Ubicuidad, irradiación y efecto en terceros de los derechos fundamentales en la teoría de Robert Alexy
| Author | Edgar ALán Arroyo Cisneros |
| Position | Profesor-Investigador y Secretario Académico de la División de Estudios de Posgrado e Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Juárez del estado de Durango, México |
| Pages | 140-161 |
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EL AUTOR EXTRANJERO
Ubicuidad, irradiación y efecto
en terceros de los derechos
fundamentales en la teoría
de Robert ALEXY
Recibido el 12 de agosto de 2015
Aprobado el 4 de febrero de 2016
Dr. Edgar Alán ARROYO CISNEROS
Profesor-Investigador y Secretario Académico de la División de Estudios de Posgrado
e Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Juárez del estado de Durango, México
Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Monterrey, México; Especialista en Derecho Constitucional y
Administrativo; Maestro en Derecho y Doctor en Derecho por la Universidad Juárez
del estado de Durango. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores
RESUMEN
Este trabajo pretende indagar sobre las nociones de
ubicuidad, irradiación y efecto en terceros en la teoría de los
derechos fundamentales por el jurista y filósofo alemán Robert
ALEXY, teniendo en cuenta que estos conceptos son vitales
para entender la eficacia horizontal de los derechos en el
marco del constitucionalismo contemporáneo y la Filosofía del
Derecho. Para ello, se pormenoriza en el modelo de tres
niveles cincelado por ALEXY, así como la propia tesis de la
irradiación, concluyendo que la ubicuidad de los derechos es
un concepto central de los sistemas jurídicos más avanzados
del orbe.
PALABRAS CLAVES
Ubicuidad, irradiación, derechos fundamentales, constitucionalismo,
Filosofía del Derecho.
UBICUIDAD, IRRADIACIÓN Y EFECTOS EN TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…
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ABSTRACT
This paper aims to investigate the notions of ubiquity,
irradiation and effect in thirds on theory of fundamental rights
by the German jurist and philosopher Robert Alexy,
considering that these concepts are vital to understading the
horizontal efficacy of rights under contemporary
constitutionalism and jurisprudence. To dos this, it itemizes the
three-level model chiseled by ALEXY and the irradiation thesis;
the work concludes that ubiquity of rights is a central concept
of the most advanced legal systems in the world.
KEY WORDS
Ubiquity, irradiation, human rights, constitutionalism, jurisprudence.
SUMARIO:
1. Planteamiento introductorio: ALEXY, la teoría jurídica
contemporánea, el constitucionalismo y la Filosofía del
Derecho. 2. Aproximación general a la teoría de los
derechos fundamentales de ALEXY. 3. El efecto en
terceros de los derechos fundamentales. 4. La tesis de la
irradiación. 5. La construcción del efecto en terceros.
6. La equivalencia de resultados de las construcciones.
7. El modelo de tres niveles del efecto en terceros de los
derechos fundamentales. 8. Para concluir: la ubicuidad de
los derechos fundamentales como elemento central del
Derecho actual.
1. Planteamiento introductorio: ALEXY, la teoría
jurídica contemporánea, el constitucionalismo
y la Filosofía del Derecho
Robert ALEXY es un jurista alemán imprescindible para
entender el Derecho hoy en día. Elaborador de una dogmática
más que notable en los propios territorios germanos, en
Europa y en el resto del mundo, su trabajo se ha centrado en
dos grandes vertientes: los derechos fundamentales y la
argumentación jurídica, siendo igual de sugerente en los dos
casos. Ambos tópicos resultan de una gran actualidad y de
hecho tienen una operatividad transversal en prácticamente
Dr. Edgar Alán ARROYO CISNEROS
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todas las disciplinas jurídicas, pero de modo particular, en la
Teoría del Derecho, la Filosofía del Derecho y el Derecho
Constitucional, sin dejar de mencionar desde luego que las
construcciones iusfundamentales de nuestro tiempo tienen en
ALEXY a uno de sus pioneros.
La distinción entre reglas y principios, que hace de estos
últimos un nuevo tipo de piezas, materiales o fragmentos
normativos, recurre a la obra de ALEXY para su debida
justificación, según se verá en el apartado siguiente. Si bien
es cierto que es a otro gran iusfilósofo contemporáneo
recientemente fallecido como Ronald DWORKIN a quien tendría
que atribuírsele en un comienzo tal diferenciación, ello no es
óbice para que las construcciones intelectuales de ALEXY se
dimensionen adecuadamente.
En el ámbito de la Teoría del Derecho y la Filosofía del
Derecho, así como de la dogmática general, es crucial la
arquitectura de ALEXY acerca de la argumentación jurídica.
ALEXY ha organizado una solvente y compleja teoría de la
argumentación jurídica a la que le ha dedicado uno de sus
libros más monumentales.1 Al mismo tiempo, nuestro autor se
ha destacado por ser uno de los defensores más consistentes
del principio de proporcionalidad o juicio de ponderación,
visualizado como una estrategia dotada de racionalidad al
momento de resolver los conflictos, choques o colisiones que
eventualmente se pueden llegar a presentar entre derechos
fundamentales o principios a través del balanceo.
La teoría de la argumentación de ALEXY parte de la teoría del
discurso de Jürgen HABERMAS quien a la sazón es
probablemente el filósofo general vivo más importante, por lo
que hace de la argumentación jurídica una manera de
discurso racional; lo que es lo mismo: contempla al discurso
jurídico como un caso especial del discurso práctico general,
1Nos referimos a la obra Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del
discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de
Manuel ATIENZA e Isabel ESPEJO, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid,1989.
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en donde los principios encuentran una forma característica
de aplicación en la ponderación.2
El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad son,
pues, la base argumentativa alexiana. Este último se compone,
siguiendo la exposición de CÁRDENAS GRACIA,3 por los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto; el subprincipio de idoneidad determina si la
intervención en los derechos es adecuada o no para obtener un
fin que sea constitucionalmente legítimo; el subprincipio de
necesidad funciona para ver si la medida de intervención en los
derechos es la más benigna con el derecho intervenido
tomando en cuenta todas las que revistan la misma idoneidad
para alcanzar al objetivo propuesto; el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación sostiene que
la intervención en el derecho debe justificarse por la
importancia del fin perseguido por la intervención legislativa y
su realización.
El principio de proporcionalidad y la ponderación son de
destacar por su compatibilidad con el pluralismo, la tolerancia,
la apertura y el expediente democrático que caracteriza a las
sociedades contemporáneas, admitiendo su carácter
conflictivo y heterogéneo, amén de que no jerarquiza
derechos absolutos a priori.4 Se aprecia, pues, su naturaleza
no solo argumentativa y estructural, sino su vinculación con el
componente social, lo cual es digno de encomio ante una
teoría jurídica que por siglos ha estado desprovista de una
unión per se con el entorno que le rodea.
Por lo que hace al constitucionalismo, ALEXY ha sentado las
bases de los sistemas jurídicos concebidos a partir de los
2Al respecto, acúdase a ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías
de la argumentación jurídica, 2da reimp., UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2005, pp. 149 y ss.
3Cfr. CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como Derecho,
2da reimp., UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2007,
pp. 142-154.
4Cfr. ibidem, p. 154.
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procesos de constitucionalización, principalmente a partir de la
segunda posguerra. Al lado de Gustavo ZAGREBELSKY, es
quien mejor ha explicado las pautas de distinción entre el
(neo)constitucionalismo, propio de la modernidad jurídico-
política y del paradigma del Estado constitucional, y el
legalismo, inherente al Estado decimonónico o tradicionalista,
caracterizado por una visión eminentemente positivista del
ordenamiento.
Con lo dicho, no hay que pasar desapercibida la advertencia
inicial: la obra de ALEXY resulta tan trascendente que impacta
al Derecho en su generalidad, teniendo en cuenta que este se
entiende a partir del influjo constitucional y argumentativo que
se irradia en la textura de las normas jurídicas. Si el
neoconstitucionalismo –en la versión principialista del profesor
de la Universidad de Kiel– explica al Derecho como una
conexión más o menos marcada y más o menos débil entre lo
jurídico y lo moral, como un conjunto de prácticas
argumentativas y como un entrecruzamiento de reglas,
principios y directrices o normas programáticas,
definitivamente sin ALEXY son inexplicables los sistemas
jurídicos que reúnan estos elementos.
La producción científica de este insigne intelectual europeo
ofrece, por igual, un campo de conexión entre la Teoría y
Filosofía del Derecho y el Derecho Constitucional, lo cual
desde luego no es poco decir, mostrando y demostrando que
los constitucionalistas requieren alimentarse del mayor bagaje
filosófico posible, así como el hecho de que, a la inversa, los
iusfilósofos pueden encontrar en el Derecho Constitucional un
suministro poderoso para encauzar las reflexiones acerca de
los paradigmas jurídicos.
2. Aproximación general a la teoría de los derechos
fundamentales de ALEXY
Como se decía en el apartado anterior, una de las
aportaciones más significativas de ALEXY a la moderna ciencia
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jurídica es su teoría de los derechos fundamentales,5 cuyas
dimensiones han influido insoslayablemente los desarrollos
recientes tanto del constitucionalismo como de la Teoría y la
Filosofía del Derecho. Estamos hablando de un aparato
conceptual rico en contenidos, solvente en su estructura
analítica y magnífico en la ideología que de él se desprende.
La cuestión que mayormente nos interesa rescatar de la teoría
de los derechos fundamentales de ALEXY es la manera en que
distingue las reglas de los principios. Por principio de cuentas,
debe ponerse sobre la mesa de reflexión la idea de las
normas iusfundamentales, también llamadas normas de
derecho fundamental, pues en estas para ALEXY se presenta
una importante distinción teórico-estructural que es
precisamente la de regla/principio.6 En sus propias palabras:
Ella constituye la base de la fundamentación
iusfundamental y es una clave para la solución de
problemas centrales de la dogmática de los derechos
fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría
adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la
colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel
que juegan los derechos fundamentales en el sistema
jurídico. Es un elemento básico no sólo de la dogmática de
los derechos de libertad e igualdad, sino también de los
derechos a protección, organización y procedimiento y a
prestaciones en sentido estricto.7
De lo anterior es dable inferir que del tratamiento diferenciado
de las reglas y los principios depende el poder construir una
5La magna exposición de ALEXY se encuentra plasmada en su ya clásica
obra Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana de Ernesto
GARZÓN VALDÉS y revisión de Ruth ZIMMERLING, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993. El corolario de este libro es el Epílogo a la
teoría de los derechos fundamentales, trad. de Carlos BERNAL PULIDO,
Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, Madrid, 2004.
6Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota
anterior, p. 81.
7Idem.
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teoría iusfundamental acorde con el paradigma del Estado
constitucional, tomando en cuenta que ambos fragmentos
normativos poseen una estructura desigual; lo anterior es así
porque las normas que recogen derechos fundamentales no
pueden ser catalogadas como cualquier clase de normas, sino
como normas iusfundamentales a manera de principios. Por
mencionar solo un ejemplo, una regla del tipo “Si el sujeto X
comete el acto antijurídico A, entonces deberá ser
sancionado” no puede ser identificada ni abordada del mismo
modo que un planteamiento del tipo “Toda persona tiene
determinado derecho fundamental”.
Desde un punto de vista institucional, la distinción entre reglas
y principios fomenta la clarificación de conflictos
competenciales entre los tribunales constitucionales y los
parlamentos; supone asimismo una potencial respuesta a la
pregunta sobre la posibilidad y los límites de la racionalidad
cuando de derechos fundamentales se trata.8 Si embonamos
lo anterior con la decisión judicial en sede constitucional,
queda claro que el juez debe allegarse de todas aquellas
herramientas que le permitan dilucidar los problemas
precisamente constitucionales que se sometan a su
consideración. La interpretación y la argumentación en
materia constitucional, pues, echan mano de esta precisión
conceptual y de fondo sobre la naturaleza de las normas
iusfundamentales; ALEXY lo dice con estas palabras: “la
distinción entre reglas y principios es uno de los pilares
fundamentales del edificio de la teoría de los derechos
fundamentales”.9
Hay que puntualizar que las reglas y los principios son normas
que dicen lo que debe ser, los cuales pueden ser formulados
con la coadyuvancia de tres expresiones deónticas básicas:
mandato, permisión y prohibición.10 Convendría adicionar que
las reglas pueden presentarse bajo la forma de enunciados
8Cfr. ALEXY, R., op. cit., pp. 81 y 82.
9Ibidem, p. 82.
10Cfr. ibidem, p. 83.
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aseverativos, performativos o expresivos, lo cual difícilmente
sucedería con un principio.
Las reglas y los principios coinciden también al presentarse
como razones para juicios concretos de deber ser, no
obstante que tales razones sean de una especie sumamente
diferente.11 No es lo mismo, pues, una regla penal, civil,
administrativa, laboral o de otro tipo, que una norma que
recoja un derecho fundamental, por motivos de índole
sustancial y de jerarquización.
Para ALEXY, los criterios diferenciadores que hay
tradicionalmente entre reglas y principios no son suficientes
para dar cuenta de la configuración de estos últimos; dichos
criterios serían el criterio de la generalidad –por virtud del cual
los principios son normas de un grado de generalidad
relativamente alto y las reglas son normas con un nivel
relativamente bajo de generalidad–, el criterio de la
determinabilidad de los casos de aplicación, la forma de su
génesis, el carácter explícito del contenido valorativo, la
referencia a la idea del Derecho o a una ley jurídica suprema y
la importancia para el ordenamiento jurídico.12
En esta óptica, la única manera plausible de distinguir entre
reglas y principios es visualizar a estos como mandatos de
optimización, i. e.(id est, esto es), como “normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas y reales existentes”.13 Los principios
como esta clase de normas se caracterizan por el hecho de
que “pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades reales sino también de las jurídicas”;14 en cambio,
las reglas se presentan como normas que solo pueden ser
cumplidas o no y que contienen determinaciones posibles desde lo
11Cfr. idem.
12Cfr. ibidem, pp. 82-84.
13Ibidem, p. 86.
14Idem.
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fáctico y desde lo jurídico.15 Los principios son argumentos
normativos que exigen ciertos resultados de ponderación, al
tiempo que se encargan de mostrar la estructura de mandatos
reiterativos de validez.16
La diferencia que nos ocupa es cualitativa y no de grado,
poniéndose de manifiesto de una forma meridianamente clara
cuando se dan colisiones de principios por un lado, y conflictos
de reglas por el otro. Los conflictos entre estas últimas pueden
ser solucionados acudiendo a diferentes medios de
procesamiento de antinomias, como serían por ejemplo los
siguientes:17 el criterio cronológico lex posterior derogat priori,
i. e., la ley posterior deroga a la anterior, el criterio jerárquico
–lex superior derogat inferiori, i. e., frente a dos normas
incompatibles prevalece la norma jerárquicamente superior, el
criterio de especialidad lex specialis derogat generali, i. e., la
ley especial deroga a la general, el criterio de aplicación de la
norma más favorable por virtud del cual debe atenderse a la
norma que concede una libertad y no aquella que impone una
obligación, tratándose de aquellos casos en los cuales ambas
normas son contemporáneas, están en el mismo nivel y son las
dos generales, el criterio de competencia que implica
resolver la antinomia atendiendo al análisis sobre el órgano que
emita la norma o el acto, el criterio de prevalencia el cual
existe para resolver antinomias entre distintos ámbitos de
competencia, entre otros.
15Cfr. ALEXY, R., op cit., p. 87.
16Cfr. SIECKMANN, Jan-R., “Los derechos fundamentales como principios”,
trad. de A. Daniel OLIVER-LALANA, en id. (ed.), La teoría principialista de los
derechos fundam entales. Estudios sobre la teoría de los derechos
fundamentales de Robert ALEXY, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 49.
17Cfr. CÁRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., nota 3, pp. 127 y ss.; vid. BOBBIO,
Norberto, Teoría General del Derecho, trad. de Eduardo ROZO ACUÑA,
Debate, Madrid, 1991, pp. 189-219; en este material, BOBBIO teoriza
acerca de las antinomias como colisiones entre normas cuando estas se
relacionan bajo el siguiente esquema: 1) Norma obligatoria vs. norma
prohibitiva, 2) Norma obligatoria vs. permiso negativo, 3) Norma
prohibitiva vs. permiso positivo, 4) Norma obligatoria vs. permiso positivo,
5) Norma prohibitiva vs. permiso negativo y 6) Norma que establece un
permiso positivo vs. norma que establece un permiso negativo.
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Sin embargo, la resolución de conflictos entre principios no
puede darse por conducto de alguno de estos mecanismos;
únicamente el juicio de ponderación y el principio de
proporcionalidad insuflan la racionalidad que se requiere
cuando entran en disputa principios iusfundamentales.18 El
balanceo de los derechos fundamentales es, entonces, una
operación jurídica e intelectual relevante para alcanzar la
objetividad y la coherencia del ordenamiento en su conjunto.
Y es que la introducción de los principios en un ordenamiento
jurídico determinado implica tareas de optimización, pues no
se trata de normas vagas.19 Si bien es cierto que suscita
problemas de objetividad al interior del sistema,20 la teoría
principialista alexiana sigue poseyendo un amplio marco de
validez que se ha reflejado en el quehacer de los tribunales
constitucionales.
3. El efecto en terceros de los derechos
fundamentales
Uno de los puntos más novedosos que plantea la teoría de
ALEXY desde hace varios lustros tiene que ver con el llamado
efecto en terceros de los derechos fundamentales, i. e., el
efecto horizontal de los mismos. Este es un problema que es
posible transparentar, en cierta medida, acudiendo a la
18No hay que dejar de mencionar que existen teorías materiales de los
derechos fundamentales y teorías estructurales de la vinculación del
legislador a los derechos fundamentales que intentan prevalecer como
criterio para la solución de antinomias entre principios jurídicos, así como
teorías materiales de los derechos fundamentales que se ofrecen como un
marco adecuado para la interpretación de los propios derechos, tales
como la liberal, la democrática y la del Estado social. Sin embargo, el
método de solución de antinomias entre principios jurídicos más solvente
es precisamente la ponderación. Véase CÁRDENAS GRACIA, op. cit., nota 3,
pp. 132 y ss.
19Cfr. ALEXY, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”,
trad. de Manuel ATIENZA, en id., Derecho y razón práctica, 4ta reimp.,
Fontamara, México, 2010, p. 14.
20Al respecto, vid. SIECKMANN, Jan-R. (ed.), La teoría principialista de los
derechos fundamentales…, cit.
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distinción entre reglas y principios avizorada en el anterior
punto de la investigación.
Ahora bien, el mencionado efecto horizontal o efecto en
terceros de los derechos fundamentales entraña pensar y
actuar de manera diferente las relaciones entre Estado y
ciudadanos, pues la influencia de las normas
iusfundamentales trasciende de este vínculo primario. En
efecto, los derechos subjetivos que se establecen frente a las
ramas tradicionales en que se divide el poder público, i. e.,
Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, a lo cual
se debe añadir a los órganos constitucionales autónomos que
no forman parte de esta división tripartita, son establecidos
por las propias normas iusfundamentales pero pensando más
allá de esa relación entre el Estado y los ciudadanos.
Sobresale la idea de integración de los efectos de los
derechos fundamentales y de extensión de los mismos a las
diferentes esferas del ordenamiento jurídico, teniendo en
cuenta que la idea tradicional que siempre imperó fue la de la
eficacia vertical, en donde en una relación de supra a
subordinación el Estado se colocaba en una posición de
superioridad con respecto a los ciudadanos.
Las razones de este tradicionalismo normativo fueron también
de índole sociológica, pues el positivismo jurídico como tal
que abraza la idea de la verticalidad no es sino un
desprendimiento del positivismo en general como doctrina de
la Filosofía pero, ante todo, de la Sociología. Solo el
agotamiento del paradigma positivista ha hecho posible esta
nueva forma de percibir y aplicar los preceptos bajo una
perspectiva alejada del formalismo clásico y decimonónico del
Estado legalista.
Así, pues, la eficacia de los derechos fundamentales en
general solo puede ser explicada partiendo de la idea general
de salvaguarda ampliada de los mismos: si hay sujetos
sustraídos de la esfera protectora de los derechos, luego
entonces, por virtud de un simple nexo de causa y efecto, no
puede haber una plena vigencia de las normas
iusfundamentales, máxime si se tiene presente la
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universalidad, la interdependencia y la interrelación que entre
ellos debe presentarse.
Volviendo al punto concreto del efecto horizontal de los
derechos, obtenemos luz a partir de la siguiente explicación
de ALEXY en cuanto a la expansión de las relaciones jurídicas,
por virtud de la cual se vislumbra el impacto de las normas
iusfundamentales no solo en el nexo Estado/ciudadano, sino
también en el de ciudadano/ciudadano:
A los derechos del individuo frente al legislador pertenecen,
entre otros, derechos de protección frente a los
conciudadanos y a determinados contenidos del orden
jurídico civil. Esto muestra que las normas
iusfundamentales tienen también influencia en la relación
ciudadano/ciudadano. Esta influencia es especialmente
clara en el caso de los derechos frente a la justicia civil.
Entre los derechos frente a la justicia civil se encuentran
derechos a que sus fallos no lesionen con su contenido
derechos fundamentales. Esto implica un efecto, cualquiera
que sea su construcción, de las normas iusfundamentales
en las normas del Derecho Civil y, con ello, en la relación
ciudadano/ciudadano.21
Este efecto en terceros que se refleja sobre el ámbito del
Derecho Civil es, simultáneamente, una proyección de la
irradiación de los derechos fundamentales y de las normas
iusfundamentales en el sistema jurídico, tema del siguiente
apartado. Por ello, se aprecia cómo están vinculados
profundamente los conceptos de efecto en terceros e
irradiación.
4. La tesis de la irradiación
La irradiación de los derechos fundamentales se percibe como
la representación de un orden objetivo de valores como parte
de la estructura de las normas iusfundamentales, de tal
manera que en su contenido es factible ubicar no solo
21ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 5, p. 507.
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derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado,
pues estos valen para todos los ámbitos del Derecho,
proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la
administración y la justicia.
La idea de orden objetivo de valores implica, per se, rebasar
las concepciones positivistas aludidas con anterioridad, por
virtud de las cuales el Derecho debía entenderse bajo un
modelo “puro”, el cual no admitía conexiones de ningún tipo
con elementos provenientes del mundo del “ser”, como los
sociológicos, o del “deber ser”, como la moral; el Derecho se
reducía a la ley, sin importar si esta fuera justa o injusta, por lo
cual lo que había que tener presente era su validez, i. e., su
creación de conformidad con los procedimientos establecidos
por la legislación respectiva. En mayor o menor medida,
hablar de orden objetivo de valores y de irradiación trae
consigo la necesidad de reflexionar acerca de parámetros
morales en el modelo del Derecho actual.
El constructo de la irradiación se desprende de las
construcciones jurisprudenciales del Tribunal Constitucional
Federal de Alemania, en donde sobresale el concepto de valor y
el concepto de lo objetivo, tal y como apunta ALEXY.22 En este
sentido, si la axiología de dicho órgano jurisdiccional es
reformulada por nuestro autor en términos de una teoría de
principios que no se expone a las objeciones hechas valer en
contra de la teoría de los valores, luego entonces dicho
concepto de valor puede ser reemplazado por el de principio.23
En la misma línea de análisis, cabe decir que el carácter
objetivo de los principios no puede consistir en que los
principios iusfundamentales como principios supremos del
sistema jurídico, no tienen nada que ver con posiciones
individuales; a contrario sensu, lo objetivo es lo que queda
cuando se prescinde o se abstrae del costado subjetivo de los
principios iusfundamentales, aunque ello no sea totalmente
satisfactorio.24 El principio tiene la capacidad de influir amplia-
22Cfr. ALEXY, R., op. cit., nota 21, pp. 507 y 508.
23Cfr. ibidem, p. 508.
24Cfr. idem.
UBICUIDAD, IRRADIACIÓN Y EFECTOS EN TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…
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y materialmente en todas las posiciones del sistema jurídico,
lo cual lleva a hablar también de su ubicuidad y su
omnipresencia. A mayor abundamiento:
La aceptación de principios objetivos de un nivel supremo
de abstracción tiene ventajas e inconvenientes. Las
ventajas residen en su flexibilidad. En tanto puntos de
partida de fundamentaciones dogmáticas de exigencias
iusfundamentales estructural- y materialmente muy
diferentes, son utilizables en todos los ámbitos del sistema
jurídico. El inconveniente reside en su imprecisión. Invitan a
una de las formas más oscuras de la fundamentación
jurídica, a la “deducción” o “derivación” de un contenido
concreto a partir de principios abstractos.
No pasa desapercibido que es tarea del intérprete que la
opacidad de los principios adquiera luminosidad tomando
como punto de partida la argumentación jurídica. Argumentar
y operar con principios demanda un entrenamiento racional y
moral convincente. Si a final de cuentas, por irradiar
entendemos la proyección de los derechos por el resto del
ordenamiento, su difusión, transmisión e influjo en los
diferentes saberes jurídicos, solo con razones coherentes en
la praxis se podrá llegar a un destino que sea funcional y
operativo.
5. La construcción del efecto en terceros
A partir de lo referenciado con anterioridad, las normas
iusfundamentales influyen decisivamente en la relación
ciudadano/ciudadano, lo cual configura y constituye un efecto
en terceros o efecto horizontal, i. e., diametralmente opuesto
al efecto vertical y directo que sea en el nexo
Estado/ciudadano donde el primero aparece antes y por
encima del segundo. Cómo se da esa influencia y en qué
medida se ejerce, conlleva a problemas de construcción en el
primer caso y de colisión en el segundo.25
25Cfr. ibidem, p. 511.
Dr. Edgar Alán ARROYO CISNEROS
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Al respecto, es importante tener en cuenta que, mientras que
la relación Estado/ciudadano, además de vertical, se presenta
entre un titular de derecho fundamental y un no titular de
derecho fundamental, al tiempo que la relación
ciudadano/ciudadano es horizontal y se genera entre titulares
de derechos fundamentales.26 Ello resulta relevante para el
despliegue del efecto en terceros y sus particularidades
propias. Conviene remarcar, por lo demás, que cuando se
asevera que el Estado es un no titular de derechos
fundamentales, se alude a la entidad estatal en abstracto, no
a sus depositarios individualmente considerados.
¿Pudiera decirse que la relación Estado/ciudadano, de tipo
vertical, es propia del Estado legalista decimonónico, mientras
que la relación ciudadano/ciudadano, de tipo horizontal, es
propia del Estado constitucional contemporáneo? Habría que
matizar una eventual respuesta a la interrogante, pero al
menos en lo general es menester decir que sí, en el sentido
de que las edificaciones verticales de los vínculos jurídicos se
apegan más al tradicionalismo, mientras que el efecto
horizontal se plantea como una institución que apenas surge a
finales de la primera mitad del siglo pasado.
Sin embargo, igualmente hay que decir que la verticalidad se
sigue poniendo de manifiesto en la actualidad en múltiples
especies de relaciones, lo cual no lleva a pensar en que sean
gratuitas; antes bien, en buena cantidad de normas jurídicas
la relación solo puede darse de esta forma, por lo que no está
condenada a desaparecer. El Estado, en algunas cuestiones,
sigue manteniendo una facultad de imperio que no es posible
soslayar. Por otro lado, la asociación de la irradiación, de la
ubicuidad y de la omnipresencia de los derechos
fundamentales sí se actualizan en conjunto como figuras de
un constitucionalismo vanguardista, las cuales surgen a partir
de esta construcción del efecto en terceros.
26Idem, op. cit., nota 21, p. 511.
UBICUIDAD, IRRADIACIÓN Y EFECTOS EN TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…
155
6. La equivalencia de resultados de las construcciones
La teoría de ALEXY distingue entre tres subteorías de la
construcción: la del efecto mediato en terceros, la del efecto
inmediato y la del efecto producido a través de derechos
frente al Estado. Es menester tener una noticia, así sea muy
breve, de cada una de ellas, pues de su desenvolvimiento
depende el grado de satisfacción de la irradiación en todo el
sistema.
La construcción del efecto mediato en terceros habla acerca
de los derechos fundamentales como decisiones valorativas,
normas objetivas o valores iusfundamentales, i. e., dándoles
una posición como principios objetivos que influyen en la
interpretación del Derecho Privado. En otras palabras, “para la
posición del juez, el efecto de irradiación debería fundamentar
el deber de tener en cuenta en su interpretación la influencia
iusfundamental en las normas de Derecho Privado”.27
En cuanto a la construcción del efecto inmediato en terceros,
esta sostiene que los derechos fundamentales en el sentido
clásico o estricto son derechos subjetivos públicos dirigidos
solo contra el Estado; la influencia de las normas de derecho
fundamental en el Derecho Privado resulta de su propiedad
como derecho objetivo y vinculante, con la diferencia de que los
principios objetivos no afectan la relación ciudadano/ciudadano
influyendo en la interpretación de las normas de Derecho
Privado, sino en el sentido de que fluyen directamente como
derechos privados subjetivos del individuo.28 El efecto jurídico
es, entonces, un efecto directamente normativo, absoluto, que
tienen los derechos fundamentales como tales.
Por lo que hace a la construcción del efecto producido a
través de derechos frente al Estado, “los efectos en la relación
ciudadano/ciudadano son consecuencias de la sujeción del
Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos
27 Ibidem, p. 512.
28 Cfr. idem.
Dr. Edgar Alán ARROYO CISNEROS
156
subjetivos públicos”.29 El Estado se supedita a los derechos
como categorías jurídicas pertenecientes a los sujetos en
particular.
El alcance de las tres construcciones, analiza ALEXY,30 es
diferente, pues la primera apunta al juez y la tercera abarca
tanto al legislador como al juez, mientras que la segunda vale
primordialmente para la actividad judicial; en dicha actividad,
las tres son equivalentes en sus resultados, lo cual es la tesis
principal del profesor de Kiel en este punto en concreto.
Efectivamente, las tres construcciones, en tanto referidas a la
actividad judicial, son equivalentes en sus resultados. ALEXY
ahonda sobre el tema así:
Dos construcciones jurídicas son equivalentes en sus
resultados cuando todo resultado que puede ser alcanzado
dentro del marco de la una puede ser también alcanzado
dentro del marco de la otra. El hecho de que el inventor de
una construcción la haya creado para obtener otros
resultados a los alcanzados con las construcciones ya
existentes, el hecho de que los representantes de una
construcción tiendan a otros resultados que los de otras
construcciones o el hecho de que una construcción sugiera
más unos resultados que otros, no afecta la equivalencia
de resultados. Lo que importa es que en todos los casos se
puede alcanzar el mismo resultado.31
Las tres construcciones tienen la particularidad de tomar en
cuenta que en la relación entre ciudadanos las dos partes son
titulares de derechos fundamentales, amén de admitir
gradaciones en su eficacia; la medida del efecto
iusfundamental está dada por una cuestión de ponderación.32
Se trata de que la ponderación conduzca a reglas
relativamente generales por medio de las cuales, si se
29Ibidem, p. 513.
30Cfr. ibidem, pp. 513 y 514.
31Ibidem, p. 514.
32Cfr. idem.
UBICUIDAD, IRRADIACIÓN Y EFECTOS EN TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…
157
considera el asunto desde la perspectiva del resultado, lo
decisivo no es la construcción, sino la valoración con la que se
le da contenido en concreto.33
7. El modelo de tres niveles del efecto en terceros
de los derechos fundamentales
El pionero del constitucionalismo principialista continúa
afirmando que ninguna de las tres construcciones tiene que
ser la correcta, pues cada una en lo individual subraya ciertos
aspectos que caracterizan los casos de efectos en terceros;
de ahí la necesidad de armar un modelo que abarque todos
los aspectos para ofrecer una solución completa y
adecuada.34
El modelo de ALEXY está dividido en tres niveles: a) el de los
deberes del Estado, b) el de los derechos frente al Estado y
c) el de las relaciones jurídicas entre sujetos del Derecho
Privado. De acuerdo con nuestro autor, “entre estos tres
niveles no existe una relación de grados, sino una relación de
implicación recíproca”.35 Lo que quiere decir con ello es que
los rangos de su modelo no están jerarquizados, pues se
imbrican entre sí en aras de la integridad y de la
interdependencia recíproca. Veremos enseguida las
peculiaridades de cada uno de estos niveles.
El nivel a), concerniente a los deberes del Estado,
corresponde a la teoría del efecto mediato en terceros.36 Se
recuerda aquí que las normas iusfundamentales son principios
objetivos, i. e., parte de un orden objetivo de valores, y como
tales, tienen validez en los diferentes ámbitos del Derecho,
por lo cual hay una obligación para el Estado de tenerlas en
cuenta en la legislación y en la jurisprudencia civil.
33Cfr. ibidem, p. 515.
34Cfr. ibidem, pp. 515 y 516.
35Ibidem, p. 516.
36Idem.
Dr. Edgar Alán ARROYO CISNEROS
158
El nivel b), relativo a los derechos frente al Estado relevantes
para su influencia en terceros, es el estadio intermedio del
modelo.37 Partiría de la premisa de que un lesionado puede
ser conculcado o lesionado únicamente por aquel frente a
quien existe, de tal forma que si los órganos jurisdiccionales
atentan con sus fallos en contra de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, luego entonces tales
derechos deben ser derechos frente al Estado. En otras
palabras, estamos aquí en presencia de la asunción judicial
de la eficacia iusfundamental, en la cual tienen una relevancia
indiscutible los jueces sobre todo los que cuentan con
competencias constitucionales pero extendidos igualmente a
otras materias.
Finalmente, el nivel c), que versa sobre los efectos
iusfundamentales de las relaciones jurídicas entre los sujetos
privados, plantearía el problema de un efecto inmediato en
terceros.38 Este nivel del modelo entraña que, por razones
iusfundamentales, en la relación entre ciudadanos hay
determinados derechos, pero también no-derechos, así como
libertades y no-libertades, y competencias y no-competencias.
Apunta, desde luego, a la noción de eficacia horizontal de los
derechos fundamentales como constructo surgido en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán.
El modelo de tres niveles del efecto en terceros de los
derechos fundamentales permite observar bajo un mismo
prisma las obligaciones estatales, los derechos que es
dable oponer frente al aparato estatal y la horizontalidad de
las relaciones jurídicas entre sujetos que se ubican en
idéntico plano.
Es necesario destacar que los tres niveles no se superponen,
sino que se complementan y, reforzando una cuestión que ya
se había comentado en algún punto de la investigación, no
hacen de este modelo tripartita uno que desaparezca la idea
37Cfr. ibidem, pp. 516 y 517.
38Cfr. ibidem, pp. 520 y ss.
UBICUIDAD, IRRADIACIÓN Y EFECTOS EN TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…
159
de verticalidad; antes bien, la relativizan, la revitalizan al
inyectarle, incluso, la legitimidad que por mucho tiempo se
asomaba solo en la superficie y la dotan del imperioso
corolario de la horizontalidad.
Entonces, y a partir de lo anteriormente dicho, se puede
apreciar el tránsito de un edificio tendencialmente autoritario a
uno que incentiva la pluralidad, propia de la protección más
amplia que requieren los derechos fundamentales en la
posmodernidad. El modelo de tres niveles del efecto en
terceros en los derechos ofrece, pues, estas bondades
argumentativas.
8. Para concluir: la ubicuidad de los derechos
fundamentales como elemento central
del Derecho actual
Retomando un poco lo que se había advertido en el punto
inicial del presente trabajo, sin Robert ALEXY no se
dimensionan las características del Derecho contemporáneo.
Sus teorías de los derechos fundamentales y de la
argumentación se han convertido en un potente insumo para
un nuevo modelo de sistema jurídico entendido como un
conjunto de prácticas argumentativas, procedimentales,
estructurales, contextuales y morales aunque sea en un
sentido débil, si es que así se quiere donde, además de las
reglas, se tiene otro tipo de piezas composicionales, tales
como los principios y las directrices normas programáticas.
Su teoría de la irradiación de los derechos fundamentales, si
bien desarrollada en el marco de un análisis complejo, amplio
y ambicioso de la jurisprudencia constitucional alemana, es
una manera de entender la posición central de los propios
derechos en los ordenamientos jurídicos de nuestros días, a
manera de un haz de posiciones iusfundamentales y de
mandatos de optimización, como el propio ALEXY define a los
principios.
Irradiación y ubicuidad son un par de conceptos que van de la
mano en las ideas alexianas de proyección de los derechos.
Mientras que la irradiación implica que los derechos
Dr. Edgar Alán ARROYO CISNEROS
160
fundamentales tocan la superficie total del ordenamiento
jurídico, yendo desde la Constitución hacia la periferia, la
ubicuidad se presenta a manera de omnipresencia: las
normas iusfundamentales están en todas partes, haciendo su
aparición a manera de normas de derecho fundamental, en
cuya vigorización tendrían que participar diferentes actores y
factores sociales, sobre todo el juez y el legislador, pero
también el hacedor de políticas públicas, el funcionario de la
Administración Pública y, por supuesto, el ciudadano.
La noción de ubicuidad se ha fortalecido y reforzado a partir de
cuestiones relevantes que han hecho su entrada en la escena
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del
Derecho Constitucional de los Estados nacionales si es que la
categoría del Estado nacional sigue subsistiendo en el marco de
la globalización, como sería, por ejemplo, el control de la
convencionalidad, la existencia de bloques de constitucionalidad,
principios hermenéuticos iusfundamentales como el pro personae
o el de interpretación conforme, entre otros.
El hecho de que haya, desde hace décadas, tratados
internacionales en materia de derechos humanos con
carácter vinculante para los Estados signatarios que han
ratificado los instrumentos propiamente dichos, representa
una reivindicación de la presencia de los propios derechos
en la vida pública. La ubicuidad no podría tener otra
aspiración más elevada.
La relación del ciudadano y el Estado en el marco de los
derechos fundamentales va mucho más allá en el
constitucionalismo contemporáneo, pues el efecto de
irradiación que estos han adquirido sobre el sistema jurídico
por entero ha llevado a su ubicuidad.39
39Cfr. ALEXY, Robert, “Sobre los derechos constitucionales a protección”,
trad. de Rebecca JOWERS, en ALEXY, Robert et al., Derechos sociales y
ponderación, 2da edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Fontamara, Madrid-México, 2013, p. 46.
UBICUIDAD, IRRADIACIÓN Y EFECTOS EN TERCEROS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…
161
Los derechos fundamentales han dejado de ser vistos como
un patrimonio de unos cuantos privilegiados que podían
reclamar violaciones a los mismos, siempre y cuando tales
violaciones hayan sido perpetradas por el Estado. Los
horizontes actuales de los derechos se han expandido gracias
a las aportaciones de ALEXY sobre la ubicuidad y la
omnipresencia de los derechos.
