La contratación en el derecho marítimo y las tendencias de la contratación
| Author | Dra. Dagniselys Toledano Cordero ; Lic. Joanna González Quevedo |
| Position | Profesora de Derecho Marítimo Facultad de Derecho. Universidad de La Habana; Profesora de Derecho Marítimo Facultad de Derecho. Universidad de La Habana |
| Pages | 105-117 |
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El transporte marítimo ha sido desde la antigüedad la vía de mayor incidencia a nivel internacional en el intercambio de mercancía entre los diferentes Estados; no puede perderse de vista que a pesar de los riesgos que el medio marítimo entraña, el transporte marítimo de mercancías permite transportar grandes volúmenes de mercancías por áreas libres, o sea no sujetas a la jurisdicción de un Estado en particular. Tales ventajas en el caso concreto de Cuba aumentan por nuestra condición de Isla, que facilita o presenta al medio marítimo como la vía más económica para el desarrollo del comercio exterior.
La mayoría de las relaciones comerciales marítimas se materializan a través de los contratos, categoría que ha sido desde el Derecho Romano la expresión jurídica de las relaciones económicas.1 En efecto, el contrato entendido como el acuerdo de voluntades divergentes de dos o más personas del que derivan efectos jurídicos obligacionales, constituye la forma fundamental que se emplea en la realización del transporte comercial marítimo.
La utilización de los contratos en el ámbito del Derecho Marítimo implica la observancia de los principios básicos que informan esta institución. En este sentido, no pueden vulnerarse en las relaciones contractuales marítimas los principios de la autonomía de la voluntad, el justo equilibrio entre las partes y la buena fe.
En términos generales se ha planteado que los cambios económicos operados en los últimos años han conducido a una variación en la concepción Page 106 de tales principios, llegando a afirmarse que existe una transformación de la dogmática contractual.2 Sin lugar a dudas el escenario económico de finales del siglo XX difiere de la situación existente en el siglo XIX. La proliferación de la contratación en masa, el afianzamiento económico de un grupo de sujetos en la prestación de bienes y servicios, así como el desarrollo de las técnicas de la informática y las comunicaciones han conmocionado las bases conceptuales de la teoría general de los contratos como consecuencia de la estandarización, muchas veces impositiva, de cláusulas contractuales. Los principios de la autonomía de la voluntad y el equilibrio contractual resultaron ser los más afectados.
Teniendo en cuanta lo anterior, es nuestra pretensión compartir algunos puntos de vista sobre las cuestiones que consideramos se encuentran sometidas a un régimen o una situación de cambio. Como parte del estudio que hemos realizado para la presentación de este trabajo, pudimos establecer como se comportan algunas de las tendencias contractuales contemporáneas en el ámbito del Derecho Marítimo.
El clásico principio de la libertad de pacto, summa expresión de la autonomía de la voluntad, acuñado por las legislaciones decimonónicas, presupone al decir de ÁLVAREZ GONZÁLEZ3 la concurrencia de determinados factores, verbigracia: libertad de elección de la parte contratante, libertad de negociación, elaboración del contrato y libertad de conclusión efectiva del contrato. Sin embargo, asistimos a una nueva era donde el fenómeno de la estandarización contractual y la contratación en serie, reclaman una nueva lectura del principio, en sede de contratación interna e internacional. El sistema autocompositivo privado y de autorregulación se ve limitado por ocupar una de las partes una posición de dominio en el contrato al sujetarse muchos tipos contractuales a formas predeterminadas por condiciones generales de la contratación, contratos por formularios, contratos tipos rígidos o contratos de adhesión.4 Page 107
Si bien la utilización de las condiciones generales de la contratación5 en el comercio internacional, pudiese constituir, prima facie, una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad material, entendida ésta como la libertad que poseen las partes dentro de un ordenamiento jurídico dado para configurar sus relaciones contractuales, tal conclusión no puede ser aceptable en tanto no concurren en los contratos celebrados en condiciones generales, los supramencionados presupuestos, y donde la utilización de las mismas implica una preimposición unilateral que afecta directamente a la libertad de negociación y de formación del contenido del contrato.
La doctrina ha entendido como condiciones generales6 al conjunto de reglas que un particular (empresario , grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar; eliminándose los tratos previos entre las partes. Las condiciones se imponen de tal modo inexorable que pueden calificarse de apéndice de la prestación; se redactan en la forma abstracta y articulada que se acostumbra en las leyes. En algunos casos las condiciones generales se consideran como declaración de un empresario, grupo o asociación que establece las normas a que han de ajustarse sus contratos (Condiciones Generales de la Contratación), en el otro se refieren a una determinado contrato en el que mediante la aceptación presunta o la firma del cliente, las condiciones entran a formar parte de su contenido (Condiciones Generales del contrato).
Los elementos antes expuestos inciden en el hechos de que se observe un desequilibrio negocial dado por la imposibilidad que trae consigo la contratación en serie o en masa, de que cada empresario pueda discutir con cada uno de sus clientes las condiciones y cláusulas de cada contrato cuyo contenido suele ser idéntico para todos ellos. Consecuentemente, es cada vez más común la intervención del Estado en la configuración del principio de la autonomía de la voluntad para moderar el ejercicio de las libertades individuales de los grupos de poder que actúan en detrimento de las los sujetos con quien contrata; la participación del Estado se erige como defensa del principio de igualdad contractual y ofrece una mayor seguridad jurídica.
En materia de perfección del contrato la proliferación de los contratos por adhesión y la contratación vía electrónica son las principales variaciones. En ambos casos, la causa esencial de su empleo descansa en el fenómeno de la contratación en masas y en la masificación del uso de la computación en general y de la red de redes en particular. la eficacia de las leyes'', en Anuario de Derecho Civil, No.2, Ministerio de Justicia, Madrid, 1961, p. 319. Page 108
La doctrina francesa calificó como contrato de adhesión7 a aquel cuyo contenido se ofrecía previamente redactado por una de las partes o en los que por ella lo hacía un tercero o una institución, mientras que el otro contratante habría de limitarse a aceptar o rechazar el contrato. Se alude, pues, a una anómala forma de conclusión del contrato en la que la oferta no es una invitación para el comienzo de las discusiones o tratos previos al contrato, sino para la repulsa o aceptación en bloque de todo el contenido normativo redactado por el empresario.
En la mayoría de los casos nos encontramos con convenios previamente redactados en lo que hoy se denomina como contratos tipos o formularios en los cuales se utiliza crecientemente condiciones generales de la contratación. Sin embargo, no es correcto asimilar los contratos por adhesión a los contratos tipos.
El elemento distintivo entre uno y otro radica en la posibilidad de modificar, suprimir y adicionar cláusulas que tiene la contraparte. En el caso de los contratos por adhesión el clausulado deben ser admitido íntegramente por la otra parte contratante, sin que exista posibilidad alguna de negociar, es decir, no se puede introducir ninguna modificación en el contenido del contrato. En sentido contrario, los contratos tipos son propuestas que una de las partes o un tercero formula y que constituyen la base de las negociaciones, sin que ello signifique que deba admitirse la propuesta tal y como ha sido formulada; en este supuesto si es posible proponer cambios en la oferta que se recibe.
Por su parte la contratación vía electrónica se va extendiendo cada día más tanto nacional como internacionalmente. No cabe dudas que la contratación electrónica supone ventajas para las partes, entre las que se encuentran la agilización de las transacciones, el evitar que las personas tengan que abandonar su domicilio para adquirir bienes y/o servicios entre otros. Sin embargo, la utilización del comercio electrónico supone nuevos retos para el Derecho de Contratos, que se adicionan a los problemas ya existentes en materia de contratación entre ausentes, como por ejemplo la capacidad del contratante a quien no conocemos o no vemos, la prueba de la existencia, etc.
Los imperativos socio - económicos de hoy también han influido en que los tipos contractuales tradicionales no se ajusten a las operaciones económicas que en la práctica se producen. En la medida en que se ha desarrollado la sociedad las necesidades de los hombres han variado y en su satisfacción se han generado nuevas figuras contractuales.
La creación de nuevas figuras tiene su sede en el principio de la autonomía de la voluntad. Como se ha indicado anteriormente, el citado Page 109 principio incluye la libertad de contratar y la libertad contractual. La primera comprende la libre opción entre contratar o no y la elección del otro contratante, mientras que con la segunda se reconoce la posibilidad de las partes de escoger el tipo contractual en función de sus necesidades y la libertad de establecer el contenido del contrato.
Es justamente en la libertad contractual donde descansa la creación y admisión de figuras contractuales atípicas. La facultad de autorregulación de las partes sirve como "sombrilla" para los contratos atípicos "... cuyos autores generan nuevas operaciones y modos de contratación no previstos por el legislador, de acuerdo a sus intereses.".8 Los contratos atípicos suponen una novedad en el contenido del contrato.
La atipicidad contractual tiene diversas formas de manifestarse. Las partes pueden crear contratos totalmente nuevos que respondan a sus exigencias y necesidades. Pueden también introducir modificaciones en elementos esenciales de u tipo contractual en el particular o simplemente tomar elementos propios de diversos tipos de contratos conformando así el nuevo contrato.
En el ámbito doctrinal9 se diferencia entre atipicidad legal y social. La atipicidad legislativa implica la adopción de un tipo contractual no regulado en la legislación vigente. Nos paree muy atinada la observación que han realizado diversos autores al referir que la atipicidad legislativa se mantiene aún en los supuestos en los que las partes emplean cláusulas de contratos preexistentes.
Por su parte, se considera atipicidad social cuando se trata de formas contractuales que no gozan de reconocimiento en el tráfico jurídico, en tanto su uso no se encuentra generalizado. En consecuencia, podrá existir un contrato legislativamente atípico que se pueda considerar socialmente típico. Finalmente, existe la posibilidad de se concluyan contratos absolutamente atípicos, es decir, acuerdos que no tengan ni tipicidad legal ni social.
Coincidimos con DIEZ - PICAZO en lo concerniente a la relatividad del concepto de contrato atípico, pues depende del reconocimiento que alcance en el orden normativo y en la práctica económica. Un contrato puede ser inicialmente atípico y convertirse en típico, sólo depende de que se extienda su uso, se le conceda una denominación, alcance reconocimiento social y por último sea regulado su contenido.
En el orden práctico la principal problema que supone la atipicidad se plantea cuando surgen del contratos divergencias que requieran se interprete Page 110 el contrato, si las partes no fueron suficientemente claras, o que se integre de no haber realizado todas las previsiones necesarias. En tales casos es menester buscar una fórmula que permita solventar las diferencias.
Para solucionar los problemas que genera la interpretación e integración de los contratos atípicos se han formulado diversas teorías, siendo las más relevantes de Teoría de la Absorción y la Teoría de la Combinación; ambas tesis tiene defensores y detractores, lo cierto es que no pueden aplicarse cuando del contenido del contrato no se evidencia ningún indicio de tipicidad legislativa.
La unificación es una de las cuestiones más complejas que se enfrentan los juristas en la actualidad, pues como ha apuntado Montserrat PEREÑA es un proceso en el que existen diversas dificultades técnicas y políticas.10 Surge como consecuencia del crecimiento del tráfico internacional de bienes y servicio, facilitado por el desarrollo de las comunicaciones. Las normas jurídicas nacionales se muestran insuficientes antes las nuevas exigencias del mercado mundial, requiriéndose reglas comunes para dotar de mayor seguridad el comercio internacional.
En la búsqueda de la unificación se ha desencadenado un proceso de internacionalización del Derecho Mercantil que va más allá de la determinación de normas de conflicto para los contratos internacionales. Como indica Jorge OVIEDO ALBAN: "A pesar del desarrollo que ha tenido el derecho internacional privado con su método conflictual, los comercialistas han optado por un método preventivo, consistente en la armonización y unificación de la legislación sustantiva aplicable a las transacciones internacionales.".11
La primera de las cuestiones que la unificación plantea es dilucidar el ámbito en el que la unificación se pretende, es decir, se debe dilucidar si se trata de establecer un régimen uniforme para todos los contratos (civiles o mercantiles) de carácter nacional, o si por el contrario sólo se busca establecer normas de aplicación a los contratos internacionales. Los esfuerzos y propuestas formuladas buscan indistintamente una y otra.
La unificación de los contratos civiles y mercantiles tiene como fundamento, en primer lugar, las escasas normas de la teoría general de los contratos mercantiles. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Iberoamérica existen regímenes paralelos, sin embargo, se observa una Page 111 constante remisión a las normas civiles en todas las cuestiones que no sean contrarias a la legislación comercial. Las fronteras entre los contratos mercantiles y civiles vienen establecidas por su campo de acción, obviando que tanto en uno como en otro caso la función del contrato es la misma: la circulación de bienes y servicios.12
Los intentos de Unificación han tenido una manifestación global y regional. Las soluciones propuestas por la generalidad con que se ha formulado su ámbito de aplicación pueden perfectamente utilizarse en contratos nacionales e internacionales. Los métodos seguidos han sido diferentes, pudiendo resumirse en:
A. La adopción de normas comunes por medio de tratados o convenciones: No son pocos los Convenios que buscan establecer marco regulatorio común. Sin embargo, en el orden doctrinal se les ha criticado que sólo son acuerdos que giran en torno a problemas puntuales de un tipo contractual específico, sin que lleguen a solucionar las bases de las grandes diferencias que se pueden generar cuando se trata de contratos internacionales.
B. Formación de un Derecho Comunitario: Los sistemas más significativos son el de la Comunidad Europea y el de la Comunidad Andina. En el primer caso se emplean las directivas que buscan la aproximación de las legislaciones nacionales, mientras que en la segunda se ha adoptado una legislación supranacional.
C. Adopción de leyes modelos: Las leyes modelos han sido especialmente promovidas por organismos internacionales e intergubernamentales como la UNCITRAL y las CIDIP.
D. Instrumentos preparados por Organismos Internacionales: Tratan de ofrecer una guía para la regulación de los contratos fundamentalmente internacionales, aunque en ocasiones han servido de inspiración para la elaboración de normas nacionales o son escogidos por las partes para regir sus contratos, tal es caso de los Principios de UNIDROIT, los Principios del Derecho Europeo de Contratos y el Anteproyecto del Código Europeo de Contratos.
En el transporte comercial de mercancías los buques operan de puerto a puerto, lo que en la mayoría de los casos implica la entrada a puertos de diferentes Estados quedando, por tanto, sujetos a ordenamientos jurídicos Page 112 también diferentes. Es por ello que la unificación normativa es uno de los elementos esenciales a tener en cuenta en lo que a transporte marítimo de mercancías respecta.
En el ámbito del Derecho Marítimo puede decirse que la unificación normativa ha sido un proceso cíclico. Las primeras normas de aplicación al tráfico marítimo se caracterizaban por su internacionalidad, así tenemos de la época antigua y hasta el período del medioevo a la Lex Rodhia, las Tablas de Amalfi, el Consulado del Mar y las Ordenanzas de Colbert. Se trataban de cuerpos legales con un ámbito de aplicación expansivo y transnacional. Sin embargo, en el siglo XIX esta tendencia se vio quebrada con el proceso codificador, pues cada Estado pretendió ampliar su flota marítima y se observa una mayor intervención estatal en la regulación del transporte comercial marítimo, lo que condujo a una diferenciación normativa por las peculiaridades de regulación de las legislaciones nacionales. De esta forma, el Derecho Marítimo habiendo nacido internacional y uniforme experimentó un paréntesis de dispersión, que en cierta medida se mantiene por la vigencia de los Códigos Nacionales.
En el siglo XX el proceso de internacionalización renace, observándose una vuelta a la uniformidad. Se adoptan un conjunto de Convenios que buscan establecer normas y soluciones comunes en el ámbito del régimen de derechos y obligaciones de armadores y cargadores, así como sus responsabilidades.
En este proceso de unificación se distinguen un grupo de organismos que han jugado un rol determinante y que suelen clasificarse en gubernamentales y no gubernamentales. Dentro de las primeras tenemos:
- Organización Marítima Internacional (OMI): Se funda en 1948 con 169 miembros. Ha producido más de 20 Convenios Marítimos y 900 Resoluciones que aunque no tienen un carácter vinculante, si han tenido una gran incidencia en las legislaciones nacionales.
- Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (CNUCD - UNTAC): Creada en 1968 se ha dedicado a la revisión y estudio de los aspectos económicos y comerciales de la legislación y las prácticas contractuales internacionales. En su seno se han adoptado 5 Convenios, siendo los de mayor trascendencia el Hamburgo de 1978 y el Convenio sobre Transporte Multimodal Internacional de Mercancías.
- Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI - UNCITRAL): Se platea que en el ámbito del Derecho Marítimo ha sido el relevo de la UNTAC, en la que la Comisión de Transporte Marítimo y su grupo de trabajo fue suspendido en 1992.
Por su parte se consideran No Gubernamentales entre otras:
- Comité Marítimo Internacional (CMI): Se conformó en 1867. Su objetivo fundamental fue y es contribuir a la unificación. Desde su Page 113 creación y hasta la fundación de los organismos internacionales tuvo un protagonismo esencial, de hecho los numerosos Convenios de Bruselas son el resultado de su labor.
- Consejo Marítimo Internacional del Báltico (BIMCO)
- Consejo General Británico de Navegación (GCBS)
- Asociación de gentes y Corredores Marítimos (ASBA)
- Asociación Internacional de Armadores Independientes de Buques Tanques (INTERTANKO)
- Asociación Internacional de Armadores Independientes de Buques de Carga (INTERCARGO)
El fenómeno de la contratación en masa como elemento, cotidiano ya, de nuestra vida jurídica es común a todo el Ius Mercatorum. Proliferan así los formularios, contratos tipos o en condiciones generales en todos los sectores del tráfico empresarial. El Derecho de la Navegación no escapa a ésta realidad de proformas impresas cuyo alcance es internacional. Así ocurre, que un tercero, organismo gubernamental o no gubernamental, elabore el contenido de las pólizas de fletamento, los Conocimientos de Embarque u otros documentos del tráfico marítimo: BIMCO; INTERTANKO; INTERCARGO; AMERICAN NORTH GRAIN, por solo citar algunos.
Podría pensarse que esta característica es una extensión o reflejo de la situación actual de la contratación en sentido general. Sin embargo, nos atreveríamos a decir que el establecimiento de cláusulas y contratos tipos tiene un antecedente muy directo en el ámbito del Derecho Marítimo.
A diferencia de lo que sucede en el tráfico empresarial en el transporte marítimo los formularios impresos son condiciones generales de la contratación con un alcance internacional y de uso generalizado en todo el mundo. En la mayoría de los casos las cláusulas y los contratos tipos constituyen la concreción de los usos y prácticas comerciales marítimas.
Los armadores y fletadores se ocupan por vez primera de la redacción de modelos uniformes para el transporte comercial marítimo de mercancías en el siglo XIX, que si bien fueron primero el resultado de negociaciones particulares, con los años los gremios en que estos se agrupaban emprendieron acciones comunes elaborando modelos contractuales de diversa naturaleza y que se han extendido hasta la actualidad.
La utilización de las pólizas representa ciertas ventajas para la realización del comercio marítimo. En primera instancia la existencia de contratos tipos abrevia el proceso de discusión y negociación, especialmente en los Page 114 supuestos en los que las partes se encuentran en países diferentes; de esta manera se facilita el proceso de contratación.
Más, ¿supone, ésta eclosión de contratos tipos, el derrumbe de las bases sobre las cuales se erige el principio de la autonomía de la voluntad?
La especialidad del Derecho de la Navegación, nos muestra la indubitada naturaleza contractual de las pólizas u otros formularios propios del tráfico comercial marítimo, GABALDÓN GARCÍA y RUIZ SOROA plantean al respecto: ''No son fuente del derecho sino las obligaciones y su contenido sólo obliga en la misma medida en que se pacta mediante el uso de la autonomía de la voluntad''.13
Baste sólo recordar qué se entiende por condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión, amén de que sean dos caras de la misma problemática. Si se tienen en cuenta tales conceptos nos percatamos que no siempre que se contrata mediante formularios o contratos tipos marítimos, estamos ante una perfección del contrato en un régimen de adhesión. Si bien no podemos negar que la negociación falta en materia de transporte marítimo en condiciones liner, contrato de pasaje, remolque o seguro; sensu contrario, estará siempre presente y por tanto la adhesión ausente en los contratos de construcción, adquisición o fletamento en cualquiera de sus modalidades.
La utilización de los contratos tipos ha sido criticada pues suelen ser una forma de imposición de las condiciones y pactos, lo que no es aplicable a los formularios de contratos que se emplean el tráfico comercial marítimo. Los modelos existentes y que se usan en la contratación marítima no pueden ser considerados como contratos de adhesión y por ende no son impuestos a la contraparte, pues sus cláusulas pueden ser modificadas y suprimidas, siendo posible también adicionar todas aquellas que las partes consideren necesarias.
A ello añadimos que no existe la obligación del empleo de un formato específico a la hora de contratar (libertad de contratar), lo que se busca es que las partes alcancen un acuerdo completo en el curso del intercambio de comunicaciones escritas, durante reuniones y/o conversaciones, vía telefónica, suscripción de contrato electrónico,14 por lo que podemos afirmar categóricamente que la fase de los tratos Preliminares del iter de formación del Contrato está presente, por lo que desechamos la presencia de la adhesión.
Con sólo realizar u análisis del clausulado de los contratos recomendados por la BIMCO (Genco C/P o el Northgrain C/P) se devela a todas luces que las cláusulas usualmente modificadas, giran entorno al Lay Time, detención, huelgas, riesgo de guerra, responsabilidad del armador y jurisdicción o arbitraje. Aunque las "Formas of approved documents'', 2002, de BIMCO, recomiendan que el texto de las formas no sea modificado, no existe ninguna prohibición de no hacer al respecto. Page 115
En este sentido, aunque realizamos un estudio de las principales pólizas utilizadas por diversas entidades que emplean la vía marítima para el transporte de mercancías, creemos oportuno, que con carácter prospectivo, se haga una valoración sobre si en cada uno de los contratos tipos empleados se modifican en bloque todo el clausulado anteriormente mencionado, o si se varían aleatoria e indistintamente algunas de ellas de acuerdo a los intereses de las partes. Tal estudio posibilitaría establecer si ciertamente puede aseverarse que existen en la contratación marítima condiciones generales.
En la mayoría de los casos los formularios han sido moldeados a la luz del sistema anglosajón, lo que trae como consecuencia que la adición o supresión de cláusulas en ocasiones genera contradicciones en el texto del contrato, lo que nos ubica ante los problemas de interpretativos que las pólizas suponen. En este sentido, se ha señalado en la doctrina que al interpretar los contratos que se derivan de las pólizas tipos debe:
- Predominar la interpretación conjunta y no aislada de las cláusulas.
- Que el sentido de las condiciones generales que las partes del contrato han previsto tienen preferencia ante las bases generales.
- Interpretarse según el significado generalmente aceptado en el tráfico particular a que la póliza se refiere, no debe ser entendido como esto como la aplicación de una norma extranjera sino como la interpretación usual del comercio internacional, partiendo del valor que los usos tiene en el Derecho Marítimo.
La concertación electrónica de los contratos junto al empleo de los contratos tipos facilita la contratación en el marco de las relaciones marítimas. En estos casos las reglas a aplicar en lo relativo al momento y lugar de perfección del contrato serían las comunes para el resto de los contratos que se conciertan por esta vía y, por ende, los problemas que afectan al comercio electrónico.
El empleo de los medios electrónicos se le ha prestado mayor interés en los supuestos de emisión de otros documentos como sucede con los Conocimientos de Embarque, aspecto profundamente abordado en las Sesiones de la UNCITRAL. En el caso de los Conocimientos de Embarque se plantea que de sus tres funciones como recibo de las mercancías, como prueba de las condiciones de embarque y como título negociable, es la tercera la que pudiera resultar afectada. En ausencia de un documento sería difícil determinar la identidad de titular exclusivo de las mercancías y con ello entregar las mercancías a las personas adecuadas. Para solucionar esta situación se plantea la situación la posibilidad de habilitar registros, siendo lo problemático la manera o forma del mismo.
Otra de las cuestiones vistas y relacionadas con este tema es lo concerniente a la expedición de originales múltiples, los sistemas electrónicos están dotados de mecanismos de seguridad que impiden la duplicación de los mismos. Page 116
El derecho Marítimo no ha escapado del fenómeno de la atipicidad contractual. En la actualidad son utilizadas en el transporte comercial marítimo un grupo de figuras contractuales que han surgido y se han desarrollado como consecuencia del desarrollo de la navegación marítima, que no es ajena a los cambios y adelantos científico - técnico y sociales. Así tenemos que junto a las clásicas formas contractuales empleadas en el transporte de mercancías se encuentran entre otros los contratos de: pasaje, crucero marítimo por viaje, contrato de carga y descarga, contrato a casco desnudo, el remolque y el practicaje.
De las figuras antes citadas son las tres últimas que las más empleadas en el contexto cubano. En efecto, el contrato de fletamento a casco desnudo, el remolque y el practicaje son en el ámbito nacional contratos atípicos. Se trata de formas contractuales que carecen de una regulación jurídica en tanto que no encontramos disposición normativa alguna que establezca el contenido del contrato.
En el caso del fletamento a casco desnudo se ha pretendido en el orden doctrinal identificar este contrato con el arrendamiento de buques cuando en la práctica existen diferencias entre ambas figuras. No obstante, el criterio mayoritario de la doctrina coincide en indicar la aplicación de las normas del contrato de fletamento por tiempo, figura que parece más afín al régimen de derechos y obligaciones de las partes.
En el supuesto del contrato de remolque los problemas se han presentado en la determinación de su naturaleza jurídica. En esta modalidad contractual se suele distinguir entre el remolque de transporte y en el de maniobra, lo que ha generado larga discusiones doctrinales al intentar asimilarlo aun arrendamiento de obra o de servicios.
Por último, en el caso de del practicaje su reconocimiento como contrato es discutido y depende de la regulación nacional de que se trate. Hay ordenamientos jurídicos donde aparece como un servicio portuario de carácter obligatorio y, en tales casos, no siempre se perfecciona un contrato.
No ha sido nuestra pretensión agotar con el presente trabajo la temática objeto de estudio, tan sólo intentamos un acercamiento sobre la situación existente en materia contractual y su reflejo en el ámbito del Derecho Marítimo. Los cambios socio - económicos han impuesto variaciones a la clásica concepción del contrato, de hecho algunos autores sostiene que nos encontramos frente a una crisis de la contratación.
Si bien es cierto que los pilares básicos del Derecho de Contrato se han visto afectados por los cambios operados, el propio orden jurídico ha buscado las soluciones para preservar los principios básicos aunque en ocasiones los límites impuestos lleguen a afectar otros principios. Page 117
Las tendencias contractuales también están presentes en las relaciones contractuales marítimas. Sin embargo, algunas de las manifestaciones que se observan en la actualidad estuvieron presentes en los orígenes del Derecho Marítimo cual es el caso de la unificación.
Cuestión similar se ha presentado con la estandarización de cláusulas y contratos tipos, práctica que desde mediados del pasado siglo rige la contratación marítima. Ahora bien, el empleo de las proformas contractuales y las condiciones generales que tienen incorporadas no han supuesto la eliminación de la negociación, las partes contratantes conservan en la igualdad contractual y gozan de total libertad en la elección de su contraparte, del tipo contractual y en la fijación del contenido del contrato. Consecuentemente, no puede decirse que sean los contratos por adhesión la forma de perfección usual en este sector.
En sentido contrario, ha sido inevitable la aplicación del comercio electrónico. Las ventajas que supone la contratación on line ha sido suficiente para su implementación, aunque a los problemas generales que suscita para la contratación en general, se le suma lo relativo a la diferenciación entre originales y copias esenciales en varios de los documentos que se emplean en el tráfico marítimo. También encontramos en el Derecho Marítimo la proliferación de contratos atípicos, muchos de los cuales gozan de tipicidad social.
Es este el escenario en el que se mueven las relaciones comerciales marítimas. La presencia de los rasgos actuales de la contratación no supone una variación sustancial en el caso concreto del Derecho Marítimo. Consideramos que las tendencias actuales de la dogmática contractual no afectan la especialidad de esta rama ni quiebra el tradicionalismo la caracteriza, preservándose a lo interno los principios básicos de la contratación.
__________
[1] Vid. BLANCO, ALBERTO: Curso de obligaciones y contratos en el Derecho Civil español, Tomo II, 2ª ed., S. Ed., La Habana (Cuba), 1948, p. 48; LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, Tomo III, 4ª ed., Trivium, Madrid, 1992, p. 6, OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la Caridad, et al.: Derecho de Contratos, Tomo I, Teoría general del contrato, 1ª ed., Ed. Félix Varela, La Habana (Cuba), 2003, p. 5.
[2] Vid. OJEDA RODRÍGUEZ, N. C., et al: ob. cit., pp. 11 a 16.
[3] ÁLVAREZ GONZÁLEZ, SANTIAGO: Condiciones generales en la Contratación Internacional, 1 ed., Ed. Distribuidores de la Ley S.A., España, (1992), p. 22.
[4] La denominación Contrato de adhesión, Condiciones generales de la contratación, Contratos tipos o por Formulario, se usa indistintamente para aludir al fenómeno de la internacionalización de la economía. La primera de las denominaciones fue propuesta por SALEILLES en Francia a comienzos del siglo XX, ahora se habla de contratos tipos en la doctrina francesa. Por su parte la doctrina alemana habla de condiciones generales de la contratación. Supone, por tanto, un distinto enfoque del problema, referido uno al momento de perfección del contrato (Contratos de adhesión) y otro a la validez o eficacia de las cláusulas preparadas para regular su contenido (Contratos tipos o por Formulario, Condiciones generales de la contratación). Sobre este particular CASTRO Y BRAVO, FEDERICO: "Las condiciones generales de los contratos y
[5 ] Véase: BROSETA PONT, MANUEL: Manual de Derecho Mercantil, 10ª ed., Ed. TECNOS, Madrid (España), 1994, p. 65.
[6] Consúltese: DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO: ob. cit., pp. 297 y 298.
[7] Al respecto: ROYO MARTÍNEZ, MIGUEL: "Contratos de Adhesión'', en Anuarios de Derecho Civil, Fasc. 1, 1949, p. 58.
[8] ROSELLO MANZANO, RAFAEL, et al: Atipicidad y contratos atípicos: implicaciones teóricas y prácticas, Ponencia presentada en la IV Jornada Internacional de Derecho de Contratos, La Habana (Cuba), Enero 2005, p. 2.
[9] Sobre este tema: DIEZ - PICAZO PONCE DE LEÓN, LUIS: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Tomo I, Teoría General del Contrato, 1ª ed., Ed. Civitas, Madrid (España), 1996; MOSSETT ITURRASPE, JORGE: "Los contratos atípicos", en La Ley, Buenos Aires (Argentina), 1979.
[10] PEREÑA VICENTE, Montserrat: Unificación del Derecho Contractual: convergencia de los principios de UNIDROIT y de los principios del Derecho Europeo de contratos, Ponencia presentada en la IV Jornada Internacional de Derecho de Contratos, La Habana (Cuba), 2005.
[11] OVIEDO ALBÁN, Jorge: La unificación del Derecho de Contratos. Estado de la cuestión en el derecho comparado. Retos para el Derecho Latinoamericano, Ponencia presentada en la III Jornada Internacional de Derecho de Contratos, La Habana (Cuba), 2004.
[12] Consúltese además: DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo: La regulación del contrato internacional, Ponencia presentada en el XXII Congreso del Instituto Hispano-Luso- Americano de Derecho Internacional, Madrid (España), Septiembre 2002, pp. 6 y 7.
[13] GABALDÓN GARCÍA, José Luis y José María RUIZ SOROA: Manual de Derecho da la Navegación Marítimo, 1ª ed. Ed. Marcial Pons, Madrid (España), 1999, p. 35.
[14] Vid. PRADO CAPÓ, Ernesto: Transporte de Mercancías por mar, 1ª ed., Ed. Científico Técnica, La Habana (Cuba), 2004, p 50.
