En torno a la efectividad del combate al lavado de activos desde la perspectiva de los estándares del GAFI

• Autor: Dr. C. Armando Torres Aguirre
• Cargo: Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Subdirector General de Investigación de Operaciones Financieras del Banco Central de Cuba
• Páginas: 68-92

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En torno a la efectividad del combate al lavado de

activos desde la perspectiva de los estándares del

GAFI

Regarding the eectiveness of combating money

laundering from the perspective of FATF standards

DR. C. ARMANDO TORRES AGUIRRE*

CUBA

Sumario

1. Introducción

2. Las recomendaciones del GAFI

3. Evolución de la regulación del lavado de activos en la legislación penal cubana

3.1. Resultado y verbos rectores

3.2. Sujeto activo y objeto del delito

3.3. Elemento subjetivo

3.4. Adelantamiento en la consumación del tipo

3.5. Delitos determinantes

3.6. Ecacia de la Ley penal en el espacio respecto a los delitos determinantes del

lavado de activos

3.7. Modicaciones introducidas al Código Penal por el Decreto Ley No. 316 de

7 de diciembre de 2013, respecto al delito de lavado de activos

3.8. Modicaciones introducidas al delito de lavado de activos por el Decreto Ley

No. 389 de 8 de octubre de 2019, “Modicativo del Código Penal, de la Ley

contra Actos de Terrorismo y de la Ley de Procedimiento Penal”. Regulación

en el Código Penal vigente- Ley No. 151 de 15 de mayo de 2022-

4. Recomendación 30 del GAFI (responsabilidades de las autoridades de orden públi-

co e investigativas)

5. Recomendación 31 del GAFI (Facultades de las autoridades de orden público e

investigativas)

6. Resultado inmediato. Acercamiento desde la legislación cubana

7. Conclusiones

8. Bibliografía

* Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Subdirector General de Investigación

de Operaciones Financieras del Banco Central de Cuba. armando@dgiof.gob.cu dr.armandotorresagu-

irre@gmail.com, Registro ORCID: https://orcid.org/0009-0001-5096-6028

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Resumen

El combate al lavado de activos y otros delitos relacionados, dada su transnaciona-

lidad, se ha estandarizado en el mundo a través de las Recomendaciones del GAFI que

implementan Convenciones de Naciones Unidas como las de Viena, Palermo y Mé-

rida. El sistema del GAFI no solo verica que los países establezcan normativas anes

entre sí, sino que además se ocupa de la efectividad de su cumplimiento a escalas global

y nacional. Este artículo aborda una parte importante de esos estándares.

Palabras clave

Grupo de acción nanciera, lavado de activos, recomendaciones del GAFI, inteligencia

nanciera.

Abstract

e ght against money laundering and other related crimes, given its transnational

nature, has been standardized in the world through the FATF Recommendations that im-

plement United Nations Conventions such as those of Vienna, Palermo and Mérida. e

FATF system not only veries that countries establish regulations that are compatible with

each other, but also addresses the eectiveness of their compliance at global and national

levels. is article addresses an important part of those standards.

Keywords

Financial Action Group, money laundering, FATF recommendations, nancial intelligence.

1. Introducción

De acuerdo al conjunto de estándares internacionales emitidos por el Grupo de

Acción Financiera Internacional (GAFI) en sus llamadas “40 Recomendaciones”, a

los efectos de compulsar la implementación y cumplimiento a escala global y nacional

de convenciones de órganos de las Naciones Unidas,1 tales como la “Convención de

Viena” de 1988- Contra el Tráco Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópi-

cas-, la “Convención de Palermo” de 2000- Contra la Delincuencia Organizada- y la

“Convención de Mérida” de 2003- Contra la Corrupción-, dicho organismo global ha

1 El GAFI es un organismo mundial que lo integran 38 países de las economías más desarrolladas, la

Comisión Europea y el Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo. Para llevar a cada

región del planeta su sistema de evaluación, el GAFI “se reproduce” en Grupos Regionales que se encar-

gan de evaluarse mutuamente conforme una Metodología única emitida por el GAFI y diseminar sus

estándares anti lavado de activos y contra el financiamiento al terrorismo y a la proliferación de armas

de destrucción masiva.

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emitido una Metodología de evaluación a los países, la que comprende tanto la verica-

ción del cumplimiento de sus estándares en la legislación nacional de todos los países,

como la medición de la efectividad de sus respectivos sistemas anti lavado de activos

y contra el nanciamiento al terrorismo y a la proliferación de armas de destrucción

masiva (ALA/CFT/CFPADM).2

El sistema que diseña el GAFI a través de sus “40 Recomendaciones”, que en

realidad son decenas de estándares abiertos en “Criterios de Medidas” y “Notas In-

terpretativas”, además de once “Resultados Inmediatos” para medir la efectividad de

los sistemas anti lavado de activos en cada país, abarca disímiles aspectos que se basan

transversalmente en la evaluación con enfoque a los riesgos de estos agelos que debe

hacer cada país. Asimismo, determinan los elementos tipicadores del lavado de activos

y el nanciamiento al terrorismo, las medidas de comiso, la coordinación entre las au-

toridades nacionales, el carácter disuasorio y proporcional de las sanciones, la creación

y funciones de las unidades de inteligencia nanciera para recibir y agregar valor a los

reportes de operaciones sospechosas que les envían ciertos sujetos y las obligaciones

de estos sujetos; así como la cooperación internacional en la lucha contra estos males,

entre otros temas.

Los antes mencionados sujetos obligados por la ley a reportar operaciones sospe-

chosas de estos delitos a la Unidad de Inteligencia Financiera, son las instituciones -

nancieras; las actividades y profesiones no nancieras designadas que son los abogados,

notarios, otros profesionales jurídicos, contadores independientes, casinos, agentes in-

mobiliarios, comerciantes de metales y piedras preciosas cuando realizan transacciones

de compraventa de bienes inmobiliarios, administración de dinero o cuentas bancarias,

ahorros, valores u otros activos del cliente, organización de contribuciones, creación,

operación o administración de empresas; proveedores de servicios duciarios y socie-

tarios cuando realizan transacciones como agentes de creación de personas jurídicas,

director o apoderado de compañía, socio o posición similar, provisión de un domicilio

registrado, postal, comercial o administrativo o espacio físico para una compañía o

sociedad o cualquier otra persona jurídica y; los proveedores de servicios de activos vir-

tuales. La debida diligencia consiste además, en identicar a los clientes y beneciarios

nales de los negocios o transacciones, así como la licitud del origen de los fondos.

Las unidades de inteligencia nanciera, que existen al amparo de las legislacio-

nes nacionales3 y la Recomendación 29 del GAFI, constituyen el eje de los sistemas

2 El sistema de estándares del GAFI no solo contempla el combate al lavado de activos, sino también al

financiamiento al terrorismo y al financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva, en

virtud de las Resoluciones 1267 de 1999 y 1373 de 2001 del CSONU, entre otras. No obstante, en

este artículo nos limitaremos básicamente al lavado de activos.

3 En Cuba surge por mandato del Decreto Ley No. 317 de 7 de diciembre de 2013 “De la prevención

y detección de operaciones en el enfrentamiento al lavado de activos, al financiamiento al terrorismo,

a la proliferación de armas y al movimiento de capitales ilícitos” y del Decreto No. 322 de 30 de di-

ciembre de 2013 “De la Dirección General de Investigación de Operaciones Financieras, sus funciones

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ALA/CFT/CFPADM de los países y, deben ser, por excelencia, las que reciban la “no-

titia criminis”4, porque son las que, conforme a las regulaciones nacionales5 y las Re-

comendaciones 20 y 22 del GAFI, reciben de los sujetos obligados los reportes de

operaciones sospechosas de lavado de activos, nanciamiento al terrorismo y otros de-

litos relacionados para su análisis y, posterior diseminación, cuando corresponda, a las

autoridades policiales y penales competentes para el procesamiento y juzgamiento de

los hechos delictivos y sus responsables.

Así, las “40 Recomendaciones del GAFI” procuran estandarizar en todos los paí-

ses, las bases legales, procedimientos, mecanismos, coordinaciones y efectividad, de

manera integral, de sus sistemas anti-lavado de activos y contra el nanciamiento al

terrorismo y a la proliferación de armas de destrucción masiva, potenciando los análisis

y estrategias nacionales de riesgos; la tipicación de estas conductas en base a elementos

predeterminados en los estándares; la recuperación de activos de procedencia ilícita; la

adecuación de las leyes sobre el secreto bancario y la debida diligencia con los clientes

por parte de los sujetos obligados.

Cuba se integró al Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) en

diciembre 2012 y fue evaluada por ese organismo regional en virtud de la Cuarta

Ronda de Evaluaciones Mutuas del GAFI en 2014, obteniendo la mejor evaluación

integral de la región y una de las mejores a nivel global; sin embargo, es obvio que el

entorno socioeconómico de entonces diere sustancialmente del actual con la apertura

a nuevas formas de gestión no estatal y, con ello, se han incrementado los riesgos del

país en este ámbito.

2. Las recomendaciones del GAFI

La Recomendación 3 del GAFI establece que los países deben tipicar el lavado de

activos en base a la Convención de Viena y la Convención de Palermo y que deben

aplicar este delito a todos los delitos graves con la nalidad e incluir la mayor gama

posible de delitos determinantes. Para ello, ofrece tres enfoques; 1) el de que todos

los delitos sean precedentes del lavado de activos; 2) el de umbral, ligado ya sea a una

categoría de delitos graves o a la sanción de privación de libertad aplicable al delito

determinante; 3) el de una lista de delitos de delitos precedentes6 y; 4) el de una com-

binación de ambos enfoques.

y estructura”, tal y como quedaron modificados por el Decreto Ley No. 361 de 14 de septiembre de

2018 “Del Banco Central de Cuba”.

4 Noticia o información primaria del delito.

5 En el caso de Cuba, los propios Decreto Ley No. 317 y Decreto No. 322, ambos de 2013, tal y como

quedaron modificados por el Decreto Ley No. 361 de 2018.

6 El propio GAFI establece la lista de 21 delitos graves que deben ser determinantes del lavado de activos,

los que más adelante se relacionan en este artículo.

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Cuando los países apliquen el enfoque de umbral, los delitos determinantes deben

como mínimo comprender todos los que están dentro de la categoría de delitos graves

bajo sus leyes nacionales o, deben incluir delitos que sean sancionables con privación

de libertad, máxima de un año o mínima de seis meses.

Ambas convenciones presentan una serie de elementos comunes para la determina-

ción del estándar normativo del delito de lavado de activos, dando así el marco legal, a

saber: 1) identicación del alcance de las acciones típicas del lavado de activos; 2) de-

terminación de la naturaleza del objeto a lavar; y 3) precisión del contenido del aspecto

subjetivo de esta conducta delictiva.

En esta misma dirección, se proyecta en su artículo 23 la Convención de las Nacio-

nes Unidas contra la Corrupción de 31 de octubre de 2003 (Convención de Mérida).

Respecto al alcance de las acciones típicas, estas convenciones denen al lavado de

dinero como un delito de resultado y presentan una serie de acciones típicas semejan-

tes. Por un lado, se reeren a la conversión o transferencia. Convertir signica mutar o

volver una cosa en otra, lo que implica que las maniobras tendrán por resultado una

cosa distinta. Transferir es mover una cosa de un lugar a otro. Este supuesto contempla

el caso del movimiento de dinero por remisión electrónica a través de las fronteras

nacionales.

Asimismo, ambos instrumentos se reeren a otros dos pares de acciones básicas

como ocultamiento o encubrimiento y ocultamiento y disimulación. Ocultar implica es-

conder algo de la vista. Encubrir signica impedir que llegue a saberse algo. Disimular

es disfrazar algo para que parezca distinto de lo que es. Todas éstas son conductas desti-

nadas a evitar que terceros conozcan la naturaleza (su calidad esencial), origen (su fuen-

te), ubicación (el lugar donde se localiza), destino (el lugar a donde se han desplazado),

movimiento (el cambio de posición), propiedad (el derecho de dominio) de los bienes

o el legítimo derecho sobre ellos (cualquier otro derecho que permita su disposición).

Las Notas Interpretativas de esta Recomendación del GAFI, extienden el oculta-

miento y la disimulación, no sólo a los bienes, sino también a otras circunstancias que

obstruyan el descubrimiento de su origen. Ello supone, como en el delito de encubri-

miento, obstaculizar el normal funcionamiento de los órganos de investigación penal.

En este orden destacamos que el delito de lavado de activos se completa en tres

etapas; a saber:

1. Depósito (acumulación o colocación): Es la primera etapa de legitimación del dine-

ro físico derivado de la actividad ilícita, mediante los depósitos o compra de instru-

mentos nancieros negociables, por inversiones en empresas con alto movimiento

de efectivo o por compra de bienes, utilizando técnicas tales como: depósitos en

instituciones nancieras en paraísos scales o en bancos de alto movimiento de

efectivo, aprovechando aquellas entidades que son poco exigentes en la identica-

ción y vericación de los clientes y sus operaciones.

2. Encubrimiento y ocultación (transformación o mezcla con fondos de origen legal):

Consiste en separar los ingresos de origen ilícito de su fuente mediante la creación

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de complejas transacciones nancieras y mezclar los fondos ilícitos en el circuito

lícito.

3. Integración (inversión): Consiste en proporcionar una aparente legitimidad a ingre-

sos derivados de actividades delictivas. Si el proceso de encubrimiento y ocultación

es exitoso, la integración permite ubicar el producto del lavado dentro del circuito

económico y monetario normal, de tal forma que reingresa al sistema nanciero

aparentando ser fondos obtenidos de un negocio lícito.

En lo referido al número de delitos precedentes, las Convenciones de Viena, Paler-

mo y Mérida ofrecen un tratamiento diferente de este elemento de tipicidad del lavado

de activos.

La Convención de Viena establece que los bienes a convertir o transferir deben

proceder de alguno o algunos de los delitos tipicados en el artículo 3.a) o de un acto

de participación en tal delito o delitos. En el aludido inciso a), se reeren a una serie

de acciones típicas del tráco de drogas: producción, fabricación, extracción, prepara-

ción, oferta para la venta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el

corretaje, envío, envío en tránsito, trasporte, la importación o exportación de cualquier

estupefaciente o sustancia psicotrópica. De esta manera, en la Convención de Viena se

estableció un número cerrado de delitos precedentes (numerus clausus).

En la Convención de Palermo -a diferencia de su predecesora- ya no se establece

como único delito determinante el tráco ilícito de estupefacientes y sustancias psi-

cotrópicas; por el contrario, en el artículo 6.2 se insta a la ampliación de los delitos

previos conforme a una serie de “reglas”. En el artículo 6. 2. a) se establece que los

Estados partes deberán considerar para el lavado de dinero la gama más amplia posible

de delitos precedentes. Esto rompe el sistema de clausura (delito de tráco ilícito de

drogas) y establece un sistema abierto (numerus aperto): todos los delitos pueden ser

considerados delitos precedentes del lavado de dinero.

Además, el inc. 2. b) del propio artículo, establece un umbral mínimo que los Esta-

dos partes deberán considerar: “delitos graves”, aquellos sancionados con pena privativa

de la libertad máxima de al menos cuatro años y considera también “delitos graves” a

los delitos tipicados en los artículos 5 (participación en un grupo delictivo organizado

trasnacional), 8 (penalización de la corrupción) y 23 (penalización de la obstrucción de

justicia) de la propia Convención.

Esta Convención recomienda para el supuesto en que las jurisdicciones adopten

como criterio que el delito de lavado de activos tenga sólo ciertos delitos determinan-

tes, que estas incluyan como mínimo una amplia gama de ilícitos penales relacionados

con grupos delictivos organizados (artículo 6.2.b).

Se aclara en las Notas Interpretativas de la Convención de Palermo que “el sentido

de las palabras ‘relacionados con grupos delictivos organizados’ tiene por objeto indi-

car actividades ilícitas como las que suelen realizar los grupos delictivos organizados”

(Nota al artículo 6. 12).

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Finalmente, en el cuarto párrafo se señala que: “Cualquiera sea el criterio que se

adopte, cada país debería incluir por lo menos una serie de delitos dentro de cada una

de las categorías establecidas de delitos.”

Estas categorías de delitos se encuentran mencionadas en el Glosario de las 40 Re-

comendaciones del GAFI y son los siguientes:

1. Participación en un grupo delictivo organizado y asociaciones extorsivas;

2. Terrorismo, incluyendo el nanciamiento del terrorismo;

3. Tráco de seres humanos y tráco ilícito de inmigrantes;

4. Explotación sexual, incluyendo la explotación sexual de niños;

5. Tráco ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas;

6. Tráco ilegal de armas;

7. Tráco de mercancías robadas y otros bienes;

8. Corrupción y soborno;

9. Fraude;

10. Falsicación de dinero;

11. Falsicación y piratería de productos;

12. Delitos ambientales;

13. Homicidio, lesiones corporales graves;

14. Secuestro, privación ilegítima de la libertad y toma de rehenes;

15. Robo o hurto;

16. Contrabando;

17. Extorsión;

18. Falsicación;

19. Piratería;

20. Uso indebido de información condencial o privilegiada y manipulación del mercad o.

21. Evasión scal

3.Cuando los países apliquen un enfoque de umbral, los delitos determinantes de-

ben, como mínimo, comprender todos los delitos que están dentro de la categoría de

delitos graves bajo sus leyes nacionales, o deben incluir delitos que son sancionables

con una pena máxima de más de un año de privación de libertad, o, para los países

que tienen un umbral mínimo para los delitos en sus respectivos sistemas jurídicos, los

delitos determinantes deben comprender todos los delitos que son sancionables con

una pena mínima de más de seis meses de privación de libertad.

Es evidente que el GAFI encuentra en este elemento del estándar una cuestión

delicada, ya que después de haber remitido a las convenciones en su primer párrafo,

vuelve al asunto y va más allá de lo establecido en las mismas; no obstante, ya resulta

intrascendente al existir un modelo que incluye a todos los delitos como determinantes

del de lavado de activos.

4. Cualquiera que sea el enfoque que se adopte, cada país debe, como mínimo, incluir

una gama de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos. El delito

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de lavado de activos debe extenderse a todo tipo de propiedad, independientemente de su

valor, que represente, directa o indirectamente, los activos del crimen. Al probar que esos

bienes son activos del crimen, no debe ser necesario que una persona sea condenada por un

delito determinante

Con relación a la naturaleza del objeto sobre el que recae el delito, las Convencio-

nes de Viena y Palermo se reeren por igual a bienes como “activos de cualquier tipo,

corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y documentos o ins-

trumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos” -artículo

1.q) de la Convención de Viena y artículo 2.d) de la Convención de Palermo-.

Se entiende que dentro del producto a lavar se incluye a los bienes que resultan di-

rectamente del delito o los bienes derivados, como lo señalan los artículos 1.p) y 2. e)

de estas convenciones, respectivamente. Debe tenerse en cuenta que las convenciones

requieren que estos bienes provengan, sean producto de actividades delictivas. Respec-

to a los bienes susceptibles de ser lavados, el estándar establece que es suciente que el

origen delictivo de los mismos esté probado, sin explicitar el nivel de prueba requerido,

excluyendo la exigencia de que exista una condena sobre el autor del delito previo.

5. Los delitos predicados7 para el lavado de activos deben extenderse a la conducta que

ocurrió en otro país, que constituye un delito en ese país y que hubiera constituido un delito

determinante de haber tenido lugar internamente. Los países pueden disponer que el único

prerrequisito sea que la conducta hubiera constituido un delito determinante, de haber

tenido lugar internamente.

A través de este elemento del estándar, el GAFI quiere asegurar la criminalización

del lavado de dinero cuando el delito que origina el dinero ilícito tiene lugar en otra ju-

risdicción. De este modo, se procura garantizar que la complejidad que se produce por

el carácter transnacional que está asociado a este tipo de acciones criminales no quede

abortada por la circunstancia de la extraterritorialidad de la acción previa.

Este estándar establece la garantía de la doble incriminación de los delitos prece-

dentes. Sin embargo, deja abierta la posibilidad de que los países puedan criminalizar

por lavado de dinero cuando el bien tiene su origen en una acción que no constituye

un delito en el extranjero, pero sí en el propio, constituyendo un delito precedente.

6. Los países pueden disponer que el delito de lavado de activos no se aplica a las personas

que cometieron el delito determinante, cuando así lo requieran los principios fundamentales

de sus leyes internas.

En este elemento del estándar se trata de aquello que la doctrina ha dado en llamar

el auto-lavado (selaundering), donde el itinerario criminal de un autor (itercriminis)

comienza con un delito que origina un bien susceptible de ser “lavado” y continua con

la propia tarea de “lavado” del bien así obtenido. Partiendo de la consideración de que

el delito de lavado de activos ha nacido “emparentado” con el de encubrimiento, el

7 Término equivalente al de delito determinante, precedente o subyacente.

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estándar considera las restricciones de la garantía del non bis in idem, que impiden la

doble incriminación de un autor por un mismo hecho.

En la redacción de este párrafo el elemento del estándar parece guardar más relación

con la garantía procesal antes señalada que con la incriminación del auto-lavado, pero

en la Nota Interpretativa queda claro que el mismo se orienta a fomentar esto último, a

menos que exista un impedimento legal de importancia en las legislaciones nacionales.

7. Los países deben asegurar que:

a.- La intención y el conocimiento requerido para probar el delito de lavado de activos

se puedan inferir a partir de circunstancias objetivas de hecho.

Este acápite de la Nota Interpretativa inevitablemente pasa por los principios de

libre apreciación de las pruebas y de sana crítica, pero se concreta en lo tocante al ele-

mento subjetivo del delito de lavado de activos, pues la Convención de Viena exige que

las acciones “se cometan intencionalmente” (artículo 3.1), demandando que el cono-

cimiento, la intención o la nalidad se ineran de las circunstancias objetivas del caso”

–artículos 3.3 de la propia Convención y, 5.2 y 6.2.f) de la Convención de Palermo-.

Esto signica que el lavado de activos es un delito doloso. Se ha discutido el conte-

nido de este elemento subjetivo, en el sentido de saber si el mismo exige dolo directo o

dolo eventual, toda vez que la expresión “a sabiendas”, presente en ambos instrumentos

jurídicos parece inclinar la balanza hacia el dolo directo; sin embargo, el conocimiento

y la voluntad que caracterizan al dolo, también se sintetizan en el dolo eventual.

b.- Debe aplicarse a las personas naturales condenadas por lavado de activos sanciones

penales ecaces, proporcionales y disuasivas.

c.- Debe aplicarse a las personas jurídicas responsabilidad penal y sanciones penales, y,

cuando ello no sea posible (debido a los principios fundamentales de derecho interno), debe

aplicarse la responsabilidad y sanciones civiles o administrativas. Estas medidas no deben ir

en perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales. Todas las sanciones deben

ser ecaces, proporcionales y disuasivas.

d.- Deben existir delitos auxiliares al delito de lavado de activos, incluyendo la partici-

pación en, asociación con o conspiración para cometer, intentar, ayudar y cooperar, facilitar

y asesorar la comisión del delito, a menos que esto no esté permitido por los principios fun-

damentales de derecho interno.

Esta práctica legislativa de incorporar al tipo aspectos relacionados con la participa-

ción del autor en el delito y el grado de consumación del mismo, generalmente no se

utiliza en los códigos que siguen la tradición legislativa de regular las instituciones del

Derecho Penal General en un libro aparte y primero del que se ocupa de los delitos en

especie,8 lo cual es más racional y responde a una práctica codicadora más depurada,

8 Este es el caso del Código Penal cubano (Ley No. 151 de de 15 de mayo de 2022) que resuelve estos

particulares vinculados a la adecuación de la responsabilidad penal en el Libro I “Parte General”. Por

ejemplo, en su artículo 20 sobre “Intervención en el delito”, el Código acoge un concepto extensivo de

autor y prevé además varias formas de complicidad, lo que es tradición en la legislalción penal cubana y,

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a tono con el principio de economía legislativa, pero los estándares han sido pensados

en idioma inglés y sus principales fuentes de Derecho están en el Derecho anglosajón9.

3. Evolución de la regulación del lavado de activos en la

legislación penal cubana

El delito de lavado de dinero fue adicionado al Código Penal cubano por el artículo

21 de la Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Ocial Extraor-

dinaria No. 1 de 15 de marzo del propio año.10

Como se aprecia, este delito ve la luz en la legislación penal cubana escasos meses

antes de que fuera adoptada la Convención de Palermo de 2000 que entró en vigor en

2003 y varios años antes de la Convención de Mérida de 2003, lo cual condicionó que

como referente en la ONU solo tuvo la Convención de Viena de 198811; no obstante,

como antes explicamos, existen una serie de elementos comunes entre dichas conven-

ciones que en este caso propiciaron que no hubiera un desfasaje en lo relativo a la iden-

ticación del alcance de las acciones típicas del lavado de activos, a la determinación

de la naturaleza del objeto a “lavar” y a la precisión del contenido del aspecto subjetivo

de la conducta típica.

en sus artículos del 13 al 15 sobre “Delito consumado, la Tentativa y los Actos preparatorios”, establece

lo fundamental respecto a la perfección del delito.

9 Como señalamos en la anterior nota al pié, el Código Penal cubano recoge estas variables en su artículo

20 “Intervención en el delito”.

10 “Artículo 346.1.- El que adquiera, convierta o transfiera recursos, bienes o derechos a ellos relativos,

o intente realizar estas operaciones, con conocimiento o debiendo conocer, o suponer racionalmente

por la ocasión o circunstancias de la operación, que proceden directa o indirectamente de actos rela-

cionados con el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, o de personas, o relacionados con el

crimen organizado, incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años.

2. En igual sanción incurre el que encubra o impida la determinación real de la naturaleza, el origen,

la ubicación, el destino, el movimiento o propiedad verdadera de recursos, bienes o derechos a ellos

relativos, a sabiendas, debiendo conocer o suponer racionalmente, por la ocasión o circunstancia de la

operación, que procedían de los delitos referidos en el apartado anterior.

3. Si los hechos referidos en los apartados que anteceden se cometen por ignorancia inexcusable, la

sanción será de dos a cinco años de privación de libertad.

4. Los delitos previstos en este artículo se sancionan con independencia de los cometidos en ocasión de

ellos.

5. A los declarados responsables de los delitos previstos en los apartados anteriores se les impone, ade-

más, la sanción accesoria de confiscación de bienes.”

11 Cuba es firmante de estas tres convenciones, el 7/4/1989 firmó la de Viena, el 13/12/2012 la de Paler-

mo y el 9/2/2005 la de Mérida e igualmente ratificó las tres, el 12/6/1996 la de Viena y el 9/2/2007 las

de Palermo y Mérida.

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3.1. Resultado y verbos rectores

Se congura como un delito de resultado y los verbos rectores: adquirir, convertir,

transferir, encubrir e impedir (éste último respecto a la determinación real de la natura-

leza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o propiedad verdadera de recursos,

bienes o derechos a ellos relativos) están a tono con los postulados de las mentadas con-

venciones.12

3.2. Sujeto activo y objeto del delito

El sujeto activo del delito de lavado de activos puede ser cualquier persona natural

o jurídica13. En cuanto a la determinación de la naturaleza del objeto a “lavar” (recursos,

bienes o derechos a ellos relativos o propiedad verdadera de estos), esta formulación cubría,

al menos esencialmente, con las exigencias de las Convenciones de Viena y Palermo14

respecto a que el objeto del delito recaiga sobre bienes como “activos de cualquier tipo,

corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y documentos o

instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos” y que

resulten directamente o derivados del delito.

3.3. Elemento subjetivo

Sobre el contenido del aspecto subjetivo de la conducta típica, en la gura básica

de los apartados 1 y 2 se requiere, sin dudas, el dolo típico, directo y eventual exigido

por dichas convenciones15 para que se integre este delito, al exigir la norma al sujeto

activo del crimen el conocimiento o deber de conocer, o suponer racionalmente por la

ocasión o circunstancias de la operación, la procedencia directa o indirecta (del objeto

del delito) de actos relacionados con los delitos determinantes. Respecto a la voluntad,

que es el otro elemento del dolo, está presente porque el que sabe o debe saber la pro-

cedencia ilícita de los bienes o derechos que adquiere, convierte, transere, etc, para

hacerlos pasar por lícitos16, quiere el resultado del delito o lo asume.

12 Artículos 3.1.b.i y ii) de la Convención de Viena; 6.1.a.i y ii y b.i) de la Convención de Palermo y

23.1.a.i y ii y b. i) de la Convención de Mérida.

13 La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introduce en la legislación penal cubana con la

promulgación del Decreto Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Ex-

traordinaria No. 6 de 26 de junio del propio año. Dicho Decreto Ley modificó, entre otros, los artícu-

los 16 y 28 del Código Penal, en los que se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas

y las sanciones principales y accesorias que les son aplicables.

14 Artículos 3.1.b. ii) de la Convención de Viena y 6.1.a. ii de la Convención de Palermo.

15 Artículos 3.1.b. ii y c. i) de la Convención de Viena; 6.1.a.i y ii) de la Convención de Palermo y

23.1.a.i) de la Convención de Mérida.

16 Obviamente este elemento (el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito del objeto del delito)

no forma parte del tipo objetivo del delito de lavado de dinero en su formulación original en el Código

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Sin embargo, con la gura atenuada del apartado 3, que se integra con la ignorancia

inexcusable, el legislador cubano fue más allá de los postulados de las Convenciones de

Viena, Palermo y Mérida, porque en nuestra opinión se trata una modalidad culposa

que se integra con la imprudencia consciente, toda vez que a título de ignorancia aun

siendo inexcusable, no se puede armar la conciencia y la voluntad para cometer el tipo

objetivo de este delito, elementos necesarios, ambos inclusive, para que se complete el

dolo. Tal incongruencia solo se explica por razones de política criminal.17

3.4. Adelantamiento en la consumación del tipo

Otro aspecto a resaltar en esta formulación del delito de lavado de dinero es el

adelantamiento de la gura consumada en el tipo, al describirse en la acción típica la

intención de realizar estas operaciones, lo cual está en sintonía con las demandas del

artículo 3.3 de la Convención de Viena.

3.5. Delitos determinantes

En lo tocante a la gama de delitos determinantes del lavado de dinero en esta for-

mulación original de la Ley No. 87, es trascendente el hecho ya mencionado de que

en el contexto en que se promulgó esta Ley, solo tuvo la Convención de Viena como

patrón en la ONU18, la que estableció un número cerrado de delitos determinantes,

por lo que solo contempló cuatro delitos o conductas precedentes del lavado de activos

(“…el tráco ilícito de drogas, el tráco ilícito de armas, o de personas, o relacionados con

el crimen organizado…”).

Esta circunstancia resultó ser la principal limitación de la formulación original del

lavado de dinero en el Código Penal cubano, aun cuando el legislador nacional ingenió

incluir el crimen organizado dentro de sus conductas precedentes sin que estuviera

tipicada como un delito, pero no fue suciente; al adoptarse las Convenciones de

Palermo y Mérida y actualizarse las Recomendaciones del GAFI, el estándar exigía

como mínimo 20 guras delictivas determinadas que debían estar contempladas como

precedentes del delito de lavado de activos.19

Penal; sin embargo, debe inferirse porque es la esencia misma de este ilícito penal y la que lo diferencia

de otros como el de receptación. Dicho particular fue resuelto con las modificaciones de este delito

introducidas por el Decreto Ley No. 316 de 7 de diciembre de 2013.

17 Esta formulación se mantiene en el Código Penal vigente de 2022.

18 Artículo 3.1.b.i de la Convención de Viena.

19 Posteriormente el GAFI agregó un delito más hasta un total de 21, el de evasión fiscal.

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3.6. Ecacia de la Ley penal en el espacio respecto a los delitos de-

terminantes del lavado de activos

Es preciso comentar una cuestión advertida en el delito de lavado de activos en

relación al criterio No. 5 antes comentado de la Nota Interpretativa de la Recomen-

dación No. 3 del GAFI, y es que no prevé especícamente el supuesto de que el delito

precedente se dé en el extranjero, pero ello encuentra solución en la Parte General del

Código Penal, concretamente en lo establecido en sus artículos 4 y 5, sobre la ecacia

de la Ley penal cubana en el espacio20, aun cuando en este delito en particular, por su

complejidad, pudiera llevarse al ámbito de la tipicidad.

3.7. Modicaciones introducidas al Código Penal por el Decreto Ley

No. 316 de 7 de diciembre de 2013, respecto al delito de lavado

de activos

A raíz del cumplimiento de un Plan de Acción comprometido por el Gobierno

de la República de Cuba con el GAFI21, se promulgó el Decreto Ley No. 316 de 7

de diciembre de 2013 “Modicativo del Código Penal y de la Ley Contra Actos de

Terrorismo”22, publicado en la Gaceta Ocial Extraordinaria No. 44 de 19 de diciem-

bre de 2013, el que cambió la denominación del delito de Lavado de Dinero por la de

Lavado de Activos.23

20 El artículo 5.3 del Código Penal acoge el principio de doble incriminación.

21 Este Plan de Acción comprendía medidas para resolver algunas deficiencias estratégicas; entre di-

chas medidas estaba también la incorporación de Cuba a un Grupo regional “tipo GAFI”, lo que

se materializó el 13 de diciembre de 2012, en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, con la entra-

da de Cuba a GAFISUD, hoy GAFILAT. Fuentes: http://www.granma.cu/cuba/2014-10-24/gafi-

demuestra-confianza-internacional-en-el-sistemafinanciero-cubano. http://www.gafilat.org/blog/

noticias/130614095654/Ingreso-de-Cuba-como-miembro-de-GAFISUD-y retirada-de-Cuba-del-

documento-p%C3%BAblico-del-GAFI.htm.

22 Ley No. 93 de 20 de diciembre de 2001.

23 “ARTÍCULO 3.- Del Código Penal, se modifica la denominación del Capítulo II “Lavado de Dinero”

del Título XIV “Delitos contra la Hacienda Pública”, por la de “Lavado de Activos”; se modifican los

apartados 1 y 2 del artículo 346; se le adiciona al propio artículo un apartado que sustituye al aparta-

do3; los apartados 3, 4 y 5 pasan a ser, con igual redacción, los números 4, 5 y 6, quedando redactados

de la forma siguiente:

‘Artículo 346.1.El que adquiera, convierta, transfiera, utilice o tenga en su poder recursos, fondos,

bienes, derechos, acciones u otras formas de participación a ellos relativos, o intente realizar estas

operaciones, con el propósito de ocultar o disimular su origen ilícito, o con conocimiento o debiendo

conocer, o suponer racionalmente por la ocasión o circunstancias de la operación, que proceden di-

recta o indirectamente de actos relacionados con el crimen organizado, la delincuencia trasnacional,

el tráfico de artículos robados, o con los delitos de tráfico ilícito de drogas, fabricación, tráfico ilícito

de armas, sus piezas o componentes, tráfico o trata de personas, venta y tráfico de menores, extorsión,

terrorismo, financiamiento al terrorismo, proxenetismo, corrupción de menores, cohecho, exacción

ilegal y negociaciones ilícitas, tráfico de influencias, estafa, falsificación de moneda, tráfico ilegal de

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Como se distingue, la primera modicación importante introducida por el Decreto

Ley No. 316 de 2013, consiste en el cambio de denominación del delito de “lavado de

dinero” por la de “lavado de activos”, lo cual no responde a una cuestión lingüística,

sino a que el término “activos” tiene una signicación conceptual más amplia y no solo

incluye al dinero, pues contempla además los bienes tangibles o intangibles que posee

una empresa o persona natural24. De este modo, en su propia denominación, este delito

no solo se integra cuando se “lava” dinero sino cuando se “lava” cualquier tipo de bien,

tangible o intangible.

El Decreto Ley No. 316, en lo relativo a los verbos rectores, añadió los siguientes:

utilizar y tener en el apartado 1, de conformidad con lo establecido en los artículos

3.1.c.i) de la Convención de Viena; 6.1.b.i) de la Convención de Palermo y 23.1.b.i)

de la Convención de Mérida y, ocultar en el apartado 2, según lo previsto en los ar-

tículos 3.1.b.ii) de la Convención de Viena; 6.1.a.ii) de la Convención de Palermo

y 23.1.a.i y ii) de la Convención de Mérida. Referente al objeto del delito25, agregó:

fondos y acciones u otras formas de participación a ellos relativos, con lo cual se enfatiza y

amplía el mismo.

En lo tocante al dolo, también es acentuado en la gura básica al exigir el propósito

de ocultar o disimular el origen ilícito del objeto del delito. Este elemento que no for-

maba parte del tipo objetivo en la formulación original del Código Penal era necesario,

pues constituye la esencia de este ilícito penal y la que lo diferencia de otros como el

de receptación.

monedas, divisas, metales piedras preciosas, contrabando, trasmisión, tenencia ilegal de bienes del

patrimonio cultural y falsificación de obras de arte, sacrificio ilegal de ganado mayor, falsificación de

documentos públicos, falsificación de documentos bancarios y de comercio, evasión fiscal, insolvencia

punible, enriquecimiento ilícito, malversación, apropiación indebida, actos en perjuicio de la actividad

económica o de la contratación, lesiones graves, homicidio, asesinato, privación ilegal de libertad, toma

de rehenes, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las personas y hurto,

incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años.

2. En igual sanción incurre el que encubra, oculte o impida la determinación real de la naturaleza, el

origen, la ubicación, el destino, el movimiento o propiedad verdadera de recursos, fondos, bienes o

derechos a ellos relativos, a sabiendas, o debiendo conocer o suponer racionalmente, por la ocasión o

circunstancia de la operación, que procedían de los actos referidos en el apartado anterior.

3. El que cometa los delitos previstos en los apartados anteriores, formando parte de un grupo or-

ganizado, o cuando estos constituyan actos asociados a la corrupción o que dañen la flora o la fauna

especialmente protegida, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años.

4. Si los hechos referidos en los apartados que anteceden se cometen por ignorancia inexcusable, la

sanción será de dos a cinco años de privación de libertad.

5. Los delitos previstos en este artículo se sancionan con independencia de los cometidos en ocasión de

ellos.

6. A los declarados responsables de los delitos previstos en los apartados anteriores se les impone, ade-

más, la sanción accesoria de confiscación de bienes.’”

24 Disponible en internet en el sitio: http://www.es.wikipedia.org/wiki/

25 Visto el objeto del delito como “persona o cosa sobre la que recae la ejecución del delito”. López Be-

tancourt, Eduardo. “Los objetos del delito”. Visible en el sitio: http://www.academia.edu/4895726/

DELITOS_EN_PARTICULAR

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Donde más impactó la modicación introducida por este Decreto Ley al delito de

lavado de activos, fue en lo concerniente a los delitos determinantes que era su princi-

pal limitación de cara a los estándares internacionales. En este sentido, se añadieron 32

guras delictivas y dos conductas no tipicadas como tal, todas como precedentes del

delito de lavado de activos.

3.8. Modicaciones introducidas al delito de lavado de activos por

el Decreto Ley No. 389 de 8 de octubre de 2019, “Modicativo

del Código Penal, de la Ley contra Actos de Terrorismo y de la

Ley de Procedimiento Penal”. Regulación en el Código Penal

vigente- Ley No. 151 de 15 de mayo de 2022-.

Lo más signicativo de esta modicación legislativa es que mediante este Decreto

Ley, el Código Penal cubano se acoge al enfoque de que todos los delios son determi-

nantes del lavado de activos.26

En cuanto a los demás elementos tipicadores de este delito, básicamente se man-

tienen como se establece en los estándares del GAFI y se había evolucionado con ante-

26 “Artículo 346.1. Incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años el que adquiera,

convierta, transfiera, utilice o tenga en su poder recursos, fondos, bienes, derechos, acciones u otras

formas de participación a ellos relativos, o intente realizar estas operaciones, con el propósito de ocultar

o disimular su origen ilícito, o con conocimiento, o debiendo conocer o suponer racionalmente, por la

ocasión o circunstancias de la operación, que proceden directa o indirectamente de actos relacionados

con el crimen organizado, la delincuencia transnacional, la piratería comercial, la piratería marítima y

aérea, el tráfico de artículos robados y contra el medio ambiente, o de cualquier delito.

2. En igual sanción incurre el que encubra, oculte, impida u obstaculice la investigación del origen,

localización, incautación, confiscación o constitución de garantías, o entorpezca la determinación real

de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el flujo, movimiento o propiedad auténtica sobre

tales recursos, fondos, bienes, derechos, acciones o cualquier otra forma de participación, o a sabien-

das, o debiendo conocer o suponer racionalmente, por la ocasión o circunstancia de la operación, que

procedían de los actos referidos en el apartado anterior.

3. El que cometa los hechos previstos en los apartados anteriores, formando parte de un grupo or-

ganizado, o cuando estos constituyan actos asociados a la corrupción o al crimen organizado, o a la

delincuencia transnacional, o que dañen la flora o la fauna especialmente protegida, incurre en sanción

de privación de libertad de siete a quince años.

4. Si los hechos referidos en los apartados que anteceden se cometen por ignorancia inexcusable, la

sanción será de dos a cinco años de privación de libertad.

5. Los hechos previstos en este artículo se sancionan con independencia del lugar de ejecución del

delito precedente y de que su responsable haya sido previamente juzgado y sancionado.

6. Los delitos previstos en este artículo se sancionan con independencia de los cometidos en ocasión de

ellos.

7. A los declarados responsables de este delito se les impone, además, la sanción accesoria de confisca-

ción de bienes”.

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rioridad en la legislación penal cubana.27 Con similar formulación se regula este delito

en la Ley No. 151 de 15 de mayo de 2022, Código Penal vigente que lo recoge en su

artículo 324.

Consideramos que esta formulación totalizadora, desde el punto de vista de la regu-

lación penal, permite al país dar la respuesta adecuada a los nuevos escenarios de ries-

gos, aunque para lograr su correcta interpretación, en gran medida inciden los dictados

de la política criminal y los criterios de racionalidad de los operadores jurídico-penales,

ya que más allá del análisis exegético, se requiere tener en cuenta la materialidad del

hecho para discriminar sucesos de poca monta que “técnicamente” podrían tipicar el

lavado de activos.

En este sentido, se debe tener en cuenta el bien jurídico que se protege con este deli-

to, aun cuando el Código Penal cubano lo ubica dentro de los que afectan la economía

nacional y, más especícamente, la hacienda pública, desvarío que se arrastra de los

códigos penales anteriores, pues estimamos que lo que realmente daña en particular es

la estabilidad nanciera que como bien jurídico especíco no encuentra denición en

el Código, aunque exista una protección de facto. Al respecto, cabe destacar que el daño

a la estabilidad nanciera, derivado de las distorsiones que provoca en la economía la

inserción de grandes sumas de dinero que no provienen de la economía real, fue lo que

determinó su autonomía delictiva y tipicación de esta conducta que otrora no se veía

como un delito independiente de los precedentes, sino como la simple acción de ocul-

tar o encubrir la procedencia ilícita de los activos derivados de otros delitos cometidos.

Ahora bien, tener en cuenta este importante elemento integrador del delito ayuda-

ría a los operadores a hacer disquisiciones acertadas que entren en consonancia con la

27 “Artículo 324.1. Incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años, quien adquiera,

convierta, transfiera, utilice o tenga en su poder recursos, fondos, bienes, derechos, acciones u otras

formas de participación a ellos relativos, o intente realizar estas operaciones, con el propósito de ocultar

o disimular su origen ilícito, o con conocimiento o debiendo conocer, o suponer racionalmente por la

ocasión o circunstancias de la operación, que proceden directa o indirectamente de cualquier delito.

2. En igual sanción incurre quien encubra, oculte o impida la determinación real de la naturaleza, el

origen, la ubicación, el destino, el movimiento o propiedad verdadera de recursos, fondos, bienes o

derechos a ellos relativos, a sabiendas, o debiendo conocer o suponer racionalmente, por la ocasión o

circunstancia de la operación, que procedían de los actos referidos en el apartado anterior.

3. Quien cometa los hechos previstos en los apartados anteriores, formando parte de un grupo orga-

nizado o estructurado, o cuando estos constituyan actos asociados a la corrupción o la delincuencia

organizada transnacional o que dañen la flora o la fauna especialmente protegida, incurre en sanción

de privación de libertad de siete a quince años.

4. Si los hechos referidos en los apartados que anteceden se cometen por ignorancia inexcusable, la

sanción es de dos cinco años de privación de libertad.

5. Los hechos previstos en este artículo se sancionan con independencia del lugar de ejecución del

delito precedente de que su responsable haya sido previamente juzgado y sancionado.

6. Los delitos previstos en este artículo se sancionan con independencia de los cometidos en ocasión de

ellos.

7. La sanción accesoria de confiscación de bienes puede imponerse a los declarados responsables de los

hechos delictivos previstos en este artículo.”

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materialidad, toda vez que respecto a quien roba un televisor, lo vende y deposita el

dinero mal habido en el banco, pudiera pensarse que cometió lavado de activos, dado

que formalmente se completa el delito en sus tres etapas (colocación, ocultación e in-

tegración), pero la estabilidad nanciera y la economía nacional no se ven seriamente

dañadas por ese hecho que no tiene entidad suciente para ello.

4. Recomendación 30 del GAFI (responsabilidades de las

autoridades de orden público e investigativas)

Reere que los países deben asegurar que las autoridades de orden público e investi-

gativas tengan responsabilidad para desarrollar investigaciones nancieras sobre lavado

de activos y nanciamiento al terrorismo de manera proactiva y en paralelo a la perse-

cución de los mentados delitos, dentro del marco de las políticas nacionales, al menos

en todos los casos relacionados a delitos que produzcan gran volumen de activos.

Ello debe incluir casos en los que el delito determinante asociado ocurre fuera de

sus jurisdicciones y asegurar la rápida identicación de redes criminales y escala de la

criminalidad, rastreo e inicio de acciones para congelar y embargar fondos, bienes u

otros activos que están, o puedan ser o estar sujetos a decomiso, o que se sospecha que

son producto del crimen.

Asimismo establece que los países deben asegurar que, cuando sea necesario, las au-

toridades de orden público lleven a cabo investigaciones nancieras paralelas con otras

agencias nacionales e incluso investigaciones cooperadas con las autoridades compe-

tentes de otros países y así desarrollar evidencias que puedan ser utilizadas en procesos

penales y que dichas autoridades deben contar con los recursos humanos, nancieros y

técnicos adecuados para cumplir sus misiones.

5. Recomendación 31 del GAFI (Facultades de las

autoridades de orden público e investigativas)

Por su parte, esta Recomendación prescribe que las autoridades de orden público

e investigativas deben ser capaces de obtener acceso a todos los documentos e infor-

mación necesaria para utilizarla en sus investigaciones, así como en procesos judiciales

y acciones relacionadas, lo que debe incluir la facultad para exigir la presentación de

los registros en poder de las instituciones nancieras y demás sujetos obligados para

la búsqueda de personas y lugares para la toma de declaraciones de testigos y para el

embargo y obtención de evidencia.

Igualmente señala que los países deben asegurar que las autoridades competentes

que realizan investigaciones sean capaces de utilizar una amplia gama de técnicas inves-

tigativas pertinentes para el lavado de activos y los delitos asociados.

CUBALEX • enero-diciembre • 2023 • pp. 68-92

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Estas técnicas, conocidas como técnicas especiales de investigación, incluyen ope-

raciones encubiertas, intercepción de comunicaciones, accesos a sistemas computariza-

dos y envíos controlados o entregas vigiladas.

Las técnicas especiales se incorporaron a la legislación cubana con el antes mentado

Decreto Ley No. 389 de 8 de octubre de 2019, “Modicativo del Código Penal, de la

Ley contra Actos de Terrorismo y de la Ley de Procedimiento Penal”, como parte del

cumplimiento de los compromisos del país con los organismos multilaterales a nivel

mundial que rigen la prevención y enfrentamiento a la corrupción, el terrorismo, el

lavado de activos y demás delitos vinculados. Con similar formulación se mantienen

en la Ley No. 143, “Ley del Proceso Penal”, de 28 de octubre de 2021, que entró en

vigor el 1º de enero de 2022.28

28 “Artículo 327. Se consideran técnicas especiales de investigación, a los efectos de esta Ley, los métodos

para la obtención de la información que utilizan recursos técnicos, tecnológicos, humanos o de otras

características, acorde a la actividad delictiva de que se trate, aplicados por los encargados de la investi-

gación y la instrucción penal.

Artículo 328.1. Son técnicas especiales de investigación la investigación encubierta, el colaborador

eficaz, el empleo de la vigilancia electrónica o de otro tipo y las entregas vigiladas.

2. Estas técnicas se aplican siempre que resulten idóneas o necesarias para la investigación de hechos

delictivos concretos que por su gravedad, connotación u organización lo requieran, incluyendo opera-

ciones cuyo origen o destino sea el exterior del país, conforme a lo dispuesto en el título de cooperación

penal internacional.

3. Las técnicas especiales se tramitan en pieza separada y secreta hasta que se incorporen al expediente.

Artículo 329.1. El instructor penal es el encargado de solicitar al fiscal la aprobación para el empleo

de dichas técnicas, mediante escrito en el que fundamente la necesidad y el alcance de su aplicación

a partir de las particularidades del hecho investigado, sus intervinientes y lesividad, y las razones que

justifican su utilización.

2. Corresponde al Fiscal General de la República autorizar la aplicación de dichas técnicas, cuando es el

fiscal quien realiza la investigación o la instrucción del expediente de fase preparatoria, cuando estas se

utilizan para investigar hechos cuyo destino sea el exterior o cuando se deriven de actos de cooperación

penal internacional.

Artículo 330. Excepcionalmente, cuando por las circunstancias del caso no resulte posible obtener

la autorización con anterioridad a la aplicación de estas técnicas, el instructor penal o el fiscal, según

corresponda, en el plazo de veinticuatro horas, contadas a partir del momento de su aplicación, solicita

autorización para continuar, mediante escrito en el que fundamenta la pertinencia, el alcance y las

razones que imposibilitaron su autorización previa.

Artículo 331. La aprobación a que se refieren los artículos anteriores puede tener una vigencia de hasta

sesenta días prorrogables por el tribunal según la necesidad y la complejidad de la investigación, pero

nunca superior al plazo d la fase investigativa del proceso penal en que se disponga.

Artículo 332. La solicitud de aplicación de las técnicas especiales y la aprobación del fiscal forman parte

del expediente investigativo, pero si se ha iniciado expediente de fase preparatoria, la autoridad actuan-

te las incorpora, de inmediato, cuando se obtengan los elementos probatorios acerca de la existencia

del hecho o de la intervención del o los investigados, de lo que informa al imputado o a su defensor, el

que puede alegar lo que a su derecho convenga y proponer prueba en contrario.

Artículo 333. Se entiende como investigación encubierta la realización de operaciones mediante el

empleo de agentes encubiertos, entrenados por los encargados de la investigación y la instrucción penal

para penetrar y mantener el control de las actividades delictivas de que se trate, con la utilización o no

de otros recursos técnicos.

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Esta Recomendación del GAFI establece además, que los países deben contar con

mecanismos ecaces establecidos para identicar, oportunamente, si las personas natu-

rales o jurídicas tienen o controlan cuentas bancarias.

Asimismo, las autoridades competentes deben poseer mecanismos para para identi-

car activos sin noticación previa al propietario y al realizar investigaciones de lavado

de activos y delitos relacionados, ser capaces de pedir toda la información relevante a la

unidad de inteligencia nanciera.

Artículo 334. Nadie puede ser obligado a actuar como agente encubierto y su negativa no implica la

exigencia de responsabilidad alguna.

Artículo 335. Los encargados de la investigación y la instrucción penal dirigen las acciones a ejecutar

y responden por las medidas de protección de los agentes encubiertos durante su empleo, y por la

preservación de su verdadera identidad y de la supuesta.

Artículo 336.1. El agente encubierto queda exento de responsabilidad penal, siempre que no instigue a

la comisión del delito ni en el curso de la investigación realice actos distintos a los específicamente en-

comendados o con desproporcionalidad, en relación con las necesidades o finalidades de la indagación.

2. El resultado del empleo de esta técnica ingresa al proceso penal por cualquiera de los medios de

prueba previstos en la presente Ley; excepcionalmente puede proponerse como testigo.

Artículo 337.1. Se considera colaborador eficaz al imputado que brinda información esencial para

evitar que continúe cometiéndose el delito o se perpetre otro, ayude a esclarecer el hecho investigado

u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados,

siempre que la sanción que corresponda al hecho punible que cometa sea menor que la de aquellos que

facilita su persecución o evita su continuidad.

2. En este caso el fiscal solicita la regla de atenuación extraordinaria prevista en el Código Penal, o

puede aplicar el criterio de oportunidad regulado en el Artículo 17 de esta Ley, con independencia del

marco sancionador del delito correspondiente.

Artículo 338. Se considera vigilancia electrónica o de otro tipo aquella en la que se utilizan medios

para la intercepción y el registro de escuchas y la grabación de voces, localización y el seguimiento de

personas, objetos o bienes, las fijaciones fotográficas y filmación de imágenes, la intervención de los

medios informáticos y sus soportes de información, programas y sistemas operativos o de aplicaciones

u otras tecnologías de la información y la comunicación, las telecomunicaciones y sus servicios, que

permitan conocer y demostrar el hecho delictivo.

Artículo 339.1. Las conversaciones entre el imputado y su defensor no pueden ser objeto de aplicación

de estas técnicas.

2. Las informaciones que se obtengan y no guarden relación con el delito investigado no pueden ser

divulgadas y son destruidas inmediatamente.

3. Los encargados de la investigación y la instrucción penal garantizan la confidencialidad de las infor-

maciones obtenidas mediante el empleo de estas técnicas.

4. Las imágenes captadas por cámaras públicas de video vigilancia no requieren para su empleo apro-

bación del fiscal, excepto cuando se dirijan al interior de inmuebles o afecten a terceras personas no

vinculadas con la investigación.

Artículo 340.1. Las entregas vigiladas consisten en permitir que mercancías, cargas, bultos postales u

otras remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren

en él con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes o con su intervención,

con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de estos.

2. Igualmente es aplicable el uso de esta técnica a operaciones ilegales realizadas dentro del territorio

nacional, sin involucrar a otros países.

3. Las remesas ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado podrán ser interceptadas y autorizadas

a proseguir intactas o sustituirse total o parcialmente, con el consentimiento de las autoridades que

intervienen.”

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6. Resultado inmediato. Acercamiento desde la legislación

cubana

Como complemento a las comentadas Recomendaciones 3, 30 y 31, el Resultado

Inmediato 7 se reere a la efectividad del sistema anti lavado de activos y contra el

nanciamiento al terrorismo, en tanto los hechos que puedan constituir estos agelos

se investiguen y sus responsables sean procesados y sancionados con penas ecaces,

proporcionales y disuasivas; obviamente, dentro de un “debido proceso penal” en el

que se respeten las garantías y derechos de los imputados,29 pues no se trata de “com-

batir” el crimen a como dé lugar, bajo la sombrilla de la doctrina del “derecho penal

del enemigo”30 u otras que no buscan el esclarecimiento de hechos que dañen bienes

jurídico-penalmente relevantes, sino sacar de circulación a determinados elementos

“sospechosos” de ello.

De este modo, la variable de que el procesamiento y juzgamiento discurran dentro

de un “debido proceso”, es imprescindible para evaluar la ecacia del sistema ALA/

CFT porque, esta manera de juzgar, no solo respeta derechos y libertades inalienables

de los seres humanos, lo cual es obligación de los Estados, sino que, además, permite

descubrir los verdaderos responsables de los delitos, con apoyo en las variadas técnicas

de investigación criminal y pericias policial y judicial, pues el rigor de una investiga-

ción, está también determinado por la obligación de probar los hechos imputables con

métodos legales, sin facilismos arbitrarios.

A los efectos del procesamiento y el juzgamiento adecuados, es intrascendente la

procedencia de la “notitia criminis”; sin embargo, para la evaluación de un sistema

ALA/CFT ecaz, es importante la integración de las autoridades penales y adminis-

trativas que participan mancomunadamente en la prevención y enfrentamiento a estos

delitos.

Para ello, es necesario contar con sistemas de retroalimentación y estadístico que

permitan esta interacción entre las diferentes autoridades, ya sean administrativas, po-

liciales o judiciales, lo cual les permite intercambiar información relevante de manera

más precisa, detectar fallas en el sistema y exigir el cumplimiento de las obligaciones

de cada órgano.

29 El debido proceso penal es el que resulta de un conjunto de formalidades esenciales que deben ob-

servarse en cualquier procedimiento legal para asegurar o defender los derechos y libertades de toda

persona acusada de cometer un delito. Ver artículos de la Constitución de la República de Cuba, 46,

51, 92, 94, 95 y 96.

30 De acuerdo con el “derecho penal del enemigo”, los extraños a la normatividad se ubican en el plano

de excepción de aquellos “sujetos que por su peligrosidad potencial para la sociedad” deben contar con

menos derechos procesales que los “ciudadanos normales”, ese es el caso de los miembros de la delin-

cuencia organizada y lamentablemente se utilizó en la lucha contra el terrorismo creando centros de

detención al margen de la legalidad, como el de la Base Naval norteamericana en el territorio usurpado

en Guantánamo.

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En este tenor, las unidades de inteligencia nanciera realizan investigaciones para-

lelas con las autoridades policiales, aportando información y evidencias que, cuando

procede, son utilizadas en los expedientes que se instruyen para el procesamiento de

estos delitos, lo cual también es un medidor de la efectividad del sistema ALA/CFT.

Debe destacarse que, dada la complejidad para la tipicación y probanza del delito

de lavado de activos, la efectividad también se mide a partir del juzgamiento y conde-

nas por otros delitos relacionados. En esto puede inuir que los delitos de lavado de

activos no se completen por detectarse con antelación, lo cual indica que el sistema es

robusto, pero también puede ser un indicador de insuciente capacidad del sistema

para llevar a vías de hecho el juzgamiento de estos complejos casos.

Respecto a la cualidad de las sanciones penales que deben imponerse a los culpables

de estos ilícitos, como ya se expresó, los estándares del GAFI exigen que sean “efecti-

vas”, “proporcionales” y “disuasivas”. En nuestra opinión, la efectividad se desprende

de las dos cualidades restantes.

La proporcionalidad de la pena, aun dentro del marco del combate a estos agelos

y, a contrariu sensu de lo que algunos creen, responde a la idea de evitar una utilización

arbitraria y desproporcional de las medidas que conllevan una limitación de derechos

fundamentales (Ejemplo: La privación de libertad). Este principio opera como límite a

esas restricciones de los derechos fundamentales en un Estado de Derecho.

El complemento del principio anterior es que las sanciones penales sean “disuasi-

vas” y, esta concepción tiene que ver con la prevención especial y general que es intrín-

seca a la naturaleza de la pena. Es decir, a su función inhibitoria en el sancionado y en

la sociedad en general para la comisión de delitos.

La doctrina sobre el n o fundamento de la pena se ha movido básicamente entre

dos tendencias que vienen del siglo XIX, la Escuela Clásica, con génesis en el pen-

samiento de la Ilustración, cuyos destacados exponentes fueron, Francisco Carrara,

Anselm von Feuerbach y otros, que propugnaban que la sanción penal es un mal que

no puede superar lo merecido por el delincuente, introduciendo el principio de cul-

pabilidad para imponer límites a la pena y, la Escuela Positiva, bastante orientada a la

biología por Cesare Lombroso y a la sociología por Raaele Garófalo, que establece

una especie de determinismo biológico, psicológico y social, concluyendo que la pena

se basa en la peligrosidad del autor y no en el daño concreto causado por este.

Este tema continúa siendo controvertido hasta nuestros días, pues ni siquiera es

materia exclusiva del Derecho y la Criminología, sino también de la Psicología, la

Sociología y la Filosofía, entre otras disciplinas cientícas y dada la complejidad de los

fenómenos sociales, ha sido difícil llegar a consenso en cuanto a los nes legítimos de la

sanción penal, por ejemplo, respecto al n de prevención general de la pena, el conoci-

do lósofo alemán Immanuel Kant, opinaba que dada la intangibilidad de la dignidad

humana no se debía sancionar a alguien para asustar a los demás.

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Sin embargo, las legislaciones modernas, incluida la cubana,31 han regulado el n

de la sanción penal con una suerte de simbiosis orientada a la prevención en sentido

amplio, incluyendo su función inhibitoria sobre la colectividad, o sea, de prevención

general y, a la vez, sobre el infractor, prevención especial, con vigencia del principio

de culpabilidad como límite punitivo, descartándose los criterios con base positivista

relacionados con la peligrosidad social, que informaron las legislaciones sustantivas pe-

nales cubanas que precedieron al Código Penal vigente (Ley No. 151 de 15 de mayo de

2022), que fueron el Código de Defensa Social de 1938, el Código Penal de 1979- Ley

No. 21- y el Código Penal de 1987- Ley No. 62-, los que, sobre este punto, contenían

una mezcla de principios de ambas escuelas del Derecho Penal.32 De esta manera, los

estándares del GAFI, muchas de las legislaciones nacionales y la cubana en particular,

asumen que el carácter disuasivo de la sanción penal, no solo va dirigido al delincuente

sancionado, sino también a la sociedad en general.

Las legislaciones nacionales y los estándares del GAFI también hacen referencia a

las sanciones accesorias y medidas cautelares patrimoniales, pues no solo se trata de

imponer penas aictivas a los autores y cómplices del delito, sino además de despojarlos

del patrimonio ilegítimamente obtenido y de recuperar los activos mal habidos para

darles un uso social. La delincuencia organizada suele ser efectiva en la acumulación

de riquezas, obteniendo poder económico e inuencias sobre el poder político, lo cual

propicia la comisión de delitos de “cuello blanco”, lavado de activos y corrupción, por

lo que la conscación de bienes suele ser una sanción efectiva.

El Código Penal vigente en Cuba prevé sanciones accesorias de este tipo, tales como

el comiso (artículo 52) para “desposeer al sancionado de los bienes u objetos que sirvie-

31 Véase el artículo 29 del Código Penal cubano vigente: “La sanción tiene por finalidad prevenir la co-

misión de nuevos delitos, reprimir por el delito cometido y reinsertar socialmente al sancionado sobre

la base de los principios de estricto cumplimiento de las leyes y de respeto a las normas de convivencia

social.” Por su parte, la Constitución de la República prescribe en su artículo 60 que: “El Estado favo-

rece en su política penitenciaria la reinserción social de las personas privadas de libertad, garantiza el

respeto de sus derechos y el cumplimiento de las normas establecidas para su tratamiento en los centros

penitenciarios. Asimismo, se ocupa de la atención y reinserción social de las personas que extinguen

sanciones penales no detentivas o cumplen otros tipos de medidas impuestas por los tribunales.”

32 Véase el artículo 71.1 del Código Penal cubano vigente: “El tribunal fija la medida de la sanción a

las personas naturales dentro de los límites establecidos por la ley, teniendo en cuenta los principios

establecidos en la Constitución y en este Código, en especial los referidos a la reinserción social de las

personas; atendiendo a: a) las formas, medios o instrumentos empleados en la ejecución del delito, las

consecuencias física so mentales que haya producido en la víctima y la magnitud del daño material,

moral, perjuicio económico ocasionado o el riesgo de causarlo; b) la concurrencia de circunstancias

atenuantes y agravantes, de reglas de adecuación generales y especificas; y c) los móviles de quien co-

mete el delito, así como sus antecedentes, características individuales, actitud para resarcir los daños o

perjuicios causados o disminuir los efectos del hecho delictivo, comportamiento con posterioridad a la

ejecución del delito y posibilidades de enmienda.”

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ron o estaban destinados para la perpetración del delito, los provenientes directa o in-

directamente del mismo, así como los de uso, tenencia o comercio ilícito que hubieran

sido ocupados”; la que alcanza a dichos bienes u objetos que se encuentren en posesión

o propiedad de terceros no responsables en determinadas circunstancias expresamente

previstas en dicha Ley.

El propio Código Penal prescribe la sanción de conscación de bienes (artículo 53)

para “desposeer al sancionado de sus bienes, total o parcialmente, transriéndolos a

favor del Estado.” Asimismo, la Ley del Proceso Penal en sus artículos 335.1.j), 372,

377 y 383, entre otros, prevé la anza, el embargo y el depósito preventivo de bienes

muebles e inmuebles del acusado o tercero civilmente responsable con el propósito de

garantizar el cumplimiento de las obligaciones de carácter civil provenientes del delito;

así como, el depósito preventivo, congelación de fondos y demás activos nancieros, o

de bienes o recursos económicos de los imputados o acusados, alhajas o piedras precio-

sas, con independencia de su grado de intervención en el hecho punible; de los de las

personas naturales o jurídicas y entidades que actúen en nombre de los imputados o

acusados y entidades bajo sus órdenes, incluyendo los fondos obtenidos o derivados de

los bienes de propiedad o bajo control, directo o indirecto, de estos y de las personas y

entidades asociadas con ellos.

7. Conclusiones

Como se aprecia, para la prevención y enfrentamiento al lavado de activos y demás

delitos relacionados, los estándares internacionales vinculan los aspectos de la norma-

tiva penal, tanto adjetiva como sustantiva, con la vericación de la efectividad de su

cumplimiento.

Para ello, el GAFI ha establecido una Metodología y se han creado organismos

regionales que lleven a cabo la evaluación sistemática de los países con mecanismos

coercitivos que incluyen sanciones nancieras.

La evaluación periódica de los riesgos nacionales y sectoriales de lavado de activos

y otros delitos y las medidas para su mitigación que van desde las legislativas, hasta las

relaciones entre autoridades nacionales y la cooperación internacional dada la trans-

nacionalidad de estos agelos, son piedra angular de los sistemas ALA/CFT y deben

contar con prioridad en las agendas de los gobiernos.

Cuba será el primer país latinoamericano en evaluarse por la Quinta Ronda de

Evaluaciones Mutuas del GAFI a partir de 2025, el nuevo escenario de los actores eco-

nómicos es un reto presente pues establece nuevos riesgos de lavado de activos, corrup-

ción y otros delitos. Siendo consecuentes con nuestros principios, no cabe retroceder

de una cultura de prevención y control a la de concomitar con esos agelos.

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Dr. C. Armando Torres Aguirre

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8. Bibliografía

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Otros documentos

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Legislación Nacional

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Código Penal cubano vigente- Ley No. 151 de 15 de mayo de 2022-.

Ley del Proceso Penal- Ley No. 143 de 28 de octubre de 2021-.

Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, modicativa del Código Penal.

Ley No. 93 de 20 de diciembre de 2001.

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Decreto Ley No. 389 de 8 de octubre de 2019, “Modicativo del Código Penal, de la

Ley contra Actos de Terrorismo y de la Ley de Procedimiento Penal”.

Instrucción No. 26 de 20 de mayo de 2013, del Superintendente del Banco Central

de Cuba.