La violencia e inseguridad ciudadanas. Una justificación para el populismo punitivo?
| Author | Dra. Mayda Goite Pierre/Dr. Arnel Medina Cuenca |
| Pages | 88-135 |
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La violencia e inseguridad ciudadanas.
Una justificación para el populismo punitivo?
DMGP
DAMC
Cuantasmásrestriccionesexistanymásarticialessean
los tabúes que haya en el mundo, más se empobrecerá
la gente... Cuanta más prominencia se dé a las leyes
y regulaciones, más ladrones y bandidos habrá.
Lao Tsé1
Sumario
1. Introducción
2. La seguridad ciudadana. Valoración de su incidencia en
América Latina y enfoque criminológico
2.1. Las tasas de homicidios por cada 100.000 habitantes
3. El populismo punitivo y los excesos en la utilización del
Derecho penal
LainuenciadelDerechopenaldelenemigoylosexcesos
en la utilización del poder punitivo
5. A modo de conclusiones
ProfesoraTitulardeDerechoPenalyVicerrectoradelaUniversidaddeLa
Habana. Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales.
mayda@lex.uh.cu
ProfesorTitulardeDerechoPenalyVicedecanodelaFacultaddeDerecho
de la Universidad de La Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de
Ciencias Penales. arnel@lex.uh.cu
1 TSÉ, Lao, mundifrases.com, publicada el 12/06/2015, a las 00:54. Disponible
en: hpwwwmundifrasescomfraselaotsecuantasmasrestricciones
existan-y-mas-ar/, consultada el 20/6/2017, a las 17.44. Lao-Tse, también
llamado Lao Tzu, Lao Zi, Laozi o Laocio (chinosimplicado y tradicio-
nal), es una personalidad china cuya existencia histórica se debate. Se le
considera uno de los lósofos más relevantes de la civilización china. La
tradición china establece que vivió en el siglo VI a. C., pero muchos erudi-
tos modernos argumentan que puede haber vivido aproximadamente en
el siglo IV a. C., durante el período de las Cien escuelas del pensamiento y
de los Reinos Combatientes.
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1. Introducción
Los avances de la globalización, la denominada mundialización
delaeconomíalosconictosarmadosendeterminadasregionesel
desarrollo de las comunicaciones, el transporte y otros avances tecno-
lógicos, caracterizan a la sociedad del siglo XXI, que se desarrolla en
un ambiente de inseguridad, de violencia y el surgimiento de nuevos
riesgos, lo que trae consigo nuevos valores y bienes jurídicos no tra-
dicionales, que requieren de protección y de la presencia del poder
punitivo del Estado.
Frente a los nuevos riesgos y la sensación de inseguridad que ge-
neran, desde la política, la sociedad civil y sobre todo desde los me-
dios de comunicación, como representantes de la empresa privada,
se trata de proyectar un Derecho penal expansionista, en el que las
consignas preferidas son las de mano dura y tolerancia cero2 y lo que
Zaaronihallamadoconrazónlaculturadelajaula3.
2 Vid, DAS NEVES, Mario, “La inseguridad y la teoría de las ventanas ro-
tas”, La Nación, 29 de septiembre de 2009, p.1. Disponible en: hpwww
lanacion.com.ar/1180015-la-inseguridad-y-la-teoria-de-las-ventanas-ro-
tas, consultado el 16/5/2017, a las 16.42.
3 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Deslegitima-
ción y Dogmática Jurídico-penal, Ediar, Buenos Aires, 1998, p.140. Dispo-
nible en: hpwwwpensamientopenalcomarsystemlesdoc-
trina31832.pdfconsultado el alas Zaaroni analizaque
la cárcel es verdaderamente una máquina deteriorante que genera en el
privadodelibertad unapatologíaespecíca deregresiónproductode las
condiciones antinaturales a que es sometido el adulto recluido, privado de
todas la libertadas y capacidades que como tal tiene. Se determina en estos
sujetos un síndrome de prisonización o “cultura de la jaula”, en la que la
propuesta de resocialización es irrealizable, y por el contrario se revela,
junto con la ideología del tratamiento, como un discurso encubridor del ver-
dadero papel que juegan dentro de un sistema penal irracional e ilegítimo.
El efecto de la prisión, al que se denomina prisonización, sin duda que es
deteriorante y sumerge a la persona en una “cultura de jaula”, que nada
tiene que ver con la de la vida del adulto en libertad.
Esta “inmersión cultural” no puede interpretarse como una tentativa de
reeducación ni nada que se le parezca o se aproxime a lo que postula la
llamada “ideología del tratamiento”, sus formas de realización son tan
opuestas a este discurso, que el menos advertido se percata inmediata-
mente del carácter encubridor del mismo. La mera circunstancia de que
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Se intenta marchar hacia una sociedad soñada por los ideólogos
del fundamentalismo de mercado en que como predice Zaaroni
habrá un 30% de incluidos y un 70% de excluidos. Por supuesto que
este modelo de sociedad requiere un control social fortísimo para
contener a los excluidos y a los disidentes. Nada se entiende si se
piensa que el poder punitivo de los modelos de estado adecuados
a esas sociedades es el que se ejerce sobre los prisionizados y cri-
minales, ignorando que el poder controlador punitivo políticamente
importante es el que se ejerce en forma de vigilancia sobre todos los
que estamos sueltos4.
En 1994, Rudolph Giuliani, alcalde neoyorquino, basándose en
la denominada “teoría de las ventanas rotas”, y en experiencia un
grupo de medidas tomadas en los subterráneos de Nueva York en la
década de los ochenta del pasado siglo, impulsó una política de tole-
rancia cero, que bajó drásticamente todos los índices de criminalidad
y que no tuvo las connotaciones autoritarias ni represivas que se le
auguraban. El concepto principal era el de la prevención y promo-
ción de condiciones sociales de seguridad. La estrategia consistía en
crear comunidades limpias y ordenadas, que no permitieran trans-
gresiones a la ley y a las normas de convivencia urbana5. La idea fun-
damental era que el problema no era la pobreza, sino los fenómenos
el 70% de los presos de la región no estén condenados está señalando la
palmaria confesión de la falsedad del discurso resocializador.
4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Prólogo”, en Inseguridades. Medios de comu-
nicación, Derechos Humanos, Estado, Vulnerabilidades e imaginarios sociales,
Compilador: Roberto Samar, Educo, Neuquén, 2015, p. 8.
5 DAS NEVES, Mario, op. cit; p. 1. Para Giuliani no se trataba de linchar al
delincuente ni de la “mano dura” indiscriminada e irracional, sino de una
políticaclara yrmedel Estadoenfavor delasalud socialTampocose
trata de hacer la vista gorda ante el abuso y la prepotencia policial, para
los que cabe el máximo rigor de la ley. La “tolerancia cero” no es frente a
la persona que comete el delito, sino frente al delito mismo. Para comenzar
a crear en las grandes ciudades lo que persiste en las más pequeñas: comu-
nidades limpias, ordenadas, respetuosas de la ley y de los códigos básicos
de la convivencia social humana. Giuliani logró reducir la tasa global de
delincuencia en 56%. Los asesinatos, en particular, bajaron 66%; las viola-
ciones, 40%; los asaltos, 72%, y los delitos contra la propiedad, 73%. Tras
estola OcinaFederalde InvestigacionesFBIpor sussiglaseninglés
nombró a Nueva York como la ciudad más segura de Estados Unidos.
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psicológicos y sociológicos que sustentan las relaciones sociales, olvi-
dándose de que los factores ligados a las políticas de exclusión social
de los excluidos de siempre, han tenido, tienen y tendrán en el futuro
una gran incidencia en el incremento del delito6.
Al respecto coincidimos con el profesor Zaaroni en que no
es la simple pobreza la que se traduce automáticamente en la vio-
lencia letal, sino “la falta de proyecto, es decir, la frustración exis-
tencial que provoca la sociedad excluyente”7. La pobreza cau-
sa tantos delitos como la riqueza, es cierto que hay delitos de
ricos y delitos de pobres, pero el problema es brindar proyectos.
De acuerdo a su mirada “el mundo que dejamos está muy compli-
cado, está demasiado partido, dividido entre 2.800 millones de per-
sonas bajo la línea de pobreza, 1.200 millones en pobreza y eso trae
todo un planteo internacional del Derecho que nos lleva a preguntar
¿hasta qué punto se realiza lo que nosotros ponemos como deber ser
en las leyes ?”8.
En 2003, el propio Giuliani fue contratado, por el Gobierno de la Ciu-
dad de México –cuando Andrés Manuel López Obrador era el titular del
Ejecutivo-, para realizar un estudio de la delincuencia en dicha ciudad,
sin que los resultados fueran los mismos, pues las condiciones sociales
y sobre todo económicas, eran bien diferentes y esos son elementos que
hay que tener muy en cuenta, cuando se trate de investigarlos problemas
relacionados con el delito y su tratamiento.
6 Per omnia, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “El derecho latinoamericano en
la fase superior del colonialismo”, Passagens, Revista Internacional de
História Política e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro: vol. 7, no.2, mayo
– agosto, 2015, p. 182-243. Disponible en: hppersounifrchderecho-
penalassetslesarticulosapdf, consultada el 12/6/2017, a
las 14.44.
7 ÍdempZaaroniconcluyeesteinteresanteartículoexpresandoque
el colonialismo se esfuerza por impedir -y a lo que más teme- es al apro-
vechamiento de la globalización para que se entiendan mejor entre los
pobres del mundo y puedan reclamar un orden mundial más justo por el
camino de la coexistencia, es decir, del derecho. Allí es donde llevaría la
de perder. Ese es nuestro camino.
8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “La pobreza causa tantos delitos como la
riqueza” Télam, 11 de octubre de 2014, p.1. Disponible en: hpwww
telam.com.ar/notas/201410/81335-la-pobreza-causa-tantos-delitos-como-
lariquezaopinozaaronihtml, consultado el 24/6/2017, a las 22.05.
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Las desigualdades sociales, que tanta incidencia tienen en el au-
mento de la criminalidad, la violencia y la inseguridad ciudadana,
tampocohansidoresueltasporlaglobalizaciónEltrácodedrogas
eltrácoylatratadepersonasyotrosmalesquevandelamanode
ladelincuenciaorganizadaseveninuenciadosporlaconcentración
del capital en determinadas áreas que, al propio tiempo, contribuye
al mantenimiento del subdesarrollo en otras menos favorecidas9.
Al aumentar la brecha entre ricos y pobres se incrementa la con-
ictividadsocial disminuyenlas posibilidadesde empleoy enge-
neral de la satisfacción de las necesidades en los habitantes de los
territorios menos favorecidos por el desarrollo económico; por lo que
pretender excluir la pobreza de las causas generadoras del delito es
tan grave e irracional como culparla de todos los males sociales, por-
que es precisamente la desigual distribución de la riqueza y la falta
de oportunidades de los menos favorecidos lo que los conduce por el
camino del delito10.
El fracaso del neoliberalismo, que cobro fuerza en los años no-
venta del pasado siglo, en articular políticas que lograran superar la
enorme inequidad existente, la noción de comunidad fue opacada
por la existencia de la aldea global de la cual, en teoría, participá-
bamos todos; la libertad fue pregonada básicamente para denunciar
los atropellos y abusos del Estado en materia de control y regulación
social; y la igualdad por último, fue limitada a condición jurídica de
9 GOITE PIERRE, Mayda y Arnel, MEDINA CUENCA, “Migraciones,
globalizacióny trácoytrata desereshumanos analizadosdesdeuna
perspectiva cubana”, Revista Mundi Migratorios, Vol. II, No. 2, 2014, p.
66. Disponible en: hpwwwanuariocemiuhcuindexphpACarticle
view/37, consultado el 24/6/2017, a las 22.40.
10 SobreestetemaZaaronihaprecisadoqueElprimerderechohumano
que se encuentra violentado en Latinoamérica, es el derecho al desarro-
llo. Los medios de comunicación hegemónicos también son un eslabón
deese sistemananciero concentradosetrata demedios queno sólo
ocultan información, sino que también la inventan”, Vid; ZAFFARONI,
Eugenio Raúl, “Derechos Humanos y colonialismo avanzado”, Confe-
rencia magistral pronunciada en la Universidad Nacional de General
Sarmiento (UNGS), Buenos Aires, 25 de agosto de 2015. Disponible en:
hpswwwyoutubecomwatchvJeJyfbo y también en: hp
eldiariodemalvinas.blogspot.com/2015/08/ungs-inicio-un-nuevo-ciclo-
lectivo.html, consultado el 26/6/2017, a las 11.56.
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todos los individuos, ante la ley. La furia anti-estatal de la mayoría
de los programas de ajuste económico que se instalaron en la última
década del siglo XX, contribuyó a generar un Estado anémico en tér-
minossocialesperofuertebajolalógicapunitivadondelaintensi-
cacióndelcastigosepresentócomoúnicasolucióndelosconictos11.
Laglobalización queenunmomentodeterminadoanales del
siglo XX, se fue presentada con bombo y platillo, como la solución
de todos los males de la humanidad, no ha resuelto los problemas de
las desigualdades sociales que tanta incidencia tienen en el aumento
delacriminalidadlaviolenciaylainseguridadciudadanaEltráco
dedrogaseltrácoy latratadepersonasyotrosmalesquevande
lamano dela delincuenciaorganizada seveninuenciados porla
concentración del capital en determinadas áreas, que al propio tiem-
po, contribuye al mantenimiento del subdesarrollo en otras menos
favorecidas12.
En la era de la globalización y la sociedad de riesgo13, se ha gene-
ralizado a nivel mundial, y también en Latinoamérica, una tendencia
a un expansionismo acelerado del poder punitivo del Estado, como
consecuencia de la aplicación de políticas de excesiva represión de la
actividad delictiva que no distinguen entre los crímenes verdadera-
mente violentos e intolerables para la sociedad y aquellos, que por
sus características y las causas que los generan, podrían tener un tra-
tamiento menos represivo.
11 GENTILE, M. Beatriz y Marcelo G., MEDRANO, “Seguridad y Derechos
humanos: ¿Protección para los débiles?”, en Inseguridades. Medios de co-
municación, Derechos Humanos, Estado, Vulnerabilidades e imaginarios socia-
les, Compilador: Roberto Samar, Educo, Neuquén, 2015, pp. 115 – 115.
12 Vid, GOITE PIERRE, Mayda y Arnel, MEDINA CUENCA, “Migraciones,
globalizacióny trácoytrata desereshumanos analizadosdesdeuna
perspectiva cubana”, Revista Mundi Migratorios, Vol. II, No. 2, 2014, p.
66. Disponible en: hpwwwanuariocemiuhcuindexphpACarticle
view/37, consultado el 14/6/2017, a las 11.43.
13 Vid, ULTRICH, Beck, La sociedad de riesgo global. traducción de Jesús
Albores Rey, Madrid, Editorial Siglo XXI de España, edición de 2002.
Editores S.A. p. 34. Disponible en: hpwwwumesticLIBROS
FCI-II/Beck%20Ulrich%20-%20La%20Sociedad%20Del%20Riesgo%20
Global.pdf, consultado el 14/6/2017, a las 08.55.
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EnlasúltimasdécadasarmaJavierLlobet14, el populismo puni-
tivo ha tenido un gran auge en los Estados Unidos de América du-
rante las últimas décadas, reclamando la necesidad de un endureci-
miento del sistema penal, al que le atribuye la culpa del incremento
de la criminalidad, por la lenidad del mismo y la preocupación en
los derechos de los victimarios y no de los derechos de las víctimas.
Este movimiento se ha extendido también a países europeos, pero ha
tenido menos repercusiones que en los Estados Unidos de América,
aunque ha llevado en Europa a un aumento de la cantidad de priva-
dos de libertad, ello ha sido en mucho menor medida que en los Esta-
dosUnidosdeAmérica Igualmentehaejercidounagraninuencia
enLatinoaméricajusticandoelaumentovertiginosodelacantidad
de privados de libertad que se ha dado en dicha región, ello ante los
problemas de delincuencia violenta existentes.
El populismo punitivo apela al sentido común, teniendo su dis-
curso una gran simpleza, lo que facilita una gran aceptación de la
comunidad. Se parte que el individuo promedio sabe que la causa de
la criminalidad es la lenidad del sistema penal. Se utilizan una serie
de eslóganes de carácter pegajoso, a partir de “frases breves y llama-
tivas”, de carácter intuitivo, de modo que sean aceptadas sin mayor
análisis, explotándose los prejuicios sociales. Así se dice que el “sis-
tema penal garantiza los derechos de los delincuentes, pero no los de
las víctimas”, que “debe aplicarse mano dura contra la delincuencia”,
que “debe existir una política de tolerancia cero con la criminalidad”,
queel sistemapenalesunaalcahuetería quelosquedeenden
las garantías están a favor de los delincuentes y en contra de las víc-
timas”, que “hay un derecho a tener armas para defenderse de los
criminales”, que “los delincuentes entran por una puerta en la cárcel
y salen por otra”, que “las víctimas se encuentran bajo rejas, mientras
que los delincuentes andan libres”, que “la prisión solo funciona para
engordar a los presos y darles unas vacaciones pagadas”; “que las pe-
nasdeprisiónnosecumplendebidoalosbeneciospenitenciarios
14 LLOBET RODRÍGUEZ,Javier, “El “éxito” del populismo punitivo en Cos-
ta Rica y sus consecuencias”, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Pena-
les, Número 8. Año 8. 2016, Universidad de Costa Rica, San José de Costa
Rica, pp.3-4.. Disponible en: hprevistasucraccrindexphpRDMCP
article/download/25288/25552, consultada el 28/6/2017, a las 21.32.
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que “cometer un delito es un vacilón”, que “el sistema penal garanti-
za la impunidad”15.
Elproblemacientíco denuestra investigaciónestá relacionado
con la imposibilidad de solucionar el fenómeno de la violencia y la
inseguridad ciudadana en Latinoamérica, aplicando una política de
excesiva utilización del poder punitivo del estado, que vulnera los
principios de intervención mínima, proporcionalidad y resocializa-
ción, entre otros y provoca, entre otros males, el hacinamiento car-
celario y otras violaciones de los derechos humanos de las personas
que son privadas de su libertad.
Para algunos esta realidad puede ser descrita como una “vida en
riesgo” donde ha colapsado la noción de certidumbre y con ello la
percepción de la seguridad. Esto no solo ha afectado a quienes lo-
graron superar exitosamente el embate del neoliberalismo, y se ven
ahora posiblemente asediados por quienes quedaron fuera, sino que
también afecta a esas mayorías excluidas donde la perdida de la
fuentelaboraldelaviviendadeseguridadsocialhaalteradodeni-
tivamente las condiciones de producción y reproducción de una vida
digna. Mientras en el primer caso, la elusión de esa incertidumbre/
seguridad se objetiva fundamentalmente en la lucha contra el delito
y la criminalidad; en el segundo la demanda se centra en la protec-
ción frente a la violencia estatal y la defensa de los derechos sociales
y económicos16.
Siendo así, con base en estas anotaciones previas, nos hemos tra-
zado el objetivo valorar las diferentes posiciones que ha asumido la
doctrina a favor y en contra del uso excesivo del poder punitivo y
plantear algunas estrategias de resistencia por parte de los propios
actores sociales, a las políticas de excesiva severidad en el enfrenta-
miento a la violencia y al delito en general, que como ha quedado
demostrado, en lugar de resolver el problema lo que hace es generar
más violencia, aunque desde la política, la empresa privada, la socie-
dad civil y también desde la Comunidad internacional, en los últimos
años, se continúe insistiendo en lo contrario.
Como herramientas metodológicas para el desarrollo de la inves-
tigación, se han utilizado, de manera general, entre otros, el método
15 Ídem, pp. 4-5.
16 ULTRICH, Beck, op. cit; pp. 116 - 117.
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histórico-jurídico, para estudiar la génesis de nuestro objeto de es-
tudio y sus variaciones a lo largo del tiempo y el jurídico-doctrinal,
desdela concepcióndelainvestigaciónhasta suresultadonal en
tanto implica análisis de conceptos e instituciones involucradas en
los procedimientos y en sus aristas doctrinales, jurisprudenciales y
prácticas para la profundización y aporte de información. A través de
este método se ahondó en las investigaciones precedentes y actuales,
sobre la violencia y la inseguridad ciudadana y las diferentes posicio-
nes teóricas e ideológicas sobre un problema, que se encuentra en la
actualidad en el centro de los debates, por las serias afectaciones que
está causando al propio desarrollo de las sociedades y especialmente
a la convivencia humana.
2. La seguridad ciudadana. Valoración de su
incidencia en América Latina y enfoque
criminológico
Desde los años noventa del pasado siglo y especialmente a partir
de los acontecimientos del once de septiembre de 2001, con el derribo
de las Torres Gemelas de Nueva York y otros hechos que le sucedie-
ron en los años siguientes en Europa y Asia, con el pretexto de com-
batir el terrorismo y la delincuencia organizada, la tendencia ha sido
a incrementar la cuantía de las penas y a endurecer las condiciones de
reclusión, mientras que las modernas corrientes del pensamiento cri-
minológicosobrelainecaciadelencierrocomopenavanquedado
olvidadas17bajolainuenciade laoladeviolenciaquesacudealos
países del Medio Oriente y se extiende a Europa, de manera crecien-
teenlosañosnalesdelasegundadécadadelsigloXXI
Desde los inicios del nuevo siglo, se encuentran muy cuestiona-
dos, desde la política, la sociedad civil y un sector minoritario de la
17 MEDINA CUENCA, Arnel, “Globalización, inseguridad ciudadana, pri-
vación de libertad y Derecho penal mínimo en las dos primeras décadas
del siglo XXI”, en Serie Estudios en Ciencias Penales y Derechos Humanos,
Tomo V, Coordinadores: Dr. César Barros Leal y Dra. Julieta Morales
Sánchez, V Curso Brasileño Interdisciplinario en Derechos Humanos,
Fortaleza, Brasil, 2016, pp. 60-61. Disponible en: hpibdhorgbrwp
content/uploads/2016/02/41156-CESAR-BARROS-SERIE-DE-ESTUDOS-
LIVRO.pdf, consultado el 6/6/2017, a las 22.32.
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doctrina18, los principios de intervención mínima, humanidad de las
penas, proporcionalidad, resocialización, presunción de inocencia,
independencia judicial, derecho a la defensa y otros en el orden penal
y procesal, de la mano de la globalización y de la denominada socie-
dad de riesgo, con la aparición de fenómenos delictivos congruentes
con ello, que están requiriendo de una política criminal, en la que se
logre la armonía entre la necesidad de adaptar las normas penales y
de procedimiento al surgimiento de nuevos intereses de protección
o la revalorización de algunos ya existentes y la necesidad de garan-
tizar la vigencia de un proceso penal garantista y respetuoso de los
derechos fundamentales, frente a la innegable criminalidad de nuevo
“corte”19.
La seguridad ciudadana, es un tema delicado que preocupa a
muchos tomadores de decisión y repercute al calor de las campañas
electorales20. No es de extrañar que el tema haya escalado en América
Latina hasta convertirse en la principal preocupación pública en mu-
chospaísesyaquesereejaendeterminadosindicadoresrequeridos
para alcanzar el desarrollo humano21.
Apesardehaberseestablecidormementeenelescenariointerna-
cional, y de avanzar en la reducción de la pobreza y la desigualdad,
enelcrecimientoeconómicoylaestabilidadnancieraAméricaLati-
na aún se ve extremadamente afectada por altos índices de violencia.
18 Per omnia, JAKOBS, Günther: JAKOBS, Günther y Manuel, CANCIO
MELIA, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Editorial Civitas, Madrid,
2003.
19 MEDINA CUENCA, Arnel, op. cit; p. 61.
20 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARRO-
LLO (PNUD), Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y
propuestas para América Latina, 2013-2014, p. 5. Disponible en: hp
www.latinamerica.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20
Informe%20completo.pdf, consultado el 21/5/2017, a las 10.20. Lamenta-
blemente en los primeros dieciséis años del siglo XXI en la gran mayoría
de los países de la región, el tema de la mano dura contra la delincuencia
ocupa un lugar demasiado destacado en las campañas electorales, lo que
por lo general impide la adopción de políticas de inclusión social y otras
medidas preventivas, que de conjunto podrían contribuir a disminuir
los actuales niveles de violencia y de inseguridad ciudadana.
21 Ídem, p. III.
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En el Informe Regional de Desarrollo Humano22, se destaca el hecho
de que se registran más de 100.000 homicidios por año. La mayoría
de los países tienen tasas de homicidio comparables con niveles de
muerteporepidemiasegúnlaclasicacióndelaOrganizaciónMun-
dial de la Salud, con tasas mucho más altas que en otras regiones. Los
costos humanos y sociales de esta violencia son demasiado altos.
Acorde al Informe, en todo el mundo el Estado de Derecho y la
seguridad ciudadana son elementos claves de los programas de las
Naciones Unidas que trabajan para mejorar, entre otras cosas, los
sistemas de justicia y de aplicación de la ley, así como en las me-
didas preventivas necesarias para minimizar la marginalidad en la
sociedad, como la generación de oportunidades de empleo, la pro-
moción de la inclusión social, y el fomento de una cultura de paz y de
estabilidad23.
Los elementos presentados por los programas de la ONU susten-
tan la máxima de que combatir la violencia con más violencia, ge-
nera una mayor agresividad, por lo que para lograr una adecuada
caracterización de la situación de la seguridad ciudadana en nuestra
región, resulta indispensable tener en cuenta no sólo la necesidad de
fortalecer a los órganos públicos encargados de hacer cumplir la ley,
sino también de capacitarlos y garantizarles las condiciones mínimas
paraquedesarrollensulaborconecienciaeindependenciareque-
ridas, especialmente de los jueces, que son los encargados de decidir
la aplicación de la norma penal, al caso concreto, en condiciones de
igualdad e imparcialidad, sin injerencias externas.
Al analizar la correspondencia, que debe existir, entre el estado
de la violencia y la inseguridad ciudadana y lo que se invierte en
fuerzas policiales en algunos países de Centroamérica, donde los ín-
dicesdeinseguridadciudadanasonsignicativos seevidenciaque
las cifras de fuerzas policiales por cada 10,000 habitantes, al cierre
delañoresultabaninsucientesconenPanamáen
Belice, 39.95 en el Salvador, 32.1 en Costa Rica, 28.6 en Guatemala,
22.4 en Honduras y 17.96 en Nicaragua24. Resulta evidente que los
22 Ibídem, p.3.
23 Ibídem.
24 MINISTERIO DE GOBERNACIÓN DE NICARAGUA, Seguridad
Ciudadana en Centroamérica”, Washington DC, junio de 2012, Fuen-
te: Comisión de Jefes de Policía de México, Centroamérica, El Caribe y
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países con mayores cifras de delitos violentos, son los que más nece-
sitados están de contar con una policía, que por su número y prepa-
ración, se encuentre en condiciones de enfrentar con la mayor efecti-
vidad posible, la guerra que le imponen las pandillas y otros grupos
delictivos organizados.
Con relación a los nuevos riesgos que las sociedades deben en-
frentar a diario, a los que la prensa le aporta nuevos ingredientes
todos los días, a partir de hechos que siempre ocurrirán se tornan
motivo para hacer un sensacionalismo demasiado exagerado, dejan-
do que buena parte de la sociedad vea que realmente existe un gran
mal y que la sociedad está en riesgo. Con esta sensación que está en
las calles y en las casas, compete al Estado frenar o combatir este
sentimiento, este lo hace por medio del Derecho penal, utilizando
mecanismos de control social nuevos que no teníamos antes, donde
las garantías mínimas son relativizadas en correspondencia con la
losofíadel Derechopenaldel enemigomuyrecomendada porun
sector minoritario de la doctrina, para la lucha contra la criminalidad
organizada el terrorismo el narcotráco y los demás delitos que
pongan la sociedad bajo riesgo25.
El discurso de que existe, cualquiera sea el objeto de referencia,
una amenaza verdaderamente para la sociedad, posibilita que sean
adoptadas medidas excepcionales para tratar de erradicarlas como
principales estrategias de diversas políticas criminales. Dichas polí-
ticaspasana serdeformadasexibilizándoselosprincipiosdelDe-
recho penal democrático, y dejándose atrás los avances de la Crimi-
nología en el estudio de la respuesta al delito. Los resultados de ese
proceso son verdaderamente caóticos, una vez que los actos
derepresión penaljusticados másbien enun temorsocialque
endatoscientícos ademásde nocontener lascifras delictivasli-
mitan un debate abierto y legítimo respecto de las causas de algunos
fenómenos criminales y aún traen situaciones de verdadero riesgo
Colombia, p.11. Disponible en: hpcsisorglesaachments
Granera_Presentation_1.pdf, consultado el 29/6/2017, a las 21.10.
25 NUNES FERNANDES, Ignácio, “El sentimiento de inseguridad frente
a la sociedad de riesgo: el paradigma de la seguridad insegura”, Re-
vista de Estudos Jurídicos UNESP, a.17, n.25, 2013, p. 206. Disponible en:
hpsdialnetuniriojaesdescargaarticulopdf, consultada el
22/5/2017, a las 22.45.
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a muchas comunidades. Todo eso acaba por generar cada vez más,
justamente, lo que se dice combatir: la inseguridad26.
Por eso ocurre que, a pesar de existir hoy, de hecho, nuevos ries-
gos, la sensación de inseguridad es más bien fabricada que real y no
pareceguardarelcorrespondenciaconlarealidadSinembargoal
elegir objetos de referencia, y con la ayuda de los medios de comuni-
cación para promover el miedo y una sensación de vulnerabilidad, el
poder político logra la legitimación social de criminalizaciones, bien
como de otras medidas penales, incluso con carácter excepcional27.
Para Corneluis, en las actuales circunstancias, las demandas al De-
recho penal pretenden cambiarle su contenido esencial. Su crecien-
te expansión, no es solamente de delitos o bienes jurídicos; también
se caracteriza por una reducción de principios, de condiciones para
la imputación objetiva y subjetiva. Y ese Derecho penal ha cambia-
do; aunque todavía no sirve para solucionar los problemas actua-
les sistemáticos de la sociedad de riesgo, ya no puede mantener el
papel tradicional de la búsqueda justa y real de la responsabilidad
individual28.
ElprofesorZaaronianalizaquelaactualsociedadesciertamen-
te, una sociedad de riesgo, pero no de los riesgos que manipula el
discurso único de medios planetarizados, sino de los verdaderos
riesgos, que son los provenientes del ejercicio arbitrario del poder
punitivo y de vigilancia de los propios estados y del poder de un
capital concentrado y descontrolado, lanzado sólo a obtener mayores
rentas en menor tiempo sin reparar en obstáculo alguno. El mayor
26 COITINHO DAS NEVES, Thereza Cristina, “La securitización de la políti-
ca criminal postmoderna y lineamientos para un proceso de resistencia”,
Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogo-
tá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 80. Disponible en: hprevistas
usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/
download/40/37, consultada el 23/6/2017, a las 16.35.
27 Ídem, p. 83.
28 PRITTWITZ, Cornelius, “El Derecho penal como propia ratio”, En: Es-
cuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana,
Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano
delaUniversidaddeGöingenAlemaniadeseptiembrede
p. 556. Disponible en: wwwcedpalunigoeingendedocsreaderpdf,
consultada el 4/5/2017, a las 18.20.
101
DMGPyDAMC
número de víctimas que ha causado la criminalidad organizada en
las últimas décadas ha sido como producto de la macrocriminalidad
de estado, económica o terrorista. La máscara de la lucha contra el te-
rrorismo ha causado muchos más muertos que las víctimas del terro-
rismo, las macrodefraudaciones han causado perjuicios patrimonia-
lesinnitamentemayores quetodalacriminalidadordinariacontra
la propiedad y ha desencadenado una fuerte violencia mortífera en
los centros urbanos. Y todo eso no es otra cosa que poder punitivo
descontrolado29.
Como indicamos supra, la violencia y la inseguridad ciudadana,
existentes, con frecuencia son utilizadas como pretextos para el en-
durecimiento del poder punitivo y en consecuencia, se pretende re-
solver el problema con los conceptos de tolerancia cero, mano dura
conladelincuenciaolvidandoquecomoarmaZaaroni30, es preci-
samente, la violación al derecho humano al desarrollo lo que produ-
ce la letalidad. Es la mala distribución de la riqueza la que produce
muertos. El que mata es el colonialismo en todas sus etapas, porque
su esencia radica en la negación del derecho humano al desarrollo.
Enmodoalgunoconestaarmaciónsepretendenegarlarealidadde
29 Z, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organizado”, Confe-
rencia de clausura de la primera Conferencia Mundial de Derecho Penal,
organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en
Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007,
p. 15. Disponible en: hpwwwalfonsozambranocomdoctrinape-
nal/globalizacion_crimen_organizado.pdf, consultado el 16/6/2017 a las
21.14.
30 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Violencia letal en América Latina”, Cua-
dernos de Derecho Penal, enero-junio de 2015, Revista de la Universidad
Sergio Arboleda, No.13, Bogotá, p. 66. Disponible en: hprevistas
usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/arti-
cle/download/455/523, consultada el 12/6/2017, a las 09.42. Cuando ha-
blamos de la letalidad de la negación del derecho humano al desarrollo
(o del colonialismo), nos precisa, que no podemos dejar de observar que
solo estamos contando los muertos por violencia homicida, pero si a és-
tos sumásemos todos los muertos por efectos de la lesión al derecho al
desarrollo humano, quedaríamos aún más espantados: suicidios cons-
cientes e inconscientes, víctimas de la selectividad en el servicio de salud
enespecialniñosyancianosdesubalimentacióndetránsitoporinsu-
ciente o inadecuada red vial, de desplazamientos forzados de población.
102
LU
la lesión masiva al derecho humano a la vida. Si pudiésemos medir
todoeseconjuntosindudapodríamosarmarquelaviolaciónalde-
recho humano al desarrollo, fomentada hoy al extremo por el capital
nancierotransnacionaleslacausadeungenocidioquedejadeser
por goteo para pasar a ser directamente a chorros.
En la Comunicación enviada por el Papa Francisco, a los partici-
pantes en el XIX Congreso Internacional de la Asociación Interna-
cional de Derecho Penal (AIDP) y del III Congreso de la Asociación
Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología (ALPEC), el 30
de mayo de 2014, declaró, que en nuestras sociedades tendemos a
pensar que los delitos se resuelven cuando se atrapa y condena al
delincuente, pasando de largo ante los daños cometidos o sin prestar
sucienteatencióna lasituación enque quedanlasvíctimas Pero
seríaunerroridenticar lareparaciónsoloconelcastigo confundir
la justicia con la venganza, lo que solo contribuiría a incrementar la
violencia, aunque esté institucionalizada. La experiencia nos dice que
el aumento y endurecimiento de las penas con frecuencia no resuelve
los problemas sociales ni logra disminuir los índices de delincuencia.
Y, además, se pueden generar graves problemas para las sociedades,
como son las cárceles superpobladas o los presos detenidos sin con-
dena... En cuántas ocasiones se ha visto al reo expiar su pena objeti-
vamente, cumpliendo la condena pero sin cambiar interiormente ni
restablecerse de las heridas de su corazón31.
31 BERGOGLIO, Mario José, “El Papa Francisco y el Derecho Penal”, Comu-
nicación del Santo Padre a los participantes en el XIX Congreso Interna-
cional de la Asociación Internacional de Derecho Penal y del III Congreso
de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, Va-
ticano, 30 de mayo de 2014, Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Uni-
versidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 100.
Disponible en: hprevistasusergioarboledaeducoindexphpcuader-
nos_de_derecho_penal/issue/download/40/37 consultada el 22/6/2017, a
las 10.26.
A este respecto, añadió que los medios de comunicación, en su legítimo
ejercicio de la libertad de prensa, juegan un papel muy importante y tie-
nen una gran responsabilidad: de ellos depende informar rectamente y
no contribuir a crear alarma o pánico social cuando se dan noticias de
hechos delictivos. Están en juego la vida y la dignidad de las personas,
que no pueden convertirse en casos publicitarios, a menudo incluso mor-
bosos, condenando a los presuntos culpables al descrédito social antes
103
DMGPyDAMC
Posteriormente, en la Audiencia que le concedió a varias asocia-
ciones internacionales de juristas, el 23 de octubre de 2014, entre las
que se encontraban la AIDP, ALPEC, el Santo Padre, expresó que se
ha expandido en las últimas décadas la creencia de que a través de la
pena pública pueden resolverse los más diversos problemas sociales,
tal como si para las más diversas enfermedades se nos recomendase
la misma medicina. No se trata ya de la creencia en algunas de las
funciones sociales tradicionalmente atribuidas a la pena pública, sino
dela creenciadequeconellapuedenobtenerselosbenecios que
requerirían la implementación de otro tipo de políticas sociales, eco-
nómicas y de inclusión social32.
Así las cosas, el sistema penal abandona su función meramente
sancionadora, y avanza sobre las libertades y derechos de las perso-
nassobretodo delasmásvulnerablesennombredeunanalidad
preventivacuyaecacia hastael momentonose hapodido veri-
car ni siquiera para las penas más graves, como la pena de muerte.
Tampoco se conserva la proporcionalidad de las penas, que históri-
camentereejólaescaladevaloresprotegidosporlosEstadosLejos
quedó aquel Derecho penal concebido como última ratio, como últi-
mo recurso sancionatorio, limitado a los hechos más graves contra
los intereses individuales y colectivos más valiosos. Lejos también
quedó el debate sobre la sustitución de la cárcel por otras sanciones
penales alternativas33.
deser juzgadoso forzandoalas víctimascon nessensacionalistasa
revivir públicamente el dolor sufrido.
32 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014,
Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogo-
tá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 108. Disponible en: hprevistas
usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/
download/40/37, consultada el 3/6/2017, a las 18.33. Al respecto, Su Santi-
dad, Francisco, manifestó que en nuestras sociedades tendemos a pensar
que los delitos se resuelven cuando se atrapa y condena al delincuen-
tepasando de largoante losdaños cometidoso sinprestar suciente
atención a la situación en que quedan las víctimas. Pero sería un error
identicarla reparaciónsolocon elcastigoconfundir lajusticiacon la
venganza, lo que solo contribuiría a incrementar la violencia, aunque
esté institucionalizada.
33 Ídem, p. 109.
104
LU
Para el Profesor John A. E. Vervaele presidente de la Asociación
Internacional de Derecho Penal (AIDP)”, la justicia penal es el funda-
mento jurídico-institucional de la investigación del castigo del delito,
pero sólo es verdadera justicia cuando respeta la dignidad humana,
los derechos de las personas en el Estado de Derecho y los derechos
humanos. La justicia penal tiene una espada, pero también un escu-
do protector. Los Estados tienen el poder de castigar (ius puniendi).
La ley concede el uso de este poder, pero también está sujeto a la
dirección y control por parte de la ley. Esta es también la razón por
la que el trabajo de la AIDP ha prestado mucha atención a la excesiva
criminalización de los excluidos, a las penas excesivas, al populismo
punitivo de los medios de comunicación y los políticos y a la restric-
ción excesiva de los derechos humanos y las libertades individuales
que ponen en peligro la dignidad humana34.
Enestecontextoseproducenimportantesincrementosdelosu-
josmigratorios eltrácode drogasellavado deactivostráco de
armas, que incrementan la violencia y la inseguridad ciudadana, pro-
vocando, que desde la política, la sociedad civil y la doctrina, aunque
en mucha menor medida, suban de tono los llamados a sustituir las
políticas racionales y de prevención en el tratamiento a la delincuen-
cia, por el de mano dura, con más cárceles, penas más altas y reduc-
ción de las garantías penales y procesales que con tanto esfuerzo se
han consagrado, sobre todo en los últimos sesenta años en los prin-
cipales instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos y en las constituciones y las leyes nacionales.
En su tesis sobre la existencia de una nueva forma de colonialis-
mosolapado bajoel dominiodel capitalnanciero Zaaroniar-
ma que el primer derecho humano que se encuentra violentado en
34 VERVAELE, John A. E., “Discurso del Profesor John A. E. Vervaele pre-
sidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP)”, pro-
nunciado el día 23 de octubre de 2014, en la Audiencia que el Papa le
concedió a la Asociación Internacional de Derecho Penal y la Asociación
Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, Cuadernos de Dere-
cho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-
diciembre de 2014, p. 98. Disponible en: hprevistasusergioarboleda
edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37,
Consultada el 14/6/2017, a las 14.34. Una justicia penal que niega la digni-
dad humana, convirtiendo a los sospechosos en no-personas, enemigos,
hostis, es incompatible con la misión de nuestra organización.
105
DMGPyDAMC
Latinoamérica, es el derecho al desarrollo. Los medios de comunica-
ciónhegemónicos tambiénson uneslabón deesesistemanancie-
ro concentrado, se trata de medios que no sólo ocultan información,
sinoquetambiénlainventanygeneranlaconictividadentrelosex-
cluidos, porque crean una violencia que no existe para hacer un apa-
ratorepresivodecontroldeexcluidosEstamosanteloqueéldene
con acierto, como el colonialismo avanzado que incentiva la violencia
entre las poblaciones con menos recursos35.
Existe un criterio mayoritario en la doctrina, en la apreciación de
que con fuerzas policiales y represión solamente no es posible tener
éxito en el enfrentamiento a la delincuencia; pero al analizar el tema,
es necesario considerar también que los índices de esclarecimiento
del delito y la disminución de la impunidad, constituyen un factor
muy importante en la estrategia de prevención general, porque po-
dremosaprobar muchasleyestipicar delitosyagravar sanciones
pero si las fuerzas responsabilizadas con la investigación de los deli-
tosnologranidenticarydetenerasusautoresentoncesestaremos
construyendo un Derecho penal simbólico y los efectos esperados
con la prevención general y especial, no se alcanzarán.
RojasAvarenaarmaquesinatacarlosfactoresqueconstituyen
el contexto y la base de la violencia y el crimen no se lograrán progre-
sos en el desarrollo humano sostenible en América Latina y el Caribe.
Lainseguridad setransere confacilidadLa seguridades interde-
pendiente, para lo que se recomienda un abordaje comprensivo que
dé cuenta de manera simultánea de diferentes políticas públicas tales
35 Ídem, p. 218, donde precisa que no se trata de una mera cuestión históri-
ca, sino actual, puesto que el colonialismo no ha terminado, sino que se
ha desarrollado hasta esta fase superior que sufrimos. “La lucha latinoa-
mericana por la realización de los Derechos Humanos no puede ser otra cosa que
la lucha contra el colonialismo en su fase actual, en lo que adquiere la prioridad
la lucha por el derecho al desarrollo humano, cuya premisa es la independencia”.
Estaprioridaddel derechoaldesarrollo nosignicaposponery menos
aún desconocer los derechos individuales y en especial el derecho a la
vida, dado que -como hemos visto- la realización del respeto al derecho a
la vida es inseparable de la realización del derecho humano al desarrollo.
Se trata de la misma lucha de nuestros pueblos desde los libertadores y
aún antes, sólo que en la versión adecuada a la actual fase superior del
colonialismo, que impone la urgente necesidad de desbaratar en nuestra
región los efectos letales de la Tercera Guerra Mundial no declarada.
106
LU
como las referidas a: reformas de los sistemas de seguridad y defen-
sa; reformulación de las políticas sociales; el desarrollo de políticas
que contribuyan a la cohesión e integración social; y un conjunto de
iniciativas que permitan mejorar la gobernabilidad democrática.
Un esfuerzo de ese tipo sólo podrá ser asumido sobre la base de
grandes consensos nacionales y el desarrollo de políticas de Estado.
Todo ello demandará, además una importante contribución de la
cooperacióninternacionaltantodelaayudaocialcomodelasenti-
dades de la sociedad civil. La cooperación para la paz es un objetivo
esencial en las relaciones internacionales de la hora presente36.
El estudio del fenómeno de la inseguridad ciudadana no se puede
limitar al análisis de su dimensión objetiva, sino que también debe
considerar su dimensión subjetiva. La dimensión objetiva y la dimen-
sión subjetiva de la seguridad son fenómenos de naturaleza diferente
y, aunque su asociación es innegable, no siempre van de la mano. El
malestar del ciudadano que experimenta alguna forma de inseguri-
dad no se corresponde necesariamente con el riesgo real de victimi-
zación al que se encuentra expuesto, sino que a menudo responde a
un miedo difuso que depende de múltiples factores que forman un
esquema explicativo complejo37.
En el denominado “triángulo norte” de Centroamérica, que inte-
gran El Salvador, Guatemala y Honduras, la conanzaenlasinstitu-
ciones públicas se encuentra muy deteriorada y amenaza con desesta-
bilizarlasfrágilesdemocraciasdelaregiónLosnarcotracanteshan
trasladado cada vez más sus operaciones a la subregión para evadir
los esfuerzos fortalecidos de la policía internacional en México, Co-
lombia y el Caribe. La amenaza a la seguridad ha aumentado gracias
a la cultura de violencia de las pandillas juveniles y como resultado
de estos factores, Honduras, El Salvador y Guatemala, ocupan los
primeros lugares en las tasas de homicidios intencionales registrados
36 ROJAS ARAVENA, Francisco, “Violencia en América Latina. Debilidad
estatal, inequidad y crimen organizado inhiben el desarrollo huma-
no”, Revista Pensamiento Iberoamericano No. 2, p. 5. Disponible en: hp
www.pensamientoiberoamericano.org/xnumeros/2/pdf/pensamientoI-
beroamericano-51.pdf, consultado el 12/6/2017 a las 10.50.
37 M Marta y Carlos, GM La seguridad ciudadana:
instrumentos de análisis, Área de Seguridad, Institutd’ Estudis Regionals i
Metropolitans de Barcelona, Universitat, 1999, pp. 56 y ss.
107
DMGPyDAMC
en el mundo, en los últimos años38. Los responsables de crímenes vio-
lentos raramente son llevados ante la justicia.
El estudio con un enfoque criminológico y social de los principales
factores que generan la violencia, requiere explorar elementos tales
como la inequidad que provoca la desigual distribución de la rique-
za, los elevados índices de pobreza y de falta de oportunidades, espe-
cialmente para los jóvenes, el creciente desempleo, la urbanización y
las propias debilidades de la institucionalidad democrática.
Muchas de las políticas públicas aplicadas para combatir la vio-
lencia y la criminalidad lo que hacen es reprimir el delito, atacar a la
delincuencia, pero con ello no se atacan las diferentes causas que los
generan. Es esencial mirar a las causas junto con las manifestaciones
que posibilitan su desarrollo39.
2.1. Las tasas de homicidios por cada 100.000 habitantes
Unelementoqueincidesignicativamenteenelincrementodela
violencia es la proliferación de armas pequeñas, cuyo tratamiento y
decientecontrolconstituyenunaamenazaconstante anivelinter-
nacional. Se estima que el 75% de las armas en el mundo se encuentra
fuera de las manos del Estado40. El impacto de las armas pequeñas
debilita el Estado de Derecho, erosiona la democracia, desafía la paz
y generan inestabilidad e incertidumbre.
En América Latina las cifras de homicidios por armas de fuego
convierten a la región en una de las más peligrosas41, y en la que mue-
renmáspersonasporarmasdefuegosinestarasociadasaconictos
38 INSTITUTO NACIONAL DEMOCRÁTICO, Programa regional de Segu-
ridad Pública en América Central, Seguridad ciudadana en Centroamérica,
Situación política actual, p. 1. Disponible en: hpswwwndiorgseguri-
dad-ciudadana-en-centroamerica, consultado el 26/6/2017, a las 19.30.
39 ROJAS ARAVENA, Francisco, op cit, p. 13.
40 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), “La dimensión
económica e interpersonal de la violencia”, Departamento de preven-
ción del delito y la violencia, Génova, 2004, p.18. Disponible en: hp
www.ophi.org.uk/wp-content/uploads/seguridad.pdf?79d835, consul-
tado el 17/6/2017, a las 20.43.
41 Vid, COSTA, Gino, “La Situación de la Seguridad Ciudadana en Améri-
ca Latina”. Latin America Working Group. Inter-amenrican dialogue, 2012,
108
LU
armados. De las trece ciudades con mayores tasas de homicidio de
este tipo en el mundo, diez de ellas corresponden a América Latina
y el Caribe, situación que evidencia la existencia de una alta circula-
ción de armas y una carencia de instrumentos efectivos de control
de éstas42.
Las armas de fuego son las armas homicidas más utilizadas, según
un estudio de la Ocina de Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito (UNODC), EN 2012, al causar 4 de cada 10 homicidios a nivel
mundial, mientras que una cuarta parte de las víctimas son asesina-
das con cuchillos y objetos punzantes y poco más de un tercio muere
por otros medios (como la estrangulación, envenenamiento, etc). El
uso de armas de fuego es particularmente frecuente en las Américas,
donde dos tercios de los homicidios se cometen con armas de fuego,
mientrasque losobjetosaladosseutilizanconmásfrecuenciaen
Oceanía y Europa43.
Se calcula que en América Latina existen entre 40 y 65 millones de
armas de fuego, lo que explica su altísima tasa de homicidios asocia-
dos a ellas –15.5 por 100 mil habitantes–, frente a solo 7.5 en África y
3.9 en América del Norte, según datos de la “Fundación Arias para
la Paz y el Progreso Humano 2010”. En muchos países el porcentaje
de homicidios cometidos con armas de fuego supera las tres cuartas
p.1.Disponible en: hpwwwkeelethedialogueorgPublicationFiles
GinoCostaSpanishFINAL.PDF, consultado el 12/6/2017, a las 13.50.
42 Vid, ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA), Conven-
ciónInteramericanacontra laFabricaciónyelTráco IlícitosdeArmas
de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados
CIFTA denoviembre de Estaconvención hasido raticada
por la gran mayoría de los países de las Américas, con excepción de
República Dominicana, Estados Unidos y Canadá. En el caso caribeño,
Surinam, San Vicente y las Granadinas, Jamaica, Guyana y Dominica
tampocolahanraticadoDisponibleenhpwwwoasorgAGes-
panol/doc_referencia/Convencion_CIFTA.pdf, consultada el 5/6/2017, a
las 11.56.
43 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL
DELITO, “437.000 personas asesinadas en todo el mundo en 2012, según
unnuevo estudiode laOcina deNacionesUnidas contrala Drogay
el Delito (UNODC)”, p. 2. Disponible en: hpswwwunodcorgdocu-
ments/gsh/pdfs/GSH_Press_release_-_SP.pdf, consultado el 2/6/2017, a
las 19.35.
109
DMGPyDAMC
partes del total. Es el caso de Honduras (96%), El Salvador (88%),
Guatemala (84%), Colombia (80%) y Brasil (76%). Las dos terceras
partes de los homicidios fueron cometidos con armas de fuego en
Paraguay, Costa Rica y Panamá44.
Parala Ocinade lasNacionesUnidas contrala Drogay elDe-
lito, en 2011, los homicidios estaban asociados con cuatro factores
principales. Primero, los niveles de desarrollo humano, que incluyen
crecimiento económico y equidad. Países con alto nivel de desarrollo
suelen tener tasas de homicidios bajas y viceversa. Segundo, el Esta-
do de Derecho. Donde éste es fuerte las tasas de homicidios son bajas
y viceversa. Varios países de América Central y del Sur que experi-
mentaron un crecimiento de sus homicidios también vieron caer este
índice. Tercero, la disponibilidad de armas de fuego, problema grave
en el hemisferio, corroborado por el altísimo número de homicidios
con armas de fuego (74%) frente a un promedio global del 42%. Cuar-
toeltrácoilícitodedrogasyotrasformasdedelincuenciaorganiza-
da transnacional. Los homicidios asociados a la actividad del crimen
organizado en el hemisferio son cinco veces mayores que en Asia y
diez veces mayores que en Europa45.
En 2011 la tasa de homicidios por cada 100 mil habitantes en el
mundo fue de 8,8, según cifras de la Organización Mundial de la Sa-
lud (OMS), en América Latina de 26, de acuerdo con informaciones
del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), mien-
tras que en Centroamérica46 Honduras encabezó la lista con 86, segui-
do de El Salvador, con 72, Guatemala 50, Panamá 20 y Costa Rica y
Nicaragua con 12.
Chile, Cuba y Argentina son los países con las tasas de homicidios
más bajas de América Latina, de acuerdo con el Informe Global de
HomicidiosrealizadoporlaOcinadelaONUcontralaDroga
y el Delito (UNODC)47. El informe detalla que, en 2012, la tasa de
homicidios en Chile fue de e 3,1 por cada 100.000 habitantes, siendo
44 Vid, COSTA, Gino, op. cit; p.1.
45 Ídem.
46 Fuente: Comisión de Jefes y Jefas de Policía de México, Centroamérica,
el Caribe y Colombia, op cit, p. 21.
47 UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, United Nations,
“Global Studyon Homicide 2013”, march 2014, pp. 125-127. Available in:
110
LU
el país con menos asesinatos en la región. Lo sigue Cuba, con una
tasa de 4,2. En tanto, Argentina tenía una tasa de 5,5 homicidios cada
100.000 habitantes.
Durante la última década los homicidios crecieron de manera sos-
tenida en América Latina48. Mientras que el 2000 la tasa era de 20
homicidios por 100 mil habitantes, el 2008 esa tasa llegó a 26, con
un promedio de 22 para el período. En el denominado del triángulo
norte de América Central – Guatemala, Honduras y El Salvador –, las
tasas promedio para la última década que oscilan entre 40 y 50 ho-
micidios por 100 mil habitantes, las más altas de la región, junto con
Colombia y Venezuela. En el otro extremo, un segundo grupo con
tasas bajas no mayores de 12, integrado por Costa Rica (7), Nicaragua
(12) y Panamá (12). El ranking de las cincuenta ciudades con mayor
violencia homicida en el mundo corrobora la importancia del narco-
trácocomosumásimportanteelementocausalEnefectoen
treinta y cinco de las cincuenta ciudades fueron Latinoamericanas.
Si en el 2010 en el listado de las cincuenta ciudades más violentas
del mundo, treinta y cinco fueron Latinoamericanas, la cifra creció en
2014 a 43, ocho más y en 2015 descendió a 42. De las 50 ciudades del
ranking de 2015, 21 se ubican en Brasil, 8 en Venezuela, 5 en México,
4 en Sudáfrica, 4 en Estados Unidos, 3 en Colombia y 2 en Honduras.
Hay una ciudad de El Salvador, Guatemala y Jamaica. En Brasil la
tasa promedio fue de 46.31 homicidios por cada 100 mil habitantes,
mientras que en Venezuela fue de 74.6549.
hpwwwunodcorgdocumentsgshpdfsGLOBALHOMICI-
DE_BOOK_web.pdf, accessed 02 / 6 / 2017 at 22.50.
48 Fuente: Comisión de Jefes y Jefas de Policía de México, cit, pp. 4-5.
49 Vid, SEGURIDAD, JUSTICIA Y PAZ, Consejo Ciudadano para la Segu-
ridad Pública y la Justicia Penal, A. C. “Caracas, Venezuela, es la ciudad
más violenta del mundo”, Listado de las 50 ciudades más violentas del
mundo en 2015”, pp. 1- 4. Disponible en: hpwwwseguridadjusticia-
ypaz.org.mx/biblioteca/prensa/send/6-prensa/230-caracas-venezuela-es-
la-ciudad-mas-violenta-del-mundo, consultado el 3/6/2017, a las 13.32.
Del ranking salieron ocho ciudades que guraron en el ranking
2014: Belo Horizonte (Brasil); Medellín y Cúcuta (Colombia); Chihuahua,
Cuernavaca, Juárez, Nuevo Laredo y Torreón (México). A México corres-
ponde el mayor número de ciudades que salieron del ranking (cinco),
país que en 2011 llegó a tener 12 urbes.
111
DMGPyDAMC
La abrumadora mayoría de las 50 ciudades más violentas del
mundo se ubican en América Latina (42) y se concentran en 8 países.
La lista del 2015 fue encabezada por Caracas, con un índice de 119,87
homicidios por cada 100.000 habitantes, seguida de San Pedro Sula,
con 111,03, San Salvador con 108,54, Acapulco, 104.73 y Maturín, en
Venezuela, con 86,45. Llama la atención del hecho de que las cuatro
primeras del ranking, que son las únicas que superan la cifra de 100
homicidios por cada 100.000 habitantes, duplican las cifras de las ubi-
cadas en los lugares del 22 al 5050.
La salida del ranking más relevante corresponde a las ciudades de Juárez
y Medellín. La primera ocupó en forma consecutiva el liderato mundial
entre 2008 y 2010. La segunda habría sido a inicios de los años noventa
del siglo XX y durante toda la década, la ciudad más violenta del mundo
si para entonces hubiera existido un ranking como éste. Hubo años en
que las tasas de homicidios se acercaron a los 400 por cada 100 mil habi-
tantes.
Al ranking de 2015 ingresaron las ciudades venezolanas de Cumaná,
Gran Barcelona, Maracaibo (reingreso) y Maturín; las brasileñas de Cam-
pos dos Goytacazes, Feira de Santana y Vitória da Conquista y la suda-
fricana de Johanesburgo (reingreso).
Lasdisminucionesmás signicativasenlaincidenciadelos homicidios
dolosos fueron las de las ciudades colombianas y mexicanas y la mayor
alza se produjo en San Salvador. Esta ciudad tuvo en 2014 una tasa de
61.21 homicidios por cada 100 mil habitantes y de 111.03 en 2015: un in-
cremento del 81.41% en un solo año.
50 Ídem. Las veintiuna más violentas en 2015, son: 1. Caracas (Venezuela)
119,87, San Pedro Sula (Honduras) 111,03, 3. San Salvador, (El Salvador)
108,54, 4. Acapulco (México) 104,73, 5. Maturín (Venezuela) 86,45, 6. Dis-
trito Central (Honduras) 73,51, 7. Valencia (Venezuela) 72,31, 8. Palmira
(Colombia) 70,88, 9. Cape Town (Sudáfrica), 10. Cali (Colombia) 64,27,
11. Ciudad Guyana (Venezuela), 12. Fortaleza (Brasil) 60,77, 13. Natal
(Brasil) 60,66, 14. Salvador (y RMS) (Brasil) 60,63, 15. ST. Louis (Estados
Unidos) 59,23, 16. João Pessoa (conurbación) (Brasil) 58,40, 17. Culiacán
(México) 56,09, 18. Maceió (Brasil) 55,63, 19. Baltimore (Estados Unidos)
54,98, 20. Barquisimeto (Venezuela) 54,96 y 21. São Luís (Brasil) 53,05.
112
LU
Los seis criterios principales51 para considerar la inclusión de una
ciudad en este ranking son:
Debeser unaunidadurbana claramentedenidaNo puedeser
un área o jurisdicción que sea parte de una ciudad ni pertenecer
a un municipio (o jurisdicción equivalente) que en lugar de ser
predominantemente urbano sea predominantemente rural.
2. La urbe en cuestión debe tener 300 mil o más habitantes, según
fuentesociales
Losdatossobrehomicidiosdebencorresponderalasdeniciones
universalmente aceptadas de los homicidios dolosos u homicidios
intencionales o muertes por agresión (con la excepción de muertes
enoperaciones deguerra olamuerte legalmentejusticada no
en ejecuciones extrajudiciales-de agresores por parte de agentes
del orden). No se incluyen cifras sobre homicidios en grado de
tentativa.
Las cifras de homicidios deben provenir de fuentes ociales o
fuentes alternas. En cualquier caso los datos, las estimaciones y la
metodologíade cálculodebenser vericablesyoreplicablesEn
algunos casos los datos son resultado de un conteo propio, a partir
del análisis de notas periodísticas.
5. Las cifras deben corresponder al año anterior en que se difunden
los resultados. Sólo de manera excepcional se pueden considerar
los datos de un año anterior (los de 2014 para 2015, por ejemplo),
ante la presunción fundada de que no hubo variación sustancial
de la incidencia de homicidios.
6. Las informaciones deben ser asequibles a través de Internet.
Se procura, siempre que resulte posible, que las ciudades inclui-
das sean unidades urbanas integradas y no parte de ellas, indepen-
diente de las jurisdicciones político administrativas. Sólo cuando no
hay datos de las ciudades consideramos los datos del municipio o
“ciudad principal” de una urbe.
Otro mecanismo utilizado para medir el nivel de paz en un país
o región, es el denominado “índice de paz global” (global peacein-
dex) que se está utilizando desde 2007 y es un indicador que mide
51 Ídem, p. 13.
113
DMGPyDAMC
el nivel de paz de un país o región52, que se elabora por el Instituto
paralaEconomía yla Pazfundado porel empresarioy lántropo
australiano Steve Killelea, junto a un panel internacional de expertos
provenientes de institutos para la paz, junto con el Centre for Peace and
ConictStudies, de la Universidad de Sydney con datos procesados
por la Unidad de Inteligencia del semanario británico The Economist.
El informe del año 2015 sobre el Índice Global de Paz (IGP) revela
un mundo cada vez más dividido, donde el impacto de la violencia
en la economía global alcanzó US$14,3 billones o 13,4 % del PIB glo-
bal en el año pasado, equivalente a la suma de las economías de Bra-
sil, Canadá, Francia, Alemania, España y el Reino Unido. Este índice
se elabora anualmente en base a 23 indicadores, entre ellos la segu-
ridadinternala participaciónenconictosyel gradodemilitariza-
ciónIslandiaencabezaelíndicecomoelpaísmáspacícodelmun-
domientrasqueSiriaeselmenospacícoylacifratotaldemuertes
ocasionadas por el terrorismo en 2014 se incrementó 9 % hasta llegar
a un cálculo de 20.00053.
En la actualidad casi el 1 % de la población mundial consiste en
refugiados o desplazados internos, el nivel más elevado desde 1945,
y se espera que las cifras aumenten. Desde 2008 el impacto económi-
co total de la violencia ha aumentado en US$1,9 billones (+15,3 %). El
impacto económico total de los refugiados y los desplazados internos
se ha incrementado 267 % desde 2008, y ahora equivale a US$128 mil
millones. Sin embargo, el gasto militar, los homicidios y las fuerzas
policiales siguen siendo las categorías más costosas, y en conjunto
son responsables del 68,3 % del costo total54.
En relación con América Latina, el IGP 2015 revela un aumento de
las tensiones y la inestabilidad interna en la región, Colombia, Méxi-
co y Venezuela ocupan los tres primeros lugares; mientras que Chile,
52 Los parámetros considerados en el estudio incluyen variables internos
como los niveles de violencia y criminalidad, pero también externas,
como el gasto militar y las guerras en las que se está participando.
53 PR Newswire Membership, “El Índice de Paz Global 2015 revela un
mundo cada vez más dividido”, Londres, junio, 2015, p. 1. Disponible
en: hpwwwprnewswirecomnewsreleaseselindicedepazglobal
2015-revela-un-mundo-cada-vez-mas-dividido-300100136.html, consul-
tado el 2/6/2017, a las 19.10.
54 Ídem.
114
LU
en el puesto 29 de una lista de 162 territorios, seguido de Costa Rica,
enel y Uruguayen el sonlosmáspacícosde laregión de
acuerdo con los indicadores utilizados por el Instituto para la Econo-
mía y la Paz55.
Por diferentes razones, incluidas la falta de recursos económicos,
la desigual distribución de los existentes y también la poca voluntad
política, se continúan postergando las medidas de índole económicos,
para la reducción de la pobreza, que es la principal causa de los altos
índices delictivos existentes en numerosos países de nuestro entorno
geográcoNobastacondotardesosticadosmediosdetransporte
comunicaciones y de vigilancia electrónica a las fuerzas encargadas
de mantener el orden público, para combatir a la delincuencia orga-
nizada y a los delitos de mayor impacto, cuando se carece de una es-
trategiacientícamenteelaboradaparaprevenireldelitoygarantizar
la tranquilidad de los cientos de millones de hombres y mujeres, que
en todo el mundo, sufren a diario los efectos de la violencia.
3. El populismo punitivo y los excesos
en la utilización del Derecho penal
La aparición de nuevas formas de delincuencia, el fortalecimiento
de determinados actores violentos, la inseguridad en las calles o la
impunidadconstituyenrazonessucientesparalaexistenciadeuna
creciente inconformidad social que ha convertido el tema de la segu-
ridad, en uno de los motivos de permanente presión por parte de la
ciudadanía. En todo ello resulta evidente la incidencia de las grandes
transformaciones que atravesó la sociedad en la segunda mitad del
siglo XX, en particular las referidas a la dinámica de la producción ca-
pitalista y del intercambio de mercado; los avances en la tecnología,
55 INFOBAE, “Informe Índice Global de Paz: América Latina es más vio-
lenta”. Disponible en: hpwwwinfobaecomin-
forme-indice-global-paz-america-latina-es-mas-violenta, consultado el
2/6/2017, a las 17.44.
Colombia ocupa el lugar 146, seguida de México en el 144 y Venezuela en
el 142. Los indicadores que más afectan a Latinoamérica como región en
la lista mundial son el alto número de homicidios, superior a cualquier
otro lugar del mundo, así como también el nivel de corrupción y la ines-
tabilidadyconictosinternos.
115
DMGPyDAMC
el transporte y las comunicaciones; le reestructuración de la familia
y el hogar; los cambios en la ecología social de las ciudades y los su-
burbios; el surgimiento de los medios electrónicos de comunicación
y la democratización de la vida social y cultural56.
El poder punitivo debe servir para evitar la muerte evitable, no
para provocarla. Cuando el poder punitivo se superpone y se con-
funde con el crimen, toda ley se vuelve ilegítima y toda autoridad
pierde el mínimo ético requerido para demandar respeto57. El respeto
de la dignidad humana no solo debe operar como límite a la arbi-
trariedad y los excesos de los agentes estatales, sino como criterio
orientador para la persecución y represión de aquellas conductas que
representan los más graves ataques a la dignidad e integridad de la
persona humana58.
La vigencia de los principios limitativos del derecho de castigar
o ius puniendi, que se erigen como escudos protectores para evitar
los excesos de los Estados, en la aplicación del poder punitivo y que
han sido consagrados en numerosos instrumentos jurídicos interna-
cionales de protección de los derechos humanos y en las constitucio-
nes y leyes nacionales, se encuentran muy cuestionada en los inicios
del siglo XXI, de la mano de la denominada sociedad de riesgo y la
56 GENTILE, M. Beatriz y Marcelo G. Medrano, op. cit; p.112.
57 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Discurso del Profesor Eugenio Raúl Za-
aronienrepresentación delaAsociaciónLatinoamericanade Derecho
Penal y Criminología… cit;p Reriéndose alSantopadre expresó
“Tanto lo manifestado en la carta que nos hizo el honor de remitirnos,
como varios párrafos de la Exhortación Apostólica EvangeliiGaudium, de-
muestran su sensibilidad y preocupación en el sentido que hoy nos atre-
vemos a expresarle. Nos reconforta sabernos acompañados nada menos
que por su palabra, que le agradecemos profundamente. Por los pibes
martirizados en Guerrero ya no podemos hacer nada, pero hay millones
que esperan que hagamos algo por ellos”.
58 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam
et primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de
2014…,cit; p. 117. La cautela en la aplicación de la pena pública debe ser
el principio rector de los sistemas penales, y la plena vigencia yoperativi-
dad del principio pro homine debe garantizar que losEstados no estén ha-
bilitados, jurídica o fácticamente, a subordinarel respeto de la dignidad
delapersonahumanaa cualquierotranalidadauncuandoseprocure
alcanzar algún tipo de utilidad social.
116
LU
aparición de fenómenos delictivos congruentes con ello, que están
requiriendo de una política criminal, en la que se logre la necesaria
armonía entre la necesidad de adaptar las normas penales y de pro-
cedimiento al surgimiento de nuevos intereses de protección o la re-
valorización de algunos ya existentes y la necesidad de garantizar la
vigencia de un proceso penal garantista y respetuoso de los derechos
fundamentales, frente a la innegable criminalidad de nuevo “corte”.
El denominado populismo punitivo59 ha provocado fuertes dete-
rioros en los derechos sociales y el garantismo, con el endurecimiento
del Derecho penal y de los instrumentos de control social. Los gobier-
nos y los medios de comunicación social masiva comprometidos con
el populismo punitivo buscan obtener apoyo social para su implanta-
ción y extensión, recurriendo a caballos de Troya penal.
Denidocomola doctrinapolíticaquese proclamadefensorade
los intereses y aspiraciones del pueblo, el populismo punitivo ha pe-
netrado con fuerza arrolladora en los espacios de la justicia y so pre-
texto de sosegar los efectos de la inseguridad ciudadana y de la poca
conanzaenlaefectividaddelaparatojudicialhalogradoexpandir
el Derecho penal, desquiciar el sistema de juzgamiento, socavar el
espíritu garantista de las normas y acomodarlo a interpretaciones ar-
bitrarias y restrictivas, ostensibles en la actuación de un amplio sector
descalesyenlasdesconcertantesprovidenciasdealgunosjuecesy
magistrados60.
El jurista dominicano Eduardo Jorge Prats61, considera al popu-
lismo penal como la estrategia desplegada por actores políticos y
59 Vid, LARAAmatyJoan LEÓNElconicto socialenla globalización
neoliberal y el neoconservadurismo: entre las nuevas guerras y el popu-
lismo punitivo”, Revista Crítica Penal y Poder, Barcelona, núm. 4, 2013, P.
141. Disponible en: hprevistesubeduindexphpCriticaPenalPoder
article/download/5462/7549, consultado el 21/6/2017, a las 18.20.
60 FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda, “Populismo punitivo”, ambitojuridico.
com, 2 de marzo de 2012, p. 1. Disponible en: hpswwwambitojuridi-
co.com/BancoConocimiento/Penal/noti-121030-01-populismo-punitivo.
cshtml, consultada el 27/6/2017, a las 11.40.
61 JORGE PRATS, Eduardo, Los peligros del populismo penal, Santo Domingo,
2006, Finjus, p. 6. Disponible en: hpsdovlexcomvidpopulismope-
nal-360767142, consultado el 24/6/2017, a las 21.32. La expresión ha sido
popularizada por el jurista francés Denis Salas, en su ensayo “La volonté
117
DMGPyDAMC
funcionarios del sistema penal, cuando hay problemas de inseguri-
dad ciudadana y que consiste en calmar el clamor popular mediante
apelaciones al aumento de las penas, el endurecimiento de los casti-
gos, la disminución de la imputabilidad penal juvenil, y una serie de
leyes que posteriormente, a la hora de la implementación, no tienen
un impacto real en la prevención y disminución del delito. Se pre-
tenden remediar aparentemente los problemas que se derivan del
crimen y la inseguridad, pero que en el fondo implica una alianza
demagógica para crear en la conciencia ciudadana la necesidad de
aplicar medidas extremas de “mano dura” y “tolerancia cero” contra
los infractores, aun en delitos de menor impacto, a sabiendas de que
son respuestas eufemísticas, viscerales, basadas en sondeos no con-
ablesque lejosde disminuirlatasa delincuencialla incrementan
de manera incontrolable.
Al comentar la invitación realizada al ex alcalde de Nueva York
Rudolph Giuliani, para que visitara República Dominicana, en el mes
de febrero de 2016, por el excandidato presidencial por el Partido Re-
volucionario Moderno (PRM), Luis Abinader,armóquenaturalmen-
teenun paísdonde sejustica ellinchamiento elajusticiamiento
privado y la muerte en intercambio de disparos de supuestos delin-
cuentes, el discurso de mano dura que nos vende Giuliani puede ser
muy popular tanto en la derecha como en la izquierda del espectro
político62.
A raíz de la visita efectuada por Giuliani, a Argentina, en 2014,
Zaaroni fue consultado sobre la famosa tolerancia cero que se
convirtió en una marca registrada del ex funcionario norteamerica-
no y expresó que ese es el lema de un demagogo que ya pasó a la
historia políticamente en los Estados Unidos. Lo único que hizo la
tolerancia cero en Nueva York fue depurar un poco la policía y hacer
una gran inversión en equipos. Con eso se bajó un poco los índices de
de punir: Essai sur le populisme pénal”. Rudolph Giuliani, es actualmente
el presidente y jefe ejecutivo de “Giuliani Partners LLC”, una compañía
consultora de seguridad que fundó en 2002.
62 JORGE PRATS, Eduardo, “Rudolph Giuliani y el populismo penal”,
acento.com.do, 4 de Marzo de 2016, p. 2. Disponible en: hpacentocom
do/2016/opinion/8328792-rudolph-giuliani-y-el-populismo-penal/, con-
sultado el 26/6/2017, a las 14.47.
118
LU
violencia; pero en otros estados de EE.UU. también bajaron y no se
habló de eso. Criminológicamente es un absurdo63.
En una entrevista concedida reciénteme en Colombia, Claus
Roxin64enrespuestaaunapreguntasobrelascontinuasmodicacio-
nes legislativas que crean nuevos delitos o incrementan penas, mani-
festó que el populismo punitivo, en general, es una tendencia errada
que existe no solo en Colombia sino en todos los países, incluida Eu-
ropa. Pero aumentar o dar una pena no cambia en nada la existencia
decrímenesyporesolamedidamásecazcontralacriminalidades
tratar de cambiar los orígenes y las causas de estos comportamientos;
por ejemplo, la pobreza, es una causa muy importante. O tomar me-
didas preventivas para evitar el delito. En todo el mundo se piensa
que aumentar penas es una respuesta efectiva a los crímenes y esa
es también la explicación de por qué la pena de muerte existe hasta
hoy, a pesar de que en la teoría penal y criminológica no hay ninguna
justicaciónparalapenacapital
Coincidimos con la profesora Whanda Fernández65, en que el po-
pulismo penal promueve, desde el Gobierno y el Parlamento –obvia-
mente sin previos estudios de política criminal, pero con gran inciden-
cia en el nivel político-electoral–, la expedición de leyes impróvidas,
incongruentes, irracionales, para aumentar penas, crear delitos, re-
ducir benecios privatizar la justicia y de contera desestructurar
63 ZAFFARONI EugenioRaúlZaaroni contrala toleranciaceroEs
el lema de un demagogo que ya está olvidado”, Infoabe, 12 de enero de
2014, p.1. Disponible en: hpwwwinfobaecom
zaaronicontralatoleranciaceroesellemaundemagogoqueyaes-
ta-olvidado/, consultado el 23/6/2017, a las 20.34.
64 ROXIN, Claus, “El populismo punitivo es una tendencia errada en todo
el mundo”, El Tiempo, Bogota, 17 de marzo 2017, p. 2. Disponible
en: hpwwweltiempocomjusticiacortesentrevistaaclausroxin
sobre-el-proceso-de-paz-en-colombia-68588, consultada el 23/5/2017,
a las 15.24.
65 FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda, op. cit; p. 2. Populismo penal es el terro-
rismo judicial que amenaza al defensor que se opone a los desafueros;
queintimida alscal quearchiva oimpetra preclusionesque procesa
disciplinaria y/o penalmente al juez constitucional que cumple a caba-
lidad su sagrada misión. Populismo es derecho penal del enemigo y al
enemigo hay que inocuizarlo a cualquier precio.
119
DMGPyDAMC
el modelo procesal, soslayar derechos, menoscabar garantías y vul-
nerar el debido proceso acusatorio.
Algunos medios masivos de comunicación se convierten en pro-
tagonistas de la problemática criminal y en defensa de la sociedad
en riesgo, difunden desde las entrañas de las salas de audiencia los
más escandalosos novelones judiciales, mientras otros exacerban el
terror nocturno llevando al público la vida vergonzosa y la trayec-
toria criminal de genocidas, homicidas, secuestradores, violadores y
bandidos de la peor laya66.
Se utiliza la desgracia de los perjudicados, las víctimas y sus fami-
liarespararealizar modicacionesestructuralesdelsistema sancio-
nador, en tanto por la falta de consenso y la resistencia de la sociedad
civil, muy trabajoso resulta para los políticos propiciar y establecer
reformas penales, y por ello se busca la oportunidad de casos deni-
grantesoquecreensucientealarmasocialyasíaperturarunespa-
cio e introducir la excepcionalidad, la restricción de garantías, el en-
durecimiento de las penas o, en el mejor de los casos, provocar que el
sistema de justicia penal vigorice las sanciones sobre los culpables67.
Con este sistema se introduce la opinión de la víctima en el proce-
so de reforma penal, a través de la presión que los medios de comu-
nicación ejercen sobre la población. Podría decirse que las agresiones
sexuales contra los niños y niñas; la violencia contra las mujeres, y las
muertes violentas ocasionadas por atracos con el empleo de armas,
han sido recurrentes para mostrar la gravedad de un delito por la
gran desproporción del delincuente frente a la víctima68.
66 Ídem.
67 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, “Retos y desafíos del derecho pe-
nal y la criminología en América Latina”, Revista IUS, vol.8, no.34, Pue-
bla, julio – diciembre de 2014, p. 3. Disponible en: hpwwwscielo
orgmxscielophppidSscriptsciarttext
consultada el 23/6/2017, a las 21.10.
El autor propone como alternativa buscar la reversión de la doble vía,
que hace hoy a la justicia penal una justicia fuertemente clasista: Derecho
penalmáximo extremadamenteduroeinexible contraladelincuencia
de los pobres, delincuencia de subsistencia; Derecho penal mínimo, máxi-
mamente leve e indulgente contra los crímenes del poder, la corrupción.
68 Ídem.
120
LU
El dilema del ius puniendi versus ius libertatis ha estado presente a
lo largo de la historia de la evolución de las ideas penales y no ha sido
resuelto de igual manera. A pesar de ello, los ciudadanos alarmados
por el constante incremento de las actividades criminales reclaman
un cambio hacia una postura más represiva y dura del sistema pe-
nal. La mejor forma de combatir los abusos y la represión en materia
penal continúa siendo la de limitarlos mediante la protección de los
derechos inalienables de los seres humanos. Los poderes probatorios
no deben conducirnos al autoritarismo. El buen criterio judicial, al re-
solver sobre la responsabilidad penal de una persona, se debe apoyar
en el respeto por parte de las autoridades a la dignidad e integridad
de la persona humana69.
Cuando el asunto se vuelve un problema de seguridad nacional y
pasa a formar parte de la agenda de seguridad nacional de un país
signicaqueel Estadofracasóalrespectoylosintentospreviospor
solucionar esos problemas en otros ámbitos no funcionaron. Desde
esta perspectiva, el Estado se encuentra dispuesto a utilizar meca-
nismos excepcionales para lograr una solución efectiva, mediante la
promoción de actividades abiertamente antidemocráticas, que resul-
tan por demás arriesgadas porque atentan contra el ideal del Estado
de Derecho…70.
Las garantías penales y procesales penales no son producto de un
caprichocomoarmaZaaronisinoel resultadodelaexperiencia
de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante
contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas
las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en
que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas geno-
cidas causó más muertes y dolor que las propias guerras71.
En la primera década del nuevo siglo y en los años siguientes,
se ha producido un proceso creciente de elevación de las penas de
69 Vid, RIVERO EVÍA, Jorge, ¿Aseguramiento o garantismo? El Derecho
penal del enemigo en la Constitución Mexicana, Revista del Instituto de la
Judicatura Federal, México, pp. 254-255. Disponible en: hpwwwijfcjf
gob.mx/publicaciones/revista/27/14%20%C2%BFAseguramiento_Revis-
ta%20Judicatura.pdf , consultado el 4/6/2017, a las 15.20.
70 Ídem, p. 255.
71 Z, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organizado…, cit;
p. 13.
121
DMGPyDAMC
prisión y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuen-
tes eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de
eliminar los testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, inne-
cesariamente violentos salvo para evitar identicaciones posterio-
res y destruir pruebas como consecuencia de una política de castigo
penitenciario desmesurado incluso para delitos mínimos, que tiene
como resultado una ampliación de la violencia en la sociedad y la
aparición de una delincuencia ultraviolenta, lo que se traduce en un
mayor hacinamiento carcelario y más presión sobre los gobiernos
desde la empresa privada y la sociedad, para buscar soluciones, que
no siempre se corresponden con una estrategia de enfrentamiento a
lasbandascriminales cientícamenteelaborada ycoherente conla
realidad social. De lo que se trata, es de responder a la violencia, con
más violencia, desde el Estado.
En la mayoría de los países Latinoamericanos la creciente crimi-
nalidad, que desde una perspectiva criminológica ha cambiado los
cánones del delito tradicional, no solo en las conductas sino también
en los sujetos comisores, que va generando un sentimiento de inse-
guridad generalizado, lo que ha traído como consecuencia que la Co-
munidad internacional se haya pronunciado por un cambio en las
políticas de enfrentamiento a esta “nueva” delincuencia, recomen-
dando a los Estados que adopten medidas que contribuyan a una
persecuciónecaz
Ello se ha asumido como un llamado al “endurecimiento” en las
políticas penales, donde el uso de la prisión provisional ha dejado de
ser excepción para convertirse en regla con una franca disminución
de la presunción de inocencia como paradigma de los procesos pe-
nales y derechos de los ciudadanos lo que nos obliga a presentar un
análisisobjetivodeestaproblemáticaconlanalidaddecontribuira
que el Derecho penal guiado por los fundamentos criminológicos no
pierda su esencia de última ratio.
SobrelalegitimidaddelincrementodelaspenasRoxinarmaque
toda persona, aun si ha cometido un crimen, tiene sus derechos, que
no se acaban con la entrada en prisión. Lo que se debe hacer es cam-
biar las sanciones o cambiar la ejecución de sanciones. Pienso que el
Estado debe pensar en medidas adicionales, como ayudarles a con-
seguir un trabajo a estas personas para que puedan entrar en la vida
civil de nuevo, porque a su modo de ver el peligro más grande es que
las personas en la prisión se vuelven criminales para toda la vida.
122
LU
Muchos no pueden superar nunca las violaciones a sus derechos que
sufren en la prisión. Eso es lo peor que puede suceder72.
La pretendida lucha contra el crimen organizado reducida o limi-
tada exclusivamente a la represión penal, que obliga a los países a
sancionar leyes penales so pena de sanciones económicas, no parece
responder a un objetivo serio, como lo prueba la existencia de refu-
gios en que se oculta el dinero que es producto del crimen organi-
zado en el mundo y que hasta el presente nadie ha tocado, aunque
todos saben dónde se encuentran73.
La presión internacional cambia de tema con cierta periodicidad,
insistiendo sucesivamente en distintas formas de criminalidad or-
ganizada, aunque ninguna sea nueva. Esas mudanzas de enemigo
obedecen a luchas de agencias que operan internacionalmente por la
hegemonía discursiva, que se traduce en transferencia de grandes re-
cursos presupuestarios, lo que repercute sobre los organismos inter-
nacionales, que sufren una crónica carencia de recursos genuinos74.
La lucha contra la corrupción, por ejemplo, da lugar a la creación
de complicadas burocracias nacionales e internacionales muy poco
ecacesquepor loregularmolestancon formalidadesycentransu
actividad en delitos de poca monta. En ocasiones se tiene la impre-
sión de que la presión internacional obedece a los mayores costos que
para sus inversores implica la corrupción en los países subdesarro-
llados, pues para nada se presiona por la elevación de los niveles de
72 ROXIN, Claus, op. cit; p.3. Un elemento muy importante es el diseño de la
ejecución de la pena en la prisión: no se trata solamente de dejar a la per-
sonadetenidahastaquenalicesupenasinodeofrecerunaposibilidad
real de resocialización; de aplicar una forma bastante nueva en la psico-
logía del derecho y crear modelos nuevos para ayudar a los prisioneros
a lograr una vida más normal después de la prisión.
73 Vid; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organiza-
do…, cit; p. 6.
74 Ídem,
123
DMGPyDAMC
calidad institucional y democrática que, como se sabe, son el único
remedio para ese mal75.
El expansionismo acelerado e irracional del Derecho penal y las
largas condenas de prisión, no siempre por violaciones demasiado
75 Ibídem. Al respecto añade los interesantes comentrios que relacionamos a
continuación:
Se han cometido macrodefraudaciones internacionales protagonizadas
por capital golondrina mediante ardides groserísimos, sin que sus per-
petradores ni sus cómplices locales ubicados en las más altas esferas del
poder político sufriesen la menor molestia por parte de estos organismos
ni del sistema penal, pese a haber provocado la quiebra de enteras eco-
nomías nacionales y con sospechosa complicidad de tecnócratas interna-
cionales.
Eneste últimosentido puedearmarseque hasurgido unamacrocri-
minalidad económica que es la más alta manifestación de criminalidad
organizada, inconcebible sin la participación por acción u omisión de los
más altos niveles políticos de algunos estados, especialmente durante la
última década del siglo pasado, encubierta con un discurso de funda-
mentalismo de mercado, con lo que se llega a la conclusión de que la más
grave manifestación del crimen organizado es el crimen económico de
estado, que destruye sus propios aparatos productivos y despilfarra el
patrimonio estatal.
Debe señalarse que, como consecuencia de los crímenes antes mencio-
nados, se agudizan las tensiones sociales y la violencia urbana, lo que
es aprovechado por los propios macrocriminales y sus cómplices, encu-
bridoresy beneciariosimpetrandoleyespenales draconianasyescua-
drones de la muerte en la versión del mencionado segurismo interno,
o sea, fomentando el endocidio y desacreditando a las fuerzas políticas
democráticas y moderadas. Para todo eso disponen de inmensos apara-
tos de publicidad, no raramente vinculados a empresas proveedoras de
armamento policial y de seguridad.
Lo cierto es que todo el nebuloso conjunto de actividad criminal que se
acumula en el pseudo concepto de crimen organizado se continúa prac-
ticando en gran escala, mientras se insiste con nuevas leyes penales y
con mayores ámbitos de arbitrario poder selectivo por parte de las agen-
cias policiales. Este arbitrio mayor abre un espacio de injerencia de esas
agencias en el mercado ilícito que, combinado con su propia corrupción
productodelmismo arbitrioqueaojalos controlessobreellatermina
operandoun efectoproteccionista enbeneciode algunosprestadores
de servicios criminales y en detrimento de otros.
124
LU
graves de las normas de convivencia, sin que el hacinamiento car-
celario parezca importarles demasiado a los que diseñan y aplican
la política criminal, especialmente en América Latina, le dan toda la
razón a Galeano, al referirse a la situación de los presos en América
Latina expresó que “…las dictaduras militares ya no están, pero las
frágiles democracias latinoamericanas tienen cárceles hinchadas de
presos. Los presos son pobres, como es natural, porque solo los po-
bres van presos en países donde nadie va preso cuando se viene abajo
un puente recién inaugurado, cuando se derrumba un banco vaciado
porlos banquerosocuando sedesplomaun edicioconstruidosin
cimientos. Cárceles inmundas, presos como sardinas en lata, en su
gran mayoría presos sin condena. Muchos, sin proceso siquiera, es-
tánahínosesabeporquéSisecomparaelinernodeDanteparece
cosa de Disney. Continuamente estallan motines en estas cárceles que
hierven. Entonces las fuerzas del orden cocinan a tiros a los desorde-
nados y de paso matan a todos los que pueden, con lo que se alivia
la presión de la superpoblación carcelaria hasta el próximo motín”76.
4. La influencia del Derecho penal del enemigo y
los excesos en la utilización del poder punitivo
Paracombatiralostracantesdearmasdrogasysereshumanos
que junto al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en
el centro de la preocupación de los gobiernos, los partidos y la socie-
dad civil, un sector de la doctrina penal y criminológica, considera
necesaria la promulgación de normas penales de mayor severidad,
con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que
coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en de-
trimento de las garantías penales y procesales, por las que la huma-
nidad ha luchado durante siglos y que cuentan con reconocimiento
universal.
76 GALEANO EduardoEl sacriciode lajusticiaen losaltares delor-
den”, Conferencia pronunciada en el Auditorio de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996), Revista
de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1997, Año
12, No. 14, pp. 3-7. Disponible en: hpwwwcienciaspenalesorgin-
dexphppagerevistas, consultado el 19/6/2017, a las 16.22.
125
DMGPyDAMC
Sin control social la existencia no sería posible, ya que es inimagi-
nable un proceso de socialización sin normas de conducta, sin sancio-
nes para el caso de incumplimiento de las mismas y sin realización
material de la norma y la sanción. Dentro del amplio campo del con-
trol social el Derecho penal llena el sector que se ocupa de los intere-
ses, es decir, de los bienes jurídicos fundamentales y que, por tanto
están expuestos a plantear los conictos más graves Precisamente
por ello, ninguna otra institución prevé sanciones tan radicales para
la infracción normativa…77.
Lo que no nos parece apropiado es que ese control social, con el
pretexto de combatir el terrorismo y la delincuencia organizada, se
convierta en una forma de represión creciente, con una utilización
excesiva del Derecho penal y al margen de los principios limitativos
del ius puniendi, que han sido incorporados a las constituciones y las
leyes, como resultado de un largo proceso de defensa de los derechos
humanos.
Por otra parte no se trata de problemas nuevos, son fenómenos,
que de la mano de la globalización se han complejizado en extremo,
porquecomoarmaJorgeRiveroEvía78enprincipiosedebearmar
queelnacimientodelcrimen organizadonosepuedejarhistórica-
mente en una fecha y lugar determinados, sino más bien, deriva de
77 RIVERO EVÍA, Jorge, ¿Aseguramiento o garantismo?..., op. cit., p. 256.
78 RIVERO EVÍA, Jorge, “El Derecho Penal del enemigo: ¿Derecho Penal
de la globalización?”, p. 4. .Disponible en: hpwwwderechouadymx
tohil/rev25/derechopenal.pdf, consultada el 17/6/2017 a las 16. 15 Apud,
DAGDUG KALIFE, Alfredo. La prueba testimonial ante la delincuen-
cia organizada, Porrúa, México, 2006, p.5. Y añade una cita de Alvarado
Martínez, que sitúa en 1685, su antecedente más remoto: “... cuando por
primeravezenuntextosicilianosemanejóeltérminodelamaaEste
términofueevolucionandoyparticularmenteenelsigloXVIIIsererió
de manera muy particular, a una organización muy cerrada de tipo de
delincuencial, incluso hasta nuestros días, este término designa a la vez,
a un grupo criminal históricamente radicado en Sicilia y, por otro lado,
lamaase reereaungrupodelincuencialde unaestructuracerrada
con un enorme potencial violento y, de manera muy particular, también
aquetienenrelacionesdepoderydedelidadmuyconnotadasAL-
VARADO MARTÍNEZ, Israel, Delincuencia organizada, en: Procedimien-
tos penales especiales, Israel Alvarado Martínez (Coordinador), Porrúa,
México, 2006, p. 4.
126
LU
varios acontecimientos políticos, económicos, sociales y culturales,
que han evolucionado paulatinamente y que en el presente se siguen
desarrollando, sin que exista un freno aparente del fenómeno, el cual
abarcadiversospuntosgeográcos
Con la expansión del capitalismo, paralelamente se extiende la de-
lincuencia, principalmente en países que además tienen instituciones
mermadasendondeexistefaltadeautoridadodesconanzaenella
lo que genera un caldo de cultivo idóneo para que el fenómeno se
acreciente. De esta forma, el delito opera primeramente, de mane-
ra local y va extendiendo sus redes de organización territorial, hasta
conformarmodelossosticadosdeorganizaciónregionalescalando
el ámbito nacional y trascendiendo las fronteras79.
A la par, el proceso de globalización económica en el que vive
el mundo actual, es un vehículo idóneo para el desarrollo de la de-
lincuencia trasnacional, que mantiene su centro de operaciones en
países que, por su inestabilidad estatal lo permiten, extendiendo sus
actividades a gran parte del globo terráqueo, de ahí, la existencia de
una nueva forma de delincuencia sin fronteras80.
79 Ídem, p.6.
80 Ibídem. Al respecto analiza que tomando en consideración el producto
deltrácodedrogaslasventasilícitasdearmaselcontrabando dema-
teriales nucleares o las ganancias de actividades controladas por las ma-
asprostitución juego mercadonegro divisasNaciones Unidasha
denunciado que los ingresos mundiales anuales de las organizaciones
criminales transnacionales equivalen al producto nacional bruto (PNB)
de los países de ingreso débil (según la categorización de la banca mun-
dial) y de sus tres mil millones de habitantes. Así, mientras los mercados
nancierosdesplieganunaactividadfebrilysincortapisas inmersosen
un capitalismo “de casino”, completamente desligado de los procesos
productivos, zonas enteras asisten a la pérdida de su autonomía, polí-
tica y jurídica, así como al desgarramiento de sus estructuras sociales y
productivas, con un futuro muy difícil a considerar (PISARELLO, Gerar-
do, Globalización, Constitucionalismo y Derecho, En: Miguel Carbonell
y Rodolfo Vázquez (Compiladores), Estado Constitucional y Globaliza-
ción, 2da. Edición, Porrúa, México, 2001, p. 245).
127
DMGPyDAMC
El denominado Derecho penal del enemigo81, se ha convertido en
el principal argumento de los que consideran que con más cárceles,
nuevas tipicidades delictivas, mayor utilización de la prisión provi-
sional en los procesos penales y sanciones de mayor severidad, serán
resueltos los graves problemas que enfrenta la humanidad con el in-
cremento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en
todas las esferas de la vida.
El principal exponente de la teoría del Derecho penal del enemigo,
es el jurista alemán Günther Jakobs, quién distingue dos regulacio-
nes, del Derecho penal, dos modos de proceder con los delincuentes:
el trato con el “ciudadano”, en el que se espera a que cometa el delito
para reaccionar, viéndole como persona que ha infringido el pacto,
pero que no persiste en ello, manteniendo el status de persona; y el
trato con el “enemigo”, que se desvía del pacto por principio, per-
diendo la consideración normativa de persona, y que por ello debe
ser interceptado y combatido antes por su peligrosidad, una custo-
dia de seguridad anticipada que se denomina “pena”, por tratarse
de individuos que hay que coaccionar para evitar que destruyan el
ordenamiento jurídico82.
En palabras del propio Jakobs, “la pena se dirige hacia el asegura-
miento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”83.
Para él, es tan legítima la pena como contradicción por la comisión
81 Se caracteriza por los elementos siguientes:
a. Un amplio adelantamiento de la punibilidad; en el que el punto de
referencia del ordenamiento penal, ya no se encuentra proyectado en
el hecho cometido, sino hacia el hecho futuro, con lo que se retorna al
denominado derecho penal de autor;
b. Penas desproporcionadamente altas, contrario al principio de propor-
cionalidad;
c. Relativización o supresión de determinadas garantías procesales.
82 Vid, SANZ MULAS, Nieves, “De las libertades del Marqués de Beccaria
al todo vale de Günther Jakobs, El fantasma del enemigo en la legis-
lación penal española”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
gía. No.14, 2012, p. 10. Disponible en: hpcriminetugresrecpc
recpc14-10.pdf, consultada el 25/6/2017, a las 10.10.
83 JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del
enemigo”, en JAKOBS, Günther -CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho pe-
nal del enemigo, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p.40.
128
LU
de un delito, que la pena como eliminación de un peligro, pues el
enemigo debe ser excluido. Porque en estos casos la función de la
pena no es la coacción dirigida contra la persona en derecho, sino la
de combatir el riesgo generado por el individuo peligroso a través de
medidas de seguridad.
Ello tiene dos consecuencias claras: el adelantamiento de la pu-
nición equivalente al status de un hecho consumado –lo que supone
en ocasiones incriminar no tanto hechos propiamente dichos cuanto
conductascuyarelevanciapenalsemaniestaparticularmenteenun
contenido simbólico–, pero sin que suponga reducción alguna de la
pena, con la correspondiente desproporción; y la transición de un
Derecho penal a una legislación de lucha que implica la reducción de
las garantías procesales, sobre todo las derivadas del principio de le-
galidad, ya que el legislador utiliza términos tan porosos y ambiguos
que permiten hablar de un intento consciente de eludir el mandato
de determinación que de él se desprende84.
El Derecho penal del enemigo que se convierte en un Derecho de
guerraunnuevoformatoqueconguraunalegislaciónpenalypro-
cesal preventiva que sólo atiende a la eliminación del riesgo genera-
do por el “individuo peligroso” a través de medidas de seguridad85.
Porquelanalidadúltimanoessinounalaconservacióndelosinte-
reses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa
del Estado86. Porque todo vale en la guerra contra los enemigos. Ene-
migosquesisonterroristassonaúnmásenemigosylasjusticacio-
nes llegan todavía más lejos87.
Tal como se encuentra concebido el Derecho penal del enemigo,
resulta lógico que la suspensión de garantías procesales viniera a for-
mar parte esencial de esta misma estrategia, en el entendido de que
con el catálogo de derechos que la normativa democrática atribuye
84 SANZ MULAS, Nieves, op. cit., p. 11.
85 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “Los excesos del formalismo jurí-
dico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, En: POR-
TILLA CONTRERAS, G., (Coord.), Mutaciones del Leviatán, Legitimación
de los nuevos modelos penales, Universidad Internacional de Andalucía –
Akal, Madrid, 2005, pp. 241y ss.
86 Ídem, p. 251.
87 SANZ MULAS, Nieves, op. cit., p. 11.
129
DMGPyDAMC
tradicionalmente a todo ciudadano en pie de igualdad, posiblemente
no resultaría tan fácil alcanzar el objetivo propuesto, lo que supon-
dría, por consiguiente, el fracaso del sistema. Se trata, como se ve de
una concepción que alienta la “permeabilidad” entre la legislación de
emergencia y la ordinaria, en virtud de la cual las normas dispuestas
para el delincuente-enemigo han acabado formando parte del dere-
cho concebido para el resto de los delincuentes88. Jakobs se permite
la sutileza de advertir “...un Derecho penal del enemigo claramente
delimitado es menos peligroso desde la perspectiva del Estado de
Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de
regulaciones propias del Derecho penal del enemigo...”89.
Para Sanz Mulas, existen dos diferencias entre el Derecho Penal
y del Derecho penal del enemigo, y que cabe en consecuencia repro-
chársele a este último: una, el Derecho penal del enemigo no estabili-
za normas (prevención general positiva), sino que demoniza (exclu-
ye) a determinados grupos de infractores; dos, el Derecho penal del
enemigo es un claro derecho penal del autor90.
ElexpansionismodelDerechoPenalreejandoespecialmente en
la multiplicación de tipos legales, el adelantamiento de la ilicitud a
las etapas preparatorias y el aumento de penas, se amalgama con un
Derecho penal simbólico entroncado en el denominado Realismo de
Derecha. Así, se apela a una normativa abstracta que busca tranqui-
lizar a la opinión pública mediante producciones legislativas que de
antemano son de imposible cumplimiento91.
88 CERVINI, Raúl, “Sobre la desnaturalización dogmática de los atributos
de la Persona Humana”, p. 2. Disponible en: hpwwwfdereduuy
contenido/penal/cervini_desnaturalizacion-dogmatica-persona-huma-
na.pdf, consultado el 13/6/2017, a las 21.20.
89 JAKOBS, Günther y Manuel, CANCIO MELIA, Derecho Penal del Enemi-
go, Civitas, Madrid, 2003, p. 56.
90 Ídem, p. 15.
91 JAVIER RUA, Ramiro, “El Derecho penal del enemigo en la legislación
relativa a los maras en EEUU y El Salvador”, Revista Crítica Penal y Poder,
No. 3. 2012. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos
Universidad de Barcelona, p. 61. Disponible en: hprevistesubedu
index.php/CriticaPenalPoder/article/view/3480/6726, consultado el
15/6/2017, a las 19.20.
130
LU
A las leyes penales y procesales no se les reconocen, conforme a
lospostulados deestas posicionesextremas otraecaciaque lade
tranquilizar a la opinión pública o sea un efecto gurado con lo
cual se acaba en un Derecho penal de riesgo simbólico, o sea, que no
se neutralizan los riesgos sino que se hace creer a la gente que ya no
existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente, dando
lugar a un Derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose en
un mero difusor de ideología92.
EnsusconferenciaselProfesorZaaroni93hareexionadosobre
el Derecho penal del enemigo, diciendo “se vive una etapa en que
92 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Eugenio y SLOKAR, Alejandro,
Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, Argentina,
2006, p. 352.
93 Vid, PARMA, Carlos, El “enemigo” del Derecho Penal del Enemigo,
en: ÁmbitoJurídico.com.br., p.5. Disponible en: hpwwwambito
juridicocombrsiteindexphpnlinkrevistaartigosleituraartigo
id consultada el 4/6/2017, a las 21.45, (Conferencia del profesor
ZaaronisobreEl derechopenaldelEnemigo dictadaenlaUniver-
sidad de Congreso, Mendoza, el día 19 de agosto de 2005). A manera de
reexionesnales el Dr. Carlos PARMA, precisa:
- El Derecho Penal del Enemigo es una cuestión grave. Los latinoame-
ricanos ya lo sabemos... somos diferentes, Menezes es el ejemplo. A
guisa de conclusión, frente a este planteo debe exigirse una toma de
posición: o se está a favor de los Derechos Humanos, las garantías y la
igualdad o no.
- Todo adelantamiento de imputación dirigida a un individuo se en-
cuentra ya regulado por normas del derecho positivo (léase asociación
ilícita, delitos de peligro, etc.). No se puede hacer una más excepción
sobre la excepción. Tal extremo nos llevaría al absurdo de una cadena
innitadeexcepciones
- Hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales principios han demos-
trado su fracaso histórico. De esta manera hay que sostener a rajatablas
queel hombreno puedeser sacricadoenaras dela sociedadnide
ningún interés político.
Menezes: El 22 de julio de 2005, agentes con ropas de civil, asesina-
ron de 11 disparos a quemarropa a Jean Charles de Menezes, ciuda-
dano brasileño que llevaba tres años trabajando en el Reino Unido.
Las declaraciones policiales iniciales manifestaron que era sospechoso
de estar relacionado con los atentados con explosivos perpetrados en
Londres el 7 de julio de 2005 y en los que 52 personas murieron en
131
DMGPyDAMC
el poder se planetaria y amenaza casi con una dictadura global, el
potencial tecnológico de control informativo puede acabar con cual-
quier intimidad, el uso de ese potencial controlador, por supuesto, no
se limitaría a investigar a los protagonistas de hechos violentos sino
que abarcaría a toda la población, la comunicación masiva tiene hoy
un formidable poder técnico, está abierta a una propaganda vindica-
tiva en todo el mundo.
ataques coordinados. Sin embargo, el 24 de julio el jefe de la Policía
Metropolitana declaró categóricamente que Jean Charles de Menezes
no estaba implicado en actividades sospechosas y había sido abatido
a tiros por error.
En un principio la misma policía había declarado que Menezes se había
resistido al arresto, que había huido y que tenía “aspecto pakistaní”.
Un canal de TV de Londres mostró las imágenes del asesinato donde
se lo vio a Menezes ingresar con calma al metro y sentarse tranquila-
menteenunodelosvagonesLuegoseveingresaralvagóntresocia-
les que lo tiran al piso y abren fuego sobre él.
Dentro de varios años nadie recordará el caso Menezes o simplemente
quedará registrado en la literatura jurídica como un ejemplo más de la
brutalidad policial de la sociedad europea del siglo XXI, tan preocu-
pada por evaluar el estado de los derechos humanos en sus antiguos
enclaves coloniales, que ha olvidado resolver las graves violaciones
que se comenten con demasiado frecuencia en sus propios territorios,
sobre todo cuando se trata de emigrantes.
Ycomoconclusionesnaleslassiguientes
- El derecho penal del enemigo, por más apariencia “real” que tenga
debe ser rechazado. Rompe con el principio de igualdad y de humani-
dad. Hay que declararse: enemigo del derecho penal del enemigo.
- El “eurocentrismo” no debe seguir “exportando la idea de superiori-
dad y de grandeza social” pues no la tiene. Esa sociedad “global digi-
talaúnnohadenidolaestrellaquepretendealcanzar
- El Derecho Penal no puede nutrirse de “puro conocimiento abstracto
o auto deleitarse por la transparencia argumental de los debates aca-
démicos”. No puede prescindir de valores altruistas, pero tampoco los
puede imponer. Deben entonces existir anclajes necesarios que sean
espacios comunes y a la vez puntos de partidas. Estos son los Derechos
Humanos.
132
LU
El poder planetario está fabricando enemigos en serie, los enemi-
gos se gastan rápido de modo que se fabrican otros. Satán y las brujas
duraron como 300 años y a partir de la caída del muro de Berlín los
enemigosyanosefabricanfotográcamentevancasiproduciéndo-
se por semanas. Por mucho que se atavíe o se vista de jurídica la cues-
tión del derecho penal del enemigo, no se escapa que hay en el fondo
una pregunta de ciencia política. En este momento, las decisiones es-
tructurales no pasan por la política, casi se toman directamente por
protagonistas del poder económico, así el ámbito de la política se va
reduciendo y en este sentido se reduce el ámbito de la negociación94.
Agrega el Maestro “penalistas impresionados por hechos de cierta
brutalidad ha habido muchos, y lo que caracteriza fundamentalmen-
te la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de buena fe), que
ha desatado una suerte de escándalo en el mundo jurídico. En todas
las épocas en el Derecho penal se ha tratado de eliminar a los delin-
cuentes que cometían delitos muy graves... Esto es algo que transita
todalahistoriadelDerechopenalYendenitivanadamuydiferen-
te es lo que nos propone Günther Jakobs. Es parte del presupuesto
que una conducta es banal o no banal según el contexto y según las
circunstancias”95.
Estamos retornando al denominado Derecho penal de autor, a las
medidas de seguridad, los tipos penales abiertos y otros males que
ya parecían superados, como resultado de los esfuerzos de cientos
de miles de hombres y mujeres de buena voluntad, que, como seña-
lamos supra, en diferentes épocas han contribuido al reconocimiento
universal de los derechos humanos fundamentales.
94 Ídem, p.6.
95 Ibídem.
133
DMGPyDAMC
A modo de conclusiones
En el mundo globalizado de nuestros días, donde las diferencias
entre la riqueza y la pobreza extremas se incrementan cada día, el
empleo y la satisfacción de las necesidades cotidianas de las grandes
mayoríassetornancada vezmásprecarioslosconictossocialesse
incrementan generando un incremento signicativo de los niveles
de violencia e inseguridad ciudadanas, que es necesario enfrentar,
aplicando medidas preventivas, desde el Estado, con la participación
de la sociedad civil y otros factores sociales, priorizando las de in-
clusión social de los excluidos de siempre y de los que se les han ido
incorporando como resultado de las frecuentes crisis económicas.
La vida de nuestros países no debe continuar dependiendo de la
aprobación de leyes especiales, nuevas tipicidades delictivas, largas
penas privativas de libertad, incremento del rigor penitenciario y so-
bre todo de la reducción de las garantías penales y procesales que
conrangoconstitucionalyaanzadoennumerososInstrumentosju-
rídicos internacionales, constituyen los cimientos del Estado social y
democrático de Derecho.
Ha quedado demostrado una vez más que combatir la violencia
con más violencia, lejos de resolver el problema del incremento de
la delincuencia, lo que hace es generar más violencia, sobre todo por
parte de las bandas criminales.
La determinación de los nuevos intereses, que requieren protec-
ción, en las actuales circunstancias del Derecho penal o de otras ra-
mas del ordenamiento jurídico y su salvaguarda, se torna un ejer-
cicio muy complejo, que por lo general, son tratados de acuerdo a
los programas de los partidos políticos, las presiones de la empresa
privada y de la sociedad civil, por lo que resulta necesario continuar
insistiendo desde la academia, en la necesidad de concentrar los es-
fuerzos en el combate a la gran criminalidad y evitar que por razones
de populismo penal, se continúen incrementando innecesariamente
las listas de conductas, que pudiendo ser enfrentadas de otra mane-
ra, se conviertan constantemente en delictivas, en lugar de continuar
despenalizando las que continúan en nuestras leyes penales de forma
simbólica.
En los actuales escenarios, resulta compleja la lucha por mantener
la vigencia de los principios de intervención mínima, proporciona-
lidad de la pena, resocialización de los sancionados a privación de
libertad, por la disminución de la prisión provisional y las alternati-
vas a la privación de libertad, en la tarea de darle continuidad a los
avances que se habían logrado desde la segunda mitad del pasado
134
LU
siglo, cuando el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de
formas, que incluían la despenalización de las conductas de escasa
peligrosidad social, menor aplicación de la prisión preventiva, mayor
racionalidad en la determinación de la cuantía de las penas y la apli-
cación de medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad, en-
tre otras acciones, encaminadas a lograr una política penal, en la que
los propósitos enunciados desde la doctrina, sobre el cumplimiento
del principio de humanidad de las penas, se tenían en cuenta, en ma-
yor grado por los poderes legislativo y judicial y la incidencia de los
poderes ejecutivo y mediático no alcanzaban los niveles actuales.
Se trata de un tema que no podemos abandonar, al menos los que
continuamos pensando que la solución a los problemas del incremen-
to de la criminalidad hay que buscarlos en las políticas de inclusión
social y no en el incremento del rigor de las penas, ni en la construc-
ción de más cárceles, porque como ha dicho con acierto el experto en
sistemas penitenciarios de los Estados Unidos Robert Gangi: “Cons-
truir más prisiones para detener el delito es como construir más ce-
menterios para detener las enfermedades mortales”96.
Ante este panorama, se impone la necesidad de que, al mismo
tiempo que se combate la delincuencia y sus manifestaciones liga-
das al crimen organizado, respetando los derechos de los procesados,
que han sido consagrados en numerosos Instrumentos jurídicos in-
ternacionales y en las constituciones y los códigos penales y procesa-
lesseavancetambiénenlainvestigacióncientícademaneraquese
puedan proyectar estrategias nacionales y locales que incluyan, entre
otras, medidas de inclusión social y proyectos comunitarios que si-
túen a la prevención del delito en el centro de su actividad.
La perspectiva de que los países Latinoamericanos carecen de
recursos económicos y también de voluntad política para desarro-
llaruna estrategiacoherentey ecazparaenfrentar elproblemade
la criminalidad, sin excederse en la utilización del poder punitivo
el Estado, es necesario continuar investigándola, desde otras
dimensiones, más allá del fatalismo geográfico o de los lamentos, por
el despojo de nuestros recursos naturales de que fuimos objeto en el
96 BLAUSTEIN, Eduardo, “Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de
exportación”. Revista ZOOM, Buenos Aires, Argentina, 2006. Dispo-
nible en: hprevistazoomcomararticulohtml consultada el
22/6/2017, a las 14.23.
135
DMGPyDAMC
pasado por las potencias coloniales y ahora por las transnacionales.
Con los recursos a nuestro alcance y una política de distribución más
equitativa de las riquezas podremos construir sociedades más justas
y equitativas, con bajos índices de criminalidad y mucha solidaridad
entre los seres humanos.
La mira hay que situarla en el tipo de sociedad que necesitamos,
para que al menos las futuras generaciones, tengan la opción de vi-
vir un clima de paz y armonía, en el que sin llegar a prescindir del
Derecho penal y de la utilización del poder punitivo del Estado, los
nivelesdeviolenciasetornentolerables ylosconictossocialesmás
graves, puedan ser sustituidos por la solidaridad, la igualdad y la
libertad, en armonía con un Derecho punitivo verdadero protector de
todos los Derechos Humanos, y una educación y compromiso entre
los ciudadanos que hagan inviable la destrucción gratuita, aberrante
e incomprensible de bienes jurídicos del más alto nivel, entre ellos
la vida97.
97 MORILLAS CUEVA LorenzoReexionessobreel Derechopenaldel
futuro”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No. 4. 22 de abril
de 2002, p. 1. Disponible en: hpcriminetugresrecpcrecpc
html, consultado el 2/6/2017, a las 11.50.
