Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la afirmación de la igualdad y los Derechos de la Mujer
| Author | Dra. Susanna Pozzolo y Dr. Giacomo Viggiani |
| Position | Profesora Ordinaria de Filosofía del Derecho, Universidad de Génova (Italia) / Profesor Asistente de Filosofía del Derecho, Universidad de Brescia (Italia) |
| Pages | 11-40 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 11
VOL. 3, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 1140, 2023
COMO CAMARONES ASUSTADOS. UN SALTO ATRÁS DE CIEN AÑOS EN
LA AFIRMACIÓN DE LA IGUALDAD Y LOS DERECHOS DE LA MUJER
Like scared shrimp. A leap back a hundred years in the armation of
equality and women’s rights
Dra. Susanna Pozzolo
Profesora Ordinaria de Filosofía del Derecho
Universidad de Génova (Italia)
https://orcid.org/0000-0002-8566-517X
susanna.pozzolo@unibs.it
Dr. Giacomo Viggiani
Profesor Asistente de Filosofía del Derecho
Universidad de Brescia (Italia)
https://orcid.org/0000-0003-2843-4188
giacomo.viggiani@unibs.it
Resumen
Basándose en la reciente sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organisa-
tion del Tribunal Supremo de EE. UU., esta contribución pretende mostrar cómo
el proceso de control sobre el cuerpo femenino y la reproducción humana es
una técnica biopolítica, una modalidad que hace hincapié en motivos culturales,
de mercado y sociales, al tiempo que intenta justicarse a través de la supuesta
naturaleza de las propias mujeres.
Palabras claves: género y derecho; Dobbs v. Jackson Women’s Health Organisa-
tion; control sobre el cuerpo femenino; reproducción humana; biopolítica.
Abstract
Drawing on the recent judgment in Dobbs v. Jackson Women’s Health
Organization of the Supreme Court of the United States, in this contribution we
intend to show how the process of control over the female body and human
reproduction is a biopolitical technique, a modality that highlights cultural,
market and social motives, while attempting to self-justify through the presumed
12 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
Dra. Susanna Pozzolo y Dr. Giacomo Viggiani
nature of the woman herself.
Keywords: gender and law ; Dobbs v. Jackson Women’s Health Organisa tion;
control over the female body; human reproduction; biopolitics.
Sumario
1. Introducción. 2. Una historia americana: los cuerpos de las mujeres y la inmigración
procedente de Europa. 3. Roe v. Wade: un equilibrio incierto. 4. El “precio” de la libertad.
5. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. 6. Reexiones nales. Referencias bi-
bliográcas.
1. INTRODUCCIÓN
El término “overruling” en las jurisdicciones de common law se reere al aban-
dono, a menudo por un tribunal de última instancia, de una dirección interpre-
tativa previamente aceptada y vinculante para todos los demás tribunales su-
bordinados. Esto es lo que ocurrió el pasado junio de 2022, cuando el Tribunal
Supremo de Estados Unidos reformó su histórico precedente Roe v Wade1 en
materia de derechos reproductivos. De hecho, en la nueva sentencia del caso
Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization,2 los jueces supremos negaron
que la Constitución federal ampare el supuesto derecho de la mujer a decidir
si quiere llevar adelante un embarazo, dejando de hecho carta blanca a los di-
stintos Estados para regular la cuestión como consideren oportuno. El reciente
pronunciamiento ha revitalizado inmediatamente un debate, que nunca ha
estado del todo inactivo, sobre el derecho al aborto y los derechos reproducti-
vos en general en Estados Unidos. Mientras que la acuñación de estos últimos
es relativamente reciente, y sigue a la espera de un estatuto denitorio claro y
compartido, el tema más general de la reproducción humana y su regulación,
en la encrucijada de normas y creencias, es en cambio una cuestión mucho
más antigua y común a muchas culturas.3
1 El presente trabajo en versión italiana con el título Come gamberi spaventati. Un balzo indietro
di cent’anni nell’aermazione dell’uguaglianza e dei diritti delle donne ha sido publicado en la
revista Questione Giustizia - Rivista trimestrale Associazione Magistratura democratica, 4, 2022,
pp. 134-148. Aunque el artículo es fruto de una reexión conjunta de los dos autores, con-
viene explicar, por razones burocráticas, que los apartados 2, 5 y 6 fueron redactados por
Susanna Pozzolo, y los apartados 1, 3 y 4 por Giacomo Viggiani.
410 U.S. 113 (1973).
2 597 U.S. ___ (2022).
3 Treichler, P. A., “Feminism, Medicine, and the Meaning of Childbirth”, en M. Jacobs, E. Fox Keller,
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De hecho, la necesidad de preservar la sociedad ha exigido una atención y un
cuidado especícos de la maternidad desde la Antigüedad. Sin embargo, si
podemos imaginar cómo la cultura se doblegaba ante la siología en la An-
tigüedad, es bueno constatar que, desde hace varios siglos, por el contrario,
ha sido la cultura la que ha colocado supuestas razones siológicas en la base
de sí misma. Así, aunque la reproducción siempre ha sido objeto de interés y
debate, con el paso del tiempo han cambiado los motivos de la atención y los
objetivos de las normas establecidas para regularla.
Basándose en la sentencia Dobbs, esta contribución pretende mostrar cómo el
proceso de control sobre el cuerpo femenino y la reproducción humana es una
técnica biopolítica, una modalidad que pone de relieve motivos culturales, de
mercado y sociales, al tiempo que intenta justicarse a través de la presunta
naturaleza de las propias mujeres.
2. UNA HISTORIA AMERICANA: LOS CUERPOS DE LAS MUJERES Y LA
INMIGRACIÓN PROCEDENTE DE EUROPA
La historia de la regulación de la vida de las mujeres es un libro con muchos
capítulos, susceptible de diferentes reconstrucciones. Para lo que aquí intere-
sa, una clave muy signicativa es la relativa al desarrollo del método cientíco
que a lo largo de los dos últimos siglos, ha ido ampliando progresivamente su
ámbito de aplicación e interés a la dinámica del parto, al feto y, más en general,
a la “materialidad” del cuerpo femenino. En particular, parece interesante ob-
servar la atención médica que, en Estados Unidos, ya en el siglo XIX, pero sobre
todo a partir de la primera parte del siglo XX, se prestó al parto y, obviamente,
a la posibilidad en desarrollo de la fecundación in vitro. Esta focalización en la
maternidad no podía dejar de tener importantes repercusiones incluso en la
cuestión más controvertida, pero sobre todo en el centro de intereses contra-
puestos (cuando no opuestos), de la actitud reguladora de la interrupción del
embarazo, que, de hecho, en Estados Unidos ha tenido una regulación y sobre
todo una práctica muy uctuante. A principios del siglo XIX, por ejemplo, no
existía ninguna regulación real que ordenara la materia, que se basaba en el
principio del llamado “quickening”, una norma de origen jurisprudencial, tran-
sportada por el Mayower desde Inglaterra a las nuevas colonias de ultramar.
La palabra quickening signicaba la percepción por parte de la embarazada
del movimiento del feto y con eso se quedaba jado el punto en el que ya no
se podía interrumpir el embarazo. La teoría armaba, en otras palabras, que
S. Shuttleworth (eds.), Body/Politics. Women and the Discourse of Science, pp. 113-138, p. 113.
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ese movimiento daba “prueba” del embarazo y de una existencia que se con-
sideraba separada y autónoma de la madre. Antes de este acto de cognición
biológica, las mujeres no estaban limitadas en sus decisiones sobre su propio
cuerpo; después de él, una vez asumida la viabilidad del feto como posible
existencia independiente, la interrupción del embarazo se convertía en una
acción delictiva, en primer lugar, para quienes habían “operado” sobre el cuer-
po de la mujer.4
Históricamente, dada la precariedad de la vida y de la comunidad humana,
asolada por guerras y pestes, el interés por proteger la posibilidad de un nue-
vo nacimiento parece obvio, pero no hay un enfoque especíco sobre el feto,
aunque la reexión sobre el origen de la vida tiene una larga historia, especial-
mente como método de control social. El mencionado quickening5 se establece
como criterio ante litteram y se remonta a la época de las polis griegas, cuando
arisTóTeles la dene como el momento en que la vida de un animal se con-
vierte propiamente en humana. La centralización del poder médico, que trajo
consigo el desarrollo de la medicina moderna, chocó, sin embargo, incluso en
épocas recientes, con las dicultades económicas de las clases más humildes,
por lo que encontramos numerosos volúmenes de medicina “doméstica”, pen-
sados para quienes no podían permitirse un médico;6 volúmenes que ofrecen
indicaciones prácticas sobre cómo proceder para evitar el embarazo “forzado”
antes de que se desencadene el quickening. El aborto, en denitiva, antes de
las leyes de nales del siglo XIX, no era ni infrecuente ni desconocido para las
mujeres estadounidenses, aunque numéricamente incuanticable por falta de
estadísticas. Los testimonios están ahí, al igual que los textos escritos, indicio
de que había un público potencialmente interesado al que dirigirse.
En las décadas entre 1820 y 1830 comenzaron a aparecer leyes destinadas a
circunscribir la práctica del aborto, especialmente en relación con el uso de
4 En par ticular, este modo de regulación estaba vinculado al desarrollo de la naciente industria
farmacéutica y a la batalla por las futuras patentes, especialmente a la difusión de nuevos ve-
nenos que también se estaban probando para prácticas abortivas, este ámbito era también
un campo de formación médica. En relación con la batalla por las patentes, §5 “La piratería
farmacéutica y el origen de las patentes médicas”, en Johns, A., Piratería. Las luchas por la
propiedad intelectual de Gutenberg a Gate.
5 Brind’aMour, C., “Quickening”, en The Embryo Project Encyclopedia, disponible en https://em-
bryo.asu.edu/pages/quickening
6 Un clásico era S. K. Jennings, The Married Lady’s companion: or Poor man’s friend, de 1808. Dis-
ponible en https://wellcomecollection.org/works/d2b5tjkj/items?canvas=5. Una sínte-
sis se puede leer en http://nationalhumanitiescenter.org/pds/livingrev/equality/text4/
jennings.pdf
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decocciones y venenos, experimentos galénicos que formaban parte del men-
cionado desarrollo de la farmacología moderna, pero que ponían en peligro la
propia vida de la mujer embarazada. No puede decirse que estas leyes tuvieran
el resultado deseado: el uso de medicamentos galénicos dio paso a frecuen-
tes casos de infecciones, debido a la introducción de instrumentos mecánicos
para lograr la expulsión del feto. En consecuencia, la tasa de mortalidad entre
las mujeres era muy elevada. Para la naciente medicina moderna, el aborto
era una operación como otras en las que se practicaba el estudio de la cirugía,
como atestigua Mohr: “the evolution of abortion policy in the United States was in-
extricably bound up with the history of medicine and medical practice in America,
and would remain so through the rest of the nineteenth century”.7 De hecho, Mohr
vuelve a señalar que el aborto fue la primera “especialización” de los médicos
y también por este motivo se convirtió en un auténtico negocio al difundirse
la práctica y hacerse muy visible. Una difusión que poco a poco fue abarcando
a todas las clases sociales y se convirtió en un verdadero instrumento de “con-
tención” familiar. A partir de la década de 1840, la práctica del aborto involu-
cró abiertamente a la clase alta, convirtiéndose en un método practicado por
mujeres blancas, casadas, no inmigrantes y principalmente protestantes.
Tras la guerra civil, se inició una campaña a favor del embarazo forzado, que
se utilizó como instrumento contra la inmigración católica. De hecho, los nue-
vos emigrantes procedentes de Europa, de Irlanda, por ejemplo, eran especial-
mente fértiles, hasta el punto de que se extendieron ideologías que temían la
sustitución étnica de los antiguos colonos protestantes, que ya mostraban un
descenso natural de la natalidad debido al crecimiento del nivel de riqueza.
El aborto se convirtió entonces en objeto de acalorados debates. Defensores
étnico-religiosos como Horatio sTorer8 advirtieron contra los inmigrantes ca-
tólicos, cuyas familias numerosas podrían abrumar a la población blanca pro-
testante.9 El tono vehemente de sTorer se dirigía, en particular, a las mujeres
que luchaban por la igualdad, por el reconocimiento de sus derechos en pie de
igualdad con los hombres, y armaba que “marriage, where the parties shrink
7 Mohr, J. C., Abortion in America: The Origins and Evolution of National Policy, 1800-1900, p. 31.
8 sTorer, H. R., “On the Decrease of the Rate of Increase of Population, Now Obtaining in Europe
and America”, American Journal of Science and Arts, Vol. XLIII, March, 1867, disponible en ht-
tps://collections.nlm.nih.gov/ext/dw/101505674/PDF/101505674.pdf
9 Sobre este asunto, Brief for amici curiae american historical association and organization of ame-
rican historians in support of respondents en el caso Dobbs, especialmente en p. 20 y ss., 3 diciem-
bre 2022, disponible en https://www.oah.org/site/assets/les/14207/2021_09_20_19-1392_
brief_for_amici_curiae_aha_and_oah_historians_brief_-_led.pdf
16 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
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from its highest responsibilities, is nothing less than legalized prostitution”.10 Lo
que el discutió, en otras palabras, fue la conveniencia política de imponer em-
barazos forzados a las mujeres para que “desempeñaran su papel” en el coni-
cto entre grupos étnico-religiosos. Las mujeres, en resumen, fueron descritas
como culpables de reducir la tasa de natalidad.11 El embarazo forzado en los
Estados Unidos de nales del siglo XIX es, por tanto, un símbolo actuado contra
el feminismo naciente, acusado de no servir a los intereses de la nación12 y de
querer poner a la mujer en el lugar del hombre, difundiendo así ideas insidiosas
sobre los nuevos deberes de la mujer, como la idea de que era importante luchar
por el voto y participar en la actividad legislativa, lo que reducía el compromiso
con los deberes propios y necesarios de la mujer, es decir, el embarazo y la ma-
ternidad.13 Por lo tanto, es evidente en estos años cómo se centra la atención
exclusivamente en el control social de la mujer y cómo las normas y los inten-
tos de regular el cuerpo femenino se centran retóricamente en la siología de
la mujer, aunque no tengan nada que ver con esta cuestión. Este aspecto es un
leitmotiv de la moderna narrativa judicial y política del aborto en Estados Uni-
dos, que desvía así la atención de la cuestión de la igualdad de consideración
y respeto entre hombres y mujeres.14
10 Ivi, p. 21.
11 Una política del cuerpo, una biopolítica diría tal vez FoucaulT, que observamos hoy en Tur-
quía, por ejemplo, donde el aborto está previsto por la ley como una libre elección hasta la
décima semana, pero que poco a poco se hace imposible por la política contra el descenso
de la natalidad. Un tipo de política que muestra cómo el sistema se preocupa sobre todo por
el número de la población que, como en Estados Unidos, en aquellos años estaba descen-
diendo: las mujeres estadounidenses tenían menos hijos que en el pasado, un planteamien-
to que hoy encontramos claramente en la política pro-life de Erdogan, puesto que la caída
de la natalidad en Turquía preocupa al establishment y quiere distanciarse de la asombrosa
europea. Sin embargo, como demuestra el caso de Turquía, la introducción en 1965 del libre
acceso al aborto eliminó una prohibición que hasta entonces provocaba “simplemente” la
muerte de al menos 12 000 mujeres al año por complicaciones tras operaciones inseguras.
Cfr. o’neil, M. L., “The availability of abortion at state hospitals in Turkey: A national study”,
Contraception, No. 95/2017, pp. 148-153; MacFarlane, K. A.; M. L. o’neil, D. TekdeMir, E. ÇeTin, B.
Bilgen, A. M. FosTer, “Politics, policies, pronatalism, and practice: availability and accessibili-
ty of abortion and reproductive health services in Turkey”, Reproductive Health Matters, No.
24/2016, pp. 62-70.
12 sTorer, H. R., Why not? A book for every woman, p. 85.
13 Mohr, C., Abortion in America…, cit., p. 105, citado por Pallen, M. A., “Foeticide or Criminal Abor-
tion”, The Medical Archives, No. 3/1869, pp. 205-206: “‘Woman’s rights’ now are understood to
be, that she should be a man, and that her physical organism, which is constituted by Nature
to bear and rear ospring, should be left in abeyance, and that her ministrations in the for-
mation of character as a mother should be abandoned for the sterner rights of voting and
law making”.
14 El debate alrededor de Equal Right Amendament tiene ya casi un siglo.
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Los argumentos biológicos y naturalistas en los años entre los dos siglos se
refuerzan, haciendo invisible a la persona-mujer detrás del poder médico, que
progresa, y cuyas analíticas tienden a reconstruir cada vez más el cuerpo como
un ensamblaje de partes; una ideología que tiene diversas implicaciones, algu-
nas ciertamente positivas como en el caso de los trasplantes de órganos. Sin
embargo, también es una modalidad que favorece la desaparición de la mujer
como unidad, en este sentido, como persona, apoyada por una ideología méd-
ica que, a principios del siglo XX, se centraba cada vez más en la maternidad y el
parto. Una ideología que presenta estos acontecimientos como traumáticos y
arriesgados, transmitiendo la imagen del embarazo como un proceso anormal
que hay que controlar. Esto neutraliza la autoridad del saber de las mujeres,
que durante miles de años han reproducido la especie humana.15
El desarrollo de la tecnología sanitaria, impulsado por la expansión simultánea
del mercado, transforma el signicado y la percepción del propio acto repro-
ductivo. De los documentos, luchas y declaraciones se desprende que la razón
subyacente es el control, que FoucaulT dene como “biopolítico” del cuerpo,
especialmente del fenómeno reproductivo, que se imagina y planea arrebatar
a las propias mujeres.16 El cuerpo de la mujer y su funcionamiento están regu-
lados como en el proceso industrial, desde la menstruación hasta la menopau-
sia, todo debe ser regular y regulado, medicalizado. Este proceso, que sin duda
también tiene aspectos positivos, favorece paradójicamente la naturalidad de
la maternidad, al tiempo que oscurece a su protagonista y el carácter social de
la regulación. No hay que olvidar que aquellos fueron los años de la lucha de
las mujeres por el voto y también, por parte de las trabajadoras, por las condi-
ciones de trabajo y el entorno en el que vivía su prole.17
En el proceso resignicatorio y biopolítico favorecido por el poder médico, la
mujer-persona queda cada vez más en la sombra y se produce una fractura
que no será recompuesta ni siquiera por los movimientos feministas de los
años 60-70 del siglo XX. La erosión de la mujer como unidad-persona desde
la centralidad del proceso reproductivo está obviamente correlacionada tam-
bién con el desarrollo de técnicas que la convierten, cada vez más, en un “cal-
do de cultivo alternativo – un terreno vivo”: “a genuinely feasible version of the
15 Treichler, P. A., Feminism, Medicine…, cit.
16 FiliPPini, N., Generare, partorire, nascere. Una storia dall’antichità alla provetta.
17 carTer, P., “Guiding the Working-Class Girl: Henrietta Rodman’s Curriculum for the New Wo-
man, 1913”, Frontiers: A Journal of Women Studies, No. 38/2017, pp. 124-155.
18 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
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alchemists’ old dream of reproducing the seed of The Father with no help from
females”.18
3. ROE V. WADE: UN EQUILIBRIO INCIERTO
A nivel jurídico, el reconocimiento del derecho al aborto en Estados Unidos lle-
gó a través de lo que se ha denominado la new privacy jurisprudence.19 A partir
de los años sesenta del siglo pasado, en efecto, empezó a surgir la idea de que
el derecho a la intimidad, entendido hasta entonces únicamente como la pro-
tección de los datos personales contra la fotografía o el periodismo intrusivos
(la llamada information privacy20), podía ampliarse para incluir las decisiones
más íntimas de una persona, transformándose así en un verdadero derecho a
la autonomía (la llamada fundamental decision privacy21).
La transición entre las dos declinaciones del derecho a la intimidad la regi-
stra ocialmente el Tribunal Supremo cuando debe pronunciarse sobre la le-
gitimidad constitucional de una ley del Estado de Connecticut, destinada a
sancionar cualquier conducta encaminada a impedir/prevenir la concepción,
aunque sólo sea de carácter informativo. En Griswold v. Connecticut,22 los jueces
supremos encontraron, en la “penumbra” de los derechos explícitamente san-
cionados por la Decimocuarta Enmienda, un derecho de libertad el derecho a
ser dejado en paz, que incluye la autodeterminación procreadora (para la pa-
reja casada). La postura se reiteró posteriormente en el caso Eisenstadt v. Bair-
d,23 en 1972, que amplió el derecho a la intimidad así entendido a las parejas
no casadas, y de nuevo en el caso Carey v. Population Services International,24
18 Treichler, P. A., Feminism, Medicine…, cit., p. 130; corea, G., The Mother Machine: Reproductive
Technologies from Articial Insemination to Articial Wombs.
19 WesTin, A., Privacy and Freedom.
20 Daniel J. soloVe en su introducción (The Legacy of Privacy and Freedom) al volumen de Alan F.
WesTin, Privacy and Freedom (Ig Publishing, N.Y., 2018) recuerda que el volumen ha sido una
de sus más importantes aportaciones para establecer la “information privacy”, que podría-
mos llamar también la american privacy.
21 inness, J. C., Privacy, Intimacy and Isolation; Boling, P., Privacy and the Politics of Intimate Life.
22 381 U.S. 479 (1965).
23 405 U.S. 438 (1972).
24 431 U.S. 678 (1977).
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en 1977, que lo amplió aún más para incluir las opciones procreativas de los
menores de edad.25
En poco más de diez años, Griswold, Eisenstadt y Carey revolucionaron así el pa-
norama jurídico estadounidense, reconociendo la libertad del individuo para
tomar decisiones sexuales y procreativas. Sin embargo, sigue habiendo cierta
resistencia a incluir el derecho al aborto en este ámbito, tanto porque el esta-
tus jurídico del feto sigue siendo ambiguo como, según algunas interpretacio-
nes, porque podría representar un trato desigual con respecto a los hombres:
mientras que el uso de anticonceptivos concierne a todos, el derecho al aborto
sólo afectaría a las mujeres y, por tanto, se trata de reconocer a estas el ejerci-
cio de un derecho que los hombres no pueden compartir;26 al igual que, por el
contrario, los hombres no habrían podido someterse a un embarazo forzado,
pero, como veremos de nuevo, el plan de igualdad permaneció ausente de las
reexiones del Tribunal Supremo.
Tras vaivenes en los tribunales inferiores, el Tribunal Supremo accede a pro-
nunciarse sobre la constitucionalidad de la prohibición del aborto en el Có-
digo penal del Estado de Texas.27 En Roe v. Wade,28 el juez Blackmun, ponente
de la mayoría del Tribunal, comienza su razonamiento con una reconstrucción
histórica del tratamiento del aborto desde el mundo antiguo, pasando por el
derecho penal de la nación y llegando nalmente a Estados Unidos. Adoptan-
do una perspectiva histórico-recuperadora, en la estela de los argumentos ori-
ginalistas, señala que antes de 1870 no existían prohibiciones explícitas de la
25 Para una reconstrucción más detallada de la evolución del derecho a la privacy en relación con
la esfera sexual, véase garroW, D. J., Liberty and Sexuality: The Right to Privacy and the Making
of Roe v. Wade.
26 La misma cuestión se abordó en relación con los permisos laborales por embarazo y mater-
nidad y dio lugar a un animado debate en el seno del propio movimiento feminista. Cfr.
Finley, L. M., “Transcending Equality Theory: A Way out of the Maternity and the Workplace
Debate”, Columbia Law Review, No. 86/1986, pp. 1118-1182; WeissMann, A., “Sexual Equality
under the Pregnancy Discrimination Act”, Columbia Law Review, No. 83/1983, pp. 690-726;
kay, H. H., “Equality and Dierence: The Case of Pregnancy”, Berkeley Women’s Law Journal, No.
1/1985, pp. 1-38.
27 Salvo en los casos en que la propia vida de la mujer embarazada corría peligro como conse-
cuencia del embarazo, el aborto era una práctica generalmente prohibida en todo Estados
Unidos, independientemente del consentimiento de la mujer implicada.
28 Para un comentario véase ely, J. H., “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade”,
The Yale Law Journal, No. 82/1973, pp. 920-949. Véase también, schaMBelan, B., Roe v. Wade,
que comenta también Doe v. Bolton. Para una reexión acerca de Roe v. Wade en perspectiva
se reenvía a MccorVey, N. y A. Mesler, I Am Roe: My Life, Roe v. Wade, and Freedom of Choice.
20 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
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interrupción del embarazo en Estados Unidos y que, por tanto, la penalización
del aborto parece ser una introducción relativamente reciente.
A continuación, Blackmun se pregunta por qué se introdujeron tales prohibi-
ciones en el siglo pasado, identicando tres posibles justicaciones: 1) desa-
lentar los actos sexuales ilícitos o inmorales; 2) proteger la salud de las mujeres;
y 3) el interés del Estado en proteger la vida prenatal. Aunque excluye inme-
diatamente la primera, por ser incompatible con un Estado liberal, analiza las
dos restantes con más detalle. En cuanto a la segunda, Blackmun señala cómo
los temores sobre la supervivencia de las mujeres tras un aborto en una época
anterior a la invención de la antisepsia y los antibióticos estaban razonable-
mente fundados. Hoy, sin embargo, la situación le parece que ha cambiado,
y si el objetivo sigue siendo proteger la seguridad física de la embarazada, el
Estado debería, si acaso, regular la práctica para evitar que se lleve a cabo en
peligrosos contextos clandestinos.
Digno de interés y signicativo es el concepto de salud que Blackmun hace
suyo. Lo entiende en un sentido más amplio que el simple daño físico e inme-
diatamente tangible, incluyendo las implicaciones psicológicas del embarazo
y el parto:
“Maternity, or additional ospring, may force upon the woman a distressful life
and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health
may be taxed by childcare. There is also the distress, for all concerned, associated
with the unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family
already unable, psychologically, and otherwise, to care for it. In other cases, as in
this one, the additional diculties and continuing stigma of unwed motherhood
may be involved. All these are factors the woman and her responsible physician
necessarily will consider in consultation”.29
Todo ello tendería, por tanto, al reconocimiento de un derecho al aborto en
el marco más amplio de las opciones reproductivas. Sin embargo, Blackmun
reconoce la legitimidad de la tercera de las posibles justicaciones, a saber, la
del interés del Estado en proteger la vida prenatal, señalando así un posible
conicto entre principios constitucionales. El análisis de la Decimocuarta En-
mienda lleva al juez, después de citar varias disposiciones, a argumentar que
“in nearly all these instances, the use of the word [person] is such that it has appli-
cation only postnatally. None indicates, with any assurance, that it has any pos-
29 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), 153.
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sible pre-natal application”.30 Sin embargo, arma Blackmun, es razonable que
el Estado introduzca en la valoración del interés de la intimidad, además de la
salud de la madre, la salud de la vida humana potencial, porque la intimidad
de la mujer ya no es tan exclusiva como lo sería en otras situaciones íntimas.
El juez arma que no es necesario “resolve the dicult question of when life be-
gins”,31 por lo que no se trata de que el Tribunal ofrezca una denición de vida
humana para dirimir los conictos entre las distintas ciencias. Si bien, señala
Blackmun, está claro que siempre ha existido un interés en la protección de la
vida, no está tan claro que esto se extienda a antes del nacimiento. En efecto,
tras un examen histórico, el juez recuerda cómo tradicionalmente el Derecho
de daños no reconoce la indemnización por daños a la vida prenatal32 y que,
cuando es posible una acción por homicidio culposo por daños prenatales, “[s]
uch an action, however, would appear to be one to vindicate the prent’s interest
and is thus consistent with the view that the fetus, at most, represents only the
potentiality of life”;33 sigue concluyendo, por tanto, que los no nacidos nunca
han sido reconocidos por la ley como personas en sentido pleno. Evidente-
mente, si Blackmun hubiera optado por atribuir al feto la cualidad de “persona”,
ello se habría traducido en una fuerte compresión de la autonomía procreativa
de la mujer,34 tal vez argumentando a partir del derecho a la vida, explícitam-
ente protegido por el artículo 1 de la Constitución Federal, lo que sin embar-
go no parece ser obstáculo para la pena de muerte, aún prevista por muchos
Estados. Dado que en cualquier caso no existe un acuerdo unánime sobre el
comienzo de la vida humana, Blackmun preere adoptar una postura que pro-
teja una libertad regulándola: la mujer tiene un derecho fundamental a decidir
qué hacer con su embarazo, pero este derecho es pleno en el primer trimestre,
mientras que en el periodo posterior crece el peso del interés estatal en pro-
teger la vida potencial. El factor discriminante es el concepto de viabilidad, es
decir, el momento en que el feto, incluso antes del nal natural del embarazo,
sería capaz de sobrevivir de forma independiente fuera del útero.
En el plano de la aplicación, esto lleva al juez remitente a dividir el tiempo
de gestación en tres trimestres: en el primer trimestre, la decisión de abortar
30 Ivi., p. 157, y p. 158, donde no se esclarece que la XIV Enmienda no incluye los no nacidos.
31 Ivi, p. 159.
32 Ivi. p. 161.
33 Ivi. p. 162.
34 Las recientes propuestas legislativas de algunos políticos italianos parecen intentar activar
exactamente esta posibilidad.
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siempre corresponde a la mujer (tras consultar al médico); en el segundo tri-
mestre, el Estado puede imponer restricciones legítimamente, pero sólo si el
objetivo es proteger la salud de la embarazada; en el tercer y último trimestre,
el feto puede teóricamente sobrevivir fuera del útero en caso de parto prema-
turo y, por tanto, la interrupción del embarazo debe ser necesaria para preser-
var la vida o la salud de la madre. Por tanto, sólo en el último trimestre podría
el Estado prohibir legítimamente la práctica del aborto.
Para los partidarios del derecho al aborto, Roe representó, evidentemente, una
victoria mutilada. Si, por un lado, la extensión del derecho a la intimidad a la in-
terrupción del embarazo fue ciertamente un éxito, porque dio cobertura cons-
titucional a la opción reproductiva de la mujer embarazada, por otro lado, el
concepto de viabilidad parecía peligroso a largo plazo, porque la técnica médi-
ca podría haber adelantado con el tiempo al segundo trimestre el momento
en que el feto era viable. Pero la cuestión crítica también se escondía en el
hecho de no enmarcar el problema en la cláusula de igualdad, como veremos.
Por su parte, en los años siguientes, los contrarios al derecho al aborto intenta-
ron eludir el dictado del Tribunal introduciendo obstáculos y limitaciones a su
ejercicio efectivo. Es el caso, por ejemplo, del Estado de Missouri, que, aunque
reconoce formalmente el derecho de la mujer embarazada a decidir si interrum-
pe o no su embarazo, le exige obtener el consentimiento marital35 y prohíbe
los métodos de aborto más comunes; requisitos que el Tribunal Supremo de-
claró ilegales en 1976.36 El primero porque, efectivamente, pondría en manos
del marido un poder de veto sobre la decisión de su mujer de interrumpir un
embarazo, cuando Roe ya había dejado claro que ni siquiera el Estado podía
pretender nada parecido; el segundo porque, a falta de otros métodos abor-
tivos disponibles en ese momento, constituiría un obstáculo insalvable e im-
pediría de hecho que se obtuviera la interrupción de un embarazo. En otros
casos, como el del Estado de Pensilvania, el intento de los adversarios de Roe
es jugar con el signicado, verdaderamente no del todo denido de viability,
introduciendo valoraciones subjetivas del médico, que estaba obligado a dar
preeminencia a la vida del feto incluso antes del segundo trimestre, jugando
con la ambigüedad de los términos “it is viable” y “it may be viable” para el feto;
una zona gris claramente destinada para disuadir a los médicos de practicar
35 Se intenta no sacar a las mujeres de una condición de minoría, no reconociendo su igual digni-
dad, resucitando modalidades como la “autorización marital”.
36 Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 23
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
abortos hacia el nal del segundo trimestre, por temor a sanciones penales,
como señaló el Tribunal Supremo antes de declararlo ilegal en 1979.37
Con el inicio de la década de 1980, la libertad de la mujer a no verse obligada
a un embarazo no deseado no dejó de sufrir ataques. Los jueces supremos
se vieron obligados a declarar inconstitucional38 una nueva ley del Estado de
Ohio, que imponía a la mujer embarazada un periodo de reexión de vein-
ticuatro horas entre la rma del consentimiento informado y la práctica del
aborto; consentimiento informado que, además, estaba construido de tal ma-
nera que intentaba disuadir a la demandante, ya que preveía que se le dijera
a la mujer que el feto era un ser humano desde el momento de la concepción,
junto con una descripción de sus funciones vitales y motoras en el momento
del aborto, así como otra información sobre la asistencia que recibiría si deci-
día no abortar. En resumen, aunque la prestación del consentimiento informa-
do es una medida constitucionalmente conforme, de hecho, necesaria, la in-
formación transmitida a la paciente constituía más bien una forma de frustrar
la decisión de abortar.
Pero había más. La ley establecía la hospitalización obligatoria en centros au-
torizados a partir del segundo trimestre, ya que el aborto se consideraba más
arriesgado en ese periodo que en el primero. Sin embargo, el Tribunal señaló
que en Ohio la gran mayoría de las interrupciones del embarazo se realizaban
en simples clínicas, mientras que había muy pocos hospitales autorizados. La
práctica médica comúnmente aceptada tampoco consideraba necesario utili-
zar instalaciones o equipos especiales distintos de los ya presentes en las clíni-
cas. Además, prosiguen los jueces, el avance de la medicina desde la época de
Roe ha hecho menos peligrosa la interrupción del embarazo incluso en el se-
gundo trimestre, por lo que sin duda puede practicarse también de forma am-
bulatoria. Sin embargo, al argumentar así, el Tribunal debilita la línea divisoria
entre el primer trimestre y los demás trimestres, haciéndola borrosa. Si bien es
cierto que la tecnología permitirá el aborto seguro en embarazos cada vez más
avanzados, la misma tecnología permitirá que fetos cada vez más inmaduros
sobrevivan fuera del útero. En resumen, existe el riesgo de que, con el tiempo,
como señala la Juez O’Connor en su opinión disidente, la libertad de decisión
de la mujer se vea cada vez más limitada por las posibilidades de superviven-
cia del feto, aumentando así el peso del supuesto interés del Estado a pesar
del interés personal de la mujer, destacando cómo la estructura de la decisión
37 Colautti v. Franklin, 439 U.S. 379 (1979).
38 Akron v. Akron Center for Reproductive Health, 462 U.S. 416 (1983).
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Roe estaba intrínsecamente ligada al estado de la tecnología médica existente
en el momento en que surge el litigio concreto.39
Mientras que en los casos mencionados y en otros de contenido similar, el juez
Blackmun había seguido actuando como ponente de la sentencia o, al menos,
se encontraba del lado de la mayoría del Tribunal, en 1989 pasó a engrosar
las las de los jueces discrepantes. En Webster v. Reproductive Health Services,40
aunque armaba no querer reformar formalmente Roe, de hecho, la nueva
mayoría abandonó muchos de sus puntos fundamentales. La polémica surgió
de nuevo a raíz de una ley del Estado de Missouri que, ya en su preámbulo,
declaraba que la vida de todo ser humano comienza en la concepción y que
toda disposición debe interpretarse de modo que garantice al embrión/feto
los mismos derechos que a la mujer embarazada. A continuación ordenó que
el médico, antes de interrumpir un embarazo de al menos veinte semanas,
comprobara mediante pruebas diagnósticas si el feto era capaz de sobrevivir
fuera del útero, en cuyo caso debía imponerse el embarazo forzado. El nuevo
redactor de la sentencia, el juez conservador Rehnquist, no sólo no consideró
ilegítima la postura moral sobre el inicio de la vida contenida en el preámbulo
de la ley, sino que aprobó la disposición sobre la impracticabilidad del aborto
en caso de feto viable, independientemente de la división en trimestres, que
llegó a calicar de ilógica e indeterminable.
La predicción de la juez O’Connor se estaba haciendo realidad. Y, en efecto, en
1992 se consumó nalmente la ruptura con Roe. En Casey v. Planned Parent-
hood, aunque declara que no reformará Roe, el tribunal socava gravemente
sus pilares. El Tribunal Rehnquist arma que “[t]he question then is how best to
accommodate the State’s interest in potential human life with the constitutional
liberties of pregnant women”, y al igual que Roe no ignoraba la vida prenatal,
en Casey no hay razón para no intentar persuadir a la mujer de que no aborte,
respetando su libertad individual, escribe la juez Stevens. La elección sobre los
propios derechos reproductivos sigue siendo una libertad fundamental de la
mujer que “no puede dejarse en manos de las urnas”. Sin embargo, no sólo se
conrma el abandono de la división en trimestres en favor de una distinción
más genérica entre previabilidad y postviabilidad del feto, sino que se pro-
pone un acto de equilibrio que comprime la libertad de decisión de la mujer
frente al interés del Estado en la protección de la vida potencial, al que por
39 La opinión discrepante de la juez O’Connor puede leerse en https://oconnorlibrary.org/supre-
me-court/akron-v-akron-ctr-for-reprod-health-1982
40 492 U.S. 490 (1989).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 25
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
tanto sucumbe dicha libertad cuando el feto se convierte en viable. Sólo en
caso de peligro para la vida de la mujer embarazada podría el acto de balance
tener un resultado diferente, porque el derecho a la vida de la persona preva-
lece sobre el derecho a la vida de quien sólo es potencialmente persona. En el
caso de la previabilidad del feto, condición que debe vericarse caso por caso,
la mujer sigue siendo libre de elegir si quiere seguir adelante con el embarazo,
mientras que el Estado puede establecer límites o requisitos, siempre que no
constituyan una carga excesiva (carga indebida) para quien, en cambio, deci-
da abortar. Así, en el presente asunto, que afectaba de nuevo a Pensilvania, el
Tribunal sostuvo, a diferencia de lo que había sucedido en el pasado, que la im-
posición de un intervalo de veinticuatro horas entre la rma del consentimien-
to informado y el aborto no era indebida, porque no suponía un obstáculo
objetivo a la decisión de interrumpir el embarazo. De hecho, el Estado había
alegado que el intervalo sólo servía para dar tiempo a la mujer a reexionar
adecuadamente sobre la acción que estaba a punto de realizar. Sin embargo,
cabe preguntarse por qué se supone que el acto de acudir a un centro médico
y rmar un consentimiento para abortar no es ya el resultado de una cuidado-
sa reexión.41
4. EL “PRECIO” DE LA LIBERTAD
A pesar de la progresiva compresión temporal de la autonomía decisoria ob-
servada desde Roe hasta Casey, la interrupción del embarazo sigue siendo una
decisión libre de la mujer. ¿Pero a qué precio? Esto puede entenderse bien si se
observa un tríptico de pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el tema
de la nanciación pública de la prestación sanitaria a la que necesariamente
hay que recurrir tras decidir abortar. De hecho, tras haber perdido la batalla
en Roe, muchos Estados conservadores empiezan a negarse a subvencionar
con fondos públicos la elección de la mujer embarazada, si es en el sentido de
interrumpir el embarazo.
Beal v. Doe,42 Maher v. Roe43 y Poelker v. Doe,44 aparte de sus diferencias indivi-
duales, pueden unirse por la decisión del Tribunal de no reconocer ninguna
41 Una vez más, resurge el deseo de mantener a las mujeres en un estado de minoría y de falta
de igualdad al no reconocerles la misma capacidad y dignidad que a los hombres.
42 432 U.S. 438 (1977).
43 432 U.S. 464 (1977).
44 432 U.S. 519 (1977).
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obligación nanciera pública en relación con el aborto. Y ello a pesar de que
las diversas solicitantes se quejaban de que los elevados costes de la sanidad
estadounidense las ponían en la tesitura de no poder interrumpir un embara-
zo de forma segura.45 Signicativo es el caso Poelker, en el que los jueces dan la
razón al alcalde de St. Louis, señalando además que “[h]is policy of denying city
funds for abortions such as that desired by Doe is subject to public debate and ap-
proval or disapproval at the polls. We merely hold, for the reasons stated in Maher,
that the Constitution does not forbid a State or city, pursuant to democratic pro-
cesses, from expressing a preference for normal childbirth as St. Louis has done”.46
Aparentemente paradójico, el razonamiento de la mayoría del Tribunal, entre
los que no se encuentra Blackmun, se basa en la distinción orwelliana entre el
derecho a elegir si se quiere abortar y el derecho al aborto.47 Según esta línea
de razonamiento, el impago de los servicios médicos no interpone ningún
obstáculo a la decisión de abortar. Una mujer indigente es tan libre de elegir
como lo es una mujer acomodada, mientras que la mayor dicultad a la que se
enfrentaría sería indirecta e incidental, porque se produciría en un momento
posterior a la decisión real de abortar o no. En otras palabras, no se priva a la
mujer, aunque sea indigente, del derecho a decidir si abortar o no, indepen-
dientemente de lo que le ofrezca el Estado. Esto en abstracto no obligaría a
la mujer embarazada a proceder con el embarazo, sino que simplemente la
“animaría” a hacerlo. En denitiva, una clara aplicación de la famosa frase de
Anatole France: La ley, en su majestuosa equidad, prohíbe tanto a los ricos como a
los pobres dormir bajo los puentes, mendigar por las calles y robar el pan.
El argumento del Tribunal es obviamente engañoso. Tal vez podría defenderse
si la autonomía de decisión consagrada en Roe fuera siempre una cuestión
abstracta; pero el embarazo, tanto si termina en parto como en aborto, es una
condición que siempre requiere asistencia médica. Financiar sólo una de estas
dos opciones, es decir, el parto, impide elegir la otra, a menos que se disponga
de recursos para sufragarla de forma privada o se recurra a instalaciones no
reconocidas y, tal vez, a personal médico no cualicado. Si es cierto que la de-
cisión de abortar la toma la mujer en su singularidad existencial, su eventual
45 Inseguridad que en cierta medida también se está produciendo en Italia, donde el Istituto
Superiore di Sanità estimó en torno a 15 000 abortos clandestinos al año en 2012, el creci-
miento de una práctica peligrosa debido precisamente a las dicultades que se interponen
en la aplicación de la Ley No. 194 de 1978 en Italia.
46 Idem, p. 520.
47 Evidentemente, se reere a la distinción tradicional entre derechos negativos o de libertad y
derechos positivos o de prestación.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 27
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pobreza, unida a la ausencia de subvención pública, sólo puede forzarla a una
elección infeliz y no deseada.
Lejos de ser un mero estímulo, de hecho, la privatización del aborto impone
indirectamente una acción que el Estado no puede imponer directamente, a
saber, forzar un embarazo. Ante la incapacidad económica de una mujer para
hacer frente a los gastos médicos de un aborto, la negativa del Estado a ayu-
darla resulta ser más un obstáculo insalvable que una dicultad accesoria. La
elección del Tribunal de Justicia de separar el reconocimiento de un derecho
de los medios indispensables para su realización signica convertir ese dere-
cho en poco más que un chorro de tinta sobre un papel.48 Con efectos doble-
mente discriminatorios para determinados grupos sociales, como las mujeres
estadounidenses afroamericanas o hispanas, que estadísticamente son más
pobres que las blancas, pero que precisamente por razones económicas abor-
tan cinco veces más que estas.49
Empero, en un litigio aún posterior,50 el Tribunal reitera que la negativa a incluir
el aborto en las prestaciones gratuitas no pone ningún obstáculo a la decisión
de una mujer de interrumpir su embarazo, sino que al optar por no subvencio-
narlo, al igual que otros servicios médicos, la ley anima a los ciudadanos hacia
opciones distintas. Por si esto no estuviera ya sucientemente claro, en otra
sentencia51 sobre una ley del Estado de Missouri que prohíbe el uso de instala-
ciones y personal de la sanidad pública para practicar abortos que no salvan la
vida (aunque la mujer pueda pagar por el servicio), el Tribunal no sólo no en-
cuentra ninguna carga indebida (undue burden), sino que se esfuerza por acla-
rar que el Estado no tiene ninguna obligación constitucional de subvencionar
actividades por el mero hecho de que estén protegidas constitucionalmente.
Una opinión en perfecta consonancia con la de Richard Posner, que en una oca-
sión describió con agudeza la Constitución estadounidense como una “carta
de libertades negativas; [entonces una carta que] dice al Estado que deje en
paz a la gente; no exige al Gobierno federal o estatal que preste servicios”.52
Una doctrina constitucional que, por tanto, no presenta ningún principio so-
48 Recuerdan a los derechos de papel de los que habla guasTini, r., Distinguendo.
49 Mackinnon, C. A., “The Male Ideology of Privacy: A Feminist Perspective on the Right to Abor-
tion”, Radical America, No. 4 /1983, pp. 23-35, p. 23.
50 Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980).
51 Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490 (1989).
52 Bowers v. Devito, 686 F.2d 616 (7th Cir. 1982).
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Dra. Susanna Pozzolo y Dr. Giacomo Viggiani
lidarista y que, sin embargo, parece hoy capaz de socavar las razones que po-
drían ofrecerse para la obediencia a la propia ley.53
5. DOBBS V. JACKSON WOMEN’S HEALTH ORGANIZATION
La sentencia Dobbs ya ha sido muy comentada, sobre todo como revirement en
la cuestión de los derechos, ya que el Tribunal nunca había eliminado un dere-
cho que antes consideraba fundamental.54 El argumento central de la decisión,
retomado por varios comentaristas, es el originalismo, pero, en realidad, más
bien hay que subrayar que se trata de una determinada forma de reconstruir
lo que se pretende, que es la tradición. El originalismo parece presentarse
como el núcleo de la estrategia argumentativa de los jueces en Dobbs, pero
en sentido contrario a Roe. Como es bien sabido, esta técnica hermenéutica
remite al sentido original del texto, es decir, al “sentido que ese texto tenía en
el momento en que entró en vigor”.55 Como señala guasTini, en la teoría inter-
pretativa “original” puede entenderse al menos en dos sentidos: como el signi-
cado “objetivo” de las palabras vinculadas a las reglas de la sintaxis y como el
signicado subjetivo de la autoridad normativa.
La justicación ofrecida, en las muchas páginas, por el juez Alito se mueve en
cierta medida entre los dos sentidos indicados, y pretende proponer una re-
construcción del signicado subjetivo o, como se puede leer, de la constitu-
ción “properly understood”.56 El análisis del juez trata de poner de relieve cómo
no sólo la Constitución no hace ninguna referencia al derecho al aborto, sino
cómo el derecho a no someterse a un embarazo forzado ni siquiera está im-
plícito en el texto constitucional, y desarrolla así claramente un ataque frontal
contra Roe v. Wade. En Dobbs, el Tribunal no analiza este derecho a la luz de la
53 Una reexión sobre las razones en torno al “contrato social” y la obediencia a la ley, en Pozzolo,
S., “La libertà dalla povertà come diritto fondamentale”, en Materiali per una storia della cultu-
ra giuridica, 2, pp. 467-500.
54 La literatura es abundante a nivel internacional. Para el debate italiano, véase ex multis: sPerTi,
A., “Il diritto all’aborto ed il ruolo della tradizione nel controverso overruling di Roe v. Wade”,
La Rivista “Gruppo di Pisa”, No. 3/2022; Marella, M. R., “Dobbs v. Jackson Women’s Health Or-
ganization, l’Europa e noi”, Giustizia insieme, 3 de diciembre de 2022; Bologna, C., “Aborto e
originalismo nei diritti”, Il Mulino, 3 de diciembre de 2022.
55 guasTini, R., L’interpretazione dei documenti normativi, p. 178, y p. 282; TriPodina, C., “L’argomen-
to originalista nella giurisprudenza costituzionale in materia di diritti fondamentali”, en F.
Giure, I. Nicotra (eds.), Lavori preparatori ed original intent nella giurisprudenza della Corte
costituzionale, p. 229 y ss.
56 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. ___ (2022), Opinion of the Court, p. 8.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 29
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
Decimocuarta Enmienda y de la Equal Protection Clause, como ya habían he-
cho los tribunales anteriores (incluido Roe), que nunca llegaron a reconocer la
protección de la mujer al identicar el embarazo forzado como una discrimina-
ción por razón de sexo. El Tribunal arma que no existía ninguna tradición que
apoyara el aborto en el Derecho estadounidense y que ninguna disposición
constitucional lo ha reconocido nunca explícitamente como un derecho, justo
al contrario que el juez Blackmun.
Resulta interesante en la argumentación del Tribunal Dobbs observar cómo
la brevísima referencia a la larguísima tradición del quickening sólo sirve para
recordar como por Blackstone, Coke y otros, cómo después de ese momento,
el aborto era considerado un delito. En cuanto a la fase previa al quickening,
Alito no deja de armar que el aborto no debe considerarse permitido en el
common law, y mucho menos un legal right.57 Sin embargo, como está bien
documentado, la historia relata el uso generalizado de la interrupción volun-
taria del embarazo como medio de control de la natalidad; pero Alito sólo se
reere a la legislación que en la época de la promulgación de la Decimocuarta
Enmienda manifestaba la cruzada contra el aborto. Una cruzada, mencionada
anteriormente (§2), que está relacionada con la lucha entre protestantes y ca-
tólicos de reciente inmigración; no obstante, el Tribunal del juez Alito propone
una conexión indebida58 entre la citada enmienda y la penalización del aborto;
indebida porque no hay relación directa entre ambos actos, ni el tribunal in-
tenta siquiera reconstruir una narrativa sobre lo que signicaba “libertad” en
aquella época.
Como ya era habitual con Scalia, el juez Alito se reere en pocas palabras
genéricamente a una tradición estadounidense de libertades invocando la
Decimocuarta Enmienda, para –arma– evitar la tendencia natural a confun-
dir “what that Amendment protects with our own ardent views about the liberty
that Americans should enjoy”.59 Se intenta hacer pasar por neutral un método
de interpretación necesariamente evaluativo, una forma de sugerir la separa-
ción entre juicio y política. Empero, ocurre justo lo contrario. Y no podía ser
de otra manera, precisamente desde la armación de esa neutralidad, que en
realidad pretende aplicar una política concreta que existía en una época en la
que las mujeres no tenían ni derechos ni voz. Una época en la que las mujeres
luchaban no sólo por el derecho al voto, sino también para protegerse de la
57 Ivi, p. 18.
58 Ivi, p. 23.
59 Ivi, p. 14.
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Dra. Susanna Pozzolo y Dr. Giacomo Viggiani
violación conyugal, una época en la que en Inglaterra la venta de la esposa era
una forma de resolver un divorcio costoso.60 Se trata entonces de comprender
mejor cómo se construye y qué papel desempeña el argumento originalista.
En este sentido, la reconstrucción del argumento ofrecida por Reva siegel, en
diversos estudios, a partir de la presidencia de reagan, es realmente interesan-
te y digna de un estudio más profundo. La política republicana de la época
empezó a apoderarse del argumento originalista, no tanto y sólo como herra-
mienta interpretativa típicamente conservadora o estática (en el sentido de
pretender preservar la seguridad jurídica61), sino como herramienta ideológica
de un movimiento pro-family que empezó a hacer política institucional. Este
movimiento se caracteriza por desarrollar una retórica en defensa de la llama-
da familia natural, es decir, la heterosexual, casada, con hijos biológicos, male
breadwinner y ama de casa.62 El originalismo empleado por Alito se relaciona
precisamente con esta tradición republicana hiperconservadora, que no re-
curre al signicado textual o constituyente, sino que utiliza el argumento de-
claradamente como herramienta para producir una política contra el aborto,
las cuotas y la intervención pública en la esfera social. En resumen, desarrolla
un argumento que apela a una memoria constitucional para convertir en de-
recho una política (neoliberal) sin hacerlo maniesto.
PosT y siegel ya argumentaron que este originalismo derivaba su fuerza por
ser capaz de expresar un movimiento político más que por su capacidad para
reejar una fuerza analítica, y por esta razón sería mejor separar la jurispru-
dence of originalism de la political practice of originalism.63 Se señaló que su uso
político era funcional a la reescritura de la propia Constitución, negando de
hecho la metodología misma del originalismo. Esto se expresa muy claramen-
te en la postura de Edwin Meese, Attorney General de la presidencia de reagan
entre 1985 y 1988, que insiste en la tesis, ya referida, de que el Tribunal debe
utilizar su poder interpretativo basándose en el signicado de la Constitución
60 klein, V., The Feminine Character, pp. 7-8. Cfr. Bryce, J., Studies in history and jurisprudence, Vol.II,
escribe de casos en 1901 y la última venta registrada resulta todavía en 1913.
61 guasTini, R., Interpretar y argumentar, p. 373, por ejemplo, habla de una doctrina estática, au-
nque a veces el argumento también pueda desempeñar un papel evolutivo, como cuando
una política reaccionaria sigue a la producción de una ley progresista. Cfr. TriPodina C., “L’ar-
gomento originalista...”, cit., p. 9 y ss.
62 Identicados como grupo extremista por Equity Forward, 3 de diciembre 2022, disponible en
https://equityfwd.org/pro-family-movement
63 PosT, R. y R. siegel, “Originalism as a Political Practice: The Right’s Living Constitution”, Fordham
Law Review, No. 75/2006, pp. 545-574, p. 549.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 31
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
y no en opiniones o preferencias personales. En resumen, el Tribunal debe li-
mitarse a elegir entre rearmar el precedente o volver a la autenticidad de la
Constitución, pero este argumento sirve para apoyar la incitación de Meese a
go in correcting the excesses of the Warren and immediately post-Warren Cour ts.64
La retórica de la delidad y la autenticidad sirve a una narrativa que acusa a la
oposición de manipulación y politización del Derecho constitucional.
Es evidente que la lectura tradicional propuesta afecta drásticamente a la con-
dición de la mujer, porque la reproducción humana no es un mero proceso
siológico, sino también un hecho cultural, determinado por el entorno social.
La retórica, sin embargo, oscurece la superestructura ocultándola dentro del
proceso siológico,65 por lo que tradicionalmente el Tribunal, no sólo el que
nos ocupa, razona como si el papel preciso de la mujer-madre fuera un he-
cho natural sin conexión con las normas sociales, que en cambio se refuerzan
con justicaciones jurídicas. De este modo, se termina por centrar la atención
en el papel y el proceso reproductivo siológico de la mujer, completamente
absorbido por la biopolítica y la lógica social de su regulación, que queda así
nalmente justicada por la propia biología. La justicación jurídica ofrecida
encuentra en el cuerpo femenino la razón de su propia regulación.66
Paradójicamente, no obstante, no se señala la diferencia que sería relevante
para una evaluación de la igualdad por razón de sexo como igual protección:
en el asunto Geduldig v Aiello,67 el Tribunal no reconoce esta discriminación al
distinguir a los “destinatarios potenciales” en dos grupos, el de las “mujeres em-
barazadas” y el de las “personas no embarazadas”, que incluye a ambos sexos.68
Una justicación que remite a otras que rozan el ridículo, como la ya histórica
64 Ibidem, p. 552.
65 La bibliografía es amplia. Puede ser interesante remitirse a la lectura de textos que tratan el
tema de la medicina de género/sexo especíca, por ejemplo: shai, A., et al., “Feminism, gen-
der medicine and beyond: a feminist analysis of ‘gender medicine’”, International Journal for
Equity in Health, 20:177, 2021, pp. 1-11; sharMa, M., “Applying feminist theory to medical ed-
ucation”, Lancet, 393, 2019, pp. 570-578; einsTein, G., “Sex and Gender in Health: The World
Writes on the Body”, en M. J. Legato, M. Glezerman (eds.), The International Society for Gender
Medicine, pp. 45-55; krieger, N., “Genders, sexes, and health: what are the connections - and
why does it matter?”, International Journal of Epidemiology, 32, 2003, pp. 652-657.
66 siegel, R., “Reasoning from the Body: A Historical Perspective on Abortion Regulation and
Questions of Equal Protection”, Stanford Law Review, No. 44/1992, pp. 261-381, especial-
mente p. 268 y ss.
67 417 U.S. 484 (1974).
68 siegel, R., “Reasoning from the Body…”, cit., p. 269.
32 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
Dra. Susanna Pozzolo y Dr. Giacomo Viggiani
de California, que no reconocía discriminación por razón de sexo en la falta de
protección de las trabajadoras embarazadas habiéndoles aplicado la misma
norma que a los hombres. El texto de Geduldig es muy claro:
“… [n]ormal pregnancy is an objectively identiable physical condition with uni-
que characteristics. Absent a showing that distinctions involving pregnancy are
mere pretexts designed to eect an invidious discrimination against the members
of one sex or the other, lawmakers are constitutionally free to include or exclude
pregnancy from the coverage of legislation such as this on any reasonable basis,
just as with respect to any other physical condition”.69
El Tribunal no ve ninguna razón por la que el legislador no sea constitucional-
mente libre de incluir o no el embarazo en la cobertura, como cualquier otra
condición física. El Tribunal no reconoce que esta diferencia distingue social-
mente a los sexos: “Judgments about women’s capacity to bear children play a
key role in social denitions of gender roles and thus in the social logic of ‘discrimi-
nation based on gender as such’”.70
La narrativa originalista ofrece así una forma de releer la evolución de los de-
rechos civiles que resulta apropiada para el fortalecimiento del movimiento
pro-familia. Una política, por tanto, que, activada en los años 80, cuenta hoy
con una mayoría en el Tribunal Supremo, capaz de ofrecer una narrativa que,
sin decirlo explícitamente, apela a la raza, al género y a la sexualidad, y a la
religión; un Tribunal capaz hoy de resignicar la memoria constitucional. Con
referencia a este proceso de imposición de signicados, coVer escribe de las
jurispatich courts, es decir, de la función de los tribunales como una herramien-
ta contra la proliferación natural de signicados; un control hoy frecuente-
mente justicado con la motivación de hacer claridad en el debate acerca de
las normas: “The supreme tribunal removes uncertainty, lack of clarity, and die-
rence of opinion about what the law is. This statist formulation is either question
begging or misleading”.71 Desde una perspectiva realista, no se puede sino estar
de acuerdo con coVer cuando arma que “[a]ny claim to a privileged hermeneu-
tic method appears unfashionable today, but it has ancient roots and tenaciously
persists in the law”.72
69 Ibidem.
70 Ivi.
71 coVer, R. M., “Foreword: Nomos and Narrative, prefacio a The Supreme Court 1982 Term”, Harvard
Law Review, No. 97/1983-1984, pp. 4-68, p. 42.
72 Ivi.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 33
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
La política originalista a lo largo de los años ha producido, en denitiva, una
narrativa contra los derechos civiles al referirse a comunidades inexistentes en
lugar de a signicados originales. Está claro que la referencia al Derecho vigen-
te en 1868 no representa la lucha de las mujeres, que entonces aún no tenían
voz. De hecho, no hay que olvidar que el derecho de voto no se concedió a las
mujeres hasta 1920 (y no a todas73). Sin embargo, la política originalista ofre-
cida en la sentencia Dobbs revitaliza antiguas jerarquías de estatus, incluso
cuando no están directamente relacionadas con el caso. Se proponen juicios
interpretativos como si fuesen meros hechos brutos, ofreciendo la imagen de
un pasado “objetivo” o puricado de los valores, con el n de reforzar la defe-
rencia hacia las decisiones del Tribunal, sin detenerse realmente, y de hecho
oscureciendo, la fuerza de los prejuicios en la interpretación constitucional.
Además, es notable la excusatio non petita del juez Alito, que se apresura a
negar la centralidad de la equal protection, pero rápidamente desestimando el
Brief Amicus Curiae for Equal Protection Constitutional Law Scholars:74
“… [n]either Roe nor Casey saw t to invoke this theory, and it is squarely foreclo-
sed by our precedents, which establish that a State’s regulation of ab ortion is not
a sex-based classication and is thus not subject to the ‘heightened scrutiny’ that
applies to such classications. The regulation of a medical procedure that only
one sex can undergo does not trigger heightened constitutional scrutiny unless
the regulation is a ‘mere pretex[t] designed to eect an invidious discrimination
against members of one sex or the other’”.75
Sin embargo, en esto Alito lo tiene fácil para reconectar con las premisas de
Roe, donde el principio de igualdad había sido el gran marginado. La inclu-
sión, en tiempos de Roe, del derecho al aborto en la vertiente de la new privacy
jurisprudence había sido un pacto fáustico, porque lo reconocía, pero sólo en
forma de libertad negativa. Uno es libre en la medida en que el Estado no in-
terviene, para bien, pero también para mal. Por lo tanto, si una no puede, por
alguna razón, acceder materialmente a la práctica del aborto, esto sigue sien-
do un asunto privado. De este modo, la privacidad ha despolitizado el derecho
73 Cfr. La discriminazione di genere: la storia del riconoscimento del diritto delle donne al voto nel
mondo (dal 1900 a oggi), 3 de diciembre de 2022, disponible en http://www.mondopoli.
it/2018/01/08/il-diritto-delle-donne-al-voto-nel-mondo
74 Brief of equal protection constitutional law, 3 diciembre de 2022, disponible en https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4080080
75 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. ___ (2022), Opinion of the Court,
pp. 10-11.
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al aborto, abandonándolo a un estado de naturaleza sólo abstractamente libre
y que “puede proteger y ha protegido el lugar de la agresión física, la violación
matrimonial y la explotación del trabajo de las mujeres”.76 Todo esto, sin em-
bargo, queda fuera del horizonte interpretativo de Alito, que se mueve en la
misma cresta originalista que Roe, pero está más preocupado por anular sus
premisas que por el razonamiento real. Como escribe Reva siegel, el Tribunal
priva así a las mujeres del derecho al aborto al denir su libertad constitucio-
nal mediante leyes promulgadas a mediados del siglo XIX, “a time when women
were without voice or vote in the political process”.77 Sin embargo, el Tribunal es
más que consciente de su acción política y lo subraya precisamente cuando
reitera que no se considera capacitado para evaluar si la posibilidad de contro-
lar la propia vida reproductiva es un factor fundamental para que las mujeres
participen en pie de igualdad en la vida económica y social (recordando Ca-
sey78), mientras que –arma– cuando se hace valer un reliance interest concreto,
entonces los tribunales saben evaluar la petición. No es posible, en denitiva,
según la sentencia, y especialmente para un tribunal, evaluar el impacto del de-
recho al aborto en la vida de las mujeres.79
Tales declaraciones son, cuando menos, sorprendentes. Pero la posición del
juez Alito, que se adhiere explícitamente a la política del movimiento pro-
familia al armar que ve los intereses del Estado en la defensa de los emba-
razos forzados, precisamente como medio para evitar el menoscabo de los
valores familiares, parece que ya se expresó en el amicus curiae del caso Thorn-
bourgh en el 85.80 Por lo tanto, sólo una conrmación para una lectura crítica
del uso del argumento interpretativo. Desde el punto de vista de la doctrina
76 Mackinnon, C. A., “Privacy v. Equality: Beyond Roe v. Wade”, en Feminism Unmodied, pp. 93-102
/ traducción al español: “Privacidad versus igualdad: más allá de ‘Roe v. Wade’”, en id., Femini-
smo Inmodicado, pp. 137-150, p. 148.
77 siegel, R. B., “Memory Games: Dobbs’s Or iginalism as Anti-Democratic Living Constitutionalism
- and Some Pathways for Resistance”, Texas Law Review, No. 101/2023 (forthcoming), p. 11.
78 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, cit., Opinion of the Court, p. 64, citando a
Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), disponible en https://
supreme.justia.com/cases/federal/us/505/833/
79 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, cit., Opinion of the Court, pp. 64-65.
80 Richard Thornburgh, et al., Appellants V. American College of Obstetricians and Gynecologists,
et al.; Eugene F. Diamond, et al., Appellants V. Allan G. Charles, et al.; No. 84-495, 84-1379;
Brief for the United States as Amicus Curiae in Support of Appellants, October Term, 1985, dis-
ponible en https://www.justice.gov/sites/default/les/osg/briefs/1985/01/01/sg850181.txt,
en la que Alito parece haber participado activamente, como atestigua A coauthor says Alito
was instrumental in Roe v. Wade brief, disponible en http://archive.boston.com/news/nation/
articles/2005/11/16/a_coauthor_says_alito_was_instrumental_in_roe_v_wade_brief/
REVISTA CUBANA DE DERECHO 35
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
de la interpretación, en denitiva, la sentencia Dobbs es un ejemplo de cómo
el argumento originalista es reelaborado como una política de ataque directo
a los derechos civiles –especialmente contra las mujeres, cuya dignidad niega
al no reconocer su interés en la protección de la salud– y, por tanto y a pesar
de sus armaciones de querer proteger la sentencia de cualquier inuencia de
la política, en realidad opera con una función antidemocrática.
El análisis de la argumentación exige, pues, prestar especial atención a la capa-
cidad de doblegar la memoria constitucional en función de nes predenidos,
manipulando convenientemente su reconstrucción. El recurso a la historia y
a la tradición planteado en los términos ofrecidos por el juez Alito se presta
obviamente a revigorizar todas las jerarquías de estatus presentes a mediados
del siglo XIX, y tan trabajosamente erosionadas en el último siglo de constitu-
cionalismo de los derechos. Pese a ello, desde otro punto de vista, también es
interesante observar cómo el papel reclamado para el poder judicial se pre-
senta para “custodiar” un objeto, una historia, totalmente nueva y reescrita en
la mesa. El respeto a la stare decisis se reinterpreta como una limitación de la
que el Tribunal Supremo debe liberarse, porque es la institución que tiene la
última palabra y debe responder; después de todo, el juez Thomas declara a la
CNN: “we use stare decisis as a mantra when we don’t want to think”,81 un subter-
fugio que se activa cuando no se sabe o no se quiere adoptar una postura.
6. REFLEXIONES FINALES
Es evidente que Dobbs puede ser sólo el primero de una larga serie de regre-
siones de derechos que han eliminado jerarquías y discriminaciones, desde la
cuestión de la anticoncepción, que también puede leerse como una limitación
de la familia “tradicional”, hasta los matrimonios entre personas del mismo
sexo, pasando por los matrimonios entre personas de diferentes religiones y
grupos étnicos. Si la tradición constitucional es la reescrita por el Tribunal en
Dobbs, ninguna decisión de los tribunales anteriores, al menos hasta 1868, tie-
ne ya fuerza para sostenerse, si como reitera en varias ocasiones el juez Tho-
mas, la Due Process Clause does not secure any substantive rights,82 la doctrina
de la Constitución no sólo puede ser completamente trastocada con respecto
a los últimos siglos de fortalecimiento de los derechos, sino que la selección
81 noBles, R.; A. grayer, Z. cohen, J. gangel, Thomas says government institutions shouldn’t be ‘bullied’
following leak of draft opinion on abortion, 3 diciembre de 2022, disponible en https://edition.
cnn.com/2022/05/06/politics/clarence-thomas-stare-decisis-roe-v-wade-leak/index.html
82 ThoMs, J., concurring in Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, cit, p. 2.
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de las razones de la historia lleva a la imposición de una “tradición” totalmente
reescrita en función de un movimiento político muy divisivo.
Como escribe la parte discrepante del Tribunal, “[r]especting a woman as an
autonomous being, and granting her full equality, meant giving her substantial
choice over this most personal and most consequential of all life decisions”.83 La de-
cisión Dobbs afecta exactamente a la igualdad que, sin embargo, los distintos
tribunales a lo largo de los años nunca han querido utilizar adecuadamente. Y
el meollo de la cuestión es precisamente este: si la libertad, llámese privacidad
o de otro modo, puede ser un sustituto adecuado del principio de igualdad de
respeto y consideración de las personas; si, en denitiva, el aborto, en lugar de
ser un derecho público, puede ser una simple opción privada. De hecho, pa-
rece que el recurso a la libertad, cuando no está debidamente contrarrestado
por un impulso político en favor de la igualdad, refuerza la separación entre lo
público y lo privado, relegando una vez más a las mujeres a este último ámbito.
Estados Unidos sigue siendo un país muy discriminatorio, y no sólo de hecho,
sino también de derecho. El argumento del Tribunal en Dobbs retrocede a la
legislación de hace dos siglos, cuando el Tribunal podía dictaminar con segu-
ridad que, aunque las mujeres fueran ciudadanas, la ciudadanía o la Decimo-
cuarta Enmienda no implicaban que todos los ciudadanos tuvieran derecho a
votar, y si una ley estipulaba que sólo votaban los hombres, el Tribunal sólo
podía tomar nota, ya que “no hay ningún argumento que demuestre que el
sufragio femenino es necesario”, 84 que, en verdad, se bloqueó a propósito en la
campaña contra el aborto mencionada anteriormente.
Para reexionar más sobre la sentencia Dobbs puede ser interesante repasar
la historia reciente sobre la protección de las mujeres durante la pandemia en
Estados Unidos y el ataque directo al derecho al aborto. Está claro que detrás
de este ataque hay una visión de los roles de género que se remonta a los
años 50, al famoso modelo “Doris Day”, la mujer feliz de, y con su aspiradora.
83 Justice Breyer, Justice Sotomayor, and Justice Kagan, dissenting in D obbs v. Jackson Women’s
Health Organization, p. 1.
84 “If the law is wrong, it ought to be changed; but the power for that is not with us. The arguments
addressed to us bearing upon such a view of the subject may perhaps be sucient to induce
those having the power, to make the alteration, but they ought not to be permitted to inuence
our judgment in determining the present rights of the parties now litigating before us. No argu-
ment as to woman’s need of surage can be considered. We can only act upon her rights as they
exist. It is not for us to look at the hardship of withholding. Our duty is at an end if we nd it is
within the power of a State to withhold” (Minor v. Happersett, 88 U.S. 162 [1874]).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 37
Como camarones asustados. Un salto atrás de cien años en la armación de la igualdad y los derechos...
Un entorno en el que las mujeres son cuidadoras por naturaleza y se sacrican
naturalmente por los demás, un marco en el que el cuidado es un trabajo servil
precisamente porque no se reconoce, pero siempre resulta debido.
La estrategia reaganiana de ocupar el Tribunal también tuvo un momento
simbólico (y no sólo) con la sustitución de la jueza Ginsburg por Amy Coney
Barrett. Mientras que la primera ha reiterado en varias ocasiones cómo las ga-
rantías constitucionales de libertad e igualdad limitan la capacidad del gobier-
no para regular la vida de las mujeres embarazadas, la segunda siempre ha
expresado su oposición al aborto y su deseo de anular Roe.85
En denitiva, Dobbs plantea dos grandes problemas, en el plano de los dere-
chos y en el de la interpretación: en primer lugar, se vuelve a negar la igual-
dad a las mujeres, violando la propia Constitución, ciertamente la Constitu-
ción viva y quizá no la de 1868. En segundo lugar, la metodología selectiva y
manipuladora de la tradición, a la que se alude con el término “originalismo”,
aquí traiciona de hecho las propias razones esgrimidas por el mismo método.
Pero Dobbs también representa un cambio radical, un giro de 180 grados, en el
constitucionalismo moderno. La vía democrática está ligada a la constitucio-
nalista, ya que aprovecha el instrumento “Constitución” como baluarte desde
el que avanzar y no sólo defenderse. Para ello, como escribe siegel, es necesario
democratizar las formas en que se construyen las “tradiciones”, de modo que
se incluyan las voces de quienes, como las mujeres, lucharon porque aún esta-
ban privadas de derechos civiles: su historia, su resistencia a la ley de la época
añade otros valores a los del Derecho vigente en ese momento,86 ya que no se
podía (ni se puede) legislar desde los márgenes.87
85 siegel, R. B., “Why Restrict Abortion? Expanding the Frame on June Medical”, The Supreme Court
Review, 2021, pp. 277-365, p. 286 y notas 33-35; norTh, A., “What Amy Coney Barrett on the
Supreme Court means for abortion rights”, Vo x, 26 de octubre de 2020, disponible en https://
www.vox.com/21456044/amy-coney-barrett-supreme-court-roe-abortion
86 La forma en la que proponemos el relato de eventos es fundamental. Por ejemplo, véase Frug,
M. J., “Re-reading contracts: feminist analysis of contracts casebook”, American University Law
Review, No. 34/1985, pp. 1065-1140, señala cómo en los textos educativos se hace hincapié
en la exclusión jurídica de la población afrodescendiente, pero no en la de las mujeres, tran-
smitiendo así la idea de su ausencia natural.
87 “Systematic divergence between constitutional memory and constitutional history can legitimate
authority by generating the appearance of consent to contested status relations and by destroy-
ing the vernacular of resistance. Though women contested their lack of political authority in the
constitutional order over two centuries, there is no trace of their arguments in constitutional law”
(siegel, R. B., “The Politics of Constitutional Memory”, Georgetown Journal of Law & Public Poli-
cy, No. 1, 2022, pp. 19-58).
38 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
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Recibido: 21/2/2023
Aprobado: 1/4/2023
Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative
Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International
(CC BY-NC 4.0)
