La cláusula paraguas en litigios sobre inversiones extranjeras, a la luz de la sostenibilidad
| Author | Rafael Andrés Velázquez Pérez |
| Position | Profesor de Derecho Internacional Privado, Universidad de Vigo (España) |
| Pages | 309-328 |
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La cláusula paraguas en litigios sobre inversiones
extranjeras, a la luz de la sostenibilidad
Recibido el 12 de junio de 2014
Aprobado el 12 de octubre de 2014
DR. RAFAEL-ANDRÉS VELÁZQUEZ PÉREZ
PROFESOR DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
UNIVERSIDAD DE VIGO (ESPAÑA)
randres@uvigo.es
Resumen
La gran mayoría de las reclamaciones arbitrales actuales en materia de inversiones
extranjeras originan responsabilidades potenciales para los Estados receptores. Los
montos reclamados cada año como daños por los inversores no son siempre indica-
tivos de lo que nalmente se les concederá a los inversores, en caso de que un Estado
sea declarado culpable de la violación de un tratado, pero los perjuicios nancieros
otorgados en demandas exitosas, en el marco de un APPRI, han llegado a alcanzar
cientos de millones de dólares; algo particularmente notorio en el ámbito de asuntos
que afectan al desarrollo sostenible, debido a los costes requeridos por las inversiones
aquí involucradas (por ejemplo, en materia de explotación de recursos naturales) .
De ahí que, en ocasiones, las sociedades que demandan contra los Gobiernos, ale-
gando que se ha tratado a sus inversiones en otro Estado de manera contraria a los
compromisos del tratado, intentan con ello, estratégicamente, eludir la actuación
de la jurisdicción estatal (particularmente, la del Estado antrión), en benecio de
la arbitral. Todo ello se encuentra en la base del considerable incremento que han
experimentado los arbitrajes de inversiones en los últimos años, especialmente en el
marco del CIADI.
En la mayoría de los APPRIs, las partes suelen incluir, entre sus estándares, la co-
nocida como “cláusula paraguas” o umbrella clause. Por ella, los Estados receptores
asumen el compromiso de respetar las obligaciones que han adquirido mediante un
APPRI, en relación con las inversiones de la otra Parte contratante. Esta cláusula
suele así insertarse con un alcance que se superpone sustancialmente con el principio
de tratamiento justo y equitativo, así como con la cláusula de seguridad y protección
completas. Actualmente, la mayoría de los APPRIs vigentes y el Tratado sobre la
Carta de la Energía, hacen mención a la misma. Aunque, tanto en la práctica arbitral
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como en la doctrina, su verdadero alcance y valor legal no estén bien determinados,
sí parece haber coincidencia en las diferencias existentes al respecto según los dis-
tintos APPRIs, pudiendo variar de unos a otros; lo cual determina la interpretación
casuística de la cláusula, al no ser posible su traslado automático de tratado a trata-
do. No obstante, también es cierto que existe una modalidad de cláusula paraguas
que se repite frecuentemente en Tratados y proyectos de Tratado, según una fórmula
tipo que facilita mucho las cosas para interpretaciones exorbitadas, por parte de los
árbitros, especialmente en aquellos litigios derivados de políticas estatales a favor del
desarrollo sostenible. Las valoraciones en torno a estas cuestiones se explicitan en los
párrafos que siguen.
Palabras clave
Cláusula paraguas, litigios, inversiones extranjeras, sostenibilidad y nanciación.
Abstract
Most current arbitral claims in matters of foreign investments give rise to poten-
tial responsibilities of recipient countries. In case a State is declared guilty of a treaty
violation, the totals claimed each year by investors not always correspond with the
quantities nally given back to them, but nancial damages bestowed in successful
lawsuit, within an APPRI framework, have reached a hundred of million dollars.
is is particularly evident in the eld of sustainable development, due to the in-
vestments required costs involved there (for instance, in matters of naturalresources
exploitation).Consequently, sometimes the claiming societies against the States ar-
guesabout their investments in other country being violated regarding the contract
commitments, in an attemptto evade state jurisdiction actions (particularly those of
the host State) in the arbitral jurisdiction interest. is explains the signicant in-
crement of investment arbitrations in the last years, especially within the framework
ofISCID (International Centre for Settlement of Investment Disputes).
In most APPRI´s, parties use to include among its standards a clause known as
“umbrella clause”. As it rules, recipient States commit themselves to accomplish
acquired APPRI obligations regardingthe other party investments. is clause is
usually inserted having a scope substantially superimposed overthe principle of
equal and fair treatment, as well as over the total security and protection clause.
Nowadays, most of APPRI in force and the Energy Chart Treaty mention this clau-
se. Although the real scope and legal valueof this clause aren´t well determined,
it seems to be a coincidence in existing dierences among the dierent APPRIs
regarding these matters. Scopes and values vary from one to another, hence there
is a casuist interpretation since it is impossible to transfer it automatically from
one treaty to another. Nevertheless, it is also true that there is an “umbrella clause”
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modality frequently present in Treaties and in Treaties Projects, consisting on a type
formula to ease exorbitant interpretations on the arbitrators’part, especially at litiga-
tions derived from state policies in favor of sustainable development. e following
paragraphs content some assessment on these issues.
Keywords
Umbrella clause, litigations, foreign investments, sustainability, nancing.
I. Inversiones extranjeras y desarrollo sostenible
Considerando el título de esta conferencia, conviene comenzar resaltando la im-
portancia de las inversiones extranjeras en el proceso de desarrollo, en tanto que
constituyen un elemento esencial para el crecimiento y la dinamización de la eco-
nomía. Ciertamente, desde 2008, la economía mundial ha sufrido su mayor crisis
desde la Gran Depresión en la década de los años 30 del siglo pasado, según los
especialistas en el tema1. Esta caída de la producción y el comercio de las economías
occidentales, ha producido a su vez una intensa reducción de las corrientes de in-
versión y crecimiento, con los consiguientes efectos negativos para la instalación de
nuevas capacidades productivas, la modernización tecnológica de activos existentes
y el progreso social.
En este contexto de crisis internacional, la inversión se ha visto muy afectada en
todas las regiones del mundo. Según estimaciones preliminares, retrocedió un 39%
respecto del año 20082; en 2009, la crisis mundial afectó las corrientes de inversión
hacia los PVD y, obviamente, ALC no fue una excepción. La recepción de IED en
esta región alcanzó los 76.681 millones de dólares, cifra que implica una disminu-
ción del 42% respecto del récord histórico alcanzado en 20083, aunque desde 2010
se percibió una recuperación notable en los ujos de inversión4 que perdura a día de
1 Vid. B. Eichengreen y K. O’Rourke, “What do the New Data Tell Us?”, Informe Voxeu, 8 de
marzo de 2010, passim., disponible en http://www.voxeu.org (octubre de 2013).
2 Vid. J. E. Alatorre, Á. Calderón, W. Peres, M. Pérez Ludeña y C. Razo, “La inversión extranjera
directa en América Latina y el Caribe”, Informe CEPAL, serie anual, 2009, 232 pp., pp. 27 y ss.
3 Esta caída se ubica en el rango que pronosticó la CEPAL en mayo de 2009, (ibid., pp. 27 y ss).
4 Según el Informe de 2010 de la CEPAL, la entrada de IED en ALC aumentó un 40% respecto al
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hoy. El efecto social más visible y notorio fue la caída de los índices de consumo y
renta que habían aumentado marcadamente hasta 2008, como consecuencia de los
altos precios de los productos básicos.
Ahora bien, aún en esta coyuntura de crisis mundial y de ralentización de in-
versiones, cabe el espacio para la reexión en torno a la necesaria redimensión de
las mismas, de cara a fomentar un desarrollo más sostenible. Así, son elocuentes las
evidencias empíricas en torno al incremento de las posibilidades económicas de los
países con base en la mejora de la educación, y el hecho cierto de que una buena
salud favorece la productividad laboral de las personas5. En cambio, los costes priva-
dos y la mala calidad de los servicios educativos y sanitarios públicos comprometen
tanto las posibilidades de los personas de escapar de la pobreza como el potencial de
crecimiento económico de los países6.
No obstante, la realidad muestra que la mayoría de las inversiones continúan di-
rigidas a sectores de recursos naturales o a la manufactura de intensidad tecnológica
media-baja, que generan un alto costo ambiental; mientras que la mayor parte de
2009 e igualmente aumentó tanto la calidad como las emisiones de capital al exterior, (vid., CE-
PAL, La inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe 2010, disponible en http://www.
cepal.org, enero de 2014).
5 Así, las experiencias del BID con programas de subsidios condicionados a la demanda de educa-
ción y salud básica (por ejemplo, los programas Progresa en México, Bolsa Escuela y Bolsa Alimen-
tación en Brasil, y otros similares en Honduras y Nicaragua) demuestran su efectividad temporal
para aliviar las restricciones nancieras de las familias pobres e incentivar su inversión en capital
humano. Asimismo, otra forma de mejorar la efectividad de los programas de desarrollo humano
consiste en crear los vínculos necesarios para garantizar transiciones efectivas entre las diferentes
etapas del ciclo de vida (es decir, entre la educación primaria y secundaria, entre el colegio y el
trabajo), priorizando la intervención temprana y la prevención, y explotando la sinergia natural
entre los sectores.
6 Por ejemplo, las posibilidades de recuperación después de los primeros años son limitadas, por
lo que los niños de familias con escasos recursos se enfrentan a una menor capacidad cognitiva,
limitaciones para la acumulación de capital humano y, por ende, una menor productividad en su
vida adulta. Vid., al respecto, Organización Panamericana de la Salud, “Nuestro Planeta, Nuestra
Salud, Informe de la Comisión de Salud y Medio Ambiente de la OMS”, Publicación cientíca nº 544,
Washington D. C., 1993, 301 pp., pp. 48-50; además se pueden consultar todos los “Informes so-
bre la salud en el mundo” que anualmente publica la OMS, en los cuales se insiste en la necesidad e
importancia de fomentar indicadores de salud y educación adecuados para la infancia, disponibles
en http://www.who.int/whr/previous/es (octubre de 2013).
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la inversión extranjera encaminada a proyectos de investigación y desarrollo u otros
sectores de mayor impacto social positivo continúa siendo limitada7. Sin duda, ha
aumentado la transferencia de tecnología y conocimientos, pero hasta ahora, las
evidencias constatan que los resultados han sido inferiores a los niveles que sugiere
la teoría económica8.
Así, lamentablemente, según la CEPAL9, continúa siendo escasa la inversión en
proyectos de investigación y desarrollo, aunque va en aumento. Este hecho no sólo
es negativo para el acceso a los mercados nacionales o extranjeros; lo es también para
las políticas sociales y ambientales, porque las inversiones se centran habitualmente
en la explotación de los recursos naturales como fuentes más seguras para generar
ingresos. Además, las dicultades de acceso al crédito restringieron la habilidad de
los inversionistas, excepto en el caso de las empresas que habían acumulado capital
durante los años de expansión que experimentó la región después de la liberalización
de las inversiones que se inició a principios de los años 90. Paradójicamente, las
uctuaciones económicas que se han venido sucediendo en ALC en las dos últimas
décadas (acompañadas de un giro a la izquierda en los gobiernos de varios Estados
de la zona), no han impedido que, en ciertos sectores, como por ejemplo los servi-
cios (incluidos los de salud) la crisis haya sido menos grave10.
De este modo, la inversión extranjera ha tenido mayor efecto como fuente de
nanciación que como transmisora de conocimientos y tecnología, o como catali-
zadora de los convenientes cambios estructurales en las economías y la sociedad, al
7 Secretaría permanente del Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA), “Las relacio-
nes América Latina y el Caribe – Unión Europea. Resultados de la Cumbre de Madrid e impactos
de la crisis económica en Europa”, Informe de la Ocina de Prensa y Difusión, Venezuela, 2011.
En este sentido, K. Fach Gómez, “La protección del medio ambiente y el comercio internacional:
¿hay que ‘pensar en verde’ el arbitraje de inversiones?”, Derecho de la regulación económica (S. Mu-
ñoz Machado, dir.), tomo VIII (Comercio exterior), Madrid, Iustel, 2010, pp. 205-255, p. 236,
se hace eco de varias iniciativas internacionales en pro de la implementación por las empresas de
conductas ecológicamente responsables.
8 Ibid., pp. 3-5.
9 Informe CEPAL, serie anual, 2009…, loc. cit., p. 29
10 Vid. “La VI Cumbre Birregional de Madrid, la dinámica recesiva en algunos países europeos y
perspectivas para las relaciones económicas de ALC con la UE”, Documento de trabajo, Reunión
Regional, Caracas, marzo de 2011, pp. 23-31.
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menos en América Latina y el Caribe. Esto muestra las dicultades que todavía se
presentan en esta Región, no solo para atraer las tan necesarias inversiones de alta
tecnología o para realizar tareas de investigación y desarrollo, sino también para in-
sertarse en los eslabones de alto valor añadido de las cadenas globales de producción.
Y todo ello indica, en conjunto, que se requieren otras condiciones para atraer be-
necios reales y deben formar parte de futuras estrategias de desarrollo más integral,
que se dirijan al fortalecimiento de los sistemas educativos, de salud y de innovación
tecnológica, etc.
En el entorno descrito, la normativa aplicable, y muy especialmente los textos
de los APPRIs, pueden jugar un rol decisivo a la hora de orientar las inversiones
extranjeras hacia el desarrollo sostenible. Esto se nota especialmente en la resolución
de litigios que involucran aspectos relacionados con la sostenibilidad, normalmente
en el marco del arbitraje de inversiones. A continuación, por tanto, se procede-
rá a examinar la interpretación de un estándar concreto, habitual en dicho marco
normativo (la denominada “cláusula paraguas”), a la luz de célebres casos donde la
sostenibilidad reviste un protagonismo importante. Con ello, se pretende atraer la
atención sobre las relaciones entre sostenibilidad e inversiones extranjeras que, a
pesar de focalizarse aquí sobre un aspecto puntual, presentan diversas y complejas
manifestaciones.
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II. La cláusula paraguas y el desarrollo sostenible
1. Concepto
En la mayoría de los APPRIs, las partes suelen incluir, entre sus estándares, la
conocida como “cláusula paraguas”11 o umbrella clause12. Por ella, los Estados re-
ceptores asumen el compromiso de respetar los acuerdos y obligaciones que han
adquirido mediante un APPRI, en relación con las inversiones de los inversores de
la otra Parte contratante13. La cláusula paraguas suele así insertarse con un alcance
que se superpone sustancialmente con el principio de tratamiento justo y equitativo,
así como con la cláusula de seguridad y protección completas. Actualmente, una
mayoría de los APPRIs vigentes, así como en el Tratado sobre la Carta de la Energía,
11 Con carácter general, vid. I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropi-
ación de inversiones extranjeras, Madrid, Bosch, 2010, pp. 414-427; id., Expropiación de las In-
versiones extranjeras: el arbitraje como mecanismo generalizado de resolución de controversias, Tesis
doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2008, pp. 575 y 596); E. Gaillard, “Investment
Treaty Arbitration and Jurisdiction Over Contract Claims – the SGS Caeses Considered”, Inter-
national Investment Law and Arbitration; Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties
and Customary International Law (T. Weiler ed.), Londres, Cameron May, 2005, pp. 336-346;
D. Foster, “Umbrella Clauses – a Retreat from the Philippines?”, International Arbitration Law
Review, vol. 9, nº 4, 2006, 100-108; K. Ballintine, “How far do BITs Bite? A Comparison SGS
v. Pakistan and SGS v. Philippines: Interpreting Umbrella Clauses in Bilateral Investment Trea-
ties”, Cambridge Student Law Review, 2006, pp. 33-44; T. W. Wälde, “e “Umbrella” Clause
on Investment Arbitration-A Comment on Original Intentions and Recent Cases”,e Journal of
World Investment & Trade, vol. 6, nº 2, 2005, pp. 183-236; E. Teyner, “Les “umbrella clauses””,
Gazette du Palais – Recueil nov-dic, 2004, pp. 3635-3641.
12 La Cláusula Paraguas (“Umbrella clause”), también es conocida como “sanctity of contract
clause”, “pacta sunt servanda clause”, cláusula “de respeto de los compromisos contractuales”,
cláusula “de cobertura”, cláusula “elevadora”, “cláusulas de ámbito general” o cláusula con “efecto
espejo” (vid. V. Zolia, “Eect and Purpose of `Umbrella Clauses´ in Bilateral Investment Trae-
ties: Unresolved Issues”, Transnational Dispute Management, vol. 2, nº 5, 2005, pp. 1-58, p. 1; E.
Fernández Masiá, “Una relación compleja: competencia de los tribunales arbitrales y los Trata-
dos de protección y promoción de inversiones”, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, T.
XVIII, nº 1, 2006, pp. 1-20, p. 16).
13 Vid. J. P. Bohoslavski, Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formu-
lación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento), CEPAL,
Santiago de Chile, 2010, pp. 45 y 46.
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hacen mención a la misma14 (aunque no es el caso, por ejemplo, del APPRI hispano-
cubano)15.
Aunque tanto en la práctica arbitral como en la doctrina el verdadero alcance y
valor legal de dicha cláusula no estén bien determinados, sí parece haber coinciden-
cia en las diferencias existentes respecto del alcance y valor legal de la misma según
los distintos APPRIs16, pudiendo variar de unos a otros; lo que exige una interpre-
tación casuística de la cláusula, al no ser posible su traslado automático de tratado
a tratado17. No obstante, también es cierto que existe una modalidad de cláusula
14 No sólo los APPRIs han previsto cláusulas umbrella; otros Tratados internacionales de carácter
multilateral y proyectos de Tratado también contenían cláusulas de este tipo (vid. K. Yannaca-
Small, “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, OCDE Working pa-
pers on international investment, nº 2006/3, octubre, 2006, pp. 4-6, disponible en www.oecd.
org/dataoecd/3/20/37579220.pdf, septiembre de 2013). Respecto a los orígenes de las cláusulas
paraguas y de los distintos instrumentos jurídicos en los que se han incluido, de forma particular
vid. A. C. Sinclair, “e Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment
Protection”, Arbitration International, vol. 20, nº 4, 2004, pp. 411-434; W. Wälde, “e “Um-
brella” Clause…”, loc. cit., pp. 200 y ss.). Se puede considerar al apartado 8 de la Resolución 1803
(XVII) de la Asamblea General de la ONU, como antecedente “consuetudinario” de las cláusulas
paraguas, donde se dispone que “los acuerdos sobre inversiones extranjeras libremente concer-
tados por Estados soberanos o entre ellos deberán cumplirse de buena fe” (vid. I. Iruretagoiena
Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428; Id., Expropiación
de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596).
15 No obstante, en alguno de los APPRIs rmados por Cuba se ha suscrito este tipo de claúsula,
p.e., en el APPRI cubano-germano de 1996, cuyo artículo 8.2 dice que: “Cada parte contratante
cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones efectuadas por
los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en su territorio”. Esto puede implicar que el
incumplimiento del contrato se convierta automáticamente en incumplimiento del APPRI (vid.
Linares Rodríguez, E., Arbitraje internacional y protección de inversiones. Peculiaridades del modelo
cubano, Tesina, Universidad Complutense de Madrid (J. C. Fernández Rozas, dir.), septiembre de
2011, pp. 41-43).
16 Vid. J. Wong, “Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties: Of Breaches of Contract,
Treaty Violations, and the Divide Between Developing and Developed Countries in Foreign In-
vestment Disputes”, Geo. Mason Law Review, vol. 14, nº. 1, 2006, pp. 135-177; I. Iruretagoiena
Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428; Id., Expropiación
de las Inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596.
17 Por ejemplo, en el APPRI hispano-guatemalteco existe una cláusula paraguas formulada de la
siguiente manera: “Cada Parte Contratante observará cualquier otra obligación que hubiese con-
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paraguas que se repite frecuentemente en Tratados y proyectos de Tratado, según la
fórmula tipo siguiente: “cada parte cumplirá los compromisos que hubiera contraí-
do con respecto a las inversiones…”18.
Ahora bien, incluso en los casos donde la cláusula paraguas es más o menos uni-
forme, su interpretación puede variar en la práctica arbitral, atribuyéndosele una
dimensión distinta según el caso concreto19. No obstante, las discrepancias aludidas
suelen obedecer más a las divergencias propias de las distintas versiones de la cláusula,
según el caso20. Ante esta complejidad que añade la disparidad en la interpretación
traído por escrito en relación con las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante”. Por su
parte, en el APPRI hispano-boliviano, la cláusula paraguas estipula que “cada Parte Contratante
deberá cumplir cualquier obligación contractual contraída por escrito en relación con las inversio-
nes de inversores de la otra Parte Contratante y que sea conforme con la legislación interna de la
primera Parte Contratante”. En el polo opuesto se sitúa el art. 14 del modelo de China, que limita
la aplicación del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado a las disputas surgidas
de la presunta violación de cualquier obligación incluida únicamente en la Sección II del Acuerdo
(esto es, ni siquiera a todas las obligaciones convencionales).
18 Vid. I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit.,
pp. 414-428; Id., Expropiación de las Inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596. No obstante
éste no parece ser el caso del APPRI hispano-cubano en cuyo artículo III.1º establece que “cada
Parte Contratante protegerá en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislación,
por inversionistas de la otra Parte Contratante y no obstaculizará, mediante medidas injusticadas
o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el desarrollo, la utilización, el disfrute, la exten-
sión, la venta ni, en su caso, la liquidación de tales inversiones”.
19 Para apreciar las diferencias interpretativas de la cláusula paraguas en la práctica arbitral, véase
por ejemplo la que ofrece el Tribunal arbitral del caso Noble Venture c. Rumanía (CIADI nº
ARB/01/11), disponible en http://www.italaw.com (noviembre de 2013), Laudo de 12 de octubre
de 2005; y la más recientemente realizada por los tribunales arbitrales de los casos El Paso Energy
International Company c. Argentina (CIADI nº ARB/03/15) y Pan American Energy LLC y BP
Argentina Exploration Company c. Argentina (CIADI nº ARB/03/13), ambos de 2006, disponibles
en http://italaw.uvic.ca/documents/PanAmericanBPJurisdiction-eng.pdf (noviembre de 2013).
20 Vid. I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428;
Id., Expropiación de las Inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596. Sobre esta jurisprudencia,
vid. OCDE-K. Yannaca-Small, “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”,
OCDE Working papers on international investment, nº 2006/3, octubre, 2006, pp. 15-22; E. Gail-
lard, “Centre international pour le reglement des dierends relatif aux investissements, (CIRDI).
Chronique des sentences arbitrales”, Journal de Droit International, nº 1, 2006, pp. 338-346; E.
Teyner, “Les `umbrella clauses´”, Gazette du Palais-Recueil, nov.dic., 2004, pp. 3635-3641.
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de dicho estándar, la mayoría de los tratadistas coincide en la apreciación de las
cláusulas paraguas como previsiones que transforman compromisos contractuales
en compromisos internacionales, de modo que cualquier violación del contrato por
parte del Estado se convierte en una violación internacional del Tratado21.
Aún así, tanto la práctica de los tribunales arbitrales como la propia utilización
por parte de los distintos Gobiernos o de los inversores dieren entre sí, y de caso a
caso, como ya se ha apuntado. En general, se pueden destacar, al menos, dos apre-
ciaciones diferentes, en cuanto al análisis del alcance de las cláusulas paraguas22: la
primera, más restrictiva, hace énfasis en el poder soberano de los Estados receptores
de la inversión, frente a los derechos adquiridos por contrato de los inversores23; por
otra parte, existe una segunda vertiente, más expansiva, en la que se aprecian mas las
necesidades del comercio internacional o el “buen gobierno” de la economía global,
es decir, un nexo mayor entre prosperidad y respeto de los derechos contractuales
(sanctity of contracts)24.
2. Las interpretaciones presentes según la jurisprudencia arbitral
A. Interpretación restrictiva
Uno de los supuestos que evidencia la primera de las corrientes mencionadas se
encuentra en el asunto SGS contra Pakistán, donde decidía sobre su jurisdicción el pri-
mer Tribunal arbitral internacional que ha examinado el efecto legal de una cláusula
21 Así, I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit.,
pp. 414-428; Id., Expropiación de las Inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596; C. Schreuer,
“Travelling the BIT Route…”, loc. cit., p. 250; Íd., “Investment Treaty Arbitration...”, loc. cit.,
pp. 299; S. A.Alexandrov, “Breaches of Contract and Breaches of Treaty…”, loc. cit., pp. 556
y 566-569; R. Dolzer y M. Stevens, Bilateral Investment Treaties, Amsterdam, Martinus Nijhoo
Publishers, 1995, pp. 81-82; F. A. Mann, “British Treaties for the Promotion and Protection
of Investments”, British Yearbook of International Law, 1981, vol. 52, pp. 246; y, E. Fernández
Masiá, “Una relación compleja: competencia…”, loc. cit., pp. 15 y 16.
22 En opinión de Y. Shany, “Contract Claims vs. Treaty Claims…”, loc. cit., p. 837, el relativo al
signicado preciso de las cláusulas umbrella, es uno de los aspectos más conictivos en los casos
más recientes del CIADI.
23 T. W. Wälde, “e `Umbrella´ Clause…”, loc. cit., pp. 183-184 y 185 y ss.
24 Ibid., pp. 184-185.
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paraguas25. La cláusula en cuestión contenida en el APPRI Suizo-pakistaní, estable-
cía que “toda Parte contratante garantizará en todo momento el cumplimiento de
los compromisos que haya celebrado con respecto a las inversiones realizadas por los
inversores de la otra Parte contratante”26. El Tribunal consideró, una vez interpretada
la disposición de forma prudencial, que esta cláusula no permitía elevar la reclama-
ción contractual al nivel de una reclamación convencional27. No le reconoce el “mi-
rror efect” que reclama el demandante, por el que un incumplimiento contractual
ordinario se transforma por efecto de esta cláusula en violación de Tratado, aunque
sí le conere un alcance limitado28.
Los árbitros sostuvieron que la adopción del criterio convencional implicaría un
impacto demasiado agresivo sobre la soberanía del país, criterio que no puede ser
presumido en ausencia de una clara expresión de las partes contratantes. El tribunal
recurrió a la jurisprudencia de la OMC para fundarse en el principio que indica
que debe adoptarse la visión restrictiva en caso de duda (in dubio, pro mitius)29.
Uno de los argumentos más interesantes contenidos en el laudo arbitral fue que la
ampliación del campo de aplicación del APPRI generaría el riesgo de abrir los foros
arbitrales a reclamos por incumplimientos contractuales mínimos, o incluso por
incumplimiento de obligaciones extracontractuales30.
25 Caso SGS c. Pakistán (jurisdicción), párr. 164. Vid. E. Gaillard, “CIRDI. Chronique des sentenc-
es arbitrales”, Journal du Droit International, nº 1, 2003, p. 236; T. W. Wälde, “e “Umbrella”
Clause…”, loc. cit., pp. 210-226. D. Foster, “Umbrella Clauses – a Retreat from the Philip-
pines?”, International Arbitration Law Review, vol. 9, nº 4, 2006, pp. 100-102; I. Iruretagoiena
Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428.
26 En el caso Pan American, BP c. Argentina (CIADI nº ARB/03/13), disponibles en http://italaw.
uvic.ca/documents/PanAmericanBPJurisdiction-eng.pdf (noviembre de 2013), Decisión de 27
de julio de 2006, párr. 100, se puede ver otro ejemplo semejante.
27 Caso SGS c. Pakistán (jurisdicción), párr. 171, cit. Aquí el Tribunal expresa su consideración de
que la forma apropiada de interpretar la disposición es de manera “prudente”.
28 Ibid., párrs. 163-174. El valor y el alcance de esta cláusula, por tanto, es difusa. Ante la opinión
del reclamante -quien considera que, si no se le reconoce el efecto “espejo”, la cláusula se convierte
en una disposición inútil- el Tribunal le reconoce un alcance limitado.
29 Vid. J. P. Bohoslavski, Tratados de protección de las inversiones,… cit., pp. 45 y 46.
30 La decisión del caso SGS Société Générale de Surveillance c. Pakistán (CIADI nº ARB/01/13),
cit., Decisión sobre jurisdicción de 6 de agosto de 2003, ha sido severamente criticada por la
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En los casos El Paso contra Argentina y Pan American, BP contra Argentina31,
hay coincidencia con la interpretación ofrecida por el tribunal del caso SGS contra
Pakistán32. En opinión de estos mismos Tribunales, una cláusula paraguas no puede
transformar cualquier reclamación contractual en una reclamación basada en un tra-
tado, ya que esto entrañaría necesariamente que todos los compromisos del Estado
respecto de las inversiones, aun los de menor importancia, se transformarían en re-
clamaciones de naturaleza convencional33. Por todo ello, ambos Tribunales conclu-
yen que la cláusula paraguas no alcanza a las reclamaciones contractuales que no se
fundamenten en la violación de los niveles de protección del APPRI en cuestión34.
En estos dos últimos casos -aunque compartiendo con SGS Société Générale de Sur-
veillance contra Pakistán la preocupación por no generar una avalancha de demandas
menores- el tribunal introdujo un criterio novedoso, para denir si puede o no operar
doctrina, pues no consideró las pautas previstas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los tratados, aplicable a este caso, entre las que no se encuentra el principio in dubio
mitius (vid., con más detalle, en S. Schwebel, “e Inuence of Bilateral Investment Treaties on
Customary International Law”, Proceedings of the American Society of International Law, vol. 98,
2004, pp. 27-30; asimismo, T. Wälde, “e ‘Umbrella’ Clause on Investment Arbitration - A
Comment on Original Intentions and Recent Cases”, Journal of World Investment and Trade, vol. 6,
nº 2, 2005, pp. 183-236.
31 Es destacable que dos de los tres árbitros que conforman los Tribunales son los mismos en ambos
casos. Respecto a la decisión del Tribunal en el El Paso c. Argentina, vid., en especial, D. Foster,
“Umbrella Clauses – a Retreat...”, loc. cit., pp. 100-108.
32 El tribunal se reere a la amplitud de la cláusula, conforme a la cual “cada parte cumplirá los
compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversiones”. Ambos Tribunales consid-
eran preciso distinguir el papel del Estado como comerciante del papel del Estado como soberano
[vid. los laudos de los casos El Paso c. Argentina (jurisdicción), párrs. 79-81, y Pan American,
BP c. Argentina (jurisdicción), párrs. 108 y 109…, cit.].
33 Laudo de los casos El Paso c. Argentina (jurisdicción), párr. 82, y Pan American, BP c. Argentina
(jurisdicción), párr. 110…, cit. Una interpretación sensu contrario de las cláusulas paraguas, en el
sentido de entender que producen el efecto de elevar los incumplimientos estrictamente contrac-
tuales al plano de la responsabilidad internacional, en opinión de estos dos Tribunales, implicaría
prácticamente anular la distinción entre el orden jurídico interno y el internacional, como indica
I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428;
id., Expropiación de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596).
34 Laudo de los casos El Paso c. Argentina (jurisdicción), párr. 84, y Pan American, BP c. Argentina
(jurisdicción), párr. 112…, cit.
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la cláusula paraguas; pues se estableció que ésta sólo protege las inversiones con-
tra actos gubernamentales que presenten carácter realmente soberano y no aquéllos
realizados en su carácter de comerciante35. Es decir, aquellos actos que corporicen
facultades gubernamentales y no sean sólo una actuación comercial, como podría ha-
cerlo cualquier empresa privada. El motivo que funda ese criterio atiende a la natura-
leza de la actuación del Estado y se basa en la necesidad de generar una interpretación
equilibrada; considerando para ello, por un lado, la soberanía del Estado y su función
de crear un marco evolutivo para el desarrollo de las actividades económicas, y por el
otro, la necesidad de proteger la inversión extranjera y su ujo continuo36.
Finalmente, en el caso Lesi-Dipenta contra Argelia, en el marco del APPRI ce-
lebrado entre Italia y Argelia37 -que preveía una disposición de arreglo de diferen-
cias amplia, cubriendo “ogni controversia relativa ad investimenti”38-, el Tribunal
consideró que el consentimiento otorgado por el Estado argelino tenía un alcance
limitado; por consiguiente, en ausencia de una cláusula paraguas, el Tribunal en-
traría a conocer las reclamaciones de la demandante sólo en la medida en que éstas
se fundamentaren en la violación de la protección dispuesta en el APPRI39 (igual
solución dio el Tribunal del caso Lesi-Astaldi contra Argelia, en el marco del mismo
APPRI italo-argelino40).
35 Este criterio fue seguido en algún punto por CMS Gas Transmission Company c. Argentina, (CIA-
DI nº ARB/01/8), disponible en http://www.italaw.com (noviembre de 2013), aunque poniendo
mayor énfasis en la intensidad de la intervención gubernamental para denir el alcance de la
cláusula paraguas. Así, se dijo que los aspectos puramente comerciales de un contrato, en ciertas
situaciones, pueden no estar amparados por el TBI; pero la protección es probable que opere
cuando concurre una interferencia signicativa por parte de las agencias públicas en los derechos
del inversor.
36 Vid. J. P. Bohoslavski, Tratados de protección de las inversiones,… op. cit., pp. 45 y 46.
37 El APPRI italo-argelino se puede ver en http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits (sep-
tiembre de 2013).
38 Vid. I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit.,
pp. 414-428; id., Expropiación de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596.
39 Vid. Laudo del caso L.E.S.I.ALTADI S.p.A. c. Argelia, (CIADI nº ARB/05/3, de 12 de julio de
2006), párrs. 25, 26 y 27, disponible en http://www.icsid.worldbank.org/ICSID (noviembre de
2013).
40 Vid. Laudo del caso L.E.S.I.ALTADI S.p.A. c. Argelia, cit.,párrs. 83 y ss. Tal y como lo hiciera
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B. Interpretación expansiva
En el caso SGS contra Filipinas41, el tribunal no se acogió a la interpretación res-
trictiva hecha por el Tribunal del caso anteriormente referido (SGS contra Pakistán,
aunque, ciertamente, las cláusulas paraguas presentes en ambos supuestos eran lo
bastante distintas como para propiciar interpretaciones divergentes sobre su alcan-
ce42). En dicho laudo, el tribunal se rerió a la situación de la cláusula dentro del
articulado del APPRI en cuestión, considerándola poco clara43. En opinión de este
Tribunal, la cláusula paraguas debe interpretarse conforme al objeto y propósito del
APPRI, primando aquella interpretación que, en caso de incertidumbre, favorezca
la protección de las inversiones cubiertas por el mismo44.
Asimismo, en los casos Noble Ventures contra Romanía y Eureko contra Polonia
(tribunal arbitral ad hoc, 2005), se raticó el sentido convencional de la cláusula,
estableciendo que la violación del contrato de inversión implicaba también la viola-
ción del APPRI respectivo45. Por su parte, el tribunal del caso Siemens contra Argen-
anteriormete en la decisión de L.E.S.I.-Dipenta c. Argelia, (párr. 86). Casualmente, los Tribunales
de ambos casos estuvieron compuestos por los mismos árbitros y tratándose del mismo APPRI a
interpretar (entre Italia y Argelia).
41 Vid. entre otros, los análisis sobre esta decisión de T. W. Wälde, “e “Umbrella” Clause…”,
loc. cit., pp. 226-233; K. Ballintine, “How far do BITs…”, loc. cit., pp. 37-38; e, I. Iruretagoiena
Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428.
42 El mismo Tribunal del caso SGS c. Filipinas, cit., destaca (párr. 119) que la “umbrella clause” del
APPRI suizo-paquistaní estaba formulada de una manera diferente e incluso en términos más
vagos que la del APPRI suizo-lipino; no obstante, K. Ballintine, “How far do BITs…”, loc. cit.,
pp. 40-41 sostiene que la diferencia en la formulación de las dos cláusulas umbrella no justica
que se hayan alcanzado resultados distintos.
43 Vid. al respecto el Laudo del caso SGS c. Filipinas (jurisdicción), párrs. 113-129, cit.
44 Vid. caso SGS c. Filipinas (jurisdicción), párr. 116; C. Schreuer, ““Investment Treaty Arbitration
and Jurisdiction over Contract Claims – the Vivendi I case Considered”, International Investment
Law and Arbitration; Leading Cases fron the ISDIC, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary
International Law (T. Weiler ed.) Gran Bretaña, Cameron, mayo de 2005, pp. 301; K. Ballin-
tine, “How far do BITs…”, loc. cit., pp. 41-42. Posturas divergentes de ésta han sostenido los
Tribunales arbitrales de Noble Ventures c. Rumanía, cit., (Laudo), párr. 52, El Paso c. Argentina
(Jurisdicción) párr. 69 y Pan American, BP c. Argentina (Jurisdicción), parr. 99, citados supra.
45 En este último caso, el tribunal consideró que el artículo 3.5 del APPRI entre Países Bajos y
Polonia, que establece que cada parte contratante debe observar cualquier obligación que haya
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tina (ante el CIADI) rechazó la idea de diferenciar los contratos -y así la posibilidad
de reconocer la violación de un APPRI- dependiendo de si el Estado actuó como so-
berano o comerciante46. Esto signica que todo acuerdo relacionado con inversiones
que se calica como tal bajo un APPRI formaría parte de las obligaciones cubiertas
bajo la cláusula paraguas contenida en el mismo.
Así, a favor de la interpretación expansiva, se insiste en el hecho de que las cláu-
sulas paraguas han sido ideadas para añadir un plus a la protección de las inversiones
extranjeras prevista en los Tratados, con lo cual tanto su contenido y alcance como
su utilidad real estarían justicadas47, lo que les conere un sentido y un alcance
diferentes al que les dio origen48. Ciertamente, la nalidad de las cláusulas umbrella,
en sus orígenes, fue proteger al inversor extranjero frente al Estado que, valiéndose
de sus prerrogativas soberanas, pretendía evadirse de, o incumplir, sus obligaciones
contraídas como comerciante49. Este mismo n han perseguido las cláusulas (con-
tractuales) de estabilización; de hecho, las cláusulas paraguas y las cláusulas de esta-
bilización pueden verse como las dos caras de la misma moneda, complementarias
entre sí50.
asumido respecto de las inversiones provenientes de la otra parte, debe ser interpretado de acuerdo
a su tenor literal. Así, se advirtió que el signicado real de esa norma, prescribiendo que el Estado
debe observar cualquier obligación, signica que se trata de obligaciones imperativas y categóricas,
e incluye a todas las obligaciones contraídas.
46 Por ese motivo, el tribunal advirtió que no suscribía la visión del demandado en cuanto a que los
contratos de inversión debían ser diferenciados de los acuerdos de concesión, de naturaleza ad-
ministrativista. Tal distinción no tendría fundamento en el artículo 7(2) del APPRI que se reere
a “cualquier obligación”, al denir el concepto de inversión.
47 Vid. T. W. Wälde, “e “Umbrella” Clause…”, loc. cit., pp. 206-207; en la misma línea,
C. Schreuer, “Travelling the BIT Route…”, loc. cit., p. 250.
48 Vid. T. W. Wälde, “e `Umbrella´ Clause…”, loc. cit., p. 192-193. Según este autor, inicial-
mente las cláusulas umbrella constituyeron la reacción a las nacionalizaciones, expropiaciones e
incumplimientos de contratos de concesión por parte de los Estados receptores.
49 Vid. E. Gaillard, “Investment Treaty Arbitration…”, loc. cit., p. 345; I. Iruretagoiena Agirreza-
balaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 420-424.
50 Tal y como observa T. W. Wälde, “e “Umbrella” Clause…”, loc. cit., p. 200, se puede argu-
mentar que la cláusula paraguas de los Tratados internacionales de inversión incorporan la inten-
ción y la estrategia de las cláusulas de estabilización, pero a nivel internacional, donde no se verán
afectados por las posibles modicaciones de los Derechos nacionales. De esta forma, se superaría
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Por ello, algunos autores deenden el carácter sustantivo de la cláusula paraguas,
en el sentido de que protege al inversor frente a actos gubernamentales que, aún
violando los términos de un contrato, no implican, necesariamente, la violación de
ninguna norma sustantiva del Tratado, como el trato justo y equitativo o la expro-
piación forzosa51. La cláusula paraguas permitiría entonces que la reclamación se
desarrollase bajo un APPRI, a pesar de no demostrarse la violación de ninguna otra
previsión sustantiva del Tratado más que a la propia cláusula. Tal distinción, ree-
jada en varias decisiones del CIADI, se reere al alcance de las cláusulas paraguas
presentes en diversidad de APPRIs, aunque diferentes entre sí52.
3. Valoración crítica y conclusiones
Ante la falta de una interpretación uniforme, entre la variedad de soluciones
aportadas, ninguna de ellas resulta del todo convincente, al menos como solución
general53. Ciertamente, la elevación de las reclamaciones contractuales al nivel de las
reclamaciones convencionales puede tener implicaciones importantes, por lo que
el dilema que afectaba a las cláusulas de estabilización: la incardinación del contrato donde se
incorporaba la cláusula de estabilización en un Derecho interno, pudiéndose ver afectado su valor
legal por modicaciones legislativas posteriores.
51 Vid. I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit.,
pp. 414-428; id., Expropiación de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596.
52 Vid. C. Schreuer, “Travelling the BIT Route…”, loc. cit., p. 255. También es apreciable en la
jurisprudencia arbitral, especialmente, la reejada en el caso CMS c. Argentina, cit.: en la licencia
para el transporte de gas natural, el Estado argentino -en su condición de entidad soberana- se
comprometió con el inversor de EE.UU. a no congelar el régimen tarifario ni someterlo a con-
troles de precio, y a no modicar las reglas básicas reguladoras de la licencia sin el consentimiento
escrito de TGN (vid. CMS c. Argentina, Laudo… cit., párr. 302). En ausencia de una cláusula
umbrella, no accionaría la protección prevista en los Tratados internacionales de inversión si, al
mismo tiempo que se incumple el contrato, no se violara alguna otra norma sustantiva prevista en
el Tratado. Al contrario, todo incumplimiento contractual que derive de actos soberanos del Es-
tado pondrá en marcha la protección de los APPRIs, al accionar la cláusula (vid., con más detalle,
I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., pp. 414-428;
id., Expropiación de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596).
53 La misma conclusión alcanza I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropi-
ación…, op. cit., pp. 414-428; id., Expropiación de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596.
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esta posibilidad debe examinarse cuidadosamente. Ahora bien, al margen de los
diferentes signicados sobre el alcance de las cláusulas paraguas, no se cuestiona su
función dentro del esquema convencional, al tener un valor y un sentido concretos;
por lo que tampoco serán admisibles las interpretaciones que las conviertan en cláu-
sulas inefectivas o carentes de contenido real54.
Donde sí existe acuerdo general es en el hecho de que los tribunales arbitrales
deberían tratar de averiguar la intención real de cada una de las partes, para determi-
nar el signicado preciso de las cláusulas paraguas en cada caso concreto55; aunque
tales decisiones arbitrales deben entenderse en su propio contexto y respecto a una
cláusula paraguas determinada56. Consecuentemente, por todo lo dicho, no parece
de recibo asimilar sin más los incumplimientos contractuales ordinarios -según los
Derechos internos de los Estados- a las violaciones derivadas del incumplimiento
de un APPRI -situado en el ámbito del Derecho internacional-. Por tanto, junto a
este principio, asentado en la doctrina y en la práctica arbitral, el análisis legal de
las cláusulas paraguas debe ser coherente con las conclusiones compartidas por los
Tribunales arbitrales citados y servir para averiguar la intención real de los Estados
parte en los respectivos Tratados57.
Por otro lado, y nalmente, desde el punto de vista aquí adoptado, tendente a
encontrar un equilibrio entre sostenibilidad y protección de las inversiones, cabe
indicar que es más compartible la opinión de los partidarios de una interpretación
restrictiva, en la medida en que se reduce así el acceso al procedimiento de arbitraje
(considerando las peculiaridades que le afectan), contribuyendo a un mejor reparto
54 Vid. D. Foster, “Umbrella Clauses - A Retreat...”, loc. cit., p. 107.
55 Vid. E. Teyner, “Les `Umbrella´ Clauses…”, loc. cit., p. 3638.
56 Los Tribunales de los casos El Paso c. Argentina (jurisdicción), párr. 70, y Pan American, BP c.
Argentina (jurisdicción), cit., párr. 99, no están convencidos de que la diferencia entre las cláusulas
paraguas analizadas en los diferentes procesos arbitrales justique decisiones contradictorias. Por
ejemplo, la decisión del Tribunal arbitral del caso SGS c. Pakistán, paradigma de los tribunales
que niegan el efecto transformador de las cláusulas umbrella, no excluye la posibilidad de que los
Estados contratantes, en un APPRI, acuerden que cualquier incumplimiento contractual consti-
tuye una violación de Tratado, siempre que dicha voluntad se manieste de forma clara e inequí-
voca (vid. D. Foster, “Umbrella Clauses – A Retreat...”, loc. cit., p. 101 y ss).
57 Vid. I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit.,
pp. 414-428; id., Expropiación de las inversiones extranjeras…, op. cit., pp. 575 y 596.
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de funciones entre la jurisdicción estatal y la arbitral; lo que dependerá, en denitiva
-y en defecto de las oportunas modicaciones al respecto en los acuerdos de protec-
ción58-, de las limitaciones al uso de la cláusula que puedan operarse a través de la
práctica59. Así, por ejemplo, han surgido modelos de acuerdos que requieren, como
condición adicional, que el inversor haya sufrido una pérdida o daño económico a
causa de la violación de una obligación contenida en el tratado.
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p. 14, este enfoque requiere de tres elementos esenciales: primero, que se presente una reclamación
arbitral invocando un presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en el tratado; se-
gundo, la existencia de una pérdida o daño económico para el inversor; y tercero, un vínculo causal
entre ambos aspectos. A este respecto, el artículo 24.1 del Acuerdo modelo estadounidense en su
versión de 2012 señala que el arbitraje se aplica a las controversias no resueltas mediante consultas
y negociaciones que se reeran a tres supuestos: a) la violación de cualquier obligación contenida
en el TBI conforme a los artículos 3 a 10 del tratado; b) la violación de una licencia de inversión;
c) o el incumplimiento de un acuerdo de inversión. Pero, en cualquiera de las tres situaciones, el
inversor ha de demostrar que ha sufrido un daño o pérdida a causa del incumplimiento del Estado
receptor de la inversión en cuestión. Por su parte el TBI modelo canadiense de 2004, conforme a su
artículo 22 restringe el arbitraje inversor-Estado a las controversias en las que un inversor reclame
que la otra parte contratante ha violado ciertas obligaciones establecidas en el tratado, siempre que
dicho incumplimiento haya causado al inversor una pérdida o daño en su inversión, restricción que
también aparece en el artículo X.12 del APPRI modelo colombiano de 2008.
59 Vid. D. Foster, “Umbrella Clauses – A Retreat...”, loc. cit., pp. 100 y 101; C. Schreuer, “Travel-
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