La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos e instrumentales
| Author | Pedro Luis Landestoy Méndez |
| Position | Notario de La Habana (Cuba) |
| Pages | 329-368 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 329
LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA ANTE NOTARIO: ASPECTOS SUSTANTIVOS
E INSTRUMENTALES
The constitution of Limited Liability Companies with a notary:
Substantive and instrumental aspects
Dr. Pedro Luis Landestoy Méndez
Notario de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0001-8451-7039
pllandestoy@gmail.com
Resumen
A partir de la promulgación del Decreto-Ley No. 46/2021, se introducen en el
escenario jurídico y económico cubano a las micro, pequeñas, medianas em-
presas, las que adoptan la tipología societaria de sociedad de responsabilidad
limitada. Por exigencia legal deben ser constituidas mediante escritura pública,
lo que nos llevó a analizar los aspectos sustantivos e instrumentales más impor-
tantes que los notarios deben tener en cuenta para redactar ese instrumento.
Desde un cuestionamiento sobre el rol de la forma notarial en la constitución de
este tipo de sociedades hasta la calicación de la escritura, pasando por deter-
minar los antecedentes del acto y las cláusulas principales, el presente artículo
realizó un bosquejo de las dos partes integrantes de la escritura en cuestión: el
negocio jurídico constitutivo y los estatutos. También se abordaron los atributos
de las Sociedades de Responsabilidad Limitada que le coneren personalidad
jurídica tras su inscripción en el Registro Mercantil.
Palabras claves: sociedad de responsabilidad limitada; MiPYME; notariado; es-
critura pública.
Abstract
As of the promulgation of Decree Law No. 46/2021, micro, small and medium-
sized enterprises are introduced into the Cuban legal and economic scenario,
which adopt the corporate typology of Limited Liability Company. By legal
VOL. 3, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 329368, 2023
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requirement, they must be constituted by public deed, which led us to analyze
the most important substantive and instrumental aspects that notaries must
take into account when drafting this instrument. From a questioning about
the role of the notarial form in the constitution of this type of company to the
qualication of the deed, going through determining the antecedents of the act
and the main clauses, this article made a sketch of the two integral parts of the
deed in question: the constitutive act and the statutes. The attributes of Limited
Liability Companies that confer legal personality after their registration in the
Mercantile Registry were also addressed.
Keywords: Limited Liability Company; SMBs; notarized; public deed.
Sumario
1. Una nueva realidad jurídica en la función notarial cubana. 2. La distinción de las Socie-
dades de Responsabilidad Limitada con los otros actores económicos privados reconocidos
por la legislación. 3. El rol de la forma notarial en la constitución de la sociedad de respon-
sabilidad limitada: ¿ad solemnitatem o ad utilitatem? 4. La naturaleza jurídica del negocio
constituyente y la calicación de la escritura. 5. Los comparecientes al instrumento. 6. Los
antecedentes del acto y la parte expositiva del instrumento. 7. La parte dispositiva de la
escritura y la plasmación de los atributos de la personalidad jurídica. 7.1. El nombre o de-
nominación social. 7.2. La capacidad y el objeto social. 7.3. El patrimonio y el capital social.
7.4. Domicilio. 8. Principales advertencias y reservas legales. 9. Consideraciones ad nem.
Referencias bibliográficas.
1. UNA NUEVA REALIDAD JURÍDICA EN LA FUNCIÓN
NOTARIAL CUBANA
La promulgación del Decreto-Ley No. 46/2021 de 6 de agosto, mediante el cual
se legisla la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MiPYME) como nuevo actor
económico en el escenario cubano, constituye todo un hito para la historia
económica de la nación. Por primera vez en décadas, sociedades mercantiles
nacionales y totalmente privadas eran admitidas por el ordenamiento patrio.
Pero también constituyó un parteaguas para la función notarial, ya que rein-
trodujo al Derecho societario en los protocolos. Aun cuando la autorización de
las cooperativas no agropecuarias en 20121 signicó un primer acercamiento
de los fedatarios cubanos a la rama comercial, la mayoría de nosotros nunca
1 Cfr. Decreto-Ley No. 305/2012 de 15 de noviembre, “De las cooperativas no agropecuarias”.
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habíamos constituido una sociedad mercantil, y si hay que decirlo todo, nues-
tro acercamiento al tema era más bien alejado de cuando lo abordamos en
clases de pregrado durante nuestros años universitarios. Por lo que la irrupción
del fenómeno analizado en nuestro quehacer asesor y conformador de la rea-
lidad negocial representa (y lo consigno en tiempo presente a casi un año del
cambio) todo un reto intelectual y práctico.
Lo cierto es que la mentada norma ha tenido un arrollador impacto en la rea-
lidad económica y jurídica patria. A inicios de junio de 2022, el Ministerio de
Economía y Planicación anunciaba que se han autorizado la creación de más
de 3 500 MiPYME y ese número tiene una tendencia progresiva creciente a me-
dida que avanza el tiempo.2 Siendo así, la preparación y el estudio por parte de
los notarios cubanos sobre la materia ha de ser una prioridad impostergable,
ya que, como se habrá podido deducir de los párrafos precedentes, el artículo
11 del citado Decreto-Ley dispone que las MiPYME se constituyen como socie-
dades mercantiles, a través de la forma de sociedad de responsabilidad limita-
da, mediante escritura pública notarial.
Atribuirle la forma jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada a las
micro, pequeñas y medianas empresas es una apuesta del legislador por una
tipología social híbrida en sus elementos y naturaleza. Fue el último de los ti-
pos de sociedades en ser acogidos en el Derecho comparado, y esa recepción
normativa estuvo precedida en muchos casos por una amplia presencia en
la vida jurídica, a través de la práctica comercial y, en especial en el Derecho
español, por la labor conformadora y de determinación negocial realizada por
los notarios.3
No obstante, en su prístina concepción, es la forma idónea para cobijar a las
empresas de menor calado, sea por el número de sus ocupados o por su activi-
dad comercial y nanciera, aunque en la actualidad estos contornos se hayan
desdibujado y encontremos S.R.L. que cotizan en bolsa y S.A. que responden a
empresas familiares. Como señala ANDRINO HERNÁNDEZ:
“… la sociedad limitada no surgió para reunir los grandes recursos y el gran
número de asociados precisos para la consecución de tan ambiciosos objeti-
2 Disponible en https://www.mep.gob.cu/sites/default/les/Documentos/Archivos/Listado%20
de%20MIPYMES%20aprobadas%20en%20el%20pa%C3%ADs_3563.pdf [consultado el 2
de junio de 2022].
3 Vid. per omnia, ANDRINO HERNÁNDEZ, Manuel, “La conguración notarial de la Sociedad Limitada”,
en José Cándido Paz-Ares Rodríguez (coord.), Tratando de la sociedad limitada, p. 77 y ss.
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vos del capitalismo como grandes explotaciones mineras y obras públicas, los
ferrocarriles, las empresas navieras, la banca, los seguros, etc.; ni tampoco se
vio en ella el instrumento adecuado para la captación del ahorro público, en
cuanto medio de inversión caracterizado por la liquidez derivada de la facili-
dad traslativa […] Quizás convenga señalar que la propia denominación de
sociedad limitada, pese a la diferente intencionalidad inicial de la misma refe-
rida a la responsabilidad del carácter reducido o limitado de su envergadura
económica y personal, “achicada” respecto de la anónima […]”.4
En las siguientes páginas trataremos de dilucidar aquellos aspectos sustanti-
vos que repercuten de modo más directo en la conformación y redacción de la
escritura de constitución de sociedades de responsabilidad limitada.
2. LA DISTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA CON LOS OTROS ACTORES ECONÓMICOS PRIVADOS
RECONOCIDOS POR LA LEGISLACIÓN
Antes de comenzar el análisis de los elementos, requisitos y atributos de las
sociedades de responsabilidad limitada a la luz de la norma cubana y su in-
terrelación con las partes de la escritura de constitución, creemos necesario
caracterizar este tipo social. Pero, como bien señalaba GARRIGUES: “el Derecho es
el arte de trazar límites y el límite no existe cuando no es claro”.5 Con lo cual,
para caracterizar a este tipo societario es necesario establecer su deslinde de
los demás actores privados reconocidos por la legislación patria.
Si bien en las monografías, conferencias y tratados sobre Derecho mercantil
o societario se parte de clasicar y establecer las diferencias entre la S.R.L. y
las Sociedades Anónimas y Colectivas, como tertium genus que esta tipología
social representa, en el contexto nacional la coexistencia (incluso en el corpus
legislativo6) no es con otras formas societarias, sino con otros actores de dife-
rente naturaleza jurídica, pero con los que tiende a confundirse en determi-
nados aspectos y regulaciones. Es así que la comparación, la denición de los
4 Ibidem, pp. 64 y 65.
5 GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, Joaquín, Dictámenes de Derecho mercantil, tomo I, p. IX.
6 Tanto el estudiado Decreto-Ley No. 46/2021, como el No. 44/2021, relativo a la actividad por
cuenta propia, y el No. 47, sobre las cooperativas no agropecuarias, están contenidos uno a
continuación del otro en la misma Gaceta Ocial de la República de Cuba, edición Ordinaria
No. 94, de 19 de agosto de 2021.
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límites conceptuales, será entre la sociedad de responsabilidad limitada, los
trabajadores por cuenta propia y las cooperativas no agropecuarias.
El trabajo por cuenta propia ha sido la gura por la que se ha encauzado el em-
prendimiento privado en Cuba por más tiempo. La norma que lo regula en la
actualidad sostiene que es la actividad o actividades que, de forma autónoma,
realizan las personas naturales, propietarios o no de los medios y objetos de
trabajo que utilizan para prestar servicios y la producción de bienes.7 Si bien
esta denición y hasta su propia nomenclatura hacen referencia a un régimen
estrictamente laboral, lo cierto es que su desarrollo y ejercicio a lo largo de los
años ha hecho dudar a la doctrina patria sobre su naturaleza mercantil y su
identicación en la realidad fáctica con un empresario individual. Al respecto,
MESA, BATISTA Y LAM sostienen:
“El término ‘trabajo por cuenta propia’ es un eufemismo. En buena técnica jurí-
dica sería prudente analizar el uso de otros más atinados, como pueden ser el
de actividades de emprendimiento, trabajador autónomo, autoempleo o pe-
queña empresa […] Es así que, siendo coherentes y en buena lid, algunos de
estos individuos “los titulares de la licencia para ejercer el TPCP” no clasican
como trabajadores y, por tanto, no son sujetos del derecho del trabajo pues no
se conviertan en empleadores con los efectos que ello produce. En consecuen-
cia, el derecho laboral no les es aplicable. Por consiguiente, se hace necesario
identicar los TPCP titulares de la licencia y los trabajadores contratados por él
de modo tal que reeje su verdadera naturaleza”.8
La diferencia fundamental entre el trabajador por cuenta propia y la sociedad
de responsabilidad limitada está en el carácter de persona natural del primero
en contraste con el de persona jurídica de la segunda. Incluso, cuando desde
hace años, muchos trabajadores por cuenta propia se comportan como ver-
daderos empresarios y sus emprendimientos bien podrían adoptar la forma
societaria, lo cierto es que su naturaleza es la de un ejercicio que parte de su
actividad productiva o de servicios, aunque pueda contratar otros trabajado-
res para que lo asistan. Es de esperar que con la nueva posibilidad de consti-
tuir o “reconvertir”9 los negocios de estos cuentrapropistas en sociedades de
7 Cfr. artículo 2 del Decreto-Ley No. 44/2021, de 6 de agosto.
8 MESA TEJEDA, Natacha Teresa; Jennifer BATISTA TORRES y Reynaldo J. LAM PEÑA, “Una mirada a la regu-
lación jurídica del trabajo por cuenta propia en Cuba”, Estudios del Desarrollo Social, Vol. 8,
No. 3, La Habana, septiembre-diciembre de 2020, p. 169.
9 Término utilizado en el Decreto-Ley No. 46/2021, cfr. artículo 18.
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responsabilidad limitada (incluso de naturaleza unipersonal), los que decidan
mantenerse en el régimen de cuenta propia se adecuen más en su verdadera
naturaleza al de trabajadores autónomos y no al de empresarios mercantiles.
Por su parte, desde 2012 surgieron en Cuba las denominadas “cooperativas
no agropecuarias”, cuya denominación responde a que históricamente se li-
mitó la forma cooperativa a las actividades agrícolas, tanto en su variante de
cooperativa de producción agropecuaria como en la de créditos y servicios.
Según su denición legal, se trata de “[…] una entidad económica, de carác-
ter empresarial, que se constituye a partir de la asociación voluntaria de personas
que aportan dinero, otros bienes y derechos para la satisfacción de necesidades
económicas, sociales y culturales de sus socios propietarios, así como del interés
social, sustentada en el trabajo de estos y en el ejercicio efectivo de los principios
del cooperativismo universalmente reconocidos”.10
Las cooperativas no agropecuarias, a diferencia de los trabajadores por cuenta
propia, son personas jurídicas con patrimonio propio y responsabilidad jurídi-
ca separada de la de sus socios (cfr. artículo 2.2 del Decreto-Ley No. 47/2021),
lo que la asemeja a la sociedad de responsabilidad limitada que estudiamos.
Sin embargo, su naturaleza y nes son muy diferentes, algo que no siempre
está claro en la mente de los legisladores y operadores del Derecho.
Lo primero que hay que dilucidar es que las CNA se sustentan en el trabajo de
los socios, elemento distintivo de esta modalidad de asociación. Los coopera-
tivistas tienen que trabajar en la cooperativa y deben ser su fuerza productiva
primordial, de hecho, señala el artículo 6 del referido Decreto-Ley No. 47/2021,
dentro de los principios que rigen las cooperativas está que todos los socios
trabajan y se prestan ayuda y colaboración entre sí, dándole una naturaleza
mutualista y de cooperación a esta persona jurídica. Si bien la cooperativa
puede contratar trabajadores que no sean socios, estos no pueden exceder
el diez por ciento del número de socios y pueden estar contratados solo por
un periodo de tres meses, tras lo cual deberán o bien adquirir la condición de
socios, o bien cesar el vínculo laboral (cfr. artículos 80 y 81 de la propia norma).
Por otra parte, las decisiones sobre la vida económica y social de la coopera-
tiva se analizan y deciden de forma colectiva y sobre la base de la igualdad
derechos y obligaciones de todos los socios, independientemente del aporte
económico que hayan realizado al capital inicial de trabajo.
10 Cfr. artículo 2.1 del Decreto-Ley No. 47/2021, de 6 de agosto.
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A contrarii, en las sociedades de responsabilidad limitada, los socios no tienen
obligación de trabajar en la actividad económica que desarrolle la persona ju-
rídica. Su vínculo con ella es puramente patrimonial, se basa en un aporte –di-
nerario o no– que le conere derechos en la toma de decisiones y el reparto
de utilidades en correspondencia con el número de participaciones que tenga
en propiedad, o sea, en relación con su aportación patrimonial. La actividad
económica de la S.R.L. se realiza por trabajadores contratados, dentro de los
que pueden gurar o no los socios.
Estas distinciones conducen a reexionar sobre la pertinencia de ciertos requi-
sitos exigidos por la legislación a los socios en las sociedades de responsabi-
lidad limitada, que nos parecen más propios de los otros actores económicos
con los que coexiste. Visto así, cuál sería el sustento por el que un menor de
edad no puede ser socio de una S.R.L. (cfr. artículo 48.1 del Decreto-Ley No.
46/2021), o que el socio pierda esa condición por haber sido privado de li-
bertad o sancionado a trabajo correccional con internamiento (cfr. artículo 54,
inciso d, de la propia norma). Ambas disposiciones tienen mucha lógica en el
marco del trabajo por cuenta propia o de las cooperativas, ya que en ambos
casos se exige como elemento congurador, el trabajo del titular de la licencia
o del cooperativista, por lo que cualquier circunstancia que impida la realiza-
ción de esa actividad laboral da al traste con su condición de TCP o de socio
de una CNA. Pero si el trabajo no es elemento distintivo del socio de una R.S.L.,
si este tiene un vínculo exclusivamente patrimonial con la sociedad, entonces
por qué privarle a un menor de edad de las participaciones sociales que se le
trasmitan por donación o herencia, o por qué los padres o tutores no pueden
(previa autorización del tribunal competente) invertir bienes o dinero de los
menores bajo su potestad en una sociedad que se promete rentable y que au-
mentará su patrimonio, o cuál es la fundamentación de privar de la condición
de socio a un sancionado penal cuyo delito no guarda relación alguna con la
titularidad de participaciones sociales, agravando de esta forma su condición
penitencial.
Todos estos requisitos o circunstancias sobrevinientes que afectan la adquisi-
ción de derechos o los derechos ya adquiridos, y que los notarios debemos te-
ner en cuenta no solo en la escritura de constitución, sino en todas aquellas de
cesión inter vivos o mortis causa de participaciones sociales y de modicación
estatutaria, habrán de ser valorados en futuras modicaciones legislativas, a
n de hacer corresponder las prohibiciones y limitaciones con los presupues-
tos conceptuales y la naturaleza jurídica de esta tipología societaria.
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3. EL ROL DE LA FORMA NOTARIAL EN LA CONSTITUCIÓN DE
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
¿AD SOLEMNITATEM O AD UTILITATEM?
Como ya señalamos en las páginas introductorias, el artículo 11 del Decre-
to-Ley No. 46/2021 dispone que las sociedades de responsabilidad limitada se
constituyen mediante escritura pública y adquieren personalidad jurídica tras
su inscripción en el Registro Mercantil; disposición que es desarrollada en toda
la Sección Cuarta (artículos del 33 al 36), con una profusión sobre aspectos
instrumentales no muy frecuente en este tipo de norma jurídica.
No obstante, cabe una pregunta al amparo de estos requisitos formales exi-
gidos por ley: ¿tiene esta escritura naturaleza solemne para el negocio cons-
titutivo o solo es un requisito para su posterior inscripción registral? El debate
sobre este particular tiene enorme trascendencia, pues determinará la validez
y ecacia del negocio constitutivo, así como de los actos y decisiones tomadas
con anterioridad al otorgamiento de la escritura notarial.
La única postura que encontramos en el Derecho cubano es la sostenida por
CHINEA GUEVARA, eso sí, muchos años antes de la promulgación del Decreto-Ley
que analizamos. Esta postura, además, no está exenta de contradicciones. Pare-
cería que la autora comienza reconociendo el carácter solemne de la escritura:
“Se hace necesario –por tanto– distinguir entre constitución de la sociedad y
adquisición de su personalidad jurídica. La primera tiene lugar mediante escri-
tura pública en los tipos societarios con formalidades de constitución, como
las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. En estos tipos sociales
la escritura no cumple –tan solo– la función de mero elemento probatorio,
sino que se convierte en requisito constitutivo del contrato de sociedad, cuya
consecuencia jurídica más importante resulta ser que la sociedad nace al mun-
do del Derecho con la autorización del documento notarial, aunque para el
mundo de los hechos haya nacido con antelación”.11
Esta última frase, por otro lado, genera un cierto desconcierto, y además es
enfatizada en otro momento: “La constitución de la sociedad es un hecho an-
terior a la escritura que lo formaliza y a su inscripción registral; sin embargo, su
personalidad jurídica estará bidimensionalmente condicionada por el cumpli-
11 CHINEA GUEVARA, Josena, “La fe pública notarial en el ámbito mercantil”, en Leonardo B. Pérez
Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (coords.), Derecho Notarial, tomo III, p. 450.
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miento de ambos requisitos”.12 Si la constitución es un hecho anterior a la es-
critura, esta no tendrá carácter solemne; aunque, como bien señala, tampoco
tendrá un mero carácter probatorio. Lo que lleva a concluir que, para la autora,
la escritura desempeña un rol como título de legitimación, o sea, tiene forma
ad utilitatem.
¿Es válido ese razonamiento? Una respuesta inicial la podríamos obtener a
partir de la naturaleza jurídica del negocio constitutivo (tópico sobre el que
volveremos con mayor detenimiento en el próximo epígrafe). Si estamos ante
un negocio de naturaleza contractual, pues el rol de la forma exigida no será
ad substantiam como consecuencia del tan polémico artículo 313 del Código
civil cubano, que destierra, no solo de sus fueros, sino de todo el ordenamien-
to nacional, a los contratos solemnes al señalar: “Si la ley exige el otorgamiento
de escritura pública y otra forma especial para la celebración del acto, las partes
pueden compelerse recíprocamente a cumplir esa formalidad siempre que exista
constancia, por otro medio, de haber intervenido el consentimiento y demás re-
quisitos necesarios para su validez”. Nótese que el precepto citado comienza se-
ñalando si la ley, o sea, su disposición no se limita a los contratos regulados en
el Código civil, sino a cualquier acto de naturaleza contractual. Luego apunta a
que las partes pueden compelerse a cumplir la formalidad si existe constancia
del consentimiento y demás requisitos exigidos para la validez del negocio;
en ese supuesto la solicitud de autorización al Ministerio de Economía y Pla-
nicación e incluso el depósito bancario (que como veremos constituyen los
antecedentes del otorgamiento) serían prueba más que suciente del acuerdo
societario que se debe formalizar en la escritura. Con lo cual, dicho negocio
sería perfecto y válido, necesitando la forma notarial solo para surtir efectos
frente a terceros, incluido su acceso al Registro Mercantil.
Una conclusión diametralmente opuesta ocurriría si estamos ante un negocio
unilateral (propio de las sociedades unipersonales). En este supuesto no existe
contrato ni tampoco quien pueda compeler al disponente de otorgar la escri-
tura notarial. Siendo así, podríamos arribar a la tesis de que en las sociedades
unipersonales, la escritura notarial sí tiene naturaleza ad solemnitatem, al no
ser alcanzada por el dictado del citado artículo 313 del Código civil.
Ahora bien, si acudimos a la doctrina española referente al tema, vemos cómo
su disputa no gira en torno al artículo 1279 del Código ibérico (el homólo-
go a nuestro 313), sino en el reconocimiento o no de la sociedad irregular. Al
12 Ibidem.
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respecto, JIMÉNEZ SÁNCHEZ13 comienza reconociendo el carácter solemne de la
escritura:
“El artículo 11.1 de la Ley 2/1995, en su primer inciso, reproduce literalmente la
regla contenida en el primer inciso del artículo 5 de la Ley de régimen jurídico
de las sociedades de responsabilidad limitada de 1953: ‘La sociedad se consti-
tuirá mediante escritura pública’, cuyo otorgamiento (requerido con el carácter
de elemento ad substantiam o ad solemnitatem) determina el nacimiento de
los derechos y obligaciones de los socios contemplados en ella. La inecacia
del acto constitutivo formalizado en escritura pública determinará, en su caso,
la disolución de la sociedad y, consiguientemente, su liquidación (es decir, sur-
te efectos ex nunc)”.
Y luego señala qué trascendencia tiene esta tesis:
“Con ello se armó (y valga de nuevo el recuerdo de la enseñanza de Garrigues)
que quedaba cerrado el paso a la posibilidad de la existencia de sociedades de
responsabilidad limitada irregulares (conclusión inicial y fundamentalmente
mantenida por el Maestro en relación con el régimen propio de la sociedad
anónima). La sociedad de responsabilidad limitada (como la sociedad anóni-
ma), o existiría como tal por el cumplimiento de los ya indicados requisitos
formales (al menos, se matizaba por algunos autores, el de constitución en
escritura pública), o no existiría en modo alguno, puesto que, dado el carácter
sustancial con el que la Ley contemplaba el cumplimiento de las exigencias
formales, en caso de su incumplimiento no podría hablarse en rigor de socie-
dades de responsabilidad limitada irregulares, sino de sociedades de respon-
sabilidad limitada inexistentes”.
Sin lugar a dudas, la referencia a la sociedad irregular y también (en mi opinión
de mayor trascendencia) a la sociedad en formación trae consigo muchas lu-
ces a la hora de analizar el rol de la forma en el negocio constitutivo. Es así por-
que si la escritura tiene carácter ad solemnitatem, los actos y decisiones adop-
tados antes del otorgamiento carecerán ya no solo de ecacia, sino siquiera
de validez al no existir ninguna realidad reconocida por el Derecho, pero si los
elementos formales no son requisitos para la validez, sino solo para la ecacia,
entonces sí podrían cobijarse y tutelarse actos y relaciones acaecidos con an-
terioridad a su otorgamiento.
13 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., “Constitución de la sociedad de responsabilidad limitada”, con-
ferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 26 de mayo de 1997,
disponible en https://vlex.es/vid/limitada-pronunciada-sevillana-dia-235681
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Siendo así, vemos cómo el Decreto-Ley No. 46/2021 regula en su Sección sex-
ta (artículos del 37 al 41) tanto a la MiPYME en formación como a la MiPYME
irregular. La primera es aquella que ha celebrado actos o contratos durante el
periodo que comprende desde el inicio de los trámites de constitución hasta
el vencimiento de los 30 días hábiles establecidos como término para su ins-
cripción en el Registro Mercantil; la segunda es la que, en el periodo contado
desde el vencimiento de los 30 días hábiles establecidos como término para
su inscripción en el Registro Mercantil y hasta los 90 días hábiles posteriores,
no se haya inscrito efectivamente en el Registro Mercantil. Empero, en ambos
casos se dispone que los que hayan celebrado dichos actos a nombre de esta
sociedad que no ha cumplido los requisitos de forma responden solidaria e
ilimitadamente ante terceros, mas no a que podrán compelerlos a otorgar la
escritura; lo cual hace poner en duda si el reconocimiento de estas institucio-
nes trasciende al rol del instrumento notarial para el negocio constitutivo.
No obstante, vemos cómo el nacimiento de esa responsabilidad de los “miem-
bros” de la MiPYME en formación o irregular reere a que los actos o decisio-
nes que han tomado son perfectos estructuralmente, lo que con una ecacia
suspendida hasta la efectiva adquisición de personalidad jurídica por parte de
la sociedad (algo parecido al negocio pseudo-representativo celebrado por el
gestor de negocio ajeno o falso procurador). Esto lleva a pensar que entre los
futuros socios sí se reconoce una validez del acuerdo asociativo de la que nace
precisamente la solidaridad a la hora de responder ante terceros.
Es por eso que no puede sostenerse el carácter solemne de la escritura nota-
rial, ni siquiera en las sociedades unipersonales. Esta exigencia legal constituye
en sí un requisito de ecacia, sobre todo un título legitimador para el acceso al
Registro Mercantil y, con esa inscripción, la obtención y el reconocimiento de
su personalidad jurídica.
4. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL NEGOCIO CONSTITUYENTE
Y LA CALIFICACIÓN DE LA ESCRITURA
Como expresa PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO: “Calicar signica dar un nombre,
pero sobre todo, determinar qué acto jurídico desean llevar a cabo las partes”.14
A lo que PÉREZ GALLARDO apunta: “los instrumentos públicos han de ser calica-
dos por el notario, sobre la base de su contenido, a saber: según la naturaleza
del hecho, circunstancia, acto o negocio jurídico que se instrumenta, el nota-
14 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, p. 240.
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rio, primero delimita el tipo instrumental: esencialmente, si es una escritura o
un acta notarial (vid. artículo 13 a) y b) de la Ley notarial) y luego, según el tipo
fáctico o negocial instrumentado, la modalidad de acta notarial o escritura pú-
blica que corresponda”.15 Es por eso que, concluidas las precisiones doctrinales
previas, y prestos a analizar la escritura de constitución y sus partes, debemos
comenzar reexionando sobre el nomen iuris del instrumento y su álter ego
sustantivo: la naturaleza del negocio que se instrumenta.
La denominación que se le ha dado a la escritura in commento, tanto en el De-
recho histórico como en el comparado ha sido: “Constitución de sociedad de
responsabilidad limitada”, dando a entender que es ese el negocio que se ins-
trumenta en ella. Sin embargo, los negocios constitutivos tienen una peculiar
naturaleza, sobre la que es necesario sostener algunas ideas.
Se llama negocio constitutivo a aquel por el que se crea una institución o rea-
lidad trascendente para el Derecho y se le dota a esta de régimen jurídico pro-
pio. En este sentido, el elemento constitutivo no radica tanto en el hecho de
la formación, sino en el de la dación de reglas o principios que regirán esa
nueva realidad. O sea, la constitución per se siempre es una consecuencia de
un negocio jurídico que le sirve por causa y no es el negocio en sí mismo. A
modo de ejemplo, tenemos que la constitución de una comunidad proindiviso
siempre tendrá por causa otro negocio o acto (v. gr., compraventa, unicación,
adjudicación hereditaria, liquidación de la comunidad matrimonial de bienes,
declaración de obra nueva, etc.), y lo que la dota de cierta preeminencia para
trascender al nomen del instrumento no es tanto el surgimiento como tal de
la comunidad, sino la determinación del régimen jurídico que la caracterizará.
Yendo al tema que nos ocupa, la sociedad surgirá por un negocio fundacional
que le sirve de causa y la constitución estará en el establecimiento del régimen
al que se someterá. Por eso es que RODRÍGUEZ ADRADOS señala que “la escritura es
el documento notarial que comprende, en una u otra forma, el contrato y los
Estatutos”,16 donde el contrato es el negocio causal del que surge la sociedad y
los estatutos el régimen jurídico que se le brinda.
15 PÉREZ GALLARDO, Leonardo, “El nomen iuris del acto o negocio jurídico, hecho o circunstancia,
contenidos en los documentos públicos notariales”, en Estudios varios de Derecho Nota-
rial, p. 172.
16 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Las Sociedades de Responsabilidad Limitada”, Revista de Derecho
Notarial, No. CXLIV, abril-junio de 1989, p. 389. Poniendo las palabras del maestro en su con-
texto, expresa: “El texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas conserva la distinción
entre escritura de constitución y Estatutos sociales; y hasta puede decirse que la da un ma-
yor relieve, al dedicarles artículos separados, los arts. 8.° y 9.° respectivamente; la distinción
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La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
Siendo así, creemos conveniente hacer alusión, en el nombre del instrumen-
to, tanto al negocio fundacional como a la constitución propiamente dicha a
la que hemos hecho referencia (tal como hacemos al nombrar el contrato de
compraventa de vivienda y la constitución de copropiedad por cuotas, por se-
guir el ejemplo dado). Ahora bien, no nos caben dudas sobre el acto de cons-
titución, pero sí en relación con el negocio, este sentido: ¿por cuál negocio se
constituye una sociedad de responsabilidad limitada?
Dilucidar la naturaleza del negocio constitutivo de las sociedades no es tema
pacíco, aunque en principio pareciera serlo. En sede de las sociedades corpo-
rativizadas (aquellas que se componen por dos o más socios), donde resulta
más sencillo, las tesis sostienen que estamos ante un contrato plurilateral, o un
contrato de sinalagmaticidad mediata, o un contrato de organización, hasta
las que niegan el carácter contractual y hablan de un acuerdo colectivo o un
acto complejo.
Lo cierto es que en este supuesto la legislación nos lo pone más sencillo por-
que tanto el Código civil como el Código de comercio se decantan por la na-
turaleza contractual, llamándole el primero contrato de sociedad (cfr. artículo
396) y el segundo contrato de compañía (cfr. artículo 116). En ambos casos, no
obstante, nos encontramos ante un tipo contractual sui generis, que la doctrina
ha clasicado con el apelativo de plurilateral.
El contrato plurilateral es el que tiene originaria o potencialmente más de dos
centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdepen-
dencia entre todas las prestaciones. Es decir, la prestación a cargo de una parte
no se justica de manera necesaria en la contraprestación a cargo de la otra,
sino que se encamina a satisfacer intereses distintos y tiene como propósito lo-
grar una nalidad común a las partes, originada en su interés de colaboración.
A diferencia de la vinculación contractual, con el contrato plurilateral se tiende
al logro de una nalidad común, cuya consecución se instrumenta a través de
es evidentemente cierta, pero siempre que se haga entre los Estatutos y el contrato, y no
entre los Estatutos y la escritura, porque la escritura es el documento notarial que compren-
de, en una u otra forma, el contrato y los Estatutos”.
Así también se pronuncia BLANQUER UBEROS (“Escritura y estatutos en la sociedad de responsa-
bilidad limitada”, en José Cándido Paz-Ares Rodríguez (coord.), Tratando de la sociedad limi-
tada, p. 221): “Los estatutos se conguran, pues en principio, como una parte de la escritura
social, llamada recientemente escritura de constitución. Sin embargo, no debe tenerse por
cierta la contraposición entre escritura y estatutos, pues no se plantea en el ámbito de lo
formal una contraposición entre contrarios, sino una coordinación entre el todo y la parte”.
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un único contrato. No obstante, si seguimos a MESSINEO, vemos cómo esta cate-
goría solo puede asociarse a la naturaleza contractual de forma muy articial.
Para el autor italiano: “Es innegable que, desde el punto de vista de la estruc-
tura intrínseca de las instituciones, es una notable impropiedad de la ley haber
empleado, en obsequio a la tradición, el esquema del contrato allí donde la
reciente elaboración dogmática le ofrecía un instrumento técnico más apro-
piado”;17 reriéndose en este caso al acto colectivo, o sea, aquel donde “las
voluntades de los participantes no se presentan a manera de consenso, como
en el contrato; en el contrato, las voluntades se cruzan; en el acto colectivo,
están dispuestas paralelamente y se suman […] En el contrato, las declaraciones
de voluntad son de contenido distinto la una de la otra; en el acto colectivo, son
de contenido idéntico”. 18
Incluso la tesis de la sinalagmaticidad mediata tiene sustento, porque si bien
no describe las relaciones entre las partes, sí lo hace entre estas y la sociedad
que se está creando: a cambio de la aportación se otorga la respectiva condi-
ción de socio. Así, según RIVERA, en los contratos plurilaterales es necesario “dis-
tinguir dos momentos o aspectos diferentes: el de la creación, en que todos los
contratantes tienen el mismo propósito, y el de la integración del patrimonio,
en el cual aparecen intereses contrapuestos de los constituyentes”.19 Visto así,
las distintas tesis no hacen más que describir un fenómeno negocial único y
que es aceptado universalmente con el nombre de contrato plurilateral.
Pero si estas disputas se dan en relación con la sociedad corporativizada, más
complejo aún es nombrar al negocio unilateral de constitución de la sociedad
unipersonal; tanto que JIMÉNEZ SÁNCHEZ, luego de señalar que dicho acto no pue-
de ser catalogado como contrato pero sí como negocio, no brinda su conside-
ración sobre la naturaleza ni el nombre de ese acto negocial.20
Queda claro, a nuestro entender, que el negocio unilateral por el que se cons-
tituye una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada es el de fracción
y afectación de una masa patrimonial. Por supuesto que estas sociedades no
nacen de contratos, desde que no hay pluralidad de voluntades, por lo que son
17 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, p. 102.
18 Ibidem, p. 90.
19 RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, tomo II, p. 186.
20 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J., “Constitución de la sociedad…” cit.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 343
La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
creaciones de una sola persona, que por una declaración negocial de voluntad
separa una parte de sus bienes del patrimonio general y los atribuye al patri-
monio de esa sociedad, con la que ha de emprender una actividad económica;
y de ese modo logra su objetivo de fraccionar su patrimonio general, crear
una universalidad separada del patrimonio general, que responderá exclusiva-
mente por las deudas causadas en la gestión, las cuales no podrán alcanzar el
patrimonio general (salvo fraude). Esa sociedad unipersonal de responsabili-
dad limitada es vista como una pura cción y, más que como persona jurídica,
como técnica de afectación patrimonial.21
Llegados a este punto, creemos oportuno señalar que las escrituras donde se
constituyan estas personas jurídicas no deberían limitar su nomen iuris al he-
cho exclusivo de la constitución, sino, además, dar mención al negocio cons-
titutivo, a saber: contrato de sociedad para las sociedades corporativizadas y
separación y afectación del patrimonio para aquellas unipersonales.
5. LOS COMPARECIENTES AL INSTRUMENTO
El artículo 34 del Decreto-Ley No. 46/2021 establece las pautas a seguir en
relación con la comparecencia en el instrumento notarial. Así, es del tenor
siguiente:
“Artículo 34.1. La escritura pública notarial de constitución es otorgada por el so-
cio único o por todos los socios fundadores, por sí o por medio de representante; en
el caso de las personas en situación de discapacidad, con los apoyos previstos de
forma voluntaria o judicial y con los ajustes necesarios en cada caso.
”2. Si el socio fundador es casado, se presume común la aportación y comparece a
la escritura pública su cónyuge a los nes de autorizar su disposición; si el bien que
se aporta es propio del socio fundador, ambos cónyuges declaran tal carácter en
la escritura pública”.
De su dictado se desprenden los elementos a valorar en un análisis sobre los
comparecientes al acto, a saber: número de intervinientes, juicio de capacidad,
representación y consentimiento conyugal.
21 Vid. ZÉNATI, Fréderic, “Législation française et communautaire en matière de droit privé”, Re-
vue Trimestrielle de droit civil, 1985, p. 772; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil…,
tomo II, cit., p. 396 y ss.
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Lo primero que salta a la vista es que el precepto exige la comparecencia de
todos los socios fundadores; estableciendo de esta manera la obligatoriedad
de una constitución simultánea y proscribiendo la constitución sucesiva, como
es propio de este tipo de sociedad, elemento que refuerza el artículo 23.1 del
propio cuerpo legal al exigir que el capital social inicial se desembolsa en su
totalidad al momento de la constitución.
Pero no establece un número mínimo ni máximo de sujetos. No obstante, de
una interpretación global de la norma puede deducirse que el mínimo será
una persona, al admitirse la sociedad unipersonal, y el máximo absoluto será
cien personas. Esto último porque, en la clasicación de las MiPYME a partir
del criterio del número de ocupados, el artículo 4 cataloga como mediana em-
presa aquella cuyo rango de ocupados es de 36 a 100 personas, incluyéndose
dentro de ese concepto de “ocupados” a los socios, aunque no solo a estos. Al
ser así, una MiPYME no podrá tener más de 100 socios.
El notario, dentro de su juicio de legitimación, deberá velar por que los aspi-
rantes a socios cumplan con los requisitos exigidos en los artículos 48 y 49 de
la norma citada; los que, en el caso de MiPYME privadas se trataría, en resu-
men, de ser mayor de edad y no ser socio de otra sociedad o funcionario del
Estado. El primero, ya analizado supra y fundamentada su falta de justicación,
es constatado mediante el documento ocial de identidad del compareciente.
El segundo, cuyo basamento parece estar en el artículo 30 de la Constitución
de 2019, que vela por evitar la concentración de propiedad en personas na-
turales o jurídicas,22 será tomado por declaración del compareciente, aunque
este es uno de los supuestos, junto con el tercer requisito, que es valorado
por el Ministerio de Economía y Planicación para autorizar la constitución. No
obstante, dado que el juicio de legitimación lo ha de brindar el notario y no
el Ministerio, debería ser el fedatario quien solicitara del Registro Mercantil la
certicación de que esta persona no es socio de otra sociedad inscrita.
No obstante, estas limitaciones pueden ser ampliadas negocial y estatutaria-
mente por los socios, exigiendo que los futuros socios reúnan además otros
requisitos (pensemos por ejemplo en las empresas familiares, donde el vínculo
consanguíneo o afectivo entre los socios se ponga como requisito). Sin em-
22 Aunque si se analiza que el sentido del precepto constitucional es la redistribución de la rique-
za y que la norma no establece un capital social máximo para las S.R.L., podríamos llegar a la
conclusión de que podría haber mayor concentración de riqueza y propiedad al poseer 100
participaciones valoradas en 100,000 pesos cada una, de una sola MiPYME, que poseyendo
4 o 5 participaciones valoradas en 100 pesos en dos sociedades.
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La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
bargo, estas limitaciones estatutarias no habrán de regir para el caso de la
constitución, sino de las futuras transmisiones o suscripciones de participacio-
nes sociales.
El precepto se puede también reputar de novedoso al admitir que personas
con discapacidad puedan otorgar la escritura asistidas por un apoyo. Esto par-
te de la superación del concepto de capacidad jurídica como una cuestión ma-
niquea de todo o nada. En los últimos decenios, el juicio de capacidad notarial
se ha complejizado, estableciéndose parámetros de restricción del ejercicio de
la capacidad que permiten a muchas personas aquejadas de alguna discapa-
cidad celebrar por sí actos jurídicos, bien por sí solas o bien asistidas por un
apoyo, gura que no busca remplazar o sustituir la voluntad de la persona con
discapacidad, sino asistirla o complementarla en la toma de decisiones.
Si bien el alcance de las atribuciones del apoyo será aquel que conste en la
sentencia o en la escritura notarial que rige su actuación, no caben dudas de
que la constitución de una sociedad mercantil es uno de los actos más com-
plejos en cuanto a su comprensión y trascendencia patrimonial, y es además
calicado como un acto de disposición y no de mera administración. Por ello
entendemos que el apoyo será necesario para que la persona con discapaci-
dad pueda efectivamente otorgar esta escritura, independientemente de que
el grado de su intensidad dependerá del nivel de la discapacidad y de cómo
esta incida en la posibilidad de discernimiento. El notario, no obstante, como
parte de su labor asesora, deberá también asistir al compareciente con dis-
capacidad, explicándole el acto y sus consecuencias de una manera lo más
elemental posible, evitando no ya un lenguaje técnico, sino incluso rebuscado;
tratando de emplear imágenes o comparaciones de fácil comprensión, que
permitan discernir y decidir a la persona con discapacidad sobre el negocio
constitutivo. Incluso debería pensarse en esta sede en la redacción de una es-
critura de lectura fácil que, como ya ocurre con las sentencias, se coloque en
este caso a continuación del otorgamiento.
En cuanto a la posibilidad de que el socio sea representado por apoderado,
el precepto es claro en su admisibilidad. No se trata de un acto personalí-
simo, sino de disposición, como ya hemos tenido ocasión de apuntar. Esto,
por otra parte, lanza una doble exigencia para el notario. En primer lugar, el
bastanteo del apoderamiento deberá centrarse en que el acto esté permi-
tido dentro de las facultades conferidas, entendiéndose además que como
acto de dominio debe estar consignado en términos especícos y no se des-
prende de un poder otorgado en términos generales (cfr. artículo 401 del
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Código civil). Esto no signica que la facultad para constituir sociedades de
responsabilidad limitada no pueda estar contenida en un poder general o
que sea necesario que el poder se reera solo a este particular, lo necesario
es que dicha facultad esté conferida expresamente. En segundo lugar, esta
exigencia hermenéutica nos lanza el reto de asesorar a las personas que
otorguen apoderamiento sobre si desean incluir la facultad de constituir
una S.R.L., sobre todo a aquellas que otorgan las más amplias facultades de
representación.
Un aspecto, sin embargo, a considerar es la necesidad de la concurrencia del
cónyuge de los socios a n de raticar el acto instrumentado. Su presencia
y raticación en la escritura resultaba imprescindible, de conformidad con el
régimen económico matrimonial exclusivo previsto en el Código de familia de
1975, vigente al momento de promulgación del Decreto-Ley. No obstante, en
la actualidad, el notario ha de interpretar el artículo a la luz de lo dispuesto en
el nuevo Código de las familias, donde se prevé la posibilidad de un régimen
económico de separación de bienes (cfr. artículos 263 y ss.) y un régimen mixto
(cfr. artículo 267). De esa forma, si el compareciente casado, lo está en régimen
de separación o bienes o mixto, no tendrá que concurrir su cónyuge al instru-
mento, sino que deberá mostrar al notario la copia autorizada de la escritura
sobre pactos matrimoniales o sobre sustitución del régimen económico ma-
trimonial, acompañada de la certicación de nota marginal donde conste su
inscripción en el Registro del Estado Civil correspondiente. Sin embargo, si el
compareciente está casado en régimen de comunidad matrimonial de bienes,
la concurrencia del cónyuge es preceptiva también por el dictado del artículo
237 del nuevo Código de las familias, que establece: “Ninguno de los cónyuges
puede realizar actos de dominio en relación con los bienes de la comunidad ma-
trimonial sin la autorización del otro […]”. Lo que no parece tan pacíco es qué
consecuencias tiene su asentimiento.
La solución se torna muy sencilla si el cónyuge concurre a los únicos efectos
de declarar que el dinero o los bienes que el socio aporta a la sociedad tienen
la naturaleza de privativos, de conformidad con la calicación que de estos
hace el artículo 32 de la ley familiar; mas de no ser así, ¿qué efectos tendría su
declaración de que se trata de bienes en mancomunidad y su asentimiento
para el acto?
La primera respuesta es que debería adquirir también la condición de socio,
esta es una consecuencia lógica partiendo del artículo 227, inciso b), del Códi-
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La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
go de las familias,23 y de cuando se analizan los otros negocios en que se obtie-
ne el asentimiento conyugal para la disposición; de esta forma, si un cónyuge
consiente la compra de un bien con dinero de la comunidad matrimonial, ese
bien por lo general pasará a considerarse un bien común por el principio de
subrogación real, siguiendo la analogía de si el aspirante a socio hace el apor-
te con dinero o bienes de la comunidad y el cónyuge consiente, entonces el
resultado de la erogación deberá también considerarse un bien común. Sin
embargo, la aportación no es el único elemento del negocio constitutivo, es
necesario también la voluntad de ser socio de la persona jurídica que nace y
el llamado animus societatis que funge como causa negocial. Lo que sí cabría
valorar es que si ambos cónyuges reúnen la voluntad y el animus de ser socios
(pensemos en la citada empresa familiar) y la aportación la realizan con bienes
o dinero en régimen de comunidad matrimonial de bienes, bajo qué régimen
se adquirían las participaciones que ambos suscriben. Nuestro criterio es que
en este supuesto no existirían participaciones privativas de uno y otro, sino
que todas las que ambos suscriban las poseerán de consuno en régimen de
mancomunidad.
Otra respuesta posible es que lo que se convierte en común son las utilidades
que el socio obtenga, pero esta respuesta es, por evidente, insatisfactoria. Los
anticipos y las utilidades que le corresponden al socio, en virtud del artículo
227, inciso c), del Código de las familias,24 siempre se considerarán bienes co-
munes, independientemente de la naturaleza privativa o mancomunada del
aporte al capital social que realice el socio.
Sin embargo, la consecuencia principal de ese asentimiento la encontramos
en la institución de las cargas de la comunidad matrimonial de bienes (cfr. ar-
tículo 231, inciso f), del Código de las familias). Desde esta óptica, si el aporte
inicial se realiza con bienes pertenecientes a la comunidad matrimonial de bie-
nes con asentimiento del otro cónyuge, el socio asume una deuda con cargo
a la comunidad, que deberá satisfacer en su justa proporción a su cónyuge al
liquidarse esta comunidad por cualquiera de las causas para su extinción.
23 Artículo 227 del Código de las Familias: “A efectos del régimen que se establece en el artículo
anterior, se consideran bienes comunes los siguientes:
[…] b) los bienes, derechos, aportes, acciones, participaciones en sociedad, adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad o para uno de los cónyuges, incluida la tierra y demás bienes agropecuarios”.
24 Artículo 227 del Código de las Familias: “A efectos del régimen que se establece en el artículo
anterior, se consideran bienes comunes los siguientes:
[…] c) las utilidades o dividendos obtenidos por la participación en una sociedad mercantil”.
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Lo cierto es que la concurrencia del cónyuge a la escritura, ya sea para declarar
que los bienes o el dinero del aporte inicial tienen carácter privativo o para
brindar su asentimiento si se trata de bienes en mancomunidad, es una exi-
gencia de la legislación familiar, siempre que el matrimonio tenga como régi-
men económico el de comunidad matrimonial de bienes y por ende, ha de ser
una pauta instrumental. Lo que no es imprescindible, como se deduciría del
dictado del acápite 2 del citado artículo 34, es que dicha declaración o asenti-
miento deba prestarse en la propia escritura de constitución. Ambos supues-
tos pueden vericarse en instrumento anterior o posterior al otorgamiento del
acto fundacional. De tratarse de la declaración sobre el carácter privativo del
aporte, el cauce instrumental idóneo sería un acta de manifestaciones, dada
cuenta que esa declaración no tiene naturaleza negocial y se trata solo de la
corroboración de un hecho. Por su parte, si es un asentimiento para la disposi-
ción de bienes comunes, sí deberá ir en una escritura al tratarse de un negocio
jurídico; la que, de otorgarse antes que el negocio fundacional, adoptaría el
nomen de “Autorización para disponer de un bien en régimen de comunidad
matrimonial de bienes”; mientras que si se otorga con posterioridad a aquel,
deberá nombrarse “Raticación de la disposición de un bien en régimen de
comunidad matrimonial de bienes”.
6. LOS ANTECEDENTES DEL ACTO Y LA PARTE EXPOSITIVA
DEL INSTRUMENTO
Para LORA-TAMAYO y PÉREZ GALLARDO: “La segunda parte del instrumento público se
denomina tradicionalmente exposición y en ella se expresan las circunstancias
que sirven de base al otorgamiento” y, citando a PORCIOLES, la catalogan como
“el lugar adecuado para expresar los elementos preexistentes del negocio y, de
modo especial, las circunstancias de hecho de indudable trascendencia para
determinar y valorar el negocio jurídico”.25
Siendo así, puede señalarse que los antecedentes principales del negocio
constitutivo y que más trascienden a su otorgamiento son la autorización
administrativa y la titularidad del aporte (dinerario, de bienes o derechos)
que realizaron los comparecientes. Veamos estos elementos y valoremos sus
particularidades.
25 LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro y Leonardo PÉREZ GALLARDO, “Estructura del instrumento público
notarial: una aproximación desde el Derecho español y el Derecho cubano”, en Derecho No-
tarial, tomo II, p. 240
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En su artículo 16, el Decreto-Ley No. 46/2021 dispone que la solicitud para la
creación de MiPYME se presenta al Ministerio de Economía y Planicación,
mientras que en su precepto 17 establece que dicho organismo de la admi-
nistración central del Estado autoriza su creación. Esto signica que la auto-
rización administrativa es un requisito ineludible para la constitución de una
sociedad de responsabilidad limitada en el Derecho cubano.
Esta exigencia no es, por otro lado, una novedad de la norma en cuestión, res-
ponde al sistema de autorización, que es el seguido por el ordenamiento na-
cional en relación con otras personas jurídicas (v. gr., las asociaciones). Según
FERNÁNDEZ MARTÍNEZ:
“El sistema de autorización es aquel según el cual la persona jurídica colectiva
para nacer requiere la autorización de un órgano determinado del Estado. La
ley establece qué personas jurídicas necesitan de este requisito para su cons-
titución. Esta autorización administrativa se hace depender de una investiga-
ción de legalidad y conveniencia. El Estado apreciará la licitud del n y la opor-
tunidad de que surja y funcione de forma autónoma en la vida social. Este es
un juicio discrecional”.26
Como bien apunta esta autora, a la autorización precede una investigación de
legalidad y conveniencia, lo que supuestamente exime al notario de corrobo-
rar per se algunos pormenores propios del acto que instrumenta, alguno de
los cuales ya vimos (los requisitos para ser socios) y otros los veremos con pos-
terioridad (la exclusividad de la denominación social). Esta autorización cons-
tituye un elemento habilitante, pues es anterior al acto constitutivo y por ello
incide en el poder negocial de los socios. Esto implica que la autorización, más
que una formalidad exigida por ley, constituye un requisito de legitimación
para quienes operan el negocio: propicia la idoneidad para adquirir la calidad
de socio en la relación concreta.
El segundo aspecto sobre el que debe pronunciarse la parte expositiva de
la escritura es la descripción de los bienes y de la transferencia dineraria que
fungirán a posteriori como aportes. Esto último es muy importante, en esta
parte instrumental aun no puede hablarse de aportes, ya que estos solamen-
te ocurrirán luego (o tal vez concomitantemente) del negocio fundacional y,
en consecuencia, se plasmará en la parte dispositiva del instrumento. Pero, es
26 FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Marta, “La persona jurídica”, en Caridad Valdés Díaz (coord.), Derecho Civil.
Parte General, p. 159.
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communis opinio entre los notarialistas que la descripción de los bienes y de-
rechos, su avalúo, las referencias a su titularidad y anotaciones registrales, así
como las cargas y gravámenes que sobre ellos pesen deben consignarse como
antecedentes del negocio que se instrumenta. Todas son realidades preescri-
turales y prenegociales, que sirven, sin embargo, como fundamento para las
disposiciones de naturaleza patrimonial que se instrumentarán como epicen-
tro de la escritura.
El artículo 22 del Decreto-Ley No. 46/2021 dispone que pueden ser objeto de
aportación, el dinero y otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de
valoración económica y que en el caso de aportaciones dinerarias, la moneda
es el peso cubano. De igual modo prohíbe que puedan ser objeto de apor-
tación al capital social, el trabajo o los servicios. Finalmente, señala que los
aportes no dinerarios que se realicen a la sociedad, bien en el momento de
constitución o como consecuencia de aumento del capital social, se valuarán
en la forma prevista en los Estatutos sociales. Como podemos apreciar, es un
profuso artículo que nos da pistas muy certeras sobre la descripción de los
bienes en la escritura constitutiva.
Lo primero que salta a la vista es la absoluta libertad que brinda el precepto
en orden a los bienes o derechos que pueden ser aportados por los socios.
No limita en relación con su naturaleza, nalidad o valor, solo exige que sean
susceptibles de valoración económica. En este sentido, pueden ser aportados
toda clase de bienes, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles e
incluso universalidades de hecho. También pueden ser aportados derechos
reales en cosa ajena, créditos, patentes, marcas y otros derechos de propiedad
intelectual, etc. No obstante, las limitaciones en este particular brotan de las
legislaciones especiales, que pueden poner límites a la libre transmisión de
esas cosas; recordemos que la aportación es un acto dispositivo y como tal,
el titular del objeto aportado deberá tener libre disposición sobre aquel. Por
eso, todos los bienes sometidos a regulaciones especiales o cuya transmisión
esté sujeta a autorización administrativa deberán ser excluidos de ese amplio
catálogo inicial (v. gr., la tierra y los bienes agropecuarios, el ganado mayor, las
embarcaciones, etcétera).
Un aspecto polémico es el relacionado con inmuebles que se destinan a vi-
viendas. La Ley General de la Vivienda, modicada por el Decreto-Ley No.
288/2011 de 28 de octubre, ciertamente liberalizó la transmisión de la pro-
piedad de inmuebles tanto a título oneroso como lucrativo, pero en cada pre-
cepto establece que estos actos han de celebrarse entre personas naturales.
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La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
¿Podría interpretarse la ley de forma que también se admita el aporte de un
socio de su vivienda de residencia permanente a la sociedad? Lo primero a
tener en cuenta es que este aporte cambiaría absolutamente la naturaleza del
inmueble, que dejaría de ser vivienda de residencia permanente para conver-
tirse en un inmueble de comercio, afectando por lo tanto a la responsabilidad
por deudas y que no gozaría de la nota de inembargabilidad que caracteriza a
aquella. Eso signicaría entonces que dicho inmueble ya no se regiría por las
disposiciones de la citada Ley General de la Vivienda y que incluso mudaría el
tipo de propiedad (según los reconocidos en el artículo 22 de la Constitución
de 2019), de personal a privada. Por lo pronto, la interpretación que ha prima-
do entre los operadores jurídicos es la imposibilidad de aportar una vivienda
a la sociedad, pero sin dudas, esa postura variará en un futuro no muy lejano,
dada la necesidad para muchas sociedades de responsabilidad limitada de po-
seer bienes inmuebles para desarrollar su actividad.
Tampoco resulta viable, al amparo de la normativa vigente, que se aporten
participaciones sociales de otras sociedades de responsabilidad limitada. Esto
se desprende del requisito establecido en el artículo 48.1 del propio Decre-
to-Ley No. 46/2021, de que los socios de las MiPYME privadas sean personas
naturales. Si se aportan participaciones sociales a una nueva S.R.L., entonces
esta pasaría a ser socia de aquella, lo que violaría el sentido del precepto citado.
Ahora bien, el Reglamento Notarial, en su artículo 65, establece la obliga-
ción del notario de identicar al bien objeto del negocio y todas las demás
particularidades a las que nos hemos referido. No obstante, establece en su
segundo párrafo: “Los particulares a que se reere el párrafo anterior se harán
constar de conformidad con los títulos o documentos presentados o de las mani-
festaciones de los interesados si para el acto o contrato ello fuere permitido […]”.
Esta última precisión es muy importante, dado que, en muchos casos y pro-
ducto de la amplia variedad de bienes y derechos que se pueden aportar, los
comparecientes carecerán de titulación, sea esta pública o incluso privada, por
lo que es necesario describirlos a partir de las manifestaciones de los propios
aportantes y, sobre todo, presumir su titularidad –si se tratare de bienes mue-
bles– en virtud del artículo 201 del Código civil;27 haciendo clara salvedad del
mejor derecho que terceros puedan acreditar sobre estos.
En cuanto a la valoración, de mucha trascendencia por la necesaria equiva-
lencia con las participaciones que le corresponderán al aportante, ya dijimos
27 Artículo 201 del Código Civil: “Se presume que el poseedor de un bien mueble es su propietario”.
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que el citado artículo 22 establece que esta se realice de conformidad con los
estatutos. Esta previsión es certera cuando se trata de un aumento de capi-
tal, pero absolutamente improcedente en la escritura de constitución, dado
que en este momento del instrumento, aún no ha sido aprobada y elevada a
denitiva la propuesta de estatutos que los comparecientes aportan para la
redacción del instrumento. Además, esto entraría en contradicción con lo es-
tablecido en el transcrito artículo 65 del Reglamento Notarial, el que dispone
que el “precio [sic] o valor” de los bienes que se describan en la parte expositi-
va se hará constar, en principio, de conformidad con los documentos y títulos
y solo en defecto de estos por declaración de los comparecientes. Ante esta
profusión de antinomias y lagunas, hay que preguntarse si la valuación de
los bienes aportados corresponderá a los comparecientes de mutuo acuerdo
o tendrá que corresponderse con la que aparezca en el título domínico, de
existir este.
La lógica y dinámica del negocio instrumentado hace que nos decantemos por
la primera opción. Fundamentalmente, porque, como ya apuntamos, esta va-
loración se traducirá en el aporte y subsiguientemente en el número de par-
ticipaciones que suscribirá el aportante y el valor de estas. En este sentido,
BLANQUER UBEROS habla de reciprocidad o equilibrada proporcionalidad entre la
aportación y las participaciones sociales asignadas en pago, esto es: “Si el si-
nalagma aportación/participación podría representarse como un caso de línea
radial convergente en el centro del patrimonio social […] y el otro sinalagma, el
que correlaciona la valoración de la participación asignada más por una apor-
tación y la valoración de las participaciones asignadas por otras aportaciones,
podría representarse por la línea de una circunferencia, en la que se atribuyese
un arco a cada participe justamente proporcional al valor de su aportación en
relación simultánea al valor total del patrimonio social y al valor de las otras
portaciones […]”.28
En consecuencia, la determinación del valor de las aportaciones deberá corres-
ponder a aquellos que se están repartiendo las participaciones en la sociedad.
Comenzando por que serán ellos los afectados en un primer término por la
sobrevaloración y subvaloración de las aportaciones no dinerarias: si ocurre
una sobrevaloración, los demás cosocios perderán poder de determinación
y derechos personales y patrimoniales (los que van unidos a la cantidad de
participaciones que posee cada socio); si, por el contrario, hay subvaloración,
entonces será el aportante el que verá disminuidos su poder y derechos. Ello,
28 BLANQUER UBEROS, Roberto, “Escritura y estatutos…”, cit., p. 250.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 353
La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
claro está, va unido a una responsabilidad derivada de la realidad y la valo-
ración de las aportaciones no dinerarias frente a acreedores de la sociedad;
a decir de URÍA: “los fundadores, las personas que ostentarán la condición de
socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran
alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, res-
ponderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales
de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en
la escritura”. Lo que –apunta– constituye “un sistema esencialmente disuasivo,
más adecuado para las medianas y pequeñas empresas”.29 Y también porque
son los cosocios los que podrán determinar qué valor concreto tiene dicho
bien para la sociedad.
Además, la opción de hacer corresponder el valor de la aportación no dine-
raria con el reejado en los títulos domínicos o facturas de compra también
trae enormes injusticias. En primer lugar, porque la tasación ocial de aquellos
que la poseen responden a parámetros obsoletos que no se corresponden en
la actualidad con el valor de esos bienes en el mercado y, en segundo lugar,
porque en los que hayan sido adquiridos en establecimientos o a particulares,
y se equipare el valor con el precio de compra que aparece en la factura, no
se tiene en cuenta que ese valor ha cambiado por el uso, por el paso del tiem-
po y por las múltiples variables económicas que determinan la uctuación del
valor de los bienes en el mercado. Así, de no querer darle el legislador la facul-
tad/responsabilidad a los socios fundadores de valorar de común acuerdo las
aportaciones no dinerarias (opción que en nuestra opinión sí acogió y es en
lo que se puede traducir ese “se valuarán en la forma prevista en los Estatutos
sociales”), la otra opción viable sería la de tasación pericial, realizada por un
experto que no tenga interés en el acto y que le daría más visos de objetividad
al valor determinado.
En relación con las aportaciones dinerarias, deberían acreditarse documental-
mente mediante la certicación del depósito bancario realizado por los apor-
tantes a nombre de la MiPYME en formación. No obstante, debido al sistema
informatizado que ha adoptado este procedimiento en nuestra realidad na-
cional, dicho depósito consta en la plataforma digital, por lo que solo es deber
del notario, consignar en la parte expositiva del instrumento los datos de dicha
operación bancaria.
29 URÍA, Rodrigo, Derecho Mercantil, p. 479.
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7. LA PARTE DISPOSITIVA DE LA ESCRITURA Y LA PLASMACIÓN
DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Como bien apuntó BOLÁS ALFONSO, en la escritura de constitución nos encon-
tramos con las “menciones contractuales” y con las “menciones estatutarias”.30
Ambas, sin embargo, las encontramos en la parte dispositiva del instrumento
donde se desarrolla el o los negocios jurídicos que se formalizan. Como bien
apunta el notario español y como también referimos supra, en esta escritura se
entrecruzan dos negocios, causalizados, eso sí, pues el segundo se deriva e-
cientemente del primero, pero con naturalezas diferentes: el primero es el ne-
gocio fundacional o constitutivo –ese que BOLÁS llama menciones contractua-
les–, pero que, como vimos, puede no tratarse de un contrato; el segundo es
el acto de constitución de la persona jurídica, donde se dota a este nuevo ente
por nacer de un régimen jurídico particular y se jan los atributos que osten-
tará como consecuencia de su personalidad. Veamos en detalle ambos actos.
Las cláusulas relativas al negocio fundacional (mejor que cláusulas contrac-
tuales) han de expresar los elementos esenciales del acto constitutivo, esto es:
voluntad plurilateral o unilateral de crear la persona jurídica, objeto y causa.
Por otra parte, un aspecto fundamental a precisar son los tan mentados apor-
tes (objeto de la manifestación de voluntad), los que se realizan precisamente
en esta parte del instrumento.
La expresión de todos estos elementos es garantía de que la escritura reeja
con precisión el negocio particular que se está instrumentando. Siendo así que
la cláusula primera de la parte dispositiva habrá de esgrimir que los compa-
recientes han decidido de consuno poner en común el dinero ingresado en
la cuenta bancaria y los demás bienes o derechos descritos en las cláusulas
expositivas, con la intención de constituir una sociedad de responsabilidad li-
mitada y, en consecuencia, con el ánimo de partir entre sí las ganancias. O bien
que el compareciente ha decidido destinar el dinero ingresado en la cuenta y
los bienes y derechos descritos en las cláusulas expositivas, con la intención de
constituir una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada y así delimitar
su responsabilidad patrimonial. Nótese que en ambos supuestos se hace espe-
cial mención de cada uno de los elementos descritos: manifestación consenti-
da o singular de crear una persona jurídica, con especicación de la tipología
30 BOLÁS ALFONSO, Juan, “La autonomía de la voluntad en la conguración de las sociedades de
responsabilidad limitada”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, No. 36, 1997,
p. 15 y ss.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 355
La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
concreta que esta adoptará;31 objeto sobre el que recae la voluntad, o sea, las
aportaciones; causa de la manifestación de voluntad, en este caso, partir entre
sí las ganancias o delimitar la responsabilidad personal.
En cuanto a las aportaciones, se debe decir que se trata de auténticas pres-
taciones de dar, a su vez que actos de naturaleza dispositiva y traslativa. Aun
cuando existe una presunción de que los bienes y derechos aportados se tras-
miten en propiedad, nada obsta para que conste que en su lugar se constituirá
sobre ellos un derecho real limitado, sea usufructo, supercie, posesión u otro.
En cualquiera de los casos, es necesario que el notario advierta y consigne las
cláusulas relativas al saneamiento por evicción y por vicios ocultos. Estamos
hablando de una disposición de naturaleza onerosa, ya que a esta aportación
le seguirá como contraprestación la suscripción de un número determinado
de participaciones, en consecuencia, aquellos elementos naturales de todos
los contratos sinalagmáticos tendrán cabida dentro de este. Es así, que si los
bienes que conforman los aportes dinerarios o no dinerarios son eviccionados
total o parcialmente por alguien que demuestre mejor derecho sobre ellos, la
sociedad tendrá acción contra el aportante para exigir el saneamiento corres-
pondiente (cfr. artículos del 341 al 345 del Código civil). De igual manera podrá
la sociedad ejercitar las acciones edilicias en caso de vicios o defectos en los
bienes aportados que no sean evidentes y por los que el aportante deberá
responder (cfr. artículos del 346 al 351 del Código civil).
En cuanto a las cláusulas estatutarias, debemos señalar que se tratará de
aquellas que reejen los atributos de la persona jurídica que se quiere cons-
tituir y que necesitan especial realce en la escritura notarial. Visto que los es-
tatutos en su conjunto, que han de ser rubricados por los socios en el mismo
acto de otorgamiento, son parte integrante de la escritura, no tiene sentido
transcribirlos en las cláusulas del instrumento principal, pero sí debe constar
en este los puntos neurálgicos para la identidad de la sociedad de responsabi-
lidad limitada.
Hasta aquí hemos venido hablando de la categoría “atributos” de la persona,
que es algo ajena a nuestra doctrina y cuyo desarrollo lo debemos al Derecho
argentino, sin embargo, consideramos que describe sin suras los elementos
a los que nos queremos referir. Por atributos se entienden aquellas cualidades
31 Sobre la trascendencia de que en la escritura se exprese el tipo de sociedad en la plasmación
del consentimiento, vid. per omnia BLANQUER UBEROS, Roberto, “Escritura y estatutos…”, cit.,
p. 238 y ss.
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intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la persona-
lidad y a determinar al ente personal en su individualidad.32 No obstante, no
hay acuerdo entre los autores sobre la pertinencia de aplicar esta categoría a
las personas jurídicas. Así, RIVERA sostiene: “En principio los atributos de la per-
sonalidad son emanaciones necesarias de la personalidad física”;33 aunque en
esa misma obra no dude en titular un epígrafe como “LOS ATRIBUTOS DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS”.34 Por su parte, LLAMBÍAS deende que estas cualidades
son propias de “todas las personas en general”, aunque acota que “[…] hay cier-
tos atributos que sólo son propios de una clase de personas. Es lo que ocurre
con el estado que no puede predicarse, sino de las personas naturales o visi-
bles”.35 Coincidimos con esta segunda postura, ya que también podemos hallar
en las personas jurídicas estas cualidades que tributan a su individualidad, y
en ocasiones, con grado más determinante que en las personas físicas, ya que
estas tienen existencia objetiva y corpórea, mientras que aquellas no son más
que entes cticios que necesitan de elementos que la conguren y distingan
del resto. Siendo así, somos contestes con LLAMBÍAS, también en la enumeración
que realiza al identicar como atributos de la personalidad al nombre, la capa-
cidad, el patrimonio y el domicilio.36 Veamos estos elementos en la sociedad de
responsabilidad limitada y su plasmación en la escritura constitutiva.
7.1. EL NOMBRE O DENOMINACIÓN SOCIAL
El nombre, denominación social o razón social, sirve para identicar y diferen-
ciar a la persona jurídica, en el ejercicio de su actividad comercial y empresa-
rial. Debe caracterizarse por su especicidad (limitada al campo mercantil) y
necesariamente dentro de él, y su transmisibilidad (si bien únicamente con la
totalidad de la sociedad, de la que es accesorio).
Del Decreto-Ley No. 46/2021 se desprende, por omisión, una absoluta libertad
a la hora de elegir el nombre de la sociedad mercantil que se crea, acogién-
dose tanto las llamadas denominaciones subjetivas (aquellas que incluyen en
su composición el nombre o apellido de una persona o familia), objetivas (las
32 En términos parecidos los conceptualizan CIFUENTES (Elementos de derecho civil. Parte general, p.
120); LLAMBÍAS (Tratado de Derecho Civil. Parte General, tomo I, p. 292) y RIVERA (Instituciones de
Derecho Civil… I, cit., p. 391).
33 RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil…, tomo II, cit., p. 392.
34 Ibidem, p. 224.
35 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil…, tomo I, cit., pp. 292 y 293.
36 Ibidem, p. 292.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 357
La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
que hacen referencia a una o varias actividades económicas o de fantasía) y
mixta (la que combina elementos de ambas clases de denominaciones). Solo
establece al efecto dos precisiones en ambos apartados de su artículo 14: la
obligatoria indicación de la tipología societaria que adopta, añadiéndose a la
denominación la nomenclatura “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o su
abreviatura “S.R.L.”, y que dicho nombre no puede ser idéntico a la de otro su-
jeto preexistente.
Este segundo requisito de novedad, recogido también con mayor amplitud en
el artículo 198 del Reglamento del Registro Mercantil, constituye sin dudas una
prohibición con sólido fundamento y recepcionada ampliamente en el Dere-
cho comparado. La denominación social cumple una función de identicación
y diferenciación como el nombre de las personas naturales, pero, carente de la
generalidad de este, con el n de evitar la confusión entre sociedades mercan-
tiles o con otras personas jurídicas públicas o privadas, con los consiguientes
perjuicios para ellas y para el mercado en general: en denitiva, seguridad en
el tráco jurídico.
Es por eso que el Reglamento del Registro Mercantil va más allá que el Decre-
to-Ley citado, al establecer la prohibición no solo de nomenclaturas idénticas,
sino también similares. Sobre este particular SOTO BISQUERT apunta:
“Existe identidad, no sólo cuando hay coincidencia total y absoluta, sino tam-
bién cuando se produzca de manera sustantiva –o sea, en los vocablos esen-
ciales no accesorios– o fonéticamente, incluso en nombres que sean traduc-
ción de otro ya inscritos, prescindiendo de las indicaciones relativas a la rma
social o exigidas por la Ley […].
”En cuanto a la no coincidencia con el nombre de otra preexistente, dentro de
esta última se incluyen las entidades inscritas en el Registro Mercantil Central
como aquellas no inscritas en que al Notario o al Registrador mercantiles les
conste por notoriedad su coincidencia, sean o no sociedades y sean o no de
nacionalidad española (art. 372 del R.R.M.) [En nuestro caso los artículos 198 y
199 del Reglamento del Registro Mercantil]”.37
En este sentido, el notario debería exigir, antes de autorizar la escritura corres-
pondiente, que se le acreditara la novedad de la denominación social a través
37 SOTO BISQUERT, Antonio, “El nombre de las sociedades mercantiles”, conferencia pronunciada en
la Academia Sevillana del Notariado el día 18 de mayo de 1995, disponible en https://vlex.
es/vid/nombre-mercantiles-pronunciada-sevillana-234788
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de certicación negativa expedida por el registrador mercantil (cfr. artículo
197 del Reglamento del Registro Mercantil). Este particular no está siendo veri-
cado en la actualidad por los fedatarios, aunque hay que acotar que es como
consecuencia de que el Ministerio de Economía y Planicación lo hace antes
de autorizar la creación de nuevas MiPYME.
No obstante, el requisito de novedad no es el único que se exige en otras la-
titudes en relación con el nombre de las sociedades mercantiles. La Dirección
General de los Registros y del Notariado en España (cfr. Resoluciones de 11, 15,
16, 17, 18, 19 y 20 de octubre de 1984) reere también la necesidad del requisi-
to de veracidad, en tanto esa denominación no ha de contener indicaciones o
expresiones que puedan inducir a error a terceros sobre la actividad económi-
ca del ente, ya que la denominación social es el instrumento idóneo para dar
seguridad y celeridad al tráco jurídico. Aunque este requisito no es exigido
por la legislación patria, deberíamos cuestionarnos si el notario, o en su caso el
registrador mercantil, no debería abstenerse ante una denominación (de tipo
objetivo) que desvirtúe totalmente el objeto social de la sociedad que se pre-
tende constituir (v. gr., “Perfumes y fragancias” S.R.L., cuando la sociedad tiene
por objeto social servicios informáticos).
Por último, aunque no se establece nada en el Decreto-Ley No. 46/2021, el artículo
196 del Reglamento del Registro Mercantil prohíbe incluir en la denominación so-
cial términos o expresiones que resulten contrarios a la ley o las buenas costum-
bres. Aspecto, sin dudas, a tener en cuenta por el notario autorizante.
7.2. LA CAPACIDAD Y EL OBJETO SOCIAL
El Código civil cubano establece la capacidad general de las personas jurídi-
cas en su artículo 39, sin embargo, en su precepto 41 dispone: “Las personas
jurídicas, para ejercer sus actividades tienen la capacidad que determinen la ley y
sus estatutos o reglamentos”. Aun cuando su comentarista señala que “en con-
cordancia con lo regulado en el artículo 39, en una interpretación extensiva
puede considerarse que la capacidad de las personas jurídicas colectivas es
general”, también acota que este artículo 41 “se comporta como una norma de
remisión, pues al no denir el concepto de capacidad, ni su alcance, ni siquiera
de manera subsidiaria, deja a otras leyes del ordenamiento jurídico o a los es-
tatutos la denición del contenido de dicha capacidad”.38
38 FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Marta, “Comentario de los artículos 41 y 42”, en Leonardo B. Pérez Gallardo
(dir.), Comentarios al Código civil cubano, tomo I – Disposiciones generales, Libro Primero –
Relación jurídica, Vol. II (Artículos del 38 al 80), p. 253.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 359
La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
En esta materia particular, el Decreto-Ley No. 46/2021 no acoge un criterio fácil
de interpretar. El artículo 5.4 establece: “Las MIPYMES como sujeto de derecho
contratan bienes y servicios con los demás sujetos reconocidos en la legislación
vigente, en igualdad de condiciones y les son aplicables las disposiciones vigentes
en la materia”, pareciendo que acoge la tesis de capacidad general. Empero, el
artículo 15.1 señala: “El objeto social de las MIPYMES es el que los socios acuerdan
en los Estatutos sociales como actividades económicas lícitas autorizadas a las
que se dedicará, con arreglo a lo dispuesto en la legislación vigente”.
Lo cierto es que esta remisión a los estatutos no deja muy clara la generalidad
de la capacidad de obrar de las sociedades de responsabilidad limitada, pues
por lo general estos no hacen referencia a la capacidad, sino al objeto social,39
decantándose entonces por el principio de especialidad. Según esta regla, las
personas jurídicas son creadas con uno o más nes que los fundadores se pro-
ponen alcanzar o desarrollar, y es para la obtención de dichos nes que se les
reconoce subjetividad jurídica. Siendo así, el ejercicio de operaciones extrañas
al objeto social implicaría un cambio de este objeto, el cual no es válido sino en
las condiciones y casos previstos en los estatutos; en nuestra legislación, agra-
vado por la necesaria autorización administrativa para realizar ese cambio de
objeto social. Esta “especialidad” impone, en consecuencia, una limitación in-
trínseca a la capacidad de las sociedades de responsabilidad limitada; es decir,
no la restringe para determinadas especies de actos, sino que les están prohi-
bidos algunos de ellos, cuando se consideren desvinculados de las nalidades
de dichas personas.
En esta línea, el artículo 67, inciso g), del Código civil, declara nulos los actos
jurídicos realizados por una persona jurídica en contra de los nes expresados
en sus estatutos y reglamento, aunque nada señala sobre aquellos realizados
al margen de los nes expresados pero que no los contradigan. Sin embar-
go, para BLANQUER UBEROS, el objeto social, en cuanto dene las actividades para
cuya realización se constituye la sociedad, enmarca el encargo de administra-
ción y representación social que reciben los administradores; y esto trae como
consecuencia que:
“Pueden comprenderse entre los actos contrarios a los estatutos las negocia-
ciones y contratos realizados al margen del objeto social, o sin estar compren-
didos en las actividades del objeto social o que no se dirijan a su realización; y
39 De hecho, el artículo 31 del Decreto-Ley No. 46/2021 no incluye dentro del contenido pre-
ceptivo de los estatutos a la capacidad de la sociedad, sino a su objeto social a partir de las
actividades de lo integran.
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a la realización de estos actos “fuera de la realización del objeto social” genera
responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, frente a los socios
y frente a los acreedores por los daños que causen […]”.40
7.3. EL PATRIMONIO Y EL CAPITAL SOCIAL
Entre estas categorías pasa algo parecido al par anterior, aunque tienden a ser
confundidas, se trata de categorías diferentes. El patrimonio de la sociedad de
responsabilidad limitada es el conjunto (universalitas iuris) de bienes y dere-
chos, por un lado, y de deudas y cargas por otro; constituye una realidad muy
variable dado que la sociedad traca con sus bienes y activos y contrae obliga-
ciones todo el tiempo. Por su parte, el capital social es el resultado de las apor-
taciones dinerarias y no dinerarias que los socios realizan, bien en la constitu-
ción o bien con posterioridad como consecuencia de un aumento de capital.
Al decir de URÍA, se trata de “la cifra escriturada como suma del valor nominal de
todas las participaciones sociales asignadas a los socios”.41 A diferencia del pa-
trimonio, el capital se comporta de manera más estable y en términos nancie-
ros se establece como un elemento pasivo, ya que la sociedad tiene una deuda
pendiente con los socios que aportaron los recursos económicos y/o bienes,
aunque no sobre esos mismos bienes aportados, sino en correspondencia con
el número de participaciones que suscribió por ese aporte.
Nuestra legislación no establece un capital mínimo ni máximo, por lo que en
este sentido se muestra sumamente exible. Eso sí, exige que sea enteramente
asumido y desembolsado por los socios desde la propia escritura de constitución
(cfr. artículo 23.1 del Decreto-Ley No. 46/2021), lo que responde al principio de
integridad. Además, la cifra-capital determinada en los estatutos no puede ser
variada si no es a través del aumento o reducción de capital social, a través del
procedimiento legal correspondiente y la modicación estatutaria (cfr. artículos
26 y ss. de la propia norma), lo que se conoce como principio de estabilidad.
Luego, uno de los elementos más signicativos del capital social será determi-
nar el porcentaje que a cada socio le corresponde en el reparto de utilidades y
la toma de decisiones en la sociedad, a través de las participaciones en que se
divide. Como acertadamente escribe DE LA CÁMARA: “La participación social no
es más que una cuota parte del capital social”,42 lo que enfoca la íntima relación
40 BLANQUER UBEROS, Roberto, “Escritura y estatutos…”, cit., p. 258.
41 URÍA, Rodrigo, Derecho… cit., p. 467.
42 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel, Estudios de Derecho Mercantil, Vol. 1, p. 845.
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entre ambos conceptos. Visto así, incluso podríamos señalar que la principal
función del capital social es el de servir de “medida” a los derechos e interrela-
ciones de los socios y que la de la participación es conformar en su conjunto
el capital social.
Es además en el concepto y la naturaleza de las participaciones (y sus diferen-
cias con las acciones) donde podemos hallar la nota identitaria y diferenciado-
ra de la sociedad de responsabilidad limitada. Sin dudas, esta categoría guarda
similitudes con su homóloga en las sociedades anónimas, las que GONZÁLEZ-ME-
NESES resume en dos: “que ambas son par tes alícuotas del capital social”, y “que
la titularidad de las mismas atribuye la condición de socio, de la que se derivan
una serie de derechos”.43 Empero, son sus divergencias las que más importan al
estudio comparativo entre ambas; el mismo autor las resume así: “ la existencia
de diversidad de clases y series”, y “que puedan representarse tanto por medio
de títulos como por anotaciones en cuenta”. Veamos ambos elementos en la
norma patria.
Un elemento distintivo es que el Decreto-Ley No. 46/2021 no exige la igualdad
de las participaciones sociales, muy a tono con las tendencias actuales del De-
recho comparado. Al respecto, señala en su artículo 24 que las participaciones
sociales son indivisibles y acumulables, sin apuntar el tercer elemento de igua-
les. En este sentido, pueden jarse por precepto de la autonomía privada, unas
participaciones con mayor valor nominal que otras, dejando así la primera de
las diferencias apuntadas en relación con la acción vacía de fundamento. A
contrario sensu, GONZÁLEZ-MENESES, ante la reforma de la ley española de socie-
dades de responsabilidad limitada, que eliminó el requisito de igualdad, seña-
la que sigue defendiendo que las participaciones sociales han de tener igual
valor nominal, lo que sustenta en dos elementos: “No se habla en la L.S.L. de
clase ni serie de participaciones, como en la L.S.A.”, y “No tendría sentido hablar
de participaciones acumulables, pues el adquirente de varias, no tendría que
acumularlas, sino que se le atribuiría una sola con mayor cuota en relación con
el capital social”.44
43 GONZÁLEZ-MENESES ROBLES, Manuel, “Algunas notas diferenciales entre la sociedad anónima y la
sociedad de responsabilidad limitada”, conferencia pronunciada en la Academia Matriten-
se del Notariado el día 26 de marzo de 1992, disponible en https://vlex.es/vid/diferencia-
les-anonima-limitada-pronunciada-238443
44 GONZÁLEZ-MENESES ROBLES, Manuel: “El protagonismo de la Sociedad Limitada”, conferencia pro-
nunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 3 de febrero de 1997, disponible en
https://vlex.es/vid/protagonismo-limitada-pronunciada-sevillana-235673
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La segunda, sin embargo, sí que está bien establecida en el mismo precepto
invocado, y no podría ser de otra forma, ya que en ella encontramos la princi-
pal característica de la institución. Así, la norma prohíbe que las participacio-
nes sociales puedan estar representadas por medio de títulos valores. Ello no
quiere decir que las participaciones no sean transmisibles, ya que sí lo son, tal
como se regula en toda la Sección sexta de la misma norma. Lo que el precep-
to indica es, simplemente, que la transmisión no puede facilitarse como la de
un título valor, muy a tono con el carácter cerrado de esta tipología societaria.
Como señala DE LA CÁMARA:
“La incorporación de los derechos sociales a un título valor destinado a ser
un instrumento de legitimación y facilitar la transmisión de aquéllos es lo que
verdaderamente caracteriza a la acción. Y estas dos notas tipicadoras del con-
cepto resultan indirectamente eliminadas en la sociedad limitada, por cuanto
la propia Ley nos dice, como hemos recordado, que las participaciones sociales
no pueden incorporarse a títulos negociables”.45
Un elemento signicativo y generalmente olvidado es que el socio tiene un
derecho real de propiedad sobre sus participaciones y como tal puede usarlas,
disfrutarlas y enajenarlas, total o parcialmente. Esto trae consigo situaciones
particulares que no encuentran eco legislativo especíco, pero sí pueden re-
girse por lo dispuesto en el Código civil con carácter genérico; así, por ejemplo,
la cotitularidad sobre una o varias participaciones, las que pueden ser poseí-
das en régimen de comunidad matrimonial de bienes (como ya vimos) o en
comunidad proindiviso. Pero también sobre ellas su propietario puede crear
derechos en cosa ajena como el usufructo, o darlas en garantía como prenda.
Corresponderá al fedatario, cuando se le requiera para instrumentar estos su-
puestos, asesorar y, sobre todo, redactar, acorde con una interpretación siste-
mática del ordenamiento que conjugue los preceptos propios de estas institu-
ciones con las características de la sociedad de responsabilidad limitada y sus
notas sobre la transmisibilidad de las participaciones, a n de que –sin privar a
los socios de derechos legítimos adquiridos– puedan desarrollarse estas rela-
ciones jurídicas de forma garantista y apegadas a la legalidad.
7.4. DOMICILIO
Señala FERNÁNDEZ MARTÍNEZ: “El domicilio de la persona jurídica colectiva es el es-
tablecimiento principal de la entidad a su servicio y debido a su importancia
45 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel, Estudios de Derecho…, Vol. 1, cit., p. 845.
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La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
en el mundo jurídico debe discurrir en cierta medida por los mismos derrote-
ros del domicilio de la persona jurídica individual, a saber: estar determinado
y ser obligatorio, vincularse con un bien inmueble (prima más en estos sujetos
el elemento real que el sujetivo), ser el centro de la actividad principal de la
persona jurídica colectiva, radicar en él el órgano principal de dirección de la
entidad, inscripto legalmente en el registro destinado al efecto”.46
Esta importancia crucial del domicilio para la individualización de la sociedad
de responsabilidad limitada como persona jurídica es el fundamento de que
el artículo 31 del Decreto-Ley No. 46/2021 establezca al domicilio social como
parte del contenido preceptivo mínimo que deben tener los estatutos y, con
ello, la escritura de constitución. Es así que se sigue el principio de autonomía
de elección, en consonancia además con el artículo 43 del Código civil cubano,
siendo el domicilio de la sociedad aquel que se designe en los estatutos y obre
como tal en el Registro Mercantil [cfr. artículos 139, inciso a), y 140, inciso f), del
Reglamento del Registro Mercantil].
Como reglas generales para la jación del domicilio se siguen las de unicidad
y precisión. Por la primera se señala que la sociedad solo puede tener un do-
micilio reconocido como tal, lo que no signica que con posterioridad a su
constitución puedan establecerse sucursales en otros territorios. La precisión
por otra parte, exige la identicación plena del local donde radicará dicho do-
micilio, lo que en nuestra realidad jurídica nacional se realizará consignando
la dirección postal íntegra de dicho inmueble. Al respecto, no obstante, surge
la duda de las posibles soluciones ante el llamado domicilio cticio (aquel ins-
crito que se halla situado, sin razón que lo justique, en un lugar distinto al de
la actividad desarrollada por la sociedad); cuestión que, por otra parte, no nos
toca analizar aquí, dado que poco tiene que ver con el objeto de esta obra.
Sí lo tiene, por otra parte, el concepto o vínculo jurídico que la sociedad ten-
ga con el inmueble que le sirve como domicilio. En principio, se está jando
en la escritura un inmueble donde –según la denición apuntada– tendrá su
sede el órgano de representación de la sociedad, se reunirá la junta general de
socios, se cumplirá el mayor número de sus obligaciones y recibirá noticacio-
nes y requerimientos tanto judiciales como extrajudiciales; sin embargo, no se
aclara en virtud de qué contrato o derecho real la sociedad se vincula con ese
inmueble.
46 FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Marta, “Comentario del artículo 43”, en Leonardo B. Pérez Gallardo (dir.),
Comentarios al Código civil cubano, tomo I, cit., p. 301.
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Dado el cuestionamiento, mencionado supra, sobre la posibilidad de que par-
te de los aportes de los aspirantes a socios sean bienes inmuebles que fungen
como viviendas, resulta entonces necesario establecer si la sociedad poseerá di-
cho local en concepto de usufructo, o si el contrato entre el propietario del bien
y la sociedad será gratuito (comodato) u oneroso (arrendamiento). Lo cierto es
que se hace necesario justicar la causa de la relación jurídica entre la persona
jurídica y el inmueble que le sirve de domicilio y también establecer sus límites.
8. PRINCIPALES ADVERTENCIAS Y RESERVAS LEGALES
Para TAMAYO CLARES, las reservas y advertencias legales son “prevenciones que deben
hacer los Notarios para que los otorgantes queden informados sobre la signica-
ción y alcance de sus actos y cumplan determinados requisitos posteriores deri-
vados del otorgamiento”.47 Al ser así, veamos cuáles son las materias primordiales
sobre las que el notario ha de advertir en el otorgamiento de la escritura en análisis.
La primera que salta a la vista es la necesidad de la inscripción del instrumento
notarial en el Registro Mercantil. Esta advertencia es una exigencia que le im-
pone al notario el artículo 10.1 del Decreto Ley No. 226/2001, cuando estable-
ce que: “El Notario que autorice documentos sujetos a inscripción en el Registro
Mercantil consigna en estos, la advertencia de la obligación de dicha inscripción
y el término que se dispone para realizarla”; aunque, en virtud del artículo 20
de la Resolución No. 63/2021 de 16 de agosto del Ministerio de Economía y
Planicación, el notario deberá noticar al Registro Mercantil e incorpora al
expediente digital la escritura notarial.
Otra obligación que debe consignar el notario como advertencia es la inscrip-
ción de la sociedad de responsabilidad limitada en la Ocina Nacional de Ad-
ministración Tributaria, la Ocina Nacional de Estadística e Información y el
Registro Central Comercial, ex dictado del artículo 22.2 de la citada Resolución
No. 63/2021. Como reservas se les podría instruir a los socios de sus principales
derechos y deberes, tal y como están establecidos en la legislación y en los
estatutos de la sociedad.
9. CONSIDERACIONES AD FINEM
Como hemos visto, la constitución de sociedades de responsabilidad limitada
genera aún muchas incertidumbres y cuestionamientos. Aun cuando la norma-
47 TAMAYO CLARES, Manuel, Temas de Derecho Notarial, p. 161.
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La constitución de las sociedades de responsabilidad limitada ante notario: Aspectos sustantivos...
tiva rectora ofrece muchas más pautas, incluso instrumentales, de lo que es co-
mún en la legislación patria, quedan muchas zonas sobre las que no existe pro-
nunciamiento legal y nos tocará a los notarios ofrecer soluciones que conjuguen
el principio de legalidad imperante con los deseos legítimos de los otorgantes.
Hagamos, pues, gala del prestigio que nos otorga la profesión que ejercemos
y a través del estudio y la preparación sistemática, ahondemos en la búsqueda
de soluciones y respuestas a las antinomias y lagunas que se produzcan en la
norma positiva. Seamos los conformadores que posibiliten la conguración
negocial del Derecho –como señalaba el maestro VALLET– y pongamos en prác-
tica ese brocardo que orla al Águila de San Juan y sirve de emblema y divisa del
notariado latino: Lex est quodcumque notamus.
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Recibido: 3/8/2022
Aprobado: 1/9/2022
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(CC BY-NC 4.0)
