El principio precautorio (o la certeza de la incerteza)

• Author: Dr. Néstor A. Cafferatta

Ver Nota¹

1. Introducción

Vamos a reflexionar sobre la naturaleza jurídica filosófica y operativa del principio precautorio.² En tarea, debemos precisar que se trata a través de este breve ensayo, de acercarnos tan sólo, a la compleja, especial y singular, esencia de este principio jurídico, que nos adelantamos en afirmar constituye el principio base, que diferencia al Derecho Ambiental del resto de las disciplinas clásicas del Derecho.

2. Frontera del derecho de daños

También es nuestro pensamiento, que en la actualidad del desarrollo de la Ciencia Jurídica, el principio precautorio se levanta como la frontera más ancha, generosa y abierta, del Derecho en general, y en especial, del Derecho de Daños. Dicho de otra forma, el principio precautorio, es una herramienta de defensa del ambiente y la salud pública, que amplía enormemente los límites de acción del Derecho de Daños, con un sentido de prevención y anticipatorio, intenso, enérgico, fuertemente intervencionista, con la finalidad de impedir la consumación de un daño grave e irreversible. Un daño ambiental mayúsculo, de bastas proporciones. El daño ambiental³ no es un daño común. Por lo pronto no cumple con ninguno de los requisitos del daño civil clásico (o al menos los pone en aprieto). Es impersonal, indiferenciado, indirecto, reflejo, en ocasiones no es actual sino futuro incierto, tiene caracteres de daño masivo, colectivo, supra individual o esencialmente difuso. Está ligado desde el punto de vista de la causalidad a la cocausación, causalidad conjunta, colectiva o anónima. Es un daño de prueba difícil, ríspida, de alta complejidad. A su vez, no tiene límites ni fronteras, en el tiempo, en el espacio geográfico, ni en las personas (por lo general, multitudes, grupos, comunidades) que afecta. Y está vinculado con fenómenos sinérgicos, acumulativos expansivos.

Y que el principio precautorio opera en relación al daño ambiental potencial.

3. Evaluación científica del riesgo

Mas es verdad que uno de los requisitos de aplicación del principio de precaución o principio precautorio, es la evaluación científica del riesgo. O sea, su invocación o apelación, no debe ser ligera, sino seria, consistente, con prueba suficiente para acreditar el estado de incertidumbre, duda técnica, que en muchas legislaciones y en normas de Derecho Internacional, se dice, debe ser “absoluta”. Y que en la legislación Argentina, según luce en el artículo 4º de la Ley General del Ambiente 25675, se define con una fórmula más amplia, falta de certeza científica o ausencia de información; sin que por lo tanto, la incertidumbre deba ser calificada.

Por lo que a los requisitos específicos o estrictos de aplicación del principio precautorio: 1.- peligro, amenaza o riesgo, por lo que se instala en el etapa del pre- daño o ex ante; 2.- de daño grave e irreversible, mayúsculo, que puede implicar una lesión de enorme relevancia e irreparable. Agregamos, 3.- la evaluación científica del riesgo.- Y una vez decidida la adopción de medidas precautorias, 4.- la transparencia.- 5.- la proporcionalidad de las medidas seleccionadas, que lleven en función de los costos, a impedir la degradación del ambiente.

Tal vez, ese requisito de evaluación científica del riesgo, es el que conduce al Consejo de Estado de Italia, en la sentencia N.183, del 19 de enero de 2010,⁴ que hizo lugar el pedido de autorización del cultivo de una variedad de maíz transgénico, promovido por una Hacienda Agrícola contra el Estado Nacional, más allá que como es sabido, en el caso de marras, estaba en juego también una cuestión relativa a la superioridad normativa de las Directivas provenientes de la Unión Europea, por sobre las regulaciones intranacionales, de tipo regional o local, y aunque se resolvió a favor de aquellas, por su prevalencia jerárquica, estuvo presente en la decisión pretoriana, la falta profundidad de parte del Estado demandado, para sostener una postura negativa, en la realización de estudios, informes, dictámenes, documentos, o investigaciones, que sirvieran de propio justificativo, para una actuación de esta clase.

4. Principio filosófico del Derecho Ambiental

Ahora bien, señalados los requisitos de operatividad de este principio destacamos también, que el mismo como principio filosófico, se extiende más allá del ámbito de ejecución precisado. Es que instala en los fundamentos mismos del Derecho Ambiental, la novedosa idea que no alcanza en Derecho de Daños, con la clásica prevención para evitar la producción de menoscabos, detrimentos, destrucción, alteración negativa de bienes o valores colectivos, del equilibrio del ecosistema, de sus recursos, del ambiente, con la utilización de instrumentos inhibitorios, frente a situaciones de riesgo sabido, conocido, real, cierto o comprobado del daño temido, que en definitiva pertenece al campo de la prevención, sino que resulta necesario recurrir a armas más sofisticadas, y abordar, transitar, incorporar, nociones que hasta ahora el Derecho no había usado, no había incursionado, y por el contrario, permanecían ajenas a nuestra profesión.

Vamos a decirlo de manera más amplia: lo novedoso del principio precautorio, que a nuestro juicio constituye un nuevo fundamento de la responsabilidad por daño, basado en el factor objetivo del riesgo de daño grave e irreversible, es que lleva necesariamente al operador jurídico a incursionar en el ámbito de la duda, de la incerteza.- Ámbitos o terrenos, a los que no está acostumbrado el Derecho.-

5. El terreno de la incerteza

¿Cuándo se habla desde el punto de vista de la Ciencia Jurídica clásica o tradicional de Daño Jurídico? Cuando el daño es cierto. ¿Cuándo podemos invocar en tren de evitar la consumación del daño, el principio de prevención en el campo del Derecho de Daños? Cuando el riesgo es cierto. Y por último, ¿cuándo podemos alegar el principio precautorio frente a un caso de peligro de daño grave e irreversible? Cuando el riesgo es incierto. En situaciones de amenaza, riesgo, peligro, en los que no existe la certeza técnica o científica absoluta, o en ausencia de información. Visto de esta manera: ¡¡Es notable la diferencia conceptual entre uno y otro principio!! A pesar de su parentesco, que los une en punto a que ambos operan sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, para impedir la degradación del medio ambiente.

Sin embargo, el hecho relevante que basta o resulta suficiente, para aplicar efectivamente, el principio de precaución, la existencia de un estado de incertidumbre, es determinante, para reafirmar la idea que la distancia que separa uno y otro principio, es sustantiva; a punto tal, que podríamos decir que el principio de prevención (o también llamado principio preventivo) se inscribe dentro del herramental clásico del Derecho de Daños, porque sigue la lógica jurídica tradicional de certeza, esta vez del riesgo, el que insistimos debe ser cierto, comprobado, real, verificado, y efectivo, en tanto que nuestro principio precautorio, rompe con esa misma lógica jurídica, porque desde la sospecha, en él se aloja, digámoslo de una vez, ciertamente la estocástica, el azar, la suerte, lo intrigante, que conduce a que naveguemos en aguas procelosas, ¿a ciegas? ¿o con escasa visibilidad?. En realidad, al final del camino, se advierte una luz, que por ahora es tenue, pálida, inquietante, pero que el Derecho del Siglo XXI, de la Sociedad del Riesgo,⁵ ha decidido incorporar como ámbito de regulación normativo.

La incertidumbre es un campo travieso, un foco móvil, en la que la miopía de las ciencias de la naturaleza o ciencias duras, la física, la química, la biología, la ingeniería, etc., no llega a precisar. Pero que da señales o datos de existencia de respuestas varias, de un mismo o único fenómeno, que por su complejidad, rispidez de prueba, contradicción de resultados de estudios, o evaluación científica de riesgos, nos deja con más dudas que certezas; cuando transitamos ese estado del conocimiento, en el Derecho de Daños clásico, se decía que nada se podía hacer, siendo la certeza del daño, clave para el uso de esta disciplina jurídica, todo lo que resultara hipotético, conjetural, o incierto, quedaba fuera o huérfano de todo nivel de interés jurídicamente tutelable. No había entonces daño resarcible. No existía riesgo qué prevenir. Sólo la ciencia de la naturaleza, la investigación técnica, podía atender este reclamo, en la búsqueda incesante de la certidumbre.

No alcanzaba con la sospecha tenue, borrosa, precaria. Debía existir verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. O una probabilidad cierta, o una alta probabilidad, que lo acercaba y mucho a la certeza del conocimiento, No se admitía posibilidades sino probabilidades que tuvieran un color, una intensidad, próxima a la certeza del conocimiento. Hoy entendemos, las cosas han cambiado. Para que la defensa del ambiente sea efectiva, no es necesario que exista riesgo cierto (prevención), sino que alcanza con el riesgo incierto (precaución).

6. La certeza de la incerteza

Siempre nos hacemos la misma pregunta, ¿qué es necesario para aplicar el principio de precaución? Que el daño, dentro del ámbito del riesgo, es posible o por el contrario probable. O siempre dentro de este espacio de peligro ¿certeza? Parece que esta última contradice el principio de precaución que demanda incerteza. También parece que si exigimos probabilidad, prueba del riesgo de daño grave e irreversible, ingresamos en el campo de la prevención. Y en cambio, posibilidad sería lo propio de la precaución.

¿Es esto así? El Juez, el operador jurídico en...