General; Tomo I; op. cit.;
pp. 161-164. Rodríguez Mourullo, Gonzalo; Derecho Penal. Parte General;
op. cit., pp. 123-125. Conviene, pues, advertir que, en el actual panorama
en el que se mueve el Derecho penal, que huye hacia una constante expan-
sión e interviene de un modo inacionista y con una nalidad fuertemente
preventiva, la problemática de la irretroactividad de la ley penal cobra un
renovado interés político-jurídico, no resuelto todavía. Iglesias del Río, Mi-
guel; Algunas reexiones sobre la retro-irretroactividad de la ley penal. A
propósito de las últimas reformas del Código Penal; Ponencia defendida en
el marco de un Programa de Formación Continuada Judicial sobre La re-
forma del Código Penal, organizado por la Consejería de Presidencia de la
Junta de Castilla y León y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado
en Palencia el 14 y el 15 de octubre de 2004; REVISTA JURÍDICA DE CAS-
TILLA Y LEÓN. No. 6; Mayo 2005; p. 16.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
381
éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación52.
Y permite también explicar la excepción al principio, esto es, la re-
troactividad de la ley más favorable.
Esto motivó los tres criterios fundamentales en materia de ecacia
de la ley penal en el tiempo, a tenor: irretroactividad absoluta, retroac-
tividad absoluta e irretroactividad relativa; identicándome con el ter-
cero que es el que acoge la legislación penal cubana53, y que comparto
en estas líneas.
El propio desarrollo del Derecho penal ha motivado el debate po-
lémico alrededor del fundamento de la irretroactividad de las leyes
penales, así como de la excepción: la retroactividad de la ley más fa-
vorable al encausado54. Mostrándome partidario, conjuntamente con
la tesis de Quirós Pírez55, de que el principio de irretroactividad de la
ley penal se fundamenta en la idea de la seguridad jurídica, garantía
que se basa no tan solo en exigencias emergentes del Derecho, sino
además en necesidades materiales ligadas al principio de legalidad de
los delitos y las penas56.
Situado en este plano, surgen dos interrogantes a debatir: ¿Puede
aplicarse la nueva norma complemento a hechos cometidos con ante-
rioridad a su entrada en vigor?, ¿y con respecto a los hechos enjuicia-
dos con anterioridad a su entrada en vigor?
52 El principio tempus regit actum es regla general en materia jurídico penal.
53 Ver Artículo 3 del Código Penal Cubano. Ley No. 62 “Código Penal”, 1987,
entró en vigor el 30 de abril de 1988.
54 Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino; op. cit.; p. 247. Rodríguez Mouru-
llo, Gonzalo; Derecho Penal. Parte General; op. cit., p. 131. Bacigalupo, Enri-
que; Manual de Derecho Penal. Parte General. Exposición referida a los dere-
chos vigentes en Argentina, Colombia, España, México y Venezuela; op. cit.;
pp. 57-58. Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal. Parte General; op. cit.;
pp. 188-189. Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General; Tomo I; op.cit.;
p. 161.
55 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; p. 43. Muñoz
Conde, Francisco; García Arán, Mercedes; Derecho Penal. Parte General;
op. cit.; p. 140.
56 Ruiz Antón, Luis Felipe; El principio de irretroactividad de la ley penal en la
doctrina y la jurisprudencia; Revista del Consejo General del Poder Judicial,
Número Especial VI: Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
y libertades públicas; Ponencia, Serie: Constitucional; 6/1989; pp. 95-107.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
382
Para responder estas interrogantes, las soluciones transitan por dos
vías. La primera se basa en la no aplicación retroactiva de las normas
complementos, anclando sus criterios en la irretroactividad absoluta
de la ley penal57.
La segunda parte de reconocer que la ley extrapenal integra la ley
penal, de modo que la alteración de la ley extrapenal que benecia
al sujeto debe aplicarse retroactivamente, pues se trata de un caso de
aplicación retroactiva de ley penal más benigna, que se rige por los
principios generales de esa retroactividad. Señalándose que cuando
la modicación de la ley no penal constituye una verdadera des-in-
criminación de una conducta cuya penalización no respondía a cir-
cunstancias especiales, esta reforma debe beneciar al sujeto58. Pero la
57 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; p. 49.Creus, Car-
los; Derecho Penal. Parte General; op. cit.; p. 98. Zaffaroni, Eugenio Raúl;
Tratado de Derecho Penal, Parte General, I; op. cit., p. 466. Bustos Ramírez,
Juan J.; Hormazábal Malarée, Hernán; Lecciones de derecho penal, Volu-
men I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del
sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena; op. cit.; p. 104.
58 Con razón dice Fragoso que “por regla, la alteración de los complemen-
tos de la norma penal en blanco, si des-incriminan la acción o benecian
al reo, no pueden dejar de tener efecto retroactivo. Las disposiciones que
completan las leyes penales en blanco integran el contenido de hecho de la
conducta incriminada y su alteración representa una nueva valoración jurí-
dica del mismo”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Tratado de Derecho Penal, Parte
General, I; op. cit.; pp. 465-466. Rodríguez Mourullo, Gonzalo; Derecho
Penal. Parte General; op. cit.; p. 136. Las normas que pertenecen a otras ra-
mas del Derecho, no penal, particularmente las de derecho privado, tienen
efectos cuando por ellas el hecho criminal se toma más favorable para el
caso concreto. Así, en las leyes penales en blanco, no parece dudoso que
el cambio en sentido favorable de la ley, decreto u ordenanza a que ellas
se remiten, resulta aplicable. Cuando la norma modica los elementos del
tipo, reduciendo el número y naturaleza de las acciones subsumibles, la
aplicación de la disposición más benigna no puede ser dudosa. Fontán Ba-
lestra, Carlos; Derecho Penal: Introducción y Parte General; op. cit.; p. 146.
Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General; Tomo I; op. cit.; p. 168. En
efecto, la ley penal, a los efectos de la aplicación del principio de retroac-
tividad de las disposiciones penales más favorables, debe ser entendida
como referida a toda aquella previsión normativa que tenga consecuencias
penales. Esto supone incluir, bajo tal denominación, no sólo a las normas
que denen delitos y determinan la imposición de penas, sino también a
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
383
cuestión no es tan pacíca59, es por ello que siguiendo la línea meto-
dológica congurada por silva sánCHez60 expondré la secuencia episté-
mica que argumenta el debate que se traba en estos predios.
La primera postura, denominada tradicional, se mostraba mayo-
ritariamente contraria a la aplicación retroactiva de las modicacio-
nes favorables al reo producidas en las normas penales en blanco a
consecuencia de una variación en la normativa extrapenal objeto de
remisión. Sus principales exponentes se encontraban en la Corte di
Cassazione Italiana y en la jurisprudencia sentada por el Reichsgericht
aquellas otras que, pertenecientes a otras ramas del ordenamiento jurídi-
co, se incorporan al tipo penal para completar su sentido, actuando como
presupuestos de la imposición de una pena. De esta manera “la modica-
ción de la normativa de complemento, en cuanto puede ampliar, restringir
o suprimir el ámbito de lo punible queda sometida a la excepción de la
retroactividad”. Cesano, José Daniel; Criminalidad económica, norma pe-
nal en blanco y retroactividad de la ley más benigna. (A propósito de un
relevante cambio de criterio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación). Centro de investigación interdisciplinaria en Derecho Penal Eco-
nómico, CIIDPE; www.ciidpe.com.ar, Consultado el 14 de Marzo de 2015,
08:50 pm; p. 11. González, Ventura; Nociones generales sobre derecho
penal económico, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, pp. 176-179.
59 El problema del entendimiento del efecto retroactivo favorable al acusado
de las variaciones de las normas complementadoras de las leyes penales
en blanco ha dado lugar en España a una jurisprudencia cambiante del Tri-
bunal Supremo: mientras la STS 31/1/1871 entendía que el anterior art. 24
del Cód. Penal -actual art. 2-, (efecto retroactivo de la ley más beneciosa)
no era aplicable más que en los casos de modicación de la penalidad, las
SSTS del 8/11/63, 25/9/85 y 13/6/90 extendieron la aplicación de dicha
disposición a los preceptos administrativos y a la norma extrapenal com-
plementadores de una ley penal en blanco. La jurisprudencia española ha
seguido, por lo tanto, una evolución similar a la alemana, en la que hasta
la sentencia contenida en BGHSt20, se sostuvo que en las leyes penales
en blanco no cabía admitir una modicación de la ley penal cuando sólo
se habían reformado normas extrapenales. Bacigalupo, Enrique; Principios
Constitucionales de Derecho Penal; op. cit.; p.105.
60 Silva Sánchez, Jesús María; Legislación penal socio-económica y retroacti-
vidad de disposiciones favorables: El caso de las “Leyes en Blanco”; Comu-
nicación presentada a las Jornadas “Hacia un Derecho penal económico
europeo”, celebradas en Madrid del 14 al 17 de Octubre de 1992; DGICYT
del Ministerio de Educación y Ciencia; PB91-0852-CO2-01.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
384
alemán, seguida por los tribunales inferiores e incluso por algún pro-
nunciamiento inicial del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo federal
alemán). Los fundamentos de tal criterio se enmarcaron en la teoría de
las normas de BinDinG, y se subdividen en las siguientes vertientes:
a) La básicamente formalista, que partiendo de la distinción entre nor-
mas y leyes penales, plantea que la expresión leyes, empleada en
el artículo 2 del StGB61, para aludir a la aplicación retroactiva, de-
bía ser interpretada como alusiva a las “leyes penales”, pero no a las
“normas”; en conclusión, sólo podría aplicarse retroactivamente una
modicación de las leyes favorables al reo, pero no una modicación
de las “normas”, que como se conocen, según la teoría de BinDinG,
no pertenecen al Derecho penal, sino al Derecho Público general62.
La “ley” es el total estado jurídico en que descansa la punibilidad,
en ella se incluyen las disposiciones que complementan a las leyes
penales en blanco. Si una modicación de las mismas repercute una
atenuación, es de aplicación el artículo 263, antes mencionado.
b) La vertiente de índole material, que partiendo de que la esencia
del injusto, de modo muy especial en las leyes penales en blan-
co, radica en la desobediencia a la norma, con independencia del
contenido de la misma, plantea que en éstas, la norma constituida
de modo puramente formal, obliga a cumplir lo dispuesto en las
leyes y reglamentos vigentes sobre una determinada materia, pres-
cindiendo de su alcance y contenido concreto. A partir de estas pre-
misas resulta consecuente sostener que las variaciones favorables
al reo producidas en el contenido de las disposiciones objeto de
remisión por la ley penal en blanco no dan lugar a una aplicación
retroactiva. En efecto, esas variaciones no afectan en nada el juicio
según el cual se constata que en su momento se infringió la nor-
ma (la que prohíbe infringir las leyes y reglamentos que disciplinan
determinada materia) y que dicha norma continúa inalterada. La
cuestión no es ya, pues, que con las modicaciones que ahora nos
61 El Código penal alemán de 1871, en su artículo 2 planteaba: “En caso de
diversidad de las leyes desde el tiempo de comisión de la acción hasta el de
su enjuiciamiento, se aplicará el más favorable”.
62 Silva Sánchez, Jesús María; Legislación penal socio-económica y retroactivi-
dad de disposiciones favorables: El caso de las “Leyes en Blanco”; op. cit.;
pp. 434-435.
63 Mezger, W; Tratado de Derecho Penal, Tomo I, op. cit.; pp. 116-118.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
385
ocupan no se incida sobre la “ley penal” sino sobre la “norma”;
sucede, más bien, que ni siquiera afectan a la norma, en tanto que
puro mandato genérico de obediencia, y por ello no hay fundamen-
to alguno para la retroactividad.
c) Por último, la vertiente de índole jurisprudencial, que toma como
punto de partida la consideración de que las normas penales no
establecen por sí mismas sus “objetos de protección”, sino que se
limitan a prestar protección penal a bienes jurídicos denidos fuera
de las mismas, en otros sectores del ordenamiento jurídico. Sentado
esto, se considera que el articulo 2 StGB se reere solo –a efectos de
su eventual aplicación retroactiva-, a modicaciones favorables de
las normas protectoras, que son las que merecen realmente el ape-
lativo de “leyes penales”; no, en cambio, a variaciones que afecten
a la conguración del bien jurídico64.
La segunda postura, denominada favorable a la aplicación retroac-
tiva, parte del presupuesto que las modicaciones favorables al reo
experimentadas por las normas penales en blanco a consecuencia de
variaciones de las normas extrapenales de complemento, debe tener
una aplicación retroactiva. Avalada por la jurisprudencia alemana, ita-
liana y española de esos tiempos, fue consolidada en la posguerra.
En tal sentido se destaca que la normativa italiana en materia de
retroactividad se enuncia en los artículos 2.2 y 2.3 del Código Penal. El
primero dispone que: “nadie puede ser sancionado por un hecho que,
según una ley posterior, no constituye delito….”, y el segundo, que “si
la ley del tiempo en que fue cometido el delito y las posteriores son
distintas, se aplicará aquélla cuya disposiciones sean más favorables al
reo, salvo que haya recaído sentencia irrevocable”.
Por su parte, en la jurisprudencia española, insigne es la Sentencia
del Tribunal Supremo, de 26 de Septiembre de 1983, donde se expo-
nen las premisas de la postura que es objeto de análisis, a tenor: “por
ley penal, a efectos del artículo 24 del Código Penal, debe entenderse
todo precepto del cual resultan consecuencias penales. Por tanto no
sólo los que se reeren a la pena o denen guras concretas del deli-
to, sino también los de otras ramas jurídicas que dan contenido a las
64 Silva Sánchez, Jesús María; Legislación penal socio-económica y retroactivi-
dad de disposiciones favorables: El caso de las “Leyes en Blanco”; op. cit.;
p. 436.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
386
llamadas leyes penales en blanco; son modicaciones extrapenales de
la ley penal, pues forman parte del conjunto de presupuestos de los
que depende la pena. La modicación puede aumentar o restringir el
ámbito de la tutela penal, dando mayor o menor amplitud al precep-
to a partir del momento en que la modicación se produce; en rigor
estamos en presencia de una ley nueva a la que es de aplicación lo
La tercera postura, se conoce como tesis diferenciadoras66, que
plantea varias vertientes de solución al problema que estoy valorando.
a) La primera vertiente parte de que el criterio general utilizado para
decidir si ha de aplicarse una nueva ley penal más favorable ha
descansado en la motivación de una determinada reforma legal, di-
ferenciando si obedece a cambios fácticos o a cambios valorativos.
Si la reforma legal responde a una transformación de circunstan-
cias meramente fácticas no se aplica la ley posterior -ni la penal
en blanco ni la extrapenal de remisión-, aun cuando sea más fa-
vorable. Si la modicación legal -de la norma penal en blanco o
de la extrapenal de complemento-, se debe a un cambio global de
naturaleza axiológica, entonces se daría entrada a un análisis de
retroactividad más benigna. En la jurisprudencia española, la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 23-4-2004 sostiene que “no cual-
quier modicación de una norma extrapenal con incidencia penal
siempre ha de aplicarse cuando pueda ser benecioso para el reo”;
distingue esta resolución en la idea del “cambio de valoración” o
la modicación legal “por razones de cambio en las circunstan-
cias del hecho”. En el caso enjuiciado se discutía la repercusión
de la supresión administrativa -“nueva situación fáctica”-, de
los libros de operaciones al contado, llevados por los Agentes
de cambio y bolsa, después de la Ley del Mercado de Valores de
28-7-1998, que incorpora nuevas normas de llevanza de libros por
parte de los mismos a consecuencia de la adaptación del sistema
de contratación bursátil a las exigencias de la informatización. En
este sentido, el delito de falsedad documental no se altera a con-
secuencia de una posible aplicación indiscriminada del principio
de retroactividad más favorable, porque la “modicación de la nor-
ma extrapenal” no afecta al “núcleo del comportamiento delictivo”
65 Ibidem; p. 438.
66 Ibidem; pp. 441-442.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
387
y, en este caso, la supresión del mencionado libro o su nueva regula-
ción no afecta al “núcleo de la conducta falsaria por la que se conde-
nó”, con lo que, en consecuencia no cabe aplicar la retroactividad.
Sin embargo, recientemente, se ha puesto en cuestión el criterio
que atiende al cambio legal fáctico versus cambio legal valorativo,
cuya validez universal y aplicación automática no puede aceptarse
para cualquier caso pues, como entiende lasCuraín67, si no se matiza
o desarrolla resulta a veces inútil, a veces insatisfactorio para desig-
nar qué norma posterior debe aplicarse retroactivamente o, lo que es
lo mismo, qué norma anterior puede devenir desproporcionada; entre
otras razones, porque resulta complejo delimitar si una reforma legal se
debe a razones fácticas o a razones valorativas, dado que normalmente
concurren ambas perspectivas.
Una solución inicial a esta última problemática, a juicio de iGlesias
río, es la de disponer expresamente en las Disposiciones Transitorias
de las leyes complementos los efectos retroactivos de la legislación68.
67 En primer lugar, por la dicultad de deslindar lo valorativo de lo fáctico
como razón del cambio normativo. Dista de la claridad, por ejemplo, qué
tipo de razones, fácticas o valorativas, impulsan predominantemente un
cambio en la normativa tributaria. En segundo lugar, porque desde la pers-
pectiva de proporcionalidad penal elegida, sólo nos importan ciertos cam-
bios valorativos: aquéllos que inciden de modo directo y relevante en la
valoración de la gravedad del hecho, en la necesidad de contrarrestarlo con
la pena prevista, o en la cantidad o calidad de la pena. Lascuraín Sánchez,
Juan Antonio; Tres problemas de aplicación del delito scal: retroactividad,
prescripción y exención de los partícipes por regularización; Revista del
Consejo General del Poder Judicial, Problemas especícos de la aplicación
del Código Penal, Serie: Penal, Ponencia, 4/1999, pp. 359-413.
68 A esta solución se llega partiendo del debate de si la modicación penal
de las cuantías de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad
Social o de la propia Ley General Tributaria, en España, se debe a cam-
bios esencialmente fácticos o a cambios valorativos. Señalando éste autor
que en los últimos tiempos, las Exposiciones de Motivos no resultan muy
claricadoras ni el nivel de los debates parlamentarios suele ser más ilus-
trativo. Desde luego, con el límite constitucional de no restringir derechos
individuales, el art. 2.3 del Código Civil y el art. 9.3 CE conceden un am-
plio margen de libertad al legislador para otorgar efectos retroactivos a las
normas. Por eso, a n de evitar incertidumbres y discusiones interpretativas,
sería conveniente que estas cuestiones fueran resueltas expresamente en las
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
388
Otra a juicio del mentado autor es que únicamente tendrían efecto
retroactivo las modicaciones más beneciosas que afecten a la propia
institución o a la forma de ataque expresados en el tipo penal que im-
plicase una modicación en la valoración de la conducta, o en aquellas
situaciones en las que el mantenimiento de la sanción anterior más
intensa (la vigente en el momento de la realización del delito) fue-
ra maniestamente desproporcionada a la luz de los planteamientos
axiológicos del presente. Argumentando que lo que sucede en deter-
minados casos, es que el Derecho penal protege ciertos bienes, ciertas
instituciones, con independencia de su concreta y coyuntural confor-
mación interna, de modo que las variaciones de las reglas internas
de conformación de la institución afectan a la descripción del círculo
de comportamientos penalmente prohibidos pero, ya se deban dichas
variaciones a factores fácticos, ya a factores valorativos, no tienen inci-
dencia alguna en una evaluación del desvalor penal de comportamien-
tos que se quedan en la puerta de la institución, que reparan sólo en el
daño a la institución, tenga ésta una u otra conguración69.
Disposiciones Transitorias de cada modicación legislativa; esta solución
ideal, conforme al principio de seguridad jurídica, contribuiría a solucionar
esta “importante parcela de indenición” que acompaña al conicto de
normas en el tiempo respecto de los posibles y concretos efectos retroacti-
vos de la legislación. Iglesias del Río, Miguel; Algunas reexiones sobre la
retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del
Código Penal; op. cit.; p. 16.
69 Argumentos similares a los aquí expuestos son susceptibles de trasladarse a
otros ámbitos, por ejemplo, a los delitos contra la ordenación del territorio;
el estudio de Gorriz Royo, teniendo en cuenta la vinculación axiológica-
material de la ordenación del territorio a la «utilización racional del suelo
orientado a los intereses generales» (art. 45 CE), considera irrelevante a
efectos retroactivos una modicación puntual del parámetro de suelo urba-
no o urbanizable, porque el bien jurídico entonces lesionado por una edi-
cación constitutiva de delito urbanístico necesita y continúa mereciendo
ahora la misma protección, de manera que el mantenimiento de la pena es
necesario, no es desproporcionado y, en cambio, una aplicación restrictiva
más beneciosa podría resultar disfuncional para la ecaz protección del
bien jurídico. Sin embargo, más allá de puntuales recalicaciones urbanís-
ticas, procedería una revisión retroactiva favorable al reo si la modicación
legal hubiera derogado una entera categoría administrativa (por ejemplo,
la de «suelo no urbanizable »). Los ejemplos podrían sucederse: no podría
absolverse al condenado por un delito de caza de una especie animal en
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
389
La segunda vertiente es la ofrecida por roDríGuez Mourullo70 y silva
vías de extinción, a pesar de que en la actualidad, debido a las medidas
gubernativas adoptadas, se asiste afortunadamente a la proliferación de di-
cha especie, por lo que ha dejado de precisar una especial protección.
Tampoco se aplicará la retroactividad más favorable por un cambio de la
normativa medioambiental extrapenal derivada de una modicación de la
actividad productiva o de una mejora del entorno natural. No se puede
aceptar la impunidad de un hipotético delito de conducción temeraria con
infracción de reglamentos y resultado de concreto peligro, por el hecho de
que, posteriormente, el límite de velocidad en la curva del incidente haya
variado debido a una sensible mejora de la calzada. O una modicación
normativa de la obligación de circular por la izquierda, no afecta a las
infracciones anteriores cometidas por quienes circulaban por la derecha.
Ibidem; pp. 54-55.
70 A efectos del art. 24 del Código Penal creemos que deben distinguirse dos
clases de leyes temporales. Las que vinculan el carácter delictivo del he-
cho o la agravación de la penalidad a la comisión de la acción en «un
determinado tiempo» (tiempo de guerra, tiempo de epidemia, tiempo de
catástrofe, etc.). Y las que castigan el hecho sin referencia temporal alguna
(porque estiman que debe ser castigado en absoluto), aunque la propia ley
señale expresa o tácitamente un plazo limitado de vigencia. Respecto a es-
tas últimas es aplicable el art. 24. En relación con las primeras, en cambio,
no resulta aplicable dicho precepto. Dos tipos de razones abonan en esta
de la retroactividad de la ley más favorable. En efecto, la derogación de la
ley temporal no supone en este caso un cambio de valoración jurídica. Se
debe a un cambio fáctico. A que ha desaparecido el estado de cosas que
constituía no ya el motivo, sino la verdadera ratio legis. Pero no ha variado
el criterio valorativo. Si las circunstancias se repitiesen, el ordenamiento
jurídico volvería a considerar los hechos tan censurables como cuando se
realizaron bajo la vigencia de la ley temporal ya derogada. Por otro lado,
hay una clara razón político-criminal. La mayoría de las leyes tempora-
les de esta índole quedarían privadas de sentido, pues dada su limitada
duración pocas veces llegarían efectivamente a ser aplicadas. Ahora bien,
en una materia como ésta, donde no está en juego la fundamentación o
agravación de la responsabilidad criminal del reo, sino la posibilidad de
aplicarle retroactivamente una ley posterior más favorable, no podemos
quedar detenidos en una interpretación gramatical —en la letra del art. 24,
que tan reiteradamente se invoca—, sino que es preciso ascender hasta la
interpretación teleológica. Y desde este punto de vista, tanto si se atiende
al n del art. 24 (evitar que el inculpado sea juzgado conforme a una ley
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
390
sánCHez, que partiendo de un análisis del artículo 24 del antiguo Có-
digo penal español, hoy artículo 2.2 del vigente Código penal, donde
aparentemente no hay excepciones a la retroactividad de la ley penal
posterior más benigna, con independencia de que los cambios fueran
impulsados por razones fácticas o valorativas, previnieron sobre la ne-
cesidad de realizar una interpretación de acuerdo con el método de
restricción teleológica, destinada a alcanzar soluciones más satisfacto-
rias que las formalistas.
De seguir, esta orientación hermenéutica, el criterio directriz clásico
que juega con la contraposición de lo fáctico frente a lo valorativo, ha
de ceder protagonismo en ciertas hipótesis a un parámetro distinto de
enjuiciamiento: el del cambio de la valoración penal del mismo hecho
desde la perspectiva del bien jurídico que se quiere proteger y de los
ataques relevantes que se consideran intolerablemente lesivos contra
éste, proceda de una modicación directamente de la ley penal o de la
normativa extrapenal de reenvío y responda a una variación predomi-
nantemente axiológica o a una variación predominantemente fáctica.
Es decir, que si subsiste la necesidad político-criminal de continuar
manteniendo la pena originaria, la prevista en el momento de la comi-
sión del hecho, no está justicado aplicar con carácter retroactivo la
ley penal posterior más benigna, porque no se ha modicado la valora-
ción jurídica actual de lo que es penalmente injusto y, en el presente, la
respuesta penal anterior se considera aún razonable y proporcionada,
siendo además que dada la importancia del bien jurídico, el hecho y la
forma de ataque puede seguir contemplándose como lesivo o peligroso
para el bien jurídico protegido. En estos casos no estaríamos ante una
genuina sucesión de leyes en el sentido que planteamos, sino de lo que
podríamos denominar “sucesión de leyes temporales” que no trazan la
necesidad de aplicar retroactivamente la nueva norma más favorable.
Indudablemente el problema se centra en valorar si el cambio de
la normativa de remisión, al integrarse en la norma penal, muestra un
más severa que ya no se considera justa) como al n de la ley temporal (que
vincula el carácter delictivo del hecho a su comisión en un cierto tiempo),
debe llegarse necesariamente a la que Rodríguez Muñoz calica, con ra-
zón, de interpretación correcta: inaplicación a las leyes temporales de que
nos estamos ocupando de lo dispuesto en el art. 24. Rodríguez Mourullo,
Gonzalo; Derecho Penal. Parte General; op. cit.; pp. 137-138.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
391
cambio valorativo relevante en la perspectiva penal 71. Dicho con me-
nor abstracción: si con nuestros criterios valorativos de hoy respecto a
la punibilidad del hecho y a la medida de la punibilidad sigue teniendo
sentido aplicar la norma del momento de la comisión, porque no es
desproporcionada y porque es necesaria para la protección del bien
jurídico respecto a determinado tipo de ataques, o si, por el contrario,
dicha aplicación es, en sí o en su dureza, desproporcionada e innece-
saria con las pautas valorativas con las que contamos en el momento
del juicio, lo que hace que tengamos que aplicar la nueva norma, a la
vez más favorable para el reo y satisfactoria para solventar el conicto
suscitado. Tal y como nos dice JakoBs72: de lo que se trata es de compro-
bar, con nuestra concepción actual de lo que es penalmente injusto,
“la presencia de injusto en el momento del hecho”.
En la concepción de este autor lo decisivo para calibrar dicha presen-
cia será la función que desempeñe la norma penal en blanco: asegurar
la obediencia de la norma complementaria, en cuyo caso habría que
aplicar la norma posterior favorable (por ejemplo, si la prohibición se
deroga); o asegurar el efecto de regulación que persigue la norma com-
plementaria, en cuyo caso, aunque la formación del concreto efecto
de regulación se excluya posteriormente (por ejemplo, anulación de
71 Los argumentos que explicitáramos – en sintonía con los sostenidos por el
decisorio que comentamos -hacen difícil oponer alguna consideración a
la premisa de que las modicaciones experimentadas por las normas de
complemento, en tanto parte integrante de la ley penal, puedan quedar
marginadas de la aplicación del artículo 2º del Código Penal (Argentino).
Ello es así por cuanto, toda mutación de una norma (por efecto de una
sucesión temporal) -aun cuando se trate de un precepto reglamentario que
completa el blanco de la ley-, no es sino la consecuencia “de una reva-
loración jurídica de una relación determinada”; variación axiológica que,
necesariamente, debe proyectar sus efectos sobre el pasado en cuanto ha
tomado como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia
de otras valoraciones jurídicas a las cuales modica. Cesano, José Daniel;
Criminalidad económica, norma penal en blanco y retroactividad de la ley
más benigna. (A propósito de un relevante cambio de criterio por parte de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Centro de investigación inter-
disciplinaria en Derecho Penal Económico, CIIDPE; www.ciidpe.com.ar,
Consultado el 14 de marzo de 2015, 08:50 pm, p.12.
72 Jakobs, Gunther; Derecho penal. Parte general; traducción de Cuello Con-
treras y de Serrano González de Murillo, Madrid; Marcial Pons; 1995, ap. 4,
n.° m. 72.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
392
obligaciones relacionadas con la disciplina tecnológica), permanecen
los efectos antiguos, por lo que carece de sentido la retroactividad73.
Similar es la opinión de ruDolPHi74, que distingue también entre
normas penales cuya tarea consista en asegurar los mandatos y pro-
hibiciones contenidos en la normativa extrapenal, y normas penales
que se anudan a un efecto de regulación de la norma extrapenal: que,
por ejemplo, se limitan a proteger un bien jurídico constituido por su
relación con dicha normativa. Sólo las primeras serían susceptibles de
aplicación retroactiva favorable.
En relación con estas concepciones resulta de sumo interés la dis-
tinción que propone GarCía arán entre remisión en bloque -”aquella
en la que la infracción de la normativa extrapenal se convierte en un
elemento típico”-, y remisión interpretativa -”la normativa extrapenal
es necesaria para interpretar o integrar un elemento típico”: “en la re-
misión en bloque se deja el establecimiento de uno de los elementos
típicos a la norma extrapenal, mientras que en la remisión interpretati-
va el elemento típico lo establece el legislador, pero la precisión de su
sentido necesita del recurso a la norma extrapenal”.
Preguntémonos ahora cuál es la posición cubana al respecto y cómo
valorar el fenómeno para los delitos económicos, cuando estamos en
una etapa en la que no se puede vivir de espaldas a los campos de ten-
sión que genera el Derecho Penal Económico.
III. Propuestas teóricas para no transitar
por una época de epílogos.
En nuestra legislación penal la vigencia de las leyes penales en el
tiempo se halla presidida por el principio de irretroactividad75, lo que
responde a las innegables exigencias de seguridad jurídica y garantía
de los derechos individuales76, que se verían afectados si el sujeto pu-
diera ser sancionado por una ley que no pudo tener en cuenta en el
73 Ibid.
74 Rudolphi, V.; Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuch. Allgemeiner-
Teil, Francfort; Metzner; 1997 (6.a); n.° 96, comentario al § 2, 8b y 8c.
75 Artículo 3.1: “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la co-
misión del acto punible”. Código Penal vigente.
76 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; p. 43.
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393
momento de realización del hecho. A lo que se une el sentido de mo-
tivación del sujeto en el momento del hecho, pues resulta obvio que el
sujeto no puede motivarse por una ley que todavía no existía o, en
todo caso, no en esa conguración, al iniciarse la comisión del delito.
Este principio cuenta con una signicativa excepción: la aplicación re-
troactiva de las disposiciones favorables al encausado o sancionado77,
incluso con rango constitucional78.
Pese a la aparente claridad de los anteriores enunciados normativos,
se suscitan interrogantes en la doctrina y práctica judicial cubanas,
referidas a su aplicación cuando estamos en presencia de una norma
penal en blanco, cuya característica más signicativa es que la norma
complementaria pueda sufrir modicación y el Código penal quedarse
intacto, o sea, se da la posibilidad de que, sin una variación formal,
aparente, de los términos del tipo penal, su contenido resulte modi-
cado, bien en términos restrictivos, bien en términos ampliatorios, por
la normativa complementaria.
Las dudas se concentran en dos aspectos:
1. Una modicación de la normativa complementaria que amplíe el
ámbito de la responsabilidad penal, puede aplicarse a hechos co-
metidos con anterioridad a la misma.
2. Una modicación que restrinja el ámbito de lo punible puede apli-
carse a hechos cometidos, e incluso enjuiciados, con anterioridad a
su producción.
Ambas interrogantes se reeren a posibles modicaciones en la nor-
ma extrapenal, no a aspectos del tipo penal propiamente, en el que
está claro rige el principio de la irretroactividad penal, o en el caso
procedente su excepción.
Sobre la primera interrogante, la doctrina y práctica judicial cuba-
nas, no muestran discusión, toda vez que las modicaciones en las
normas complementarias que tengan un sentido ampliatorio de la pu-
nibilidad no son aplicables retroactivamente. Opera aquí el principio
de irretroactividad penal.
El verdadero debate se suscita en la segunda interrogante, o sea,
cuando la norma extrapenal ha sufrido variaciones.
77 Artículo 3.2: “(…), la nueva ley es aplicable al delito cometido con anterio-
ridad a su vigencia si es más favorable al encausado”. Código Penal vigente.
78 Artículo 61: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables
al encausado o sancionado”. Constitución de la República de Cuba, 1976.
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
394
En relación con éste tema, Quirós Pírez79, reconoce con certeza que
es un tema complejo, destacando que un amplio sector doctrinal, con
el cual no coincide80, partiendo, que si bien la norma complemento in-
tegra la norma penal, las modicaciones originadas en la primera han
de entenderse comprendidas dentro del principio de la retroactividad
de la ley más favorable; tomándose en cuenta, en este caso, la disposi-
ción complementaria, que integrada a la norma penal, debe valorarse
su favorabilidad o no para el encausado o sancionado.
Este autor, mantiene una postura contraria a la aplicación retroac-
tiva de las modicaciones favorables al encausado producidas en las
normas penales en blanco a consecuencia de una variación de la nor-
mativa complemento objeto de remisión, alegando que solo podría
aceptarse como válido para ocasionar un cambio en la norma penal,
la modicación que se produjera en la propia norma penal, por la fun-
ción que la misma cumple dentro del sistema jurídico.81
La tesis anterior82 puede valorarse, a manera de ilustración, en el
análisis del Artículo 221.1 “Incumplimiento de normas de seguridad
en entidades económicas” del Código Penal cubano vigente, cuando
se incumple alguna norma relativa a la seguridad de los bienes per-
tenecientes a una entidad económica y denota para algunos autores
y juristas la defensa del criterio de la aplicación del principio de irre-
troactividad penal. Lo anterior se conrma, por el hecho de que la
esencia de los ilícitos penales, congurados como normas penales en
blanco, radica en la desobediencia a la norma extrapenal, ya que hay
que cumplir lo dispuesto en leyes o reglamentos vigentes sobre una
determinada materia. Siendo así, se sostiene que las variaciones favo-
rables al encausado o sancionado, producidas en el contenido de las
normas objeto de remisión no dan lugar a la aplicación retroactiva de
79 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; pp. 49-50.
80 Destaca Quirós que se parte de una incorrecta interpretación acerca del
modo de integrarse la norma complemento en la norma en blanco, así
como del fundamento de ésta. Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho
Penal, I; op. cit.; p. 49.
81 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op. cit.; pp. 49-50.
82 Se consultaron las Instrucciones Nos. 122, 123, 124 de 12 de Abril de
1988, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que hacen
referencia a la Ecacia de la ley penal en el tiempo, ante la entrada en vigor
de la Ley 62 de Diciembre de 1987.
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395
la ley penal, toda vez que esas variaciones no afectan en nada el juicio
según el cual se constata en su momento se infringió la norma penal.
En mi opinión y partiendo de los argumentos analizados en relación
a la temática, debemos partir del fundamento de que la norma penal
en blanco es una modalidad técnica legislativa de creación de tipos
penales, y que en base a ello cumple la función de ser un instrumento
exible para la actualización de forma acompasada de nuevas situa-
ciones normativas, a través de la norma extrapenal o complementaria.
Por ello debe tener muy en cuenta la forma de remisión que la misma
adopta, porque en base a esto, y conjuntamente con los fundamentos
de las tesis diferenciadoras, se optará por aplicar o no el principio de
irretroactividad penal y su excepción en la realidad cubana.
Tomando como punto de referencia lo anterior, considero que si la
remisión es en bloque, o sea adopta la fórmula “con infracción”, y al
propio tiempo se dinamiza y generaliza, debe realizar la integración
de la norma complemento con la norma penal y proseguir a valorar
si la norma penal ya integrada es o no favorable para el encausado o
procesado. Dos, entonces, son las soluciones que se ofrecen, la pri-
mera es que la valoración, siguiendo la sistemática que adopta nuestra
legislación penal vigente83, deben hacerla los Tribunales en el análisis
particularizado del asunto en cuestión, porque, según las considera-
ciones de Quirós Pírez84, establecer una reglamentación al respecto,
siempre correría el riesgo de no abarcar la totalidad de las situaciones
que pueden ocurrir.
La segunda, avalada ut supra, parte de que la valoración debe nacer
del fundamento que debe ser un cambio valorativo trascendente en
sede penal, y en este tipo de remisión lo que se persigue es la obe-
diencia de la norma complemento, por lo que ante un cambio fáctico
en la norma complemento no se debe aplicar la excepción cuando se
produce la integración, ya que pese al cambio normativo producido,
continúa cumpliendo perfectamente sus nes preventivos la sanción
penal impuesta a un sujeto que, en un momento en que determinados
bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo, realizó
una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que toda-
vía hoy se pretende evitar, o sea, el comportamiento continua estando
desvalorado y todo ratica la permanencia de la sanción penal.
83 Quirós Pírez, Renén; Manual de Derecho Penal, I; op.cit.; pp. 46-47.
84 Ibídem; p. 46.
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396
Ahora bien, partiendo de este tipo de remisión, si el cambio es valo-
rativo, consecuente es aplicar la retroactividad de la ley más favorable,
en primer lugar por su fundamento de justicia, y la modicación de
la ley es signo de un cambio valorativo operado en el ordenamiento
jurídico, por lo que mantener a ultranza la irretroactividad equivaldría
a condenar al autor de acuerdo con una concepción más severa que
el propio ordenamiento jurídico repudió y la ley ya no profesa, vulne-
rándose la justicia material y el principio de proporcionalidad o prohi-
bición de exceso85.
Si la remisión es igualmente en bloque, pero estática y especial,
rige el principio de irretroactividad penal, la esencia de éste tipo de
remisión es asegurar el efecto de regulación que persigue la norma
complementaria, por lo que su observación deviene obligatoria.
Por otra parte, si la remisión es interpretativa, o sea adopta la fór-
mula “ausencia de autorización”, se debe partir de considerar que se
produce una integración de normas prohibitivas y normas permisivas
en el tipo penal, o sea, el elemento típico –ausencia de autorización-,
está establecido por el legislador penal, delimitándose a partir de lo
que en ejercicio de su función de tutela de determinados intereses, se
ha autorizado.
En tal sentido, si la norma complementaria se modica, declarán-
dose la autorización del comportamiento, de modo que resulte be-
neciosa para el encausado, una vez integrada a la norma penal, se
debe aplicar la retroactividad de la norma penal. Ello obedece a dos
razones fundamentales, en primer lugar al hecho de que el fundamento
de éste tipo de remisión radica en que el legislador penal, con el mis-
mo, excluye del ilícito penal aquello que la Administración autoriza
en la norma complementaria; y en segundo lugar, si la nueva norma
complementaria, decide autorizar el comportamiento, por razones de
política criminal no resulta adecuado sancionar una conducta que está
autorizada administrativamente.
Para sintetizar lo que se ha dicho hasta ahora se puede armar, to-
mando como pilares fundamentales los siguientes presupuestos, que
85 OLIVER, Guillermo; “Modicaciones en la regulación del delito de giro
fraudulento de cheque: análisis desde la teoría de la sucesión de leyes”.
Política criminal, Vol. 4, Nº 7 (Julio 2009), Art. 2, pp. 57-86. Disponible
en:[http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A2.pdf] Consulta-
do el 6 de abril de 2015. Hora: 9: 00 am.
Dr. ramón YorDanis alarcón Borges
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determinan una refundamentación valorativa de la sucesión de leyes
de los delitos económicos congurados como normas penales en blan-
co en Cuba, los siguientes:
A. En materia de ecacia de la ley penal en el tiempo:
• Sedebepartir dequelanormapenal enblancocumplelafun-
ción de ser un instrumento exible para la actualización de for-
ma acompasada de nuevas situaciones normativas, a través de
la norma extrapenal o complementaria, y en tal sentido realizar
la integración de la norma complemento con la norma penal en
blanco.
• Tomandoencuentalaforma deremisiónquelamisma emplee
en su conguración se realizará el siguiente análisis:
– Si la remisión es en bloque, o sea adopta la fórmula “con in-
fracción”, y es al propio tiempo dinámica y general, se debe
realizar la integración de la norma complemento con la nor-
ma penal y proseguir a valorar si la norma penal ya integrada
es o no favorable para el encausado o procesado.
Variante Uno: La valoración, deben hacerla los Tribunales en el
análisis particularizado del asunto en cuestión, basados en la totalidad
de la norma penal integrada, en sus elementos constitutivos, las cir-
cunstancias de la infracción y otros elementos concurrentes.
Variante Dos: Tomando como premisa que la valoración debe nacer
del fundamento que debe ser un cambio valorativo trascendente en
sede penal, y en este tipo de remisión lo que se persigue es la obe-
diencia de la norma complemento, ante un cambio fáctico en la nor-
ma complemento no se debe aplicar la excepción cuando se produce
la integración, ya que pese al cambio normativo producido, continúa
cumpliendo perfectamente sus nes preventivos la sanción penal im-
puesta a un sujeto que, en un momento en que determinados bienes
jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo, realizó una
conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy
se pretende evitar, o sea, el comportamiento continua estando desvalo-
rado y todo abona la permanencia de la sanción penal.
Si el cambio es valorativo, es consecuente aplicar la retroactividad
de la ley más favorable, en primer lugar porque su fundamento es de
justicia, y la modicación de la ley es signo de un cambio valorativo
operado en el ordenamiento jurídico, por lo que mantener a ultranza
la irretroactividad equivaldría a condenar al autor de acuerdo con una
concepción más severa que el propio ordenamiento jurídico repudió y
la ley ya no profesa, vulnerándose la justicia material.
– Si la remisión es igualmente en bloque, pero es estática y especial, rige
el principio de irretroactividad penal, porque la esencia de éste tipo
La sucesión de Leyes en Los deLitos económicos configurados como...
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de remisión es asegurar el efecto de regulación que persigue la norma
complementaria, por lo que su observación deviene obligatoria.
– Si la remisión es interpretativa, o sea adopta la fórmula “ausencia
de autorización”, se debe partir de considerar que se produce una
integración de normas prohibitivas y normas permisivas en el tipo
penal. En tal sentido, si la norma complementaria se modica, de-
clarándose la autorización del comportamiento, de modo que re-
sulte beneciosa para el encausado, una vez integrada a la norma
penal, se debe aplicar la retroactividad de la norma penal.
IV. Consideraciones ad finem
Al concluir, me doy cuenta que dejo innumerables puntos polémi-
cos alrededor del tema. Es comprensible que el Derecho penal ha pa-
sado de un Derecho Penal de garantías a un Derecho penal del sistema,
y coincidimos con Borja Jiménez86, en que ya nadie nos entiende, y
pervertimos los fundamentos y la propia razón de ser de la elaboración
teórica del marco punitivo. Considero que el vasto territorio de lo que
es controvertido y de lo que es opinable, que aquí se presenta en toda
su magnitud, no se parece a la noche en la cual todos los gatos son
pardos87: existen cuestiones más o menos controvertidas, más o me-
nos opinables. Existen espacios para la argumentación racional. En tal
sentido se impone que los cambios que hoy asume el Derecho penal y
que de forma evidente nos crean zonas polémicas en los predios de la
dogmática jurídico penal, no sean asumidos por nosotros los penalistas
de la sociedad contemporánea, con matices de cruzada, no como un
Derecho penal a la carta, acorde con las necesidades y preferencias
del propio yo, sino un Derecho penal –parafraseando a Winfred Has-
semer-, que tiene que mantener la vinculación con el cambio social:
tiene que estar preparado para dar respuesta a las preguntas de hoy.
Tiene que seguir evolucionando en contacto con su realidad.
86 Borja Jiménez, Emiliano; Algunas reexiones sobre el objeto, el sistema y la
función ideológica del derecho penal; Revista del Centro de Estudios Pena-
les de la Universidad de Antioquia, No. 62 de 1999; pg. 24.
87 “Non assomigliaallanotte in cui tutte le vacchesononere”. Pazé, Valentina;
Luigi Ferrajoli, Filosofo Político; en Garantismo. Estudios sobre el pensa-
miento jurídico de Luigi Ferrajoli. Edición de Miguel Carbonell y Pedro Sa-
lazar; Segunda Edición, 2009, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM;
Editorial TROTTA, Madrid; p.156.
