Aspectos jurídicos del comercio compensado

• Author: Lic. María de Jesús Aguilar Rodríguez; LIc. Pablo de Cuba Jacas
• Position: Dirección Jurídica del MINCEX; Abogado de la Consultoría Jurídica Internacional
• Pages: 91-113

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Introducción

IN GOD WE TRUST. Frase con la que la inmensa mayoría del mundo subdesarrollado acompaña sus esperanzas. Sin embargo, es también el lema impreso al dorso de una moneda cuyos valores flotantes estrangulan cada día más las economías de esos propios países.

Para nadie es ajena la situación económica que afrontan los países subdesarrollados. La falta de solvencia y liquidez hacen que nuestros países busquen fórmulas que den, aunque sea de forma transitoria, soluciones a los esquemas de deterioro del comercio regional y principalmente, las corrientes del tráfico mercantil entre los países de economía periférica y entre éstos y los de economía desarrollada.

En el presente trabajo, abordaremos un conjunto de elementos de una materia que, por más decir, es objeto de análisis de juristas, economistas, comerciantes y otros especialistas que, de una forma u otra, buscan la vía más directa y segura de garantizar y mantener, en lo posible, el comercio entre nuestros países bajo situaciones de crisis y endeudamiento.

Las formas y fórmulas son diversas, la instrumentación varía según determinados objetivos, el fin es uniforme: romper las barreras de la crisis y utilizar la vía más directa posible, aunque primitiva, o sea, el comercio compensado.

El desarrollo de nuestras ideas, tendrá como escenario y panorámica, la situación actual de América Latina, el comercio regional y como referencia general, los estudios realizados por UNCITRAL al respecto, independientemente de que tratemos aspectos relacionados con los sistemas de Derecho Latino y Anglosajón en lo pertinente.

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Finalmente, quisiéramos señalar que no pretendemos, bajo ningún concepto, hacer una apología a la modalidad del comercio por compensación en sustitución de las relaciones financiero-crediticias en condiciones económicas normales.

I Antecedentes económicos. Breve panorámica

El descenso generalizado en las economías latinoamericanas, agudizado por la crisis y el endeudamiento es, sin lugar a dudas, uno de los peligros más graves que América Latina afronta actualmente.

Esta situación de descenso, hace cada vez más difícil la recuperación del comercio regional, daña directamente el emergente estilo de crecimiento basado en un aumento del comercio recíproco y crea, por desgracia, las bases para el restablecimiento futuro de las corrientes comerciales tradicionales entre el Norte y el Sur, o sea, el intercambio de productos primarios por productos elaborados, manteniendo el status de meros abastecedores de materias primas.

Ante los hechos, no es fácil imaginar una dinámica de crecimiento estable y eficiente, máxime, cuando en América Latina la industrialización y el crecimiento del comercio regional se complementan necesariamente. Sería difícil lograr la una sin el otro.

Sin embargo, la realidad imperante dista de los proyectos. Así, pues, creemos que es preciso lograr, de forma urgente, el restablecimiento del comercio regional utilizando las medidas y los instrumentos que están a nuestro alcance.

En nuestro trabajo, abordaremos una de estas medidas, quizás de las más importantes en la actualidad: el comercio o intercambio compensado.

Es, en extremo difícil, intentar agotar tan amplio y complejo tema, pero sí pretendemos señalar aquellos elementos de la relación jurídico económica que son propios del comercio compensado y analizar, las modalidades que en esta actividad se utilizan en la esfera técnico comercial.

II Introducción al concepto

El comercio compensado puede abarcar muchas formas de inter- cambio, a decir: a nivel de productos, sectores, servicios, países y ejecutarse de modo bilateral, multilateral o aún entre países y empresas multinacionales. Sin embargo, en su expresión más simple, el comercio compensado es una especie de trueque o permuta; una de las modalidades de intercambio más primitiva que tiene su génesis y posterior desarrollo en la forma simple o fortuita del valor.

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Esta forma de intercambio, comparándola con el desarrollo alcanzado en las relaciones de intercambio y financiero-crediticias actuales, es propia de los períodos de crisis, donde la falta de solvencia y liquidez, hacen más difícil la estabilidad necesaria y continua que requiere el comercio exterior, independientemente de que sus costos administrativos son altos si se les compara con el intercambio que se realiza en los mercados organizados.

Como tal, la expresión "intercambio o comercio compensado" es ya habitual en lenguaje comercial y se emplea, para abarcar una multitud de acuerdos comerciales con una serie realmente impresionante de nombres de los cuales, abordaremos más adelante algunos de ellos.

Estas modalidades, tienen de común la vinculación explícita de las operaciones de exportación e importación entre dos o más personas (sean naturales o jurídicas) en forma de intercambio por trueque o permuta, haciéndose más difícil de igualar los mecanismos financieros utilizados.

Así, su característica fundamental lo constituye la adopción de compromisos monetarios para la adquisición recíproca de bienes sobre la base de una relativa proporcionalidad o igualdad en el cambio, con el fin de limitar, aunque no necesariamente eliminar, la utilización de fondos en monedas fuertes (libremente convertibles) como medio de pago.

A la vista, salta el concepto amplio de comercio compensado como una operación en virtud de la cual un vendedor suministra a un comprador bienes o servicios y conviene, en adquirir otros bienes o servicios por un monto igual o un porcentaje convenido del valor original del contrato.

La Comisión de Naciones Unidas para la Armonización del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), en sus estudios realizados por encargo de la Secretaría General, ha definido que el comercio compensatorio, en su acepción usual, es una operación compuesta en la que una primera parte suministra a otra mercadería u otro valor económico, o se encarga de negociar para ella ese suministro, al tiempo que esa primera parte se compromete a adquirir, a cambio, bienes u otro valor económico de la segunda parte, o de otra parte designada, a fin de lograr una proporcionalidad entre las prestaciones recíprocas de ambas partes, incluyendo también servicios, plantas, componentes u otros valores económicos.

El concepto, así formulado, puede tender a la confusión en cuanto a la relación o diferencia entre una operación de tracto sucesivo (suministros) y la compraventa, al integrarse como una característica distintiva del intercambio compensado, ser una forma de trueque AD HOC en la cual el intercambio se realiza sobre la base de operación por operación, sin ser ésta una forma excluyente de Page 94 operaciones continuadas, es decir, puede existir el suministro a largo plazo y operaciones por una vez como la típica compraventa. En cuanto a diferenciación general, nos encontramos con tres tipos, más o menos fundamentales, de comercio compensado que, atendiendo a la esencia propia de este tipo de operación, difieren entre sí en relación con:

1. la naturaleza de los bienes comercializados;

2. la medida en que las corrientes comerciales se compensan recíprocamente, y

3. el tiempo necesario para completar ambas operaciones.

Importante de señalar, son los mecanismos financieros utilizados en las operaciones de comercio compensado donde entran a relacionarse los elementos propios del tipo y forma de pago a emplear y el tiempo en que deben de cumplirse las obligaciones recíprocas, lo que hace más compleja la transacción desde el punto de vista operativo. Este pertinente, lo analizaremos más adelante.

Ahora bien, un factor de suma importancia a tomar en consideración en estos tipos de acuerdos, es que los mismos sirven para normar relaciones entre países con regímenes socio-económicos distintos, sirviendo de vinculación efectiva, en el orden jurídico y técnico comercial, de economías supuestamente contradictorias en sus intereses, cuyo desarrollo obviamente resulta ajustado a leyes económicas diferentes, por lo que requieren, necesariamente, rasgos específicos en cuanto a su contenido económico y a los mecanismos para garantizar la efectiva ejecución de lo convenido por las partes.

III Modalidades de comercio compensado. Instrumentación jurídica

Como señalamos anteriormente, el comercio compensado encuentra su mayor utilización en los períodos de crisis económica, donde la falta de solvencia y liquidez reducen, notablemente, las transacciones comerciales internacionales dentro del marco de las relaciones financiero-crediticias en condiciones económicas normales, sin entrar a considerar que los países altamente industrializados utilizan este tipo de operaciones comerciales en el intercambio de tecnología avanzada en evitación de realizar erogaciones monetarias en extremo cuantiosas.

Así, pues, ante esta situación, el derecho le otorga forma y nomenclatura jurídica a los actos económicos en forma inversa, es decir, no se parte de la relación, hecho o acto económico para la producción jurídica sino, por el contrario, la relación jurídica se adapta al tráfico mercantil y sus consecuencias paralelas como son, principalmente, los mecanismos financieros utilizados en las diferentes Page 95 modalidades de comercio compensado; el equilibrio en la cantidad y valor intercambiados; formas de pago; etc.

Igualmente, nos encontramos con que muchos ordenamientos jurídicos presentan un vacío en su derecho positivo sobre el intercambio compensado, por lo que la falta de una norma general hace, necesariamente, que la dogmática jurídica supere las simples explicitaciones exegéticas de los textos y utilice en gran medida la inducción y la analogía para elevar, a una categoría superior, unitaria, lo que se refiere a determinada institución, siempre partiendo del principio de que la aplicación congruente de una institución a determinada relación, depende, en la mayoría de los casos, de los resultados que dicha institución haya tenido desde sus orígenes y evolución histórica.

Las cuestiones jurídicas que plantean las operaciones de comercio compensatorio pueden ser de dos tipos. El primer tipo, son cuestiones relativas a la reglamentación pública del comercio compensado, mientras que el segundo tipo son cuestiones de derecho privado. En cuanto a la reglamentación pública, la actividad se centra en los actos de poder emanados del Estado. La legislación trata de armonizar los pertinentes relativos a prohibiciones, formas y tipos de pago, aduanas, impuestos, tasa de interés, límites de autorización, etc., a favor de una política económica determinada.

Este tipo de reglamentación, suele afectar a una sola de las partes contratantes y no acostumbran a afectar directamente ni al contenido, ni al efecto jurídico del contrato concertado por esa parte. Sin embargo, existen supuestos en que es posible que la reglamentación afecte al propio contrato, al limitar, por ejemplo, la libertad de las partes en lo referente al contenido de algún elemento del contrato.

En lo concerniente al derecho privado, la mayoría de las cuestiones planteadas son idénticas a las regulaciones contractuales del comercio corriente, diferenciándose al respecto, los mecanismos financieros que acompañan al contrato y que caracterizan, generalmente, la operación, considerando también las cuestiones que son típicas del comercio compensado o de particular importancia para el mismo y que se solucionan por medios desarrollados en la aplicación práctica de las transacciones comerciales compensatorias.

Seguidamente, analizaremos algunas de las modalidades más utilizadas en el actual comercio compensatorio internacional:

- El trueque (BARTER). Concepto, objetivos e instrumentación jurídica

El trueque o permuta ha constituido, históricamente, la fórmula que, jurídicamente, se ha utilizado para el cambio directo de una cosa por otra con traslación de dominio, siendo el antecedente Page 96 de la compraventa y adquiriendo, en la etapa actual, significación práctica y jurídica en el comercio internacional compensatorio.

En realidad, entre permuta y compraventa existe identidad en cuanto a la relación de hecho y fundamentación económica consistente en el cambio, con la diferencia de que en la permuta, el cambio y la transmisión de dominio se realiza sin la intervención del dinero. El interés fundamental en el comercio de trueque surge cuando un país posee un déficit en divisas, existiendo, no obstante, otras razones para su utilización tales como-la colocación de mercancías sobrantes que, por razones comerciales, su precio no está por debajo de los índices de competencia en el mercado mundial. En este caso, dichas mercancías sobrantes son ofrecidas como pago a cambio de otras mercancías.

El trueque puede ser directo o indirecto. El primero, se realiza por una firma exportadora de mercancías o servicios a un país extranjero que ha acordado realizar el pago mediante la entrega de otras mercancías o servicios; en este tipo de operación, las obligaciones recíprocas se centran en las partes principales, independientemente de que pueda intervenir un tercero.

En el segundo caso, es decir, en el trueque indirecto, el exportador acepta el pago de sus mercancías por parte de un tercero, pero siempre a cuenta y riesgo de su contrapartida en el país de destino. Este tipo de operación se realiza entre grandes firmas comerciales.

En ambos casos, las prestaciones recíprocas se ejecutan en plazos inferiores a los dos años, y jurídicamente se perfecciona el contrato con el consenso de voluntades, aunque normalmente, se utilizan garantías bancarias, cuentas bloqueadas y otros mecanismos financieros de garantías.

Este tipo de transacción, no está exenta de dificultades. Para concertar un contrato de trueque, es necesario que el valor de las mercancías o servicios intercambiados sea comparable y exista un estado de necesidad entre dos partes por el objeto a intercambiar, por lo que se tendrá que definir con precisión, al momento de concertar el contrato, tanto la cantidad como la calidad de las mercancías o tipo de servicio. Esto hace que, desde el punto de vista comercial, sea poco factible obtener tal precisión, fundamentalmente con respecto a entregas futuras que habrán de realizarse en ambas direcciones. Además, un vacío en cuanto al valor monetario de las mercancías, hace en extremo difícil pactar una cláusula penal de indemnización para el caso de que una de las partes entregue mercancías que no cumplan las condiciones del contrato y sería poco práctico que la parte incumplidora compense, en especie, la entrega defectuosa. Aún cuando sea posible calcular una reparación monetaria (supongamos que existe una referencia de precios), la indemnización, de por sí, tiende a contravenir Page 97 la finalidad básica por la que se concertó el contrato, es decir, el trueque.

Dado en que la entrega de mercancías constituye la compensación de la entrega efectuada en dirección inversa, la falta de ésta o de cualquier falta de conformidad en la entrega puede ser motivo de incumplimiento de la entrega recíproca. Ciertamente, es poco factible organizar la entrega simultánea de las dos compras compensatorias. Una vinculación tan estrecha entre las dos entregas, en vez de estimular de hecho, la disciplina contractual, pudiera tener un efecto perturbador sobre las entregas previstas, especialmente, si se considera que puede que resulte más complicado obtener una garantía del cumplimiento para una operación de trueque, que para una operación más sencilla (Ej. la utilización del trueque limita la posibilidad de utilizar la carta de crédito documenta-río, que es un mecanismo de utilidad en la compraventa internacional para cerciorarse del cumplimiento de una obligación, cuando ésta es la condición a la que se supedita el cumplimiento de la obligación de otra parte o contraprestación).

Relacionado con los otros tipos de garantías que se pudieran utilizar en una operación de trueque, tales como el recurso a una garantía bancaria, el mecanismo para hacer uso de dicha garantía sería, normalmente, más complicado en una operación de trueque que en una operación comercial habitual. La razón está, en que una cláusula de garantía en un contrato de trueque habría de prever, las más de las veces, una garantía del cumplimiento de ambas promesas de entrega. Si ambas garantías fueran exigidas simultánea e inmediatamente, la parte que hubiere incumplido el contrato, podría disuadir, eficazmente, a la otra parte de invocar la garantía, amenazando con invocar su propia garantía.

Realmente, este riesgo también se puede ver tipificado en las operaciones de compraventa, al plantearse situaciones similares de garantías cruzadas. Sin embargo, esas situaciones no son inherentes a la operación básica.

Estas razones, hacen que el contrato de trueque sea una forma jurídica relativamente poco frecuente en el marco del comercio compensatorio internacional.

- La cesión de cuenta clearing (SWITCH) Concepto, objetivo e instrumentación jurídica

Los acuerdos clearing, comenzaron a aplicarse en 1931 por Suiza y Hungría, y surgen ante la disyuntiva de los países deudores de optar por la reducción de su comercio o continuarlo sobre la base del crédito a largo plazo, situación esta creada como consecuencia de la crisis de los años 20 en el seno del capitalismo.

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Esta operación se produce, cuando el comprador de la exportación original, paga por este suministro a un tercero, con el que tiene un acuerdo clearing, y éste transfiere su derecho de clearing a un intermediario, el que a su vez, convierte la moneda clearing en moneda fuerte y paga, al exportador inicial, después de rebajar la comisión correspondiente.

En virtud de este tipo de acuerdo, la parte importadora de un país está sujeta a que se le debite, en un centro financiero designado, las partidas adeudadas por concepto de sus importaciones, posteriormente, la oficina de compensación utiliza las cuentas habilitadas para pagar o compensar a los exportadores con los fondos recibidos de los importadores.

El sistema clearing, de por sí, es un método de emergencia para resolver las dificultades surgidas en el marco de las restricciones imperantes en el comercio internacional tales como: los contingentes, obstáculos no arancelarios, controles de cambio, y escasez de divisas, entre otras.

Algunas de sus ventajas son:

1. Permite a países deudores, en situación financiera débil, efectuar transacciones con otros países financieramente fuertes.

2. Permite cobrar, en determinados plazos, créditos pendientes.

3. Tiende a reducir los obstáculos arancelarios y a equilibrar la balanza comercial.

4. Facilita el pago de deuda mediante exportaciones a los países acreedores.

Esta operación, de naturaleza financiero-legal, generalmente Implica la vinculación de tres o más partes, y mediante ésta, los créditos o cuentas pagaderas en divisas, mercancías o servicios son transferibles a uno o más países.

Conceptualmente, se interpreta como clearing, en forma general, cualquier convenio entre un exportador o la parte designada por él, y un país importador o firma comercial, conforme al cual las compras realizadas por la parte exportadora, son inmediatamente acreditadas o debitadas contra las ventas que ejecutó.

Quisiéramos señalar, que no deben de confundirse las operaciones de switch con las operaciones compensación resultantes de las relaciones comerciales con un mercado extranjero, pues éstas son esencialmente financieras y constituyen medios de venta.

- Compensación

Es una operación en virtud de la cual una mercancía condiciona la compra de otra como pago. En la misma, el intercambio se establece en términos del valor de mercado y en un tipo de moneda dada.

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La compensación puede ser:

- TOTAL: Cuando las compras de compensación cubren el total del valor de las mercancías exportadas.

- PARCIAL: Cuando una parte de la exportación es compensada con mercancías y la otra parte con divisas.

- CON CESIÓN: Cuando un país compra a otro a cambio de una posterior exportación. En este caso, el importador, mediante un acuerdo interno, cede la obligación de pago a otro exportador, quien se encarga de realizar la contra entrega.

- CONTRACOMPRA: Esta variante de compensación, adopta diversas formas:

1. Triangular: Cuando el país exportador recibe el pago a través de un tercero, quien a su vez recibe los bienes de compensación del país importador.

2. Swap: Cuando los productos ubicados en diferentes localidades, son comercializados, de tal forma, que se compensados costos de transportación

3. Offset: Son operaciones de gran magnitud, en la mayoría de los casos son suministros de productos de carácter estratégico, por lo que la intervención gubernamental en este tipo de operación es muy frecuente.

4. Negocios paralelos (counter purchase): Puede definirse como una operación en virtud de la cual un vendedor se compromete a comprar o prevé, en su caso, la forma para la adquisición de productos, cuyo valor compensará, en un porciento convenido del valor total del contrato de exportación. La instrumentación jurídica de este sistema, implica la formalización de dos contratos separados y jurídicamente independientes, pero vinculados por acuerdos o protocolos generales que contienen aspectos de interés para las partes. Como promedio, los plazos de duración de este tipo de acuerdo oscilan entre seis (6) meses y tres (3) años.

5. Acuerdos marco: Son simples cartas de intención que contienen anexas listados de productos a intercambiar.

6. Acuerdos globales: Sólo establecen el monto total de las operaciones a ejecutar.

Partiendo del concepto strictu senso de la compensación, el que plantea que la misma es una transacción recíproca y directa, instrumentada mediante un sólo contrato y que implica el pago de los valores que constituyen su objeto, el sistema denominado compra compensadora o negocio paralelo es, posiblemente, el mecanismo compensatorio de mayor significación y utilidad práctica en el comercio compensatorio internacional.

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- La compensación a largo plazo o compra y pagos recíprocos (BUY-BACK o PAY-BACK)

Esta modalidad fue utilizada desde finales de los años 60 en el comercio de la URSS con países capitalistas industrializados.

Su objeto, son operaciones de venta de plantas completas, tecnologías de punta, grandes equipos y maquinarias complejas, etc., que conllevan el compromiso contractual por parte del vendedor de adquirir las producciones de las plantas o equipos objetos de la venta inicial.

Son operaciones de gran magnitud y de una duración, lógicamente, más extensa, debido a la complejidad e importancia de los proyectos y la ejecución de las obligaciones recíprocas.

En esta modalidad, la instrumentación jurídica es también mediante contratos separados, pero vinculados por protocolos o acuerdos generales que le sirven de base.

Estos instrumentos legales, son independientes para la entrega y la contra-entrega compensatoria, con la misma función que los contratos paralelos, tomando una mayor complejidad los mecanismos de garantías financieros y de pagos, ya que se debe de garantizar el pago en el mismo tiempo de la transferencia de tecnología y el suministro de las mercancías comprometidas.

- Otras modalidades

Podemos encontrar otras modalidades como son: la compensación anticipada (Linkage), los programas de intercambio compensado (PIC), así como otros tipos de transacciones que son variantes de la ya mencionadas que responden, como objetivo y naturaleza propios, al principio de compensación pero que, por sus características y poco uso en el comercio internacional, no nos referiremos en el presente trabajo.

IV Universalidad y terminología

Al examinar las cuestiones relativas a la normatividad jurídica del comercio compensatorio internacional, es necesario determinar si existe universalidad de criterios o particularidades regionales que impongan una solución o tratamientos diferentes en la regulación jurídica aplicable a determinados negocios jurídicos. Fundamentalmente, en lo concerniente a las cuestiones de derecho privado.

Al respecto, debemos señalar que la práctica del comercio compensado está muy difundida a nivel internacional, por lo que, de una forma u otra, se ha producido determinada armonización al respecto, materializada en planteamientos y soluciones contractuales Page 101 similares en la utilización de instituciones jurídicas. Por citar ejemplo, tanto en el sistema de Derecho Latino como en el Anglosajón, la permuta es considerada como el "contrato en virtud del cual se intercambian productos u otros valores económicos entre dos partes que se obligan a transferirse mutuamente el dominio de una o varias cosas sin que intervenga o medie dinero".

Lógico es, que sin en los países desarrollados de economía de mercado se recurre con menos frecuencia al comercio compensado, hace suponer que la práctica regional de las operaciones compensatorias tenga por resultados una mayor especialización y como tal, una experiencia jurídica más compatible y armonizada, independientemente de las relaciones que se establezcan con los países desarrollados y la poca tradición existente sobre esta modalidad en las corrientes de intercambio comercial entre los países subdesarrollados.

Al respecto, pudiéramos decir que "un rasgo notable en la difusión mundial del comercio compensatorio ha sido la facilidad con que se han transferido conceptos elaborados para el marco sumamente institucionalizado del comercio compensatorio de Europa oriental a países del Tercer Mundo con economías mucho menos reglamentadas".¹

Así, el hecho de que empresas comerciales internacionales con experiencias en el comercio compensatorio Este-Oeste, hayan realizado, durante los últimos años, operaciones con países en desarrollo, sin que los motivos e intereses básicos de las partes en este tipo de contratos muestren peculiaridades regionales, resume, que estos contratos no suscitan cuestiones jurídicas esencialmente distintas de las que se plantean en el comercio compensatorio de otras regiones.

Generalmente, consideramos que no existen diferencias sustanciales en cuanto al tratamiento jurídico que se aplica tanto a escala internacional como regional, sin entrar a considerar las regulaciones propias de derecho público que cada país aplique para proteger determinada política económica.

Podemos concluir este aspecto, señalando que cabe deducir de estas observaciones que los elementos contractuales del comercio compensatorio son un fenómeno de índole universal que plantea cuestiones jurídicas que son comunes a las diversas regiones.

La terminología utilizada en el comercio compensado no es uniforme para designar los distintos tipos de operaciones. Esta falta de uniformidad, tiene como base una terminología comercial divergente en cuanto a la utilización de diversos criterios para la clasificación de las prácticas comerciales. Page 102 En la propia literatura especializada, encontramos muchas veces la utilización de un mismo término para clasificar o designar prácticas de comercio compensatorio de distintos tipos, o viceversa, es decir, la utilización de diversos términos para designar una misma práctica.

Esto lo podemos constatar, igualmente, en la terminología empleada para designar a las partes de un contrato compensatorio, así, por ejemplo, nos encontramos la utilización del término exportador para designar la parte económicamente más fuerte e importador, para la más débil. Sin embargo, tal definición no es absoluta y muchas veces errónea, ya que en infinidad de ocasiones, la parte que inicia el cumplimiento de un acuerdo compensatorio es la que tiene menos prohibiciones legales y es, a la vez, la de menos posibilidades económicas.

Desde el punto de vista jurídico, la terminología ha sido más consecuente y uniforme en cuanto a clasificación.

V Planteamientos contractuales

Partiendo del principio de que jurídicamente la terminología ha sido más consecuente, analizaremos los aspectos contractuales que informan la práctica del comercio compensatorio.

Las partes, en las negociaciones previas a la firma del contrato, o sea, en el período de concertación², deberán definir la estructura contractual a utilizar en la operación.

En esta parte del trabajo, nos referiremos a la clasificación que, desde el punto de vista contractual, es utilizada genéricamente para designar las operaciones de comercio compensado. Al respecto, abordaremos los contratos de trueque, correlativos, unificados y de acuerdos compensatorios.

Quisiéramos señalar antes de entrar en las peculiaridades de las clasificaciones antes mencionadas, que muchas veces el lenguaje comercial tiende a confundir la utilización de determinados conceptos que, en la esfera de la actividad jurídica, tienen una connotación muy distinta, haciendo que la relación o estructuración jurídica sea más directa y específica con el fin económico que se persigue.

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CONTRATO DE TRUEQUE: Esta modalidad genérica, fue explicada en el trabajo con anterioridad, por lo que no nos referiremos a la misma en esta parte.

CONTRATOS CORRELATIVOS: Las partes pueden concertar dos contratos que no hagan referencia el uno al otro. El primero, para el suministro de mercancías en una dirección y el segundo, para el suministro de mercancías en dirección inversa. El único vínculo que existe entre ambos contratos, es que del consentimiento de las partes para concertar un contrato, depende la concertación del otro. Las obligaciones que dimanan de cada uno, son independientes entre sí.

Los contratos correlativos, son un buen procedimiento a seguir cuando se pueda prever que el aspecto compensatorio de la operación, será atendido en el curso de una relación comercial continua entre las partes, o cuando ambos contratos, puedan concertarse simultáneamente.

Al estar concertados y administrados en su ejecución cada contrato por separado, en caso de incumplimiento de una de las partes, podrá ser tratada por separado, o sea, exclusivamente en el contexto del contrato correspondiente, sin que esa dificultad haya de afectar, necesariamente, a las obligaciones que dimanen del otro contrato.

Sin embargo, esta técnica es poco frecuente en el comercio compensado, ya que la verdadera esencia de una operación comercial compensatoria, es la necesidad de vincular el intercambio recíproco y continuo de mercancías o servicios en ambas direcciones, sin depender de la concertación simultánea de contratos independientes unidos solamente por la voluntad de las partes.

CONTRATO UNIFICADO: Es la técnica más utilizada y abordada a la vez en la literatura jurídica y especializada. La misma, consiste en incorporar dos contratos de compraventa en un acuerdo único. La diferencia entre este contrato y el trueque, está dada en que las dos entregas de mercancías estarían valoradas en términos monetarios y en que, normalmente, se habría estipulado la obligación de pagar una y otra entrega.

En cuanto a los contratos correlativos, se diferencian en que las respectivas obligaciones de entrega y de pagos, estarían enunciadas en el mismo documento, por lo que estarían, evidentemente, vinculados entre sí.

Sin embargo, el uso de valoraciones monetarias para el pago en caso de incumplimientos, lo que se suscribe en un acuerdo financiero, hace que las compañías de seguros y otras entidades financieras que se encargan de dar créditos para la exportación, se muestren reacias y, en ocasiones, se niegan a financiar o asegurar este tipo de operaciones.

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ACUERDO COMPENSATORIO: En las operaciones de comercio compensado, se observa una marcada tendencia a estructurar las mismas, mediante un acuerdo en el que se estipulan todos los detalles del compromiso compensatorio por adelantado.

Esta modalidad, tiene tres variantes básicas que pueden seguirse al concertar estos acuerdos:

1. Concertar un acuerdo compensatorio antes de que se haya concertado ningún contrato definitivo de exportación. En el mismo, se especifican el valor total del contrato, tipo y moneda de pago y cantidad de mercancías.

2. Concertar el contrato de exportación al tiempo que se concerta el acuerdo de comercio compensatorio.

3. Concertación simultánea de ambos acuerdos. En este caso, el acuerdo compensatorio llevaría, únicamente, las cláusulas de referencia a la compensación que no estuvieran incluidas en el contrato de exportación.

Las dos últimas modalidades expuestas, llevan implícitas acuerdos financieros y garantías de pago.

VI Ventajas y desventajas del comercio compensado

Antes de adentrarnos en este aspecto de nuestro trabajo, quisiéramos hacer un paréntesis que, aunque pequeño, no deja de tener importancia y es el referido, a que una parte de la literatura jurídica actual ha comenzado a exponer criterios sobre la quiebra del Sistema Internacional de Acuerdos Multilaterales en materia comercial, en específico, a los acuerdos extra-GATT.

Al respecto, y conforme a la teoría burguesa y la práctica resultante en la utilización de los acuerdos compensatorios, es lógico que los mismos den al traste con la multilateralidad en el comercio internacional, enmarcándose una lucha entronizada en cuanto al bilateralismo que genera el comercio compensado en contra, de lo normado en el Acuerdo General.

En puridad, el tema es analizable, pero la razón de ser del comercio compensado y consiguiente justificación financiera, se deriva de la situación de falta de liquidez internacional y más aún, la situación económica existente a escala mundial la que ha generado, de forma creciente, la utilización de esta modalidad de comercio, sin adentrarnos, en el análisis de la posición que han adoptado los países capitalistas industrializados, principalmente los Estados Unidos, dentro de las relaciones multilaterales y bilaterales comerciales y los propios foros internacionales incluyendo, el propio GATT.

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Retomando el tema que nos ocupa en esta parte del trabajo, queremos señalar, que en la bibliografía referida al comercio compensado, se pueden encontrar opiniones dispares sobre el papel y las consecuencias de la vuelta al trueque.

Sus detractores, entre ellos el F.M.I., sostienen, entre otras cosas, que representa una amenaza para el orden comercial bilateral y multilateral. Sus partidarios, argumentan que ha llegado a sir expediente necesario para facilitar el proceso de desarrollo en muchos países y que permitirá, la expansión del comercio mundial. Nuestro criterio, es que ambos grupos parecen estar de acuerdo en que el comercio compensado ha vuelto para quedarse.

Realmente, el ritmo de crecimiento y experiencias del comercio compensado evoluciona, toda vez que la práctica de esas operaciones da, a su vez, detalles de su costo-beneficio no sólo a nivel global de un país, ya sea desarrollado o en desarrollo, sino también, a nivel empresarial tanto público como privado.

De ahí, que encontramos criterios diversos en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de la realización de operaciones de intercambio compensado. Los más generalizados en cuanto a ventajas, son los siguientes:

Ventajas:

a) Mejorar la posición de la balanza comercial

La recesión económica, agudizada por la elevación de las tasas inflacionarias y del costo del capital y el bajo crecimiento en la producción industrial y del comercio internacional, trajo como consecuencia serios desequilibrios en la balanza comercial en especial, de los países subdesarrollados.

Los países más afectados principalmente, a fin de mejorar dicha posición, han adoptado políticas restrictivas sobre sus importaciones orientadas a racionalizar sus adquisiciones externas. A ello, se suma que la aplicación de medidas proteccionistas de corte no arancelario en los países desarrollados, ha limitado aún más los esfuerzos de promoción y expansión de sus exportaciones. Todo ese conjunto de políticas, repercute adversamente sobre el nivel de recuperación económica de los países subdesarrollados.

Frente a todo este panorama, el comercio compensado se presenta como una alternativa de revitalizar el nivel comercial externo de esos países, agudizado por la crisis actual. Además, se torna en un mecanismo directo de regulación gubernamental, ya que permite corregir los desequilibrios comerciales e incluso, manipular la tasa de cambio. Igualmente, y por el lado de las importaciones, permite un mayor control, toda vez que el intercambio compensado tiene efectos similares a los de una cuota o Page 106 arancel, en la medida que permite sobrevalorar una importación.

En cuanto a las exportaciones, tiende a fomentarlas y a estimular a través de vastas regulaciones las que pueden ir, desde la mínima exigencia de requisitos administrativos, hasta camuflar el otorgamiento de subsidios o prácticas de dumping, ello, porque los precios no están siempre explícitos en operaciones de intercambio compensado, o porque se pueden fijar en niveles artificiales. Ejemplo de esto, es que algunos países de la OPEP utilizaron el intercambio compensado como medio de elevar sus ventas, y vendieron petróleo a precios menores a los fijados por dicha organización.

Sin lugar a dudas, estas consideraciones sugieren que el inter- cambio compensado tiende a corregir los desequilibrios comerciales, principalmente, a corto plazo. Sin embargo, cabe considerar que sólo la adecuada aplicación de esta práctica comercial permite alcanzar las ventajas comerciales que ofrece, ya que el largo plazo en que el aparente éxito de expandir las exportaciones o reducir las importaciones, puede llevar a la vigencia de medidas de represalia contra el país que las practica. Asimismo, en la medida en que esa "devaluación parcial" se torne permanente para el sector a que se aplique, surge el cuestionamiento sobre la apropiada asignación del recurso capital, en caso de que existiese.

b) Preservar divisas

Los países subdesarrollados, y en especial los de América Latina, están afectados por una crisis financiera, quizá la de mayor magnitud en su historia económica y la escasez de divisas está tomando magnitudes alarmantes, frente al vasto rango de necesidades para su desarrollo. Ello, dificulta el cumplimiento de las obligaciones y condiciones de pago de los compromisos contraídos, así como también el ritmo de importaciones esenciales.

Esta situación se agrava, por las limitaciones para conseguir nuevos créditos externos, capitales frescos, tasas de interés justas, y otros factores que hacen más deterioradas las economías actuales y precarios los niveles dé crecimiento.

El intercambio compensado, brinda modalidades de financia-miento del comercio que no agudizan la situación de la carencia de divisas sino, que permiten preservarlas para continuar con los niveles de importación necesarios sin deteriorar, aún más, la situación de deuda externa y, paralelamente, exportando, lo cual, ofrece un beneficio neto para los países participantes.

c) Transferencia de tecnología

La experiencia nos indica, que principalmente la práctica de la compensación, facilita la transferencia de tecnología de países industrializados Page 107 entre sí y entre éstos, y países de economía centralmente planificada y, en menor grado, hacia los países en desarrollo; lo cual tiende a mejorar la capacidad y desarrollo de ciertas industrias.

Conforme a esos arreglos, son frecuentes las ventas de llave en mano, por las cuales se suministran maquinarias y equipos necesarios para poner en marcha determinada planta, así como su diseño y condiciones de construcción, entrenamiento del personal, licencia de ventas y patentes, continuación de asistencia técnica, entre otros aspectos.

También es frecuente, la inclusión de arreglos financieros favorables para su pago. De esa forma, el intercambio compensado se transforma en un vehículo de transferencia tecnológica que puede beneficiar adecuadamente a los países en desarrollo, principalmente, al disponer de habilidades organizativas y tecnológicas, lo cual deriva en contribuciones positivas hacia su balanza de pagos.

Debido a que el pago por la compensación se efectúa, usual-mente, en productos derivados de la importación tecnológica, el período de pago por intereses y principal es, por lo general, prolongado, por lo que el aporte es beneficioso para la balanza de pagos, o sea, que alcanzar el punto de equilibrio del proyecto que permita derivar flujos positivos, tomará algún tiempo. No obstante ello, los países subdesarrollados ganan en organización y procesamiento de operaciones, lo cual contribuye a la generación de nuevos empleos, exportaciones y crecimiento interno. Aún más, algunos productos resultantes de esas operaciones, pueden sustituir importaciones y por tanto, se elimina gradualmente la necesidad de divisas libremente convertibles para su importación.

d) Ganar acceso a mercados protegidos y a nuevos mercados

La tendencia proteccionista de carácter no arancelario que surgió en los países industrializados, desde mediados del decenio de 1970, está creando serios obstáculos para el acceso a esos mercados de los productos de exportación de los países en desarrollo, en especial, manufacturas y semimanufacturas.

En cuanto a los productos básicos de exportación, como las materias primas, alimentos y minerales, así como sus derivados, se ven afectados y limitados en tales mercados por cuotas y escalonamientos arancelarios, así como por las políticas de subsidio aplicadas por los países capitalistas desarrollados.

Por otro lado, en muchos países subdesarrollados se carece de los recursos, las facilidades y los sistemas de distribución necesarios para comerciar, internacionalmente, bienes domésticos, lo cual restringe la exportación de esos productos.

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Asimismo, ciertos países fijan políticas a fin de aminorar su grado de dependencia en los mercados tradicionales, que tienden a diversificar su "cartera de clientes" y se orientan a disminuir su riesgo políticocomercial. De igual modo ocurre que hay productos de esos países que, por lo general, no se venden en el mercado internacional por carecer de las condiciones de competitividad necesarias en cuanto a calidad y precio.

En correspondencia con estos elementos, el intercambio compensado se constituye en una estrategia de comercialización que tiende a facilitar la expansión de esos productos, superando las barreras y políticas proteccionistas de mercados industrializados; transfiere la responsabilidad de las ventas a centros más complejos y avanzados y, permite penetrar en nuevos mercados de exportación.

e) Exportar productos básicos con excedentes de oferta

Cuando un país dispone de un aparente y temporal excedente de oferta de un producto básico, del cual es o no tradicional exportador, el intercambio compensado puede ser una forma conveniente de venderlo, siempre que no tienda a deprimir el precio del mercado internacional y que no reemplace a las ventas por divisas duras. Sucede, que esto no siempre está garantizado. Aún con los productos básicos más fungibles (corno el petróleo), es muy probable que la efectividad del intercambio compensado dependa de precios con descuentos. La cuestión básica es, si el descuento será mayor o menor que el costo de almacenaje o inclusive destruir el producto a los efectos de mantener el precio internacional (algo absurdo pero cierto).

f) Fortalecer lazos políticos

Muchos países establecen acuerdos de intercambio compensado de mutuo beneficio para consolidar estrategias comerciales, económicas, de seguridad, y de diversa índole, mostrando el apoyo político a determinado país y así estrechar lazos de cooperación y mutuo respeto entre ambos.

Desventajas:

a) Doble coincidencia de necesidades

En el caso del trueque, como ya fue explicado, el vendedor interesado deberá encontrar un comprador que tenga un bien que esté deseoso de intercambiar y él, a su vez, poseer otro bien de interés en sentido contrario. Más aún, ambos agentes se deberán Page 109 poner de acuerdo en la cantidad de cada bien a intercambiar, es decir, sobre el valor de sus mercancías o su tasa de cambio.

Estas condiciones, de por sí, son complejas, engorrosas y no es sencillo hallarles solución fácilmente, salvo que prime el objetivo netamente político y no el comercial.

b) Altos costos administrativos

Muchas veces, la forma de ejecución de las operaciones de comercio compensado, no es la más expedita ni eficiente de conducir la transacción. Se producen diversos contactos entre las partes que exceden el marco normal para coordinar determinada operación. Por desgracia, la pasividad y el burocratismo hacen que se dilaten los períodos de concertación, firma y ejecución y; ante la inexperiencia, falta de decisión e incertidumbre, se recurre a una serie de asesoramientos y consultas sobre el mismo aspecto de la negociación.

c) Elevación de los costos del comercio

Las empresas que asumen obligaciones de contracompra, u otra de las obligaciones de adquirir productos por ventas previas, y que no necesiten internamente esos productos con que han sido pagadas, tienden a contratar los servicios de empresas comercializadoras o a crear en su sistema, subsidiarias a fin de vender aquellos productos.

Esta creación de un intercambio adicional, por lo general, eleva el costo de los productos en cuestión. Asimismo, puede suceder, que al concluir algunos acuerdos de compensación o contracompra, los exportadores tengan que obtener financiamiento por sus propias transacciones y para aportarlo u ofrecerlo a los compradores extranjeros, lo cual hace que se eleven los costos financieros y por tanto, los costos finales de estas operaciones.

d) Falta de transparencia del mercado

Esta desventaja se refiere, a la falta de pleno conocimiento de los costos reales y precios de los productos materia del intercambio, lo cual, al ocultarlos, o desconocer su valor real, ayuda a perpetuar las ineficiencias económicas del mercado.

Esta falta de transparencia, se hace especialmente complicada cuando un gobierno otorga subsidio de exportación o facilita dumping; lo cual permite manipulaciones sesgadas de precios para el logro de objetivos particulares. Ello puede ser perjudicial para un país determinado, ya que socava las relaciones comerciales, deprime Page 110 su imagen internacional y afecta relaciones directas con socios inclusive tradicionales.

e) Larga duración

Las negociaciones para concretar operaciones de intercambio compensado, tienden a tener una duración generalmente más prolongada que cualquier otra transacción común. Ello obedece, entre otras cosas, al número de agentes que participan en la operación, a las condiciones financieras, protocolos y a otras cláusulas estipuladas en los contratos. Además, se tiene que trabajar, prácticamente el doble que en las transacciones ordinarias para complementar un arreglo, primero vendiendo el producto de uno y luego, el producto de su cliente.

f) Deterioro de fa competitividad de productos de exportación

Por último, quisiéramos señalar lo argumentado al respecto por varios publicistas que plantean que una desventaja para los países subdesarrollados que fortalecen y mantienen la exportación de productos, especialmente básicos, sobre la base del intercambio compensado y no a cambio de divisas libremente convertibles, es que en la medida en que se mantenga esa forma de comercialización, los precios de los productos tenderán a deprimirse en razón de que, para poder concretar un arreglo de ese tipo, es necesario otorgar precios marginales o descuentos sustanciales.

Por ello, la dependencia de un país se acentuará en un producto con una relativa oferta abundante y precios en constante deterioro, lo que por su lado incidirá, crecientemente, en una baja del producto nacional.

La falta de competitividad de dicho producto básico, puede llegar a ocasionar serias desinversiones en ese sector nacional. Más aún, la falta de continuidad y participación en un mercado de competencia, determinará que ese país se aleje, cada día más, del conocimiento actualizado sobre las técnicas de la comercialización internacional del producto en cuestión, lo que, a su vez, dificultará que el país alcance un mayor poder de negociación y, en su momento, una mayor participación en la fase de comercialización de ese producto de exportación. A esto se une la desarticulación del mercado por inundación de mercancías baratas y sin calidad como fin mercantil exportable y de precios artificiales.

Como vemos, existen elementos que determinan las posibilidades reales del comercio compensado, así como sus propias ventajas y desventajas. No obstante, la utilidad o no del mismo está Page 111 en concordancia con la situación económica o de política económica que determinado país considere llevar a fin sin que, por determinadas causas, sea procedente la utilización de esta modalidad, a saber, determinada coyuntura tecnológica que permita obtener ventajas a los socios sin necesidad de invertir dinero en la transacción.

VIl Perfeccionamiento del contrato

Antes de concluir nuestro trabajo, haremos una introducción sobre el sumario de referencia, abordando los elementos y aspectos técnicojurídicos que comprende el perfeccionamiento de un contrato de comercio compensado.

En el supuesto caso de que un acuerdo de comercio compensado, deje pendiente algún elemento del contrato, se podrá perfeccionar el mismo al amparo del ordenamiento jurídico aplicable respecto del procedimiento o directrices que se habrán de tomar o seguir para dicho perfeccionamiento.

Así, podemos ver que muchos ordenamientos jurídicos tienen prevista la solución para el supuesto de que las partes no hayan precisado el precio de las mercancías, calidad o el plazo de cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato. Poniendo ejemplo, se podría aceptar como una solución, que el precio, sea el precio usualmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para determinada mercancía, realizada en condiciones y circunstancias semejantes, o que las mercancías deberán de tener la calidad necesaria para el fin mercantil en virtud de la cual se contrató y para su uso; o en lo concerniente a los plazos de cumplimiento, el contrato deberá cumplirse dentro de un plazo razonable a partir de la celebración del contrato (artículos 33, inciso c), 35.2 y 55 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías).

En ocasiones, los propios modos de perfeccionamiento de un contrato en virtud de la ley aplicable, pueden crear dificultades al momento de su aplicación a un acuerdo compensatorio. Esas dificultades pueden ser resultado, entre otras cosas, de las diferencias existentes entre los ordenamientos jurídicos (respecto a las técnicas de perfeccionamiento) y a la función del tribunal ordinario, arbitral o de la intervención de un tercero o de las partes en la determinación del elemento que quedó pendiente de perfeccionar, siempre en los casos en que se pueda recurrir a uno o varios de esos procesos de determinación.

En virtud de esas dificultades, las partes vinculadas en una operación de comercio compensado, deben prever, en el propio Page 112 contrato, la norma de referencia aplicable para el posible perfeccionamiento del contrato.

Al respecto, cabe mencionar los procedimientos contractuales siguientes:

1. La norma de referencia. Los ordenamientos jurídicos, en su inmensa mayoría, reconocen como válida la estipulación de que el precio o algún otro elemento del contrato, habrán de definirse con referencia a una norma (tarifas, precios del mercado, tasas, etc.) en la que no pueda influir la voluntad de las partes, es decir, una norma de orden público que garantice el equilibrio en la relación.

2. Definición del objeto. Las partes definirán, de forma precisa y clara, el objeto por el cual fue concertado el contrato de compensación. En este caso, no se debe dejar para posteriores definiciones o acuerdos, los elementos que integran el objeto del contrato como puede ser, entre otras cosas, tipo de mercancías o servicios, calidad, moneda de pago, etc.

   Conocido es, que para la existencia real de un contrato, el consentimiento y el objeto son requisitos indispensables para su nacimiento. Sin embargo, en los contratos de compensación hay determinada tendencia a definir el objeto del contrato con la acción o acto de intercambio, sin definiciones iniciales, cosa esta errónea y, por demás, ambigua e improcedente en una relación jurídico-contractual.

3. Acuerdo de negociar. Los contratos de compensación, suelen contener cláusulas suspensivas para determinadas definiciones posteriores, concretamente: precio, cantidad, calidad y plazos de entrega.

   Estos acuerdos, son posibles gracias al interés que poseen las partes en llegar a resultados finales satisfactorios, además cuando las posibilidades económicas reales de las mismas se dejan para posteriores definiciones contractuales.

VIII Conclusiones

En general, podemos concluir que el análisis jurídico de estos contratos nos demuestra que la diferencia central de los mismos con los contratos utilizados en el comercio corriente, está dada en los mecanismos financieros y crediticios utilizados.

La gestión de la operación de comercio compensatorio, suele requerir cierta aptitud para resolver problemas difíciles de índole comercial, y para coordinar la concertación y cumplimiento de obligaciones de índole diversa y distantes en el tiempo que habrán de cumplirse, a menudo, por partes contractuales que no son partes en el comercio compensado (firmas trading, etc.).

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Igualmente, se requiere de habilidad para estructurar y dar forma jurídica, a un acuerdo de compensación en todo su alcance, máxime, cuando la garantía y obligatoriedad dependerá del nivel y jerarquía que ostenten las partes que intervienen en la concertación del acuerdo sin que sea un mero compromiso moral, sino, una obligación jurídica a responder.

Por la naturaleza y complejidad de este tipo de operación, es necesario definir una serie de elementos y particularidades en los contratos que, de una forma u otra, pueden conducir a la inseguridad que no debe caracterizar una relación contractual estable, más aún, cuando la relación comercial se establece en condiciones económicas difíciles como la falta de liquidez y solvencia.

Cabe igualmente señalar, que los contratos de comercio compensando no son, de por sí, una nueva modalidad jurídica dentro del campo comercial, sino, una modalidad comercial que ha tomado fuerzas en los últimos tiempos, debido a la situación económica existente a escala mundial y que, de una forma u otra, afecta directamente las respectivas economías de los países en general y, de los países subdesarrollados en particular, con una marcada tendencia a ocupar lugares de primer orden en las estadísticas comerciales internacionales.

En resumen, podemos decir que la práctica del comercio compensado es una vía en virtud de la cual se estructuran y realizan operaciones comerciales de diversa índole; en las que se ejecutan obligaciones recíprocas entre dos o más partes y que constituyen, una forma de materializar y desarrollar el comercio exterior entre países de diversas regiones, con situaciones económicas y ordenamientos jurídicos diferentes.

Bibliografía

- Guerrero Setién, Dr. Ernesto. Derecho Comercial Internacional, Tomo III. Instituto COMEX. La Habana, 1989.

- Integración Latinoamericana. UNAM, 1986, México. D.F.

- Estudios de UNCITRAL. Secretaría ONU, 1989.

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[1] STRATEGIES FOR COUNTERTRADE SUCCESS. Business International, S.A. Ginebra, 1986.

[2] El término concertación, es empleado en la bibliografía especializada y en el correcto lenguaje jurídico, como el período en el que las partes están negociando determinado contrato antes de su firma. La aclaración la hacemos, dado que el término es muy utilizado en el Derecho Económico (fundamentalmente en nuestro Derecho Económico positivo) para definir la firma del contrato.E