Conceptos, naturaleza jurídica y elementos de la alevosía en el Derecho Penal Cubano

• Author: Dr. Carlos A. Mejías Rodríguez
• Position: Profesor Auxiliar de Derecho Penal. Facultad de Derecho Universidad de La Habana.
• Pages: 7-36

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La teoría de las circunstancias relativas a la responsabilidad criminal surgió ante la necesidad de imponer un límite a la arbitrariedad judicial de los tiempos pretéritos, y actualmente se revela como una condición indispensable en las legislaciones penales basadas en los principios de concreción, particularización, personalización e individualización del supuesto de hecho y de la pena misma.

En los ordenamientos modernos y mayoritariamente por imperativo de la Ley, los tribunales de justicia penal están obligados a fijar la medida de la sanción atendiendo, entre otras razones, a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y a las propias del delito, y en este orden, la circunstancia de la alevosía viene encuadrada dentro de aquellas que agravan la responsabilidad penal.

De otra parte, la sociedad, desde sus albores, ha propendido el deseo de aumentar el castigo, sobre aquellas conductas en las que concurre una especial malicia, en que late un fondo de cobardía, en que se quebrantan concretos deberes de lealtad o en que se aprovecha la indefensión de la víctima, aunque tal agravación siempre estará condicionada en ocasiones a la apreciación del juzgador y en otras específicamente, estará determinada por la Ley, así ha ocurrido con la institución de la alevosía desde que ingresó en el terreno jurídico penal, la cual se ha configurado de muy diversas maneras hasta llegar a la noción actual.

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No obstante, esta noción dista mucho de tener un contenido y de estar acotada por unos límites sobre los cuales exista una opinión unitaria. El concepto de alevosía es uno de los más discutidos, al igual que sus elementos, naturaleza jurídica y aplicación, y ello ocurre no solo porque, en efecto, sea difícil hallar un criterio unitario en lo que a interpretación respecta, dada la inconcreción del concepto y sus múltiples posibilidades; sino también porque en la variedad de las ideas expuestas inciden aspectos de justicia material que, en ocasiones, motivan la aplicación de la alevosía a supuestos en que son otras circunstancias las que parecen más adecuadas, o que, otras veces, dan lugar a excluirla cuando resulta procedente su estimación.

Es esa una de las motivaciones al escribir sobre este tema: ir buscando con el apoyo de diferentes criterios foráneos, las bases doctrinales y jurisprudenciales para hallar la solución más adecuada a los múltiples problemas que en el trabajo diario puedan confrontar los operadores del Derecho en nuestro país, al tener que aplicar las circunstancias de agravación que la alevosía representa para el Derecho Penal Cubano, conociendo de antemano que encontrar la "solución más adecuada" no ha de resultar fácil porque la dinámica de la vida real, con sus innumerables variantes, excede de cualquier planteamiento teórico. Sin embargo, la determinación de un concepto que también lo delimitan en cierto modo, de sus elementos, no solamente atendiendo a la opinión doctrinal sino - y muy importante - a la jurisprudencial, puede servir a los estudiosos y a los profesionales del Derecho para hallar criterios interpretativos y poder contar, como siempre se ansía, con una síntesis sencilla, documentada y rigurosa de una de las instituciones más viejas del Derecho Penal.

El estudio de la alevosía como circunstancia que agrava la responsabilidad penal pasa por el examen del Código Penal cubano, pues tal y como está contemplada en dicho cuerpo legal resulta ser componente básico y fundamental de la medición punitiva y la aplicación de la misma dependerá de puras razones de justicia material.

Radica también la importancia del tema en que la alevosía, como circunstancia, puede aparecer de manera genérica o como cualificativa del delito de asesinato, por lo que el interés de que quede precisamente configurado, en la medida de lo posible, su ámbito de aplicación, se trata de patentizar en este trabajo.

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I - Concepto de alevosía

Etimológicamente, el vocablo "alevosía" tiene un origen incierto. Para algunos especialistas en la materia el término proviene del árabe "aib" que significa: vicio, culpa, pero otros consideran que surge del término germánico "lewjam" que se traduce en la expresión: hacer traición, la cual, a nuestro criterio, se aviene más al significado que ha tenido históricamente esta figura.

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española¹ indica que alevosía es "cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas sin riesgo del delincuente. Es circunstancia que agrava la pena. Traición, perfidia". "Con alevosía", modo adverbial, es "a traición y sobre seguro", según el mismo Diccionario.

Por su parte, el Diccionario Jurídico Español de la Editorial COLEX ² define la alevosía como "circunstancia agravante de la responsabilidad criminal cuando el culpable comete un delito contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido".

A diferencia de otros términos, el vocablo alevosía es muy poco utilizado vulgarmente, incluso, se puede decir que su uso ha quedado reducido al campo estrictamente jurídico debido a que la mayoría de las personas desconoce su significado.

Desde ese enfoque jurídico es que preferimos evaluar el concepto de alevosía, específicamente desde sus dimensiones: legislativa, doctrinal y jurisprudencialmente, conociendo de antemano que en la doctrina y en la jurisprudencia, el estudio de esta institución está sometido a dificultades y son diversas las opiniones que existen sobre su concepto, mientras que en el ámbito legislativo su definición varía de acuerdo con lo establecido en cada ordenamiento jurídico.

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I 1. - Concepto legislativo

Si bien el Código de 1870 que rigió en Cuba, y el Código de Defensa Social³ regularon expresamente un concepto normativo de alevosía, no ocurrió igual con la Ley No. 21 de 1979 ni con la Ley No. 62 de 1987. Esto quiere decir que nuestro actual Código Penal nos ofrece un concepto tácito de dicha institución y el concepto podemos inferirlo de determinados supuestos en los que el legislador hizo alusión a esta institución.

Es así que en el Libro I, Título VI, Capítulo V, Sección Sexta se hace referencia a las circunstancias atenuantes y agravantes y dentro de estas últimas, reguladas en el artículo 53, se recoge un supuesto en el apartado i que subrayamos y que dado sus elementos descriptivos puede entenderse como manifestación de la alevosía, cuando dice: "Son circunstancias agravantes: cometer el delito aprovechando la indefensión de la víctima, o la dependencia o subordinación de ésta al ofensor".

Más adelante en el Libro II, Título VIII, Capítulo III se regulan los delitos contra la integridad corporal y dentro de estos el asesinato, es en el artículo 263 que volvemos a conocer de la alevosía. En el apartado b) de dicho artículo se dispone que hay asesinato "cuando el agente comete el hecho utilizando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido" y a continuación, en el inciso c) se establece que comete este delito "el que ejecuta el hecho contra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentre, no sea capaz de defenderse adecuadamente".

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Sobre este conceptos legislativos nos queda la palabra autorizada de VEGA VEGA, jurista cubano, que al comentar sobre el Código Penal Cubano expresó: "la regulación que hace el vigente Código Penal sobre la alevosía la presenta en forma mucho más sencilla y a la vez más amplia que los anteriores Códigos, porque comprende todos los delitos y no solo los delitos contra la vida y la integridad corporal". Además de considerar "una ventaja el que no se le atribuya a esta agravante el nombre técnico de alevosía"⁴.

De esta forma no podemos decir que nuestro Código Penal conceptualiza en su articulado la institución de la alevosía, aun y cuando la descripción que hace de ella como circunstancia, se asemeja con especial singularidad a conceptos devenidos del Código de Defensa Social. Pero no hubo ataduras absolutas a ese vetusto ordenamiento; evidentemente y con acierto, no quiso el legislador comprometerse con una definición que provocara interpretaciones casuísticas sobre tales manifestaciones y a la vez evitar que expresamente, con una descripción terminológica, la ley penal determinará la ocurrencia de esas circunstancias estuvieran subordinadas o asociadas a la etimología jurídico - penal comúnmente usada, pues ya se conocen los riesgos que entraña hacer una interpretación cabal de las instituciones jurídicas al momento de aplicación de la norma.

Teniendo en cuenta las reflexiones realizadas, en el orden legislativo estaremos en presencia de la alevosía, cuando las circunstancias concurrentes en un hecho se correspondan taxativamente a la descripción - según el supuesto que corresponda - de los incisos i) del artículo 53 o de los incisos b y c del artículo 263, existiendo en todos estos pronunciamientos legislativos el elemento común del estado de indefensión de la víctima con respecto al delito o a los actos ejecutados por el ofensor, entendido ese estado de indefensión como la existencia de una imposibilidad real, objetiva y material por parte de la víctima de poder evitar, rechazar, neutralizar, oponerse o repeler una acción delictiva, que además es tomada en cuenta por el ofensor.

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I 2. - Concepciones doctrinales

Muchos autores han dado su opinión acerca del concepto de alevosía, enriqueciendo de esta manera la doctrina existente al respecto. Así tenemos a PUIG PEÑA5, quien tomando como referente el Código Penal español⁶, califica de "bastante aceptable" la definición legal. Como defectos le atribuye la concreción que se hace en ella a los delitos contra las personas, cuando podía caber en otras infracciones, y la falta de destaque suficiente de su asiento fundamental, que es la indefensión de la víctima.

Otro autor español, VIADA7, destaca las tres frases que delimitan el alcance de la alevosía:

1 ) Contra las personas. Luego la circunstancia, expresa, solo puede apreciarse en los delitos contra las personas y en algún otro, como en el de robo con homicidio, atentatorio, a la vez que contra la propiedad, contra las personas.

2) Que tiendan. La Ley no dice "que aseguren", sino que tiendan a asegurar, con lo que ha querido significar que, aunque el crimen no se cometa, habrá alevosía por más que el medio empleado no haya resultado, siempre que "tendido hubiera" a asegurar su ejecución.

3 ) Que pudiera hacer el ofendido. De ello deduce que cualquier otra defensa proveniente de un tercero que no sea el ofendido, no impide que haya alevosía.

Para GROIZARD8 por su parte, constituye una ventaja no hacer de esta agravante una circunstancia general, sino limitarla al círculo propio de su naturaleza, que son los delitos contra las personas. Pero de mayor trascendencia es, para dicho autor, la afirmación implícita de que solo Page 13 pueden dar existencia a la circunstancia, el empleo de medios, modos o formas en la ejecución. "La alevosía se refiere y concreta a la manera con que el delito es cometido - dice este autor - y deja de hallarse confundida con otras circunstancias, como, por ejemplo, la premeditación, que con ella tienen gran analogía, aunque son entidades diversas. Depende la alevosía, por tanto, solo de la forma en que el delito se realiza".

Muy parecido es el criterio de ANTON ONECA⁹. A su entender, las palabras medios, modos o formas se refieren a la acción. "La alevosía - refiere - es concretada por la letra de la Ley a la ejecución del delito, a haberlo realizado de un modo en vez de otro. Lo esencial no es el estado o la condición del sujeto pasivo".

Estos medios, modos o formas de ejecución han de tender directa y especialmente a asegurarla y a asegurar también la persona del delincuente contra la defensa del ofendido.

Aseguramiento del golpe y estado de indefensión de la víctima son para FERRER SAMA¹⁰ los elementos que se destacan en la definición de la alevosía a que nos referimos.

Para CUELLO CALON¹¹ el fondo de esta circunstancia es de cobardía, pues consiste en cometer el delito sin peligro para el reo o con peligro leve.

VICENTE SAMA¹² estima que la esencia de la alevosía consiste en un estado de indefensión físico o psicológico, provocado o aprovechado por el agente para obtener el resultado por él querido o previsto.

En esta misma línea de pensamiento y más concluyentes son las opiniones de GONZÁLEZ CUSSAC y ORTS BERENGUER¹³, quienes explican que en esta circunstancia agravante con una larga tradición histórica, la Page 14 indefensión o anulación de la capacidad defensiva de la víctima constituye su fundamento y por tanto se requiere que en el caso se compruebe que en efecto se produjo una situación de indefensión.

Por último, estos autores distinguen varias clases de alevosía: Primera, alevosía proditoria o traicionera, concebida como trampa, acechanza, traición, emboscada o celada. Segunda, alevosía sorpresiva, consistente en un ataque súbito, inopinado, repentino, imprevisto, fulgurante, que no permite a la victima reaccionar ni eludir el ataque. Tercera, alevosía por desvalimiento, en la que se aprovecha el atacante de una situación de indefensión de la victima (niños de corta edad, ancianos, personas privadas de razón o sentido, gravemente enfermo, o persona dormida)¹⁴.

I 3. - Concepciones de la jurisprudencia cubana

La jurisprudencia, tanto en vigencia el Código de Defensa Social como con el actual Código Penal, ha apuntado datos esclarecedores en orden al concepto de la alevosía, que serían interminables de reseñar, aunque es de advertir que prevalecen en ella, más que rotundas definiciones, descripción de los elementos que contiene la agravante o de los rasgos que la integran. Como la cuestión relativa a los elementos será objeto de análisis en posteriores epígrafes, baste ahora con una breve referencia a algunas de las sentencias del Tribunal Supremo Popular de Cuba que, a nuestro entender, facilitan la delimitación conceptual de la figura que se analiza.

Según la sentencia No. 206, de 18 de abril de 1968, la alevosía puede consistir en: "(. . . ) el ataque súbito, inesperado y en ocasión en que la víctima no estaba en condiciones de articular defensa alguna, y no estorba a esta conclusión el hecho de que el occiso hubiera hecho objeto de un ataque con los puños dos días antes al que después le disparó y le dio muerte, pues esta se produjo como consecuencia de un ataque que la víctima no advirtió ni tuvo medio alguno de prevenir, ya que no consta siquiera que hubiera visto a quien lo atacó de modo tan certero y rápido, y por ende, su actuar es alevoso. "

Fue apreciada la circunstancia agravante de alevosía, de acuerdo a la sentencia No. 107 de 11 de marzo de 1969, al tener en cuenta que: Page 15 "(. . . ) el estado físico del que resultara la víctima hemipléjico, impedido de los movimientos de su brazo derecho y la forma súbita y sorpresiva del ataque, caracterizan la agravante por el aprovechamiento de aquel estado y la utilización de medios, modos o formas que aseguraron al ofensor la ejecución sin riesgo, pues el estado de parálisis parcial del ofendido que le impuso la no aceptación de la repetida invitación a reñir que el recurrente le hiciera, establece su grado de indefensión ante el ataque que, además, se consumó en circunstancias que no le fue posible prever por inesperado, y el actuar del comisor al privarlo de la vida, mediante las numerosas cuchilladas que le infiere, está cualificada por la alevosía, conforme con acierto estimara el Tribunal del juicio al dar por integrado el delito de asesinato, por el que se le sancionó. "

Ha de reputarse comúnmente la alevosía, según la sentencia No. 626 de 15 de septiembre de 1970, cuando: "(. . . ) se utilicen medios, modos o formas en la ejecución del delito que tiendan a asegurarla sin riesgo para el ofensor que pueda provenir de la defensa del ofendido; y aquellos medios pueden haber sido concebidos y dispuestos con anterioridad a la comisión del hecho punible, o simplemente, aprovechados en la ocasión del hecho criminal, pues dicha circunstancia no está concebida en términos que exijan el cálculo previo ni la deliberación más o menos profunda o extensa del pensamiento criminal y su forma de consumación. Si el agente atacó con un cuchillo en el interior de un vehículo a oscuras, obró alevosamente al procurar la muerte de certera puñalada al corazón. Es evidente que el perjudicado no esperaba el ataque y no era fácil ver que sería agredido, por quien, además, no era de esperar que lo hiciera, y como el ataque fue súbito e inesperado, muestra la señalada cobardía y artera actitud del recurrente. "

También puede evaluarse alevoso el acto que, de acuerdo con la Sentencia No. 6022 de 28 de octubre de 1982, tiene lugar cuando: "(. . . ) el acusado, al oír la trifulca entre su hermano y su padrastro se levantó y tomó un cuchillo en sus manos, y aprovechando las condiciones en que se encontraba el último por la ingestión de bebidas alcohólicas y la circunstancia de hallarse en una esquina del inmueble donde reñían, desarmado y en lucha con el hermano, con el ánimo de privarlo de la vida se acercó por el lado izquierdo de la víctima y lo agredió, en cuya descripción se pone de manifiesto que el acusado conformó las circunstancias b) y c) del artículo 316 del Código Penal referidas a la alevosía como calificativa del delito de asesinato. "

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Más reciente aún, la Sentencia No 2931 de 15 de junio de 2004, argumentó: "(. . . ) la forma en que fueron agredidas las víctimas y el medio empleado por los acusados revelan que su propósito fue el de privar de la vida a sus contrincantes, (. . . ) pues quien comienza a tirar cuchilladas hacia el abdomen de su contrincante, llegando a alcanzarlo, y cuando interviene otra persona le clava el cuchillo en la región preauricular (. . . ) procede con alevosía. "

II - Naturaleza jurídica de la alevosía

Muy discutida ha sido, por los autores, la cuestión de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía. Coincidimos con la opinión de MARTÍN GONZÁLEZ¹⁵ al decir que la preponderancia de una o de otra clasificación de la alevosía influiría, sin duda, en el ámbito de esta, tanto desde el punto de vista doctrinal, como desde la perspectiva de la práctica.

La falta de unanimidad se debe por un lado a las propias expresiones que tradicionalmente y en la doctrina la han configurado y alguna de las que se utilizan en el concepto legal. Por otro lado, lo que ocurre es que falta incluso acuerdo en la comunidad científica sobre cuál es la clave para atribuir a la alevosía una naturaleza subjetiva u objetiva. Las distintas posiciones sostenidas, en lo que a esta cuestión se refiere, pueden ser resumidas en los siguientes grupos:

1. Criterio subjetivo: Esta posición es sostenida por autores como CAMARGO HERNANDEZ¹⁶ y VIADA¹⁷, diciendo este último, al referirse a las circunstancias agravantes, dentro de ellas la alevosía, que "son hijas de ese mayor grado de perversidad que puede manifestarse en la comisión de todo delito". Es el profesor CUELLO CALON¹⁸ el que, decididamente, se ha pronunciado por el carácter subjetivo de la alevosía, diciendo que "el carácter de esta circunstancia es puramente personal y subjetiva, pues no representa sino una mayor perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo acto concurren".

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   Por su parte, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON¹⁹ consideran que: "aunque un sector de la doctrina científica ha pretendido interpretar la circunstancia agravante de alevosía como objetiva e incluso como mixta, bajo ningún concepto puede ser aceptada esa comprensión". Y agregan: "el hecho de que el legislador haya utilizado una descripción objetiva para plasmar un determinado animus, en modo alguno significa que el sentido de la agravación sea un criterio objetivo. Más bien sucede lo contrario, el legislador ha objetivado hasta donde ha podido en la redacción legal la exigencia de un elemento personal y subjetivo sin el cual jamás podrá ser apreciada la alevosía".

   MANZINI²⁰, tratadista italiano, al ocuparse de la agravante de alevosía, se pronuncia también por el criterio subjetivo al decir que "la razón de la agravación consiste en la mayor criminalidad demostrada por aquel que no solo no comparte aquellos sentimientos de humana solidaridad que a la generalidad de los hombres inspira esta circunstancia, sino que la aprovecha, cuando no la ocasiona para delinquir. La agravación se establece más que para suplir la aminorada defensa, para castigar el mayor dolo en el delincuente".

2. Criterio objetivo: Este criterio es seguido, entre otros, por SILVELA²¹ quien sostiene que todas las circunstancias agravantes son objetivas, pues, "para apreciarlas, para tenerlas en cuenta, no es necesario saber el estado o situación del ánimo del culpable en el momento de delinquir, porque el criminal no las lleva consigo, no están unidas a él por una relación necesaria, sino que se encuentran en la materia misma del hecho criminoso, único que es necesario conocer para saber si tales circunstancias existen o no".

   ONECA²² considera que es predominantemente objetiva, pues "no consiste en el estado o condición del sujeto pasivo, y se concreta a la ejecución del delito, a haberlo realizado de un modo y no de otro".

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   QUINTANO RIPOLLES²³ dice que la agravante de alevosía es circunstancia eminentemente objetiva, aunque claro está, "se precisa siempre el elemento personal inherente a todo acto incriminable: el que el medio sea querido o aprovechado conscientemente por el agente".

   Para ANTOLISEI²⁴, "el aprovecharse de circunstancias de tiempo, lugar o personas capaces de obstaculizar la defensa privada, ha de considerarse en relación a la víctima del delito y consistir en un estado de inferioridad en el que se encuentra por cualquier motivo: edad, mutilación, deficiencia física, embriaguez, etc. Por ello la califica de predominantemente objetiva".

3. Criterio subjetivo - objetivo: Entre otros autores, este criterio es seguido por ALIMENA²⁵, el cual reconoce este doble carácter a todas las agravantes. Opina que: "ninguna de las agravantes presupone un estado psíquico independiente o anterior al delito", y expresa: "mientras es posible que el peor de los delincuentes cometa un delito en condiciones sumamente excusables, es imposible que un delito ejecutado en condiciones de gravedad sea perpetrado por quien no tenga capacidad para cometerlo".

   Para RODRIGUEZ DEVESA²⁶ la alevosía posee un carácter mixto, ya que la misma posee tanto un matiz subjetivo como objetivo.

   Este último es el criterio que se ha entendido ha adoptado nuestro Código Penal²⁷, atendiendo al enfoque dual que da el artículo 263 en sus incisos b y c: el subjetivo, cuando establece que el agente debe utilizar medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su acción sin riesgo para su persona, circunstancias que dependen íntegramente del análisis subjetivo del agresor, a la vez que implican un grado de reflexión en el agente para evitar la defensa del sujeto pasivo; y el objetivo, referido, en general, al aseguramiento del ataque precisamente por las condiciones de indefensión del agredido, muchas veces Page 19 ocasionales, es decir, que no dependen de la reflexión del agente ni surgen de su análisis, sino que la hallamos en la víctima o en las circunstancias en que se encuentra la misma que no le permiten una defensa adecuada. Ello implica que para la apreciación de elemento circunstancial bastará que se manifiesten cualquiera de los dos supuestos.

   Hay, incluso, otros autores²⁸ que invirtieron los términos y le llamaron alevosía objetiva a la contenida en el inciso b) del artículo 316 de la derogada Ley No. 21 y subjetiva a la del inciso c) del propio artículo. Por su parte, el doctor PRIETO MORALES²⁹ considera que los mismos yerran lamentablemente, porque es indudable que en el primero de los supuestos se necesita un elemento intencional por parte del sujeto comisor, ya que el mismo hará un análisis de los medios, modos o formas que utilizará para lograr la indefensión de la víctima sin riesgo para su persona. De este análisis dependerá el aseguramiento de la acción y el logro de su propósito criminal. En el segundo de los supuestos -expresa - las condiciones que se necesitan están ligadas a la víctima por su condición de ser humano o la misma se encuentra rodeada de ellas, pero el autor no las creó ni dependieron de su reflexión. Aquí se necesita un análisis diferente del primero, puesto que el agente o las buscará de propósito o se aprovechará de ellas en el momento de cometer el hecho delictivo.

II 1. - Naturaleza jurídica de la alevosía como circunstancia agravante genérica de la responsabilidad penal

Las circunstancias genéricas son aquellas aplicables a todos los delitos con alguna salvedad, las cuales producen la función que le es genuina y propia de modificar o adecuar la pena.

Hemos planteado ya, que en nuestro Código Penal se regula la alevosía como agravante genérica en el Libro Primero, Título VI, Capítulo V, Sección Sexta cuando se establece en el artículo 53 inciso i) que dentro de las circunstancias agravantes se encuentra la de "cometer el delito aprovechando la indefensión de la víctima (. . . )", criterio que trataremos de explicar.

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El primer referente para este análisis puede partir del criterio expuesto por VEGA VEGA30 estimando que dicha circunstancia agravante genérica de la responsabilidad penal constituye la alevosía, lo que presentada en forma más sencilla y a la vez más amplia porque comprende todos los delitos y no solo los delitos contra la vida y la integridad corporal.

Es precisamente la presentación descriptiva de la circunstancia la que conduce a VEGA VEGA a ese criterio, dado por el estado de indefensión de la víctima como característica y fundamento esencial y cuya situación es aprovechada por el sujeto. Constituye por tanto una exigencia de esta norma incompleta la invalidación o inhabilitación de la víctima para la defensa, como presupuesto que es tenido en cuenta y aprovechado por el sujeto.

Sin dudas la circunstancia de aprovechar la indefensión de la víctima, para cometer el delito, siguiendo a GONZÁLEZ CUSSAC y ORTS BERENGUER, entraría dentro de la clasificación de la llamada alevosía por desvalimiento, sea por la presencia de condiciones personales en las que se encuentra la víctima (personas dormidas o acostadas, niños, ancianos, embriagados, enfermos o convalecientes, a espaldas del ofensor o sentadas, a oscuras, etc. ) o las derivadas del hecho (agresiones sobre personas caídas al suelo, en sitios y lugares oscuros, apresados, amarrados o esposados, etc. ). Tiene además esta circunstancia un carácter estrictamente personal y subjetivo referido a la intencionalidad que denota el sujeto en tanto esa indefensión - notoria o no - es conocida y querida por él o al menos se haya aprovechado de ella y un elemento teleológico, que es necesario comprobar que existía la situación de indefensión.

No obstante y con un criterio contrario al expuesto, la jurisprudencia cubana, entiende que esta situación no puede asimilarse inequívocamente a la alevosía por ser esta propia del delito de asesinato, aunque reconoce el estado de indefensión.

En esta última proyección podemos citar la sentencia No. 3478, de 19 de agosto de 1980 que estableció: "(. . . ) la agravante de alevosía, tal Page 21 como venía concebida en el Código de Defensa Social, viene hoy reservada únicamente para calificar el delito de asesinato (artículo 316 inciso b) de la Ley No. 21 de 1979), ya que la circunstancia agravante genérica del Código Penal no es precisamente la alevosía, aunque su fundamento ontológico consiste en la indefensión de la víctima"³¹.

Nos parece que las exigencias del órgano superior de justicia se encaminan a la necesidad de completar la descripción con las exigencias etimológicas de la palabra - como es actuar sobre seguro, sin riesgo para la persona, actuar certera y traicioneramente, etc. - cuyos elementos han servido de guía a los legisladores que le antecedieron al actual, para ajustar su contenido a la norma penal de la parte especial.

Otro aspecto interesante es la diferencia que tiene esta circunstancia que la hace incompatible con la específica del delito asesinato, pues la norma circunstancial extiende su reproche a cualquiera de los delitos: estupro, sustitución de un niño por otro, lesiones, violación u otros delitos contra las personas; mientras que como circunstancia específica se antepone a su apreciación especialmente el animus necandi del sujeto.

II 2. - Como circunstancia específica de la responsabilidad penal

Las circunstancias específicas son las que en la parte especial de los códigos penales están señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente, es decir, "las que son necesarias que se produzcan para que aquel pueda ser afirmado, hasta el punto de perder la función modificativa de la pena, para convertirse, en definitiva, en auténticos elementos del tipo delictivo"³².

La Ley No. 62 de 1987 en su Libro Segundo, Título VIII, Capítulo III, específicamente en los incisos b) y c) del artículo 263 regula dos supuestos de alevosía en los que esta se muestra como agravante específica o cualificativa del delito de asesinato. En dicho artículo se establece que "se sanciona con privación de libertad de quince a treinta años o muerte, al que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

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2. cometer el hecho utilizando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido;

3. ejecutar el hecho contra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra, no sea capaz de defenderse adecuadamente; "

En este caso, la alevosía deja de ser una circunstancia accidental del hecho delictivo para convertirse en un elemento tipificador del mismo, resultando trascendente para la esencia del acto.

III - Elementos de la alevosía

Cuando hablamos de elementos nos estamos refiriendo al estudio exegético de la alevosía, las cuales, bien delimitadas, facilitan una interpretación más adecuada y completa de esta institución jurídica.

De lo estudiado acerca del concepto y la naturaleza jurídica de la alevosía se desprende con claridad que hay unanimidad en los autores en estimar que concurren en aquella figura elementos objetivos y subjetivos. En cada una de ellas los elementos adquieren sus propias características, por lo que en el presente epígrafe analizaremos de manera independiente los rasgos que las distinguen, según el pronunciamiento de la ley, a la par que vincularemos los mismos con las interpretaciones que en este sentido se ha hecho en sede jurisprudencial.

III 1. - La alevosía contenida en el inciso b) del artículo 263

Esta es la llamada comúnmente como alevosía subjetiva, que a nuestro entender reúne elementos objetivos y subjetivos La palabra medios que recoge el inciso b) del artículo 263, se refiere a los instrumentos adecuados al propósito del criminal; el vocablo modos se refiere al procedimiento empleado y la expresión formas quiere significar el orden seguido en el empleo de los medios y los procedimientos de especial eficaz para el logro del designio criminal. Esta modalidad comisiva se ha asociado al "actuar sobre seguro"³³.

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Veamos cómo se han relacionado las variantes del apartado b) en algunas sentencias

-Cometer el hecho utilizando medios que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. (Ej. cometer el hecho contra una persona que esté desarmada utilizando un machete, o un instrumento perforo -cortante).

Al respecto, podemos citar la Sentencia No. 140 de 6 de abril de 1961, en la cual se estableció que: "(. . . ) quien se acerca a otra persona que está visiblemente desarmada y al llegar junto a ella, súbita e inesperadamente, le agrede con un cuchillo, sin darle tiempo a realizar ningún acto defensivo y ocasionándole una sola herida que le produce la muerte, obra con alevosía, como acertadamente calificó la Sala Juzgadora, sin que pueda inducirse que no se quiso realizar el ataque del modo reseñado, pues en la sentencia no existe ningún elemento de hecho que sirva para apoyar esta tesis, y sí por el contrario, quedó debidamente justificada la firme decisión del agente de matar a quien consideraba causante de su mala situación económica, disposición que lo llevó a esperar en el día de los hechos la oportunidad para la realización de sus planes todo lo que evidencia que la forma de ejecución del crimen fue elegida por el comisor, lo que sin duda alguna integra el elemento subjetivo".

-Cometer el hecho utilizando modos que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. (Ej. cometer el hecho contra una persona que se encuentre de espaldas, o desprevenida).

Ejemplo de esta variante lo constituye lo establecido en la Sentencia No. 4268 de 20 de diciembre de 1979: (. . . ) fue acertadamente calificado y sancionado como un delito imperfecto de asesinato el hecho de que el autor infirió cinco heridas en la espalda con una chaveta a la víctima, pues el ataque se produjo en circunstancias en que el atacado no esperaba la agresión y no pudo defenderse de ella, sin que sea dudoso el ánimo de matar que impulsó al acusado que quedó ratificado por haber tratado de continuar infiriéndole heridas en el suelo y tratar de pasarle por encima el camión del propio herido, lo que no pudo lograr por la intervención de un tercero.

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-Cometer el hecho utilizando formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. (Ej. cometer el hecho contra una persona de manera súbita, rápida e inesperada).

En este caso, consideramos oportuno señalar las Sentencias No. 24 de 14 de enero de 1970, la No 63 de 28 de Enero del mismo año y la No. 4270, de 17 de junio de 1993: "(. . . ) obra, sin duda, alevosamente (No. 24), quien, caminando junto a la víctima con el brazo echado sobre el hombro de esta en actitud amistosa, se detiene y súbitamente le infiere una puñalada, a consecuencia de la cual fallece. " "(. . . ) (No 63) emplea alevosía quien de modo artero, al acercarse a la víctima, le dispara sin que la misma observe su presencia. " "(. . . ) el actuar súbito e inesperado del encartado (No. 4270) sin riesgo para su persona, logrando certeramente ultimar a la víctima con el perforo -cortante que portaba, hace indiscutible la concurrencia de esta calificativa. "

Solo pueden dar existencia a la circunstancia de que se trata, según GROIZARD³⁴, el empleo de determinados medios, modos o formas en la ejecución de los delitos. La alevosía se refiere y concreta a la manera en que el delito es cometido. Pero, según la opinión de MARTÍN GONZÁLEZ³⁵, esto no basta: esos medios, modos o formas han de revelar una tendencia, que ha de ser directa y especial, a asegurar la ejecución y, además, ello ha de ser sin riesgo para la persona del culpable que procediese de la eventual defensa del ofendido. También creemos que no se debe perder de vista el elemento intencional de buscar o aprovechar el estado de indefensión de la víctima, aspecto que constituye el pérfido quehacer del que busca la muerte o la lesión alevosa de una persona.

De ello se deducen diversas consecuencias en orden de la debida delimitación de los requisitos exigibles:

1. ) Los medios, modos o formas han de referirse a la "ejecución" del hecho, no a los momentos anteriores para prepararla, ni a los posteriores para asegurar la impunidad del delito.

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   El ejemplo de GROIZARD³⁶ es suficientemente expresivo: "encuentra un caminante a otro privado de sentido. Acaba este de recibir un golpe violento; el caballo que montaba le ha arrojado al suelo. Se acerca el primero a socorrerle y reconoce en él un enemigo: entonces se lanza sobre él y le asesina cobardemente. He aquí un caso en que no hay premeditación y hay alevosía. Aquella presupone siempre una lenta elaboración de la resolución de delinquir, una gran calma, frialdad y, sobre todo, intervalo y espacio suficiente entre la decisión y la ejecución; la separación del proyecto y de la acción. En tanto que esta otra -la alevosía- depende solo de la forma en que el delito se realiza; del modo con que el drama tiene lugar".

2. ) La conducta del culpable, con el empleo de esos medios, modo o formas ha de "tender" directa y especialmente a asegurar la ejecución sin riesgo para su persona.

   No es menester que se "asegure" el hecho, basta con que se "tienda" al aseguramiento. Ello demuestra -dice GROIZARD³⁷ - que el resultado de la acción no va a ser motivo dominante para declarar o no la existencia de la alevosía.

   "Si con la espada desnuda -dice el mismo autor- acomete, hiere y mata uno a otro que esperó, sin embargo, la agresión armada con una pistola, ¿podrá decirse que obró con alevosía porque después resulte que el arma de fuego estaba descargada?. Ciertamente que no, sobre todo si se prueba que el que acometió no lo sabía. . . Por el contrario, aunque el crimen no se consume, aunque el delito se frustre, aunque al caer sobre el pecho de una persona dormida, el puñal se rompa contra una malla de acero con que el asesino no contaba, no importa, la alevosía deberá declararse por más que el medio de ejecución no haya dado por resultado el delito, toda vez que directa y especialmente a asegurarlo tendía".

   "Si el autor tiende, expresa FERRER SAMA³⁸, con los medios empleados a asegurar la ejecución del delito sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, ello basta para estimar la Page 26 alevosía, aunque la situación real sea la de ser insegura la ejecución y la de que la víctima está en condiciones de defensa".

   Por el contrario, "si el sujeto no conocía tales extremos" (medio empleado verdaderamente seguro y víctima indefensa), no hay alevosía porque "mal puede concebirse que haya buscado tal situación o la haya aprovechado".

3. ) El riesgo ha de provenir de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

   El peligro que "corra o pueda correr el agresor que no se refiera al ofendido, no impide la declaración de la agravante". . . porque la alevosía se determina por la falta de lealtad del culpable para con la víctima.

   Lo que importa es la eliminación del riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. El que provenga o pueda provenir de la reacción de otras personas no es obstáculo para poder apreciar la agravante de alevosía.

   Si se elimina, por tanto, la defensa del sujeto pasivo, aunque este se halle rodeado de gente dispuesto a defenderlo, concurre la alevosía, pues el peligro para el agresor derivado de la actitud de personas distintas del agredido no la excluye. "Toda otra defensa proveniente de un tercero que no sea el ofendido, no impide -dice VIADA³⁹ - que haya alevosía"⁴⁰.

   4. ) Por último, entendemos que en este tipo de alevosía tiene que estar presente el conocido "elemento moral o subjetivo" que caracteriza el actuar del agresor.

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   Esto significa que la situación de indefensión de la víctima y la ausencia de riesgo que de ello deriva han de ser buscadas de propósito o, al menos, aprovechadas por el agente en el momento de ejecutar el hecho.

   En consecuencia, no bastará con la concurrencia objetiva de los presupuestos antes analizados para que se pueda apreciar dicha agravante, sino que se necesita además la conciencia y voluntariedad del autor o el aprovechamiento de la situación de que deriva la seguridad en la ejecución y la indefensión de la víctima. Este criterio ha sido ratificado en varias ocasiones por el Tribunal Supremo Popular de Cuba, así encontramos la Sentencia No. 3078 de 5 de diciembre de 1978 que estableció: "(. . . ) que para la apreciación de la circunstancia cualificativa de alevosía en el delito de asesinato, no basta que concurran en el hecho aquellas circunstancias materiales que pudieran determinarlo, sino que es preciso que no ofrezca dudas de que tales condiciones fueron elegidas con el fin de eludir el riesgo propio -elemento subjetivo de la alevosía pues solo así se pone de relieve la especial malicia del agente, de ahí que, por lo general, siempre que exista un estado de reyerta o riña se considera excluida la existencia de esta circunstancia, ya que falta ese elemento moral. "

   También al respecto se pronunció dicho órgano mediante la Sentencia No. 8638 de 2 de diciembre de 1983, la cual expresó: "(. . . ) que el acusado después de una discusión se retiró del lugar, subió a su domicilio situado enfrente, armándose de un florete, y bajó sin cruzar palabras nuevas con el que resultó víctima y hallándose este pegado a una columna de los portales, de frente para la calle y de espalda a las personas que salían de las viviendas aledañas, se presentó y le dio una estocada por la región posterior al brazo derecho, causándole herida de tal magnitud que le afectó la axila, el tórax e interesó el pericardio causándole la muerte. Que la forma rápida e ininterrumpida en que hubieron de suceder los hechos, no permite afirmar que el acusado tuvo la oportunidad de elegir los medios que aseguraran la efectividad de la agresión sin riesgo para su persona, aspecto que constituye el pérfido quehacer del que busca la muerte alevosa de su víctima, mucho menos en una personalidad expresiva como la del acusado, según consta del dictamen médico - psiquiátrico pericial de observación, en cuyo actuar no existe el elemento subjetivo intencional de buscar o aprovecharse del estado de indefensión Page 28 de la víctima o al aseguramiento de su criminal designio. Como el elemento objetivo y de indefensión de la víctima por sí solo no basta para integrar la cualificativa del tipo penal por requerir del elemento subjetivo de haber sido intencionalmente buscado o aprovechado por el comisor, su inexistencia impide apreciar la circunstancia y rectificar el error. "

   Para concluir tan polémico asunto, tomamos postura a favor de estar en presencia de una modalidad mixta. Ello es así porque los elementos referidos a los medios, modos y formas tienen cierta predominancia a ser de índole objetiva y están caracterizados por el modus operandi revelador de un plus de antijuridicidad, mientras que el hálito de subjetividad se halla presente en cuanto quien emplea los medios viene presidido por la intención de evitar toda suerte de riesgos, asegurando a la vez, la ejecución⁴¹.

   Ese ánimo tendencial, que asegura la culpabilidad del sujeto y que a dado lugar a su ubicación dentro de la llamada alevosía subjetiva, requiere del dolo subjetivo, dirigido a los fines antes dichos, especialmente la indefensión, con lo que esta circunstancia adquiere singulares matices de vileza y cobardía⁴².

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III 2. - La Alevosía contenida en el inciso c) del artículo 263

Este tipo de alevosía se conoce doctrinalmente como alevosía objetiva y consiste en "ejecutar el hecho contra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra, no sea capaz de defenderse adecuadamente".

Esta circunstancia aparece por primera vez en el Código de Defensa Social⁴³, como circunstancia agravante de la responsabilidad penal, con una descripción que se suma a la lista de los pronunciamientos casuísticos que caracterizaron a ese texto.

Luego aparece, narrada en el delito de asesinato con los elementos generales del artículo 41, inciso 2 del Código de Defensa Social, haciendo una distinción de las dos variantes que pudieran estar presentes en Page 30 una alevosía de esta naturaleza: el estado de indefensión de la víctima derivado de sus condiciones personales y el estado de indefensión de la víctima derivado de las circunstancias en que se encuentre. Por lo que pudiera decirse que esta circunstancia propia del artículo 263, se asemeja en su naturaleza a la circunstancia genérica agravante de responsabilidad del inciso i) del artículo 53 que ya estudiamos, cuya distinción con la agravante de responsabilidad pudiera marcarse en la notoriedad juris et de jure que recoge la norma penal sustantiva y de la que debe dejarse constancia y determinarse en el supuesto delictivo.

Veamos un ejemplo de cómo el Tribunal Supremo ha apreciado los elementos que componen las referidas variantes:

La Sentencia No. 183 de 25 de febrero de 1977 consideró: "(. . . ) que comete asesinato según el artículo 431 apartado A) inciso 3º del Código de Defensa Social el que asesta un golpe a un anciano de 72 años de edad que lo derriba y muere, constándole al acusado que la víctima era una persona enferma que tenía sustituido el parietal derecho por placas de platino y había perdido la visión de ese propio lado, porque ese golpe, descargado por el puño de un hombre joven, alto y fuerte, tiene potencia bastante para producir la muerte en quien lo recibe, cuya debilidad es conocida; y no constituye el delito de homicidio preterintencional que exige, según el artículo 20 del Código de Defensa Social, el dolo en la acción y la culpa en el resultado previsible y no previsto por imprudencia o negligencia del culpable, porque al autor de toda acción voluntaria se le debe atribuir la intención de producir todo el resultado, si existe apropiada relación causal entre el medio empleado y el mal producido, en las concretas circunstancias de cada cosa, y no es dudoso que exista dicha relación, vista desde la posición de cualquiera de las teorías sobre la causalidad, si no se desconocen las condiciones de la víctima que la hacían especialmente débil para resistir una agresión como la que recibió por causas evidentes, como su ancianidad, o conocidas por el autor y sus vecinos del pueblo en que residía, como el estado de su cráneo. Que sentado esto, es de concluir que, como se dijo, es asesinato el delito calificado con acierto por la Sala del juicio en virtud de que la víctima era un anciano de más de 60 años, concurriendo la alevosía del número 2º del artículo 41 apartado A) del Código de Defensa Social. "

Los elementos a tener en cuenta para un correcto análisis de esta modalidad son los siguientes:

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1. ) Ejecutar el hecho contra una persona que "notoriamente" no pueda defenderse.

   La notoriedad constituye lo cierto, irrebatible, evidente e indudable para el sujeto agresor y cualquier otra persona, vocablo que además usa el legislador para enfatizar que la situación de indefensión de la víctima debe ser inequívoca, incuestionable⁴⁴. Debe evidenciarse claramente que las condiciones personales o las circunstancias en que se encuentra el agredido hacen prácticamente nula la posibilidad de defensa.

   Si la víctima estuviera impedida, ya sea por razones personales o por las circunstancias en se encuentra, pero sus posibilidades de defensa no están claramente disminuidas (entiéndase un menor de edad ágil y de fuerte complexión, respecto al ofensor; un anciano vigoroso aún, etc. ), entonces no se podrá apreciar la alevosía porque la víctima "notoriamente" no se encuentra en un estado de indefensión.

2. ) El hecho debe cometerse contra una persona que no pueda defenderse adecuadamente debido a que sus "condiciones personales" no se lo permiten.

   Entendemos por condiciones personales aquellas que son inherentes al sujeto pasivo, independientemente de su voluntad y de la voluntad del comisor. Estas condiciones no tienen que ser necesariamente buscadas por el agresor, basta que el mismo se aproveche de ellas para que se configure la alevosía.

   Estas condiciones personales pueden ser físicas, tales son los casos de un inválido, un hemipléjico; fisiológicas, como son la edad, el estado de gestación; etc.

3. ) El hecho debe cometerse contra una persona que no pueda defenderse adecuadamente debido a que "las circunstancias en que se encuentra" no se lo permiten.

   Page 32

   A diferencia del supuesto anterior, estas circunstancias no son inherentes al sujeto pasivo. Lo que ocurre en este caso es que el mismo, por cuestiones de hecho, se ve envuelto en una situación que le imposibilita defenderse. El autor del delito debe aprovechar estas circunstancias para cometer el acto, ya que con ello asegura el éxito de su acción. Si la víctima se encuentra en circunstancias normales, posiblemente el agente no la ataque, porque las posibilidades de defensa serían mayores.

4. ) La persona contra la cual se comete el delito, debe encontrarse en una situación que no le permita una defensa "adecuada".

   Esto quiere decir que el sujeto pasivo, debido a las condiciones personales o circunstancias en que se encuentra, puede, o bien no defenderse de la agresión o bien articular una defensa tan débil que permita al agresor ejecutar el hecho con notable superioridad. No habrá por ello proporción alguna entre la acción del sujeto activo y la defensa del agredido.

   La existencia de esta "defensa inadecuada" está en relación directa con el vocablo "notoriamente", porque es de suponer que si la persona a simple vista se observa débil o incapacitada, la defensa que podrá oponerle al agresor será prácticamente insignificante.

   Además, se ha considerado que media alevosía no sólo cuando se crea o busca la indefensión antes de perpetrar el ataque, sino también cuando existe en ese momento (una especia de alevosía) sobrevenida) como consecuencia de una agresión previa⁴⁵.

   De plano la doctrina ha rechazado la concurrencia de la alevosía cuando media provocaciones o amenazas del ofensor respecto a la victima y también en las situaciones de riña, al no ser posible distinguir dos acciones o etapas sucesivas en la misma, con la salvedad de que el ataque a quien está inerme a causa de los golpes recibidos.

   Page 33

CONCLUSIONES

Una vez hecho, tal como expusimos al inicio, un bosquejo abarcador de los aspectos más generales y trascendentales en el estudio de la alevosía y de las formulaciones al respecto en nuestra Ley Penal sustantiva, apoyados en sentencias del Tribunal Supremo Popular podemos finalizar este trabajo con las siguientes a las siguientes conclusiones:

PRIMERA: El Código Penal cubano, aunque no le atribuye el nombre técnico de alevosía, regula un concepto tácito de la misma. El artículo 53, referido a las circunstancias agravantes en general, en el inciso i) regula un supuesto que puede entenderse como alevosía (al establecer que el agente comete el hecho aprovechando la indefensión de la víctima). También se incluye la alevosía como circunstancia específica o cualificativa del delito de asesinato en el artículo 263 del Código Penal (incisos b) y c)), pudiéndose apreciar la misma no solo cuando se utilicen medios, modos o formas tendentes a asegurar la ejecución del delito sin riesgo para el ofensor procedente de la defensa que pudiera oponer el ofendido, sino además cuando el agente cometa el hecho contra personas que, notoriamente, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra no sea capaz de defenderse adecuadamente.

SEGUNDA: La alevosía, que motiva una responsabilidad agravada, tiene una naturaleza jurídica discutida, cuyo carácter objetivo, subjetivo o mixto depende del punto de vista que se adopte. Acogemos el criterio de que el legislador cubano, con mucho acierto, solucionó tal disyuntiva al atribuirle a la alevosía una naturaleza mixta, debido a que esta posee tanto un matiz subjetivo (elemento relacionado con la culpabilidad del sujeto) como objetivo (relacionado con la antijuridicidad).

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    - Proyecto de su libro segundo hasta el artículo 384 por la Comisión nombrada en

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10. El Estado Inca por David Chuquisengo. Artículo de Internet. Web: www. monografías. com.

    __________________

    [1] Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Madrid, 1970, 58.

    [2] FONSECA, JOSÉ IGNACIO e IGLESIAS SÁNCHEZ, MARÍA J. , Diccionario Jurídico. Segunda Edición, Editorial COLEX, 2003, p. 86.

    [3] El artículo 41 del Código de Defensa Social relativo a las circunstancias agravantes provenientes del hecho definía: Hay alevosía: 1) Cuando el agente cometa cualesquiera de los delitos contra la vida o la integridad corporal, utilizando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directamente y especialmente a asegurarla sin riesgo para la persona del ofensor que proceda de la defensa que pudiera emplear el ofendido. 2) Cuando la victima del delito, en los atentados contra la vida o la integridad corporal, sea un anciano de más de sesenta años, o una mujer en estado de gestación o un menor de dieciséis años, o un invalido o un individuo notoriamente enfermo, y en general todo aquel que por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra no sea capaz de defenderse adecuadamente. Vid CASASÚS, JUAN J. E. Código de Defensa Social y Derecho Penal Complementario, Tomo I, Segunda edición, La Habana, 1950, p. 471.

    [4] Ver obra del doctor JUAN VEGA VEGA "Comentarios a la Parte General del Código Penal cubano de 1979" en Revista Cubana de Derecho. Año X, No. 17, . La Habana, 1981. Debe tenerse en cuenta que la Ley No. 62 no varió la formulación contenida en la Ley No. 21 sobre la alevosía. N. A.

    [5] PUIG PEÑA, F. , Derecho Penal, T. I, Barcelona, 1959. p. 559.

    [6] El Código Penal español vigente expresa que: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o for mas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riego para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido".

    [7] VIADA Y VILASECA, S. , Código Penal Reformado de 1870. T. I, 1870, Madrid, p. 252.

    [8] GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A. El Código Penal de 1870, concordado y comentado. T. I, Burdos, 1870, P. 380.

    [9] ANTÓN ONECA, J. Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1949. p. 352.

    [10] FERRER SAMA, A. Comentarios al Código Penal. T. I. Murcia, 1946. p. 337.

    [11] CUELLO CALÓN, E. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1981. p. 594.

    [12] Citado por MARTÍN GONZÁLEZ. O. cit. p. 28.

    [13] GONZÁLEZ CUSSAC. JOSÉ LUIS y ORTS BERENGUER, ENRIQUE. Compendio de Derecho Penal. (Parte General y Parte Especial). Tirant lo Blanch, Valencia 2004. p. 316.

    [14] Idem. pp. 316 y 317.

    [15] MARTÍN GONZÁLEZ, Fernando, O. cit. p. 37.

    [16] CAMARGO HERNÁNDEZ, César, O. cit. p. 38.

    [17] VIADA, O. cit. p. 331.

    [18] CUELLO CALÓN, O. cit. p. 610.

    [19] COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S. , Derecho Penal. Parte General, Universidad de Valencia, 1984. p. 755.

    [20] Citado por CAMARGO HERNÁNDEZ, César. O. cit. p. 35.

    [21] Ídem.

    [22] ONECA. O. cit. p. 36.

    [23] Citado por CAMARGO HERNÁNDEZ, César, O. cit. p. 36.

    [24] Ídem.

    [25] Citado por CAMARGO HERNÁNDEZ, César, O. cit. p. 38.

    [26] RODRÍGUEZ DEVESA, J. M. Derecho Penal, p. 693.

    [27] Ver LARRAMENDI DOMINGUEZ EDMUNDO, Derecho Penal Parte Especial, t II. Editorial FELIX VARELA. La Habana. 2003. pp. 293 y 294. También CASASUS Op cit. p 475.

    [28] Así tenemos a RAGGI y AGEO, Armando M. , Derecho Penal Cubano, el Código de Defensa Social, estudio teórico -práctico. tomos I y II, Cultural, S. A. La Habana, 1938. p. 526.

    [29] PRIETO MORALES. O. cit. p. 174.

    [30] Vid VEGA VEGA up supra.

    [31] Aunque esta sentencia se dictó encontrándose vigente la Ley No. 21 de 1979, es válido aclarar que respecto a la alevosía no hubo ningún cambio en la Ley No. 62 de 1987, la cual derogó la primera y está vigente en la actualidad. N. A.

    [32] BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1984. p. 248.

    [33] Per omni vid. CASASUS. Op. cit. p. 474.

    [34] GROIZARD, op. cit. I. p. 384.

    [35] MARTÍN GONZÁLEZ, FERNANDO. op. cit. p. 66.

    [36] Tomado de MARTÍN GONZÁLEZ, op. cit. p. 66.

    [37] GROIZARD, op. cit. I. p. 385.

    [38] FERRER SAMA, op. cit. I. p. 337.

    [39] VIADA, op. cit. p. 340.

    [40] Ver Sentencia No. 136 de 9 de junio de 1961 "(. . . ) que la Sala afirma que el procesado aprovechó, para la realización de su crimen, que el occiso se encontraba dando la espalda y sin armas y que, en esas condiciones con un machete de trabajo, le produjo una sola herida, que le seccionó los músculos del cuello, las vértebras cervicales y grandes vasos sanguíneos; y esa acción, por las circunstancias concurrentes, en punto a la súbita agresión, la situación del agresor y del occiso, el arma utilizada, reflejan, objetiva y subjetivamente, que no existió riesgo alguno para el agresor, de la defensa que pudiera provenir del agredido; estando acertada la Sala en cuanto a esta circunstancia cualificativa del hecho. "

    [41] CARBONELL MATEU, Juan Carlos y GONZALEZ CUSSAC, José Luis. Derecho Penal Parte Especial, Segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, Año 1996, p. 64

    [42] Para ampliar y conocer los criterios de la jurisprudencia puede además examinarse el contenido de las sentencias siguientes: Sentencia No. 257 de 20 de abril de 1970 "(. . . ) es apreciable la alevosía si en la ejecución del delito los agentes emplean medios dirigidos a asegurar el resultado sin riesgo para ellos. La audiencia calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de asesinato, cualificado por la alevosía previsto y sancionado en el artículo 431 apartado A) inciso 3º del Código de Defensa Social. " Sentencia No. 284 de 28 de abril de 1970. "(. . . )que al no ser imprescindible que el ataque contra una persona se dirija necesariamente contra la vida para de tal presupuesto deducir la presencia de la alevosía en el agente, yerra la Sala de Instancia cuando para estimar la no concurrencia de dicha cualificante en el hecho, fundamenta su inexistencia en que el agresor, no obstante atacar a la víctima por la espalda, no mostró intención de matarla a traición y, comete error de derecho al calificar el hecho como constitutivo de homicidio, puesto que en la narración de su acontecer señala que el procesado, acercándose por la espalda, sigilosamente, al perjudicado, en horas de la noche, le golpeó con un machete del que se había proviso a tal fin, pues la alevosía en el caso, independientemente de que después del primer golpe el lesionado diera el frente a su agresor, que continuó atacándolo, está de manifiesto en el actuar del encartado por el medio, modo o forma artera que empleó al agredir a traición y asegurar el propósito perseguido sin riesgo para la persona del agresor, si las lesiones que ocasionó en definitiva produjeron la muerte de la víctima, el hecho reviste los caracteres del delito de asesinato conforme el acusador reclama en el primer motivo, que debe prosperar, sin que se haga necesario el examen del segundo destinado a reclamar sanción más severa. " Sentencia No. 652 de 10 de mayo de 1974. "(. . . ) que es alevoso el ataque si el agresor aprovecha que la víctima se ha vuelto para eludir la disputa que sostenían, sin esperar que la hicieran objeto de una agresión pues así se ha empleado una forma de ejecución del crimen que no comporta riesgo para el ofensor derivado de la defensa que el agredido hubiera podido articular; y si después de asestarle el primer golpe con la mandarria y derribarlo, continúa la agresión al indefenso hombre que está en el suelo hasta causarle la muerte, se refuerza la calificación de asesinato que adoptó la Sala de instancia porque es indudable que la muerte así causada es alevosa; y, en consecuencia, procede rechazar el primer motivo del recurso". Sentencia No. 52 de 9 de enero de 1978 "(. . . )que el hombre que se introduce clandestinamente en domicilio ajeno, sabe que realiza un acto riesgoso y toma precauciones contra el riesgo, y si cuando lleva a cabo la entrada al hogar del otro, en horas de la madrugada y por una ventana, el marido burlado lo sorprende y lo llama, y aquel emprende a correr perseguido por este que lo alcanza cuando el perseguido se detiene y se arma de piedras para repeler la agresión, y aquí lo ataca con un machete, lo hiere y lo mata, no se puede sostener acertadamente que el acusado se valiera de medios, modos o formas para ejecutar el hecho ventajosamente en tal medida que la víctima no pudiera defenderse, pues, aparte de ser llamado para discutir aquella situación, tuvo la oportunidad de huir y luego de enfrentarse al agresor, aunque con medios de notoria desigualdad defensiva, que excluyen la apreciación de la agravante de alevosía del artículo 41 apartado A) del Código de Defensa Social. "

    [43] Vid. CASASÚS, op. cit. p. 471 Artículo 41. inciso 2) Cuando la víctima del delito en los atentados contra la vida o la integridad corporal, sea un anciano de más de sesenta años, o una mujer en estado de gestación o un menor de dieciséis años, o un inválido o un individuo notoriamente enfermo, y en general todo aquel que por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra no sea capaz de defenderse adecuadamente.

    [44] PRIETO MORALES, Aldo, op. cit. p. 171.

    [45] GONZÁLEZ CUSSAC y ORTS BERENGUER. op. cit. p. 411.