La cláusula nación más favorecida: Una mirada al interior del estándar en los acuerdos bilaterales de inversión
Author | MSc. Yanitza Zaldivar Rodríguez |
Position | Especialista de Posgrado en Derecho Penal, profesora auxiliar de la Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Derecho, Universidad de Holguín, Cuba |
Pages | 1-26 |
CUBALEX Artículos /
La cláusula nación más favorecida: Una mirada al
interior del estándar en los acuerdos bilaterales de
inversión
The most favored nation clause: An inside look at the
standard in bilateral investment agreements
MSc. Yanitza zaldivar rodríguez*
cuba
Sumario
ejusdem
generis
tículo
Resumen
El estudio de la cláusula de la nación más favorecida de los tratados bilaterales de inver-
sión, representa una necesidad en el actual sistema de relaciones que se tejen en el escenario
del Derecho internacional de inversiones. Las múltiples formas en las que puede ser conce-
bido este estándar, provoca que existan tantas cláusulas como acuerdos bilaterales de pro-
*
yzaldivar@uho.edu.cu
CUBALEX
Artículos /
tección de inversiones y todas con una arquitectura diferente en su redacción. Lo anterior,
ha generado complejas disquisiciones teóricas y prácticas, por lo que el análisis de su origen,
evolución, operación y naturaleza jurídica, centra la atención de la presente investigación,
la que propone algunos presupuestos teóricos que pudieran tomarse en consideración en el
rediseño de este principio.
Palabras clave
Abstract
e study of the clause of the most favored nation of bilateral investment treaties,
represents a necessity in the current system of relations that are woven in the scenario of
international investment law. e multiple ways in which this standard can be conceived,
causes that there are as many clauses as there are bilateral investment protection agreements
and all with a dierent architecture in their wording. e foregoing has generated complex
theoretical and practical disquisitions, for which the analysis of its origin, evolution,
operation and legal nature, focuses the attention of the present investigation, which proposes
some theoretical assumptions that could be taken into consideration in the redesign of this
principle.
Keywords
Most favored nation clause, international investment law, bilateral investment treaties.
1. Introducción
CUBALEX
Artículos /
prima facie
artículo
“[...], cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgado
por un Miembro a cualquier producto originario de otro país o con destino a él, se otorgará
inmediata e incondicionalmente al producto similar originario de todos los demás países
Miembros o destinados a ellos”.
Artículo
Artículo
CUBALEX
Artículos /
de facto
Marrakech
Artículo
Vid,
Artículo
CUBALEX
Artículos /
Artículo 7
All
grosso modo,
Vid, Principles of International Investment Law
Vid,
Tulsa Journal of Comparative and International Law
Arbitraje de inversión: la cláusula
de la nación más favorecida en derechos adjetivos,
Lima Arbitration
Vid.
Vid, Informe
sobre las Inversiones en el Mundo 2021. Invertir en la recuperación sostenible,
Vid. International Law as Applied by International Courts and Tribunals
CUBALEX
Artículos /
Berkeley Journal of International Law
Vid. Principles of International… op. cit;
Vid. Arbitraje de inversión
Michigan Journal of International Law
Principles of International Investment Law op
cit. op cit.,
CUBALEX
Artículos /
2. Denición, Operación y Naturaleza Jurídica de la cláusu-
la de la nación más favorecida
artículo
“La cláusula de la nación más favorecida
es una disposición de un tratado en virtud de la cual un Estado contrae respecto de otro
Estado la obligación de otorgar el trato de la nación más favorecida en una esfera convenida
de relaciones
artículo
“[…] el trato otorgado por el Estado concedente al Estado beneciario, o a personas o cosas
que se hallan en determinada relación con ese Estado, no menos favorable que el trato con-
ferido por el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas que se hallan en la
misma relación con ese tercer Estado”.
The Journal of World Investment and Trade
Revista Políticas Públicas,
Berkeley Journal of International Law
Artículo 4
Artículos
[…] determinan […] el significado jurídico de «cláusula de la nación más favorecida» y «trato
de la nación más favorecida», que son las piedras angulares del articulado”.
Vid,
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,
CUBALEX
Artículos /
ratione temporis
ab initio drafting
by reference
ejusdem generis
infra
Vid cit
Artículo
Vid. Arbitraje…, cit.,
Artículo
“El derecho del Estado beneficiario al trato de la nación más favorecida dimana sólo de la cláusula
de la nación más favorecida a que se refiere el artículo 4, o de la cláusula sobre el trato de la nación más
favorecida a que se refiere el artículo 6, en vigor entre el Estado concedente y el Estado beneficiario.”Vid
cit
Artículo
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento
CUBALEX
Artículos /
de facto de jure
Vid,Parkering-Compagniet AS vs. Lithuania
Parkering vs.Bayindir
Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Svs. Islamic Republic of Pakistan
Bayindir vs.
Wintershall vs.
Wintershall vs. Pope and Talbot Inc. vs.
Pope and Talbot vs.
Pope and Talbot vs.
CUBALEX
Artículos /
Vid, Pope and Talbot vs. cit., Cfr“In evaluating the inplication of
the legal context, the Tribunal believes that as a first step, the treatment accorded a foreign owned investment
protected […] should be compared with that accorded domestic investment in the same business or economic
sector”,
“Once it is established that a foreign and domestic investor are in the same business or economic sector,
«difference in treatment will presumptively violate [the principle] unless they have a reasonable nexus to
rational government policies that (1) do not distinguish or their face or facto, between foreing-owned and
domestic companies, and (2) do not otherwise unduly undermine the investment liberalizing of NAFTA
[…] »”
Parkering-Compagniet AS vs. ,
Vid, Parkering-Compagniet AS vs. Lithuania
Parkering vs.., “[…]
discrimination is to be ascertained by looking at the circumstances of the individual cases. Discrimination
involves either issues of law, such as legislation affording disfferent treatments in function of citizenship,
or issues of fact where a State unduly treats disfferently investors who are in similar circumstances […].
However, to violate international law, discrimination must be unreasonable or lacking proportionality, for
instance, it must be inapposite or excessive to achieve an otherwise legitimate objective of the State”,
Most-Favoured-Nation Treatment,
Vid,
Most-Favoured-Nation Treatment,
CUBALEX
Artículos /
Vid, Parkering vs. cit.Bayindir vs. , cit.Vid,
Most-Favoured-Nations Treatment, cit
Vid,
Journal of International Arbitration
Wintershall vs.
[…] una disposición de un tratado básico menos favorable que la de un tratado con un tercero no puede
suponerse ni presumirse, sino que debe probarse” grosso modo Wintershall
Aktiengesellschaft
Artículo
Wintershall
Artículo
Artículo 3
Artículo
Artículo
Wintershall
“El Tribunal sostiene pro tem que, en esta etapa preliminar del procedimiento, esta petición
adicional de la Demandada es prematura, porque la petición requiere que cada una de las partes pruebe los
fundamentos de hecho; la cuestión en realidad corresponde al fondo del caso.”
CUBALEX
Artículos /
ut supra
3. Ámbito de aplicación de la cláusula NMF y su relación
con el principio ejusdem generis
ejusdem generis
eiusdem generis
Vid, Wintershall vs.
cit
Vid,
Cepal-
Serie Desarrollo Productivo
CUBALEX
Artículos /
Artículos
treaty shopping
ejusdem generis
ejusdem generis
Vid, cit
CUBALEX
Artículos /
Ambatielos
Artículos
ejusdem generis
Grosso modo
Ambatielos
Ambatielos
Artí
culo
“sólo puede aplicarse a cuestiones que per-
tenezcan a la misma categoría que las que son objeto de la propia cláusula”,
Ídem,
Ibídem.
CUBALEX
Artículos /
ejusdem generis
Ambatieloscorpus
ejusdem generis
ejusdem generis
(subject matter)
ejusdem generis
CUBALEX
Artículos /
ejusdem generis
4. Límites en la aplicación de la cláusula nación más
favorecida
ejusdem generis
up supra
ejusdem generis
ex profeso,
Revista Electrónica de Estudios Internacionales
Actualidad Jurídica Uría y Menéndez
Arbitraje: revista de
arbitraje comercial y de inversiones
CUBALEX
Artículos /
ab origine
5. La interpretación de tratados, una parada necesaria
ejusdem generis
Artículo
or-
Vid, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
Artículo
, consultada el 5/1/2020.
Artículo“Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta
su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su
preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado:
CUBALEX
Artículos /
dinary meaning
artículo
artículo
Chevron vs.
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por
las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes
acerca de la interpretación del tratado :
c) toda for ma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración,
para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.
Vid,
Chevron Corporation (USA)Taxaco Petroleum Company (USA)
vs
CUBALEX
Artículos /
artículo
artículo
5.1 Los métodos interpretativos previstos en La Regla de
Interpretación del ARTÍCULO 31 de la Convención de Viena
artículo
natural and or-
dinary meaning artículo
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado[...]
Suez/AWG vs.
Vid, op cit.,
Vid,
vs.
Suez/AWG vs.
CUBALEX
Artículos /
supra,
artículo
artículo “Un tratado deberá interpretarse […] en el contexto
de estos y teniendo en cuenta su objeto y n”
Vid, Jurídica Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
op cit.,
Ídem
CUBALEX
Artículos /
5.2. Aplicación de la Regla Interpretativa de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados por los tribunales arbitrales
internacionales en materia de inversión
artículo 3. Junta-
mente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado
The American Journal of International Law
vs.
vs
Artículo “El
demandado [Bolivia] hace mucho hincapié en diversas declaraciones efectuadas en 2002 por el gobierno de
los Países Bajos, sosteniendo que respaldan la interpretación dada al TBI por Bolivia. Además, sostiene que
esas declaraciones determinan una situación sin precedentes, en que ambos Estados parte del TBI coinciden
en que el tribunal carece de competencia […] La posición adoptada por Bolivia en las presentes actuaciones
y las declaraciones efectuadas por los ministros del gobierno de los Países Bajos ante el Parlamento de ese
Estado se refieren a la controversia de autos, pero no representan un «acuerdo ulterior entre las partes». La
coincidencia de varias declaraciones no hace de ellas una declaración conjunta. Además, en el caso de autos
resulta claro que no hubo intención de que esas declaraciones se consideraran como un acuerdo”.
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Artículos /
“[…] al Estado beneciario, o a personas o cosas que se hallan en determinada
relación con ese Estado […]”
ejusdem generis
Vid,Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. vs. Kingdom of Morocco,
Salini vs. Marruecos
Standard Chartered
Bank vs. United Republic of Tanzania,
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Artículos /
6. Consideraciones nales a modo de epílogo
ab
origine
CUBALEX
Artículos /
ejusdem generis
ejusdem generis
Artículo
Artículo
7. Bibliografía
Obras Generales
Principles of International Investment Law
Arbitraje de inversión: la cláusula de la nación más favorecida
en derechos adjetivos,
Arbitraje de inversión
International Law as Applied by International Courts and
Tribunals
Publicaciones Periódicas
Tulsa Journal of Comparative and International Law
Michigan Journal of International Law
Actualidad Jurídica Uría y Menéndez
CUBALEX
Artículos /
Journal of International Ar-
bitration
Revista Electrónica de Estudios
Internacionales
Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones
Lima Arbitration
e
Journal of World Investment and Trade
Cepal- Serie Desarrollo Productivo
Revista
Políticas Públicas,
e American Journal of International Law
Berkeley Journal of International Law
Berkeley Journal of International Law
Documentos de Organismos Internacionales
Informe
sobre las Inversiones en el Mundo 2021. Invertir en la recuperación sostenible,
Sentencias de Tribunales Internacionales o regionales
Wintershall vs.
Parkering-Compagniet AS vs. Lithuania
CUBALEX
Artículos /
vs.
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Svs. Islamic
Republic of Pakistan
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. vs. e Ha-
semite Kingdom of Jordan
Chevron Corporation (USA)Taxaco Pe-
troleum Company (USA) vs
Pope and Talbot Inc. vs.
Instrumentos Jurídicos Internacionales
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969