Contrato, economía y principios generales del Derecho
| Author | Antoni Vaquer Aloy |
| Position | Catedrático de Derecho civil, Universidad de Lleida, Cataluña, España |
| Pages | 202-241 |
202
EL AUTOR EXTRANJERO
Recibido el 17 de julio de 2019
Aprobado el 05 de septiembre de 2019
Dr. Antoni
Catedrático de Derecho civil
Universidad de Lleida,
Cataluña, España
RESUMEN
El artículo intenta demostrar, con el estudio de una muestra de
casos de la jurisprudencia española, que el Derecho es una
realidad demasiado compleja como para someterla a una fór-
mula matemática. Partiendo de la crítica a la doctrina de legal
origins, por su atención a concretas instituciones jurídicas, se
realza el valor que tienen los principios generales del Derecho,
que no deben postergarse en casos en que el análisis eco-
nómico se presenta como una herramienta especialmente útil
para resolver los intereses en juego.
ABSTRACT
By studying a sample of cases taken from Spanish case law,
this paper is intended to demonstrate that law is too complex to
be encapsulated into a mathematical formula. Starting from the
legal institutions, the value of the general principles of law is
highlighted, which should not be shelved in cases where law
and economics becomes a particularly useful tool for balancing
the interests at stake.
PALABRAS CLAVE
Legal origins. Análisis económico del Derecho. Principios ge-
nerales del Derecho.
Contrato, economía y principios generales del Derecho
203
KEY WORDS
Legal origins. Law and Economics. General principles of law.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Legal origins. 2.1. La formulación de la
teoría. 2.2. Críticas a legal origins. -
rales del Derecho. 4. Desmontando mitos: cuatro senten-
cias del Tribunal Supremo español. 4.1. La sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2011: el mal samarita-
-
-
sos en el proceso de fusiones bancarias. 4.3. La sentencia
del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016: un contrato
“just in time”. 4.4. La sentencia del Tribunal Supremo de
15 de octubre de 2014: estando así la cláusula “rebus sic
stantibus”. 5. Conclusiones.
1. Introducción
En los últimos años han proliferado, dentro del law & economics,
los estudios tendentes a demostrar que determinados orde-
namientos jurídicos, los que pertenecen al common law, son
-
en a generar mayor riqueza. Se trata de lo que en la jerga
académica se conoce como legal origins. El Derecho, para
esta teoría, no es un elemento neutro o incoloro. El Derecho,
como elemento de regulación del mercado, contribuye bien
a favorecer o bien a frenar el desarrollo económico. Legal
origins, sobre la base del estudio económico de unas concre-
tas instituciones seleccionadas, evalúa su impacto positivo o
negativo en la economía.-
Claro que, como certeramente apuntan
European Journal of Legal Studies,
el opuesto, es decir, que cuanto más rica es una sociedad mejor es su
Derecho, con lo que la economía alimentaría al Derecho y no a la inversa.
Dr. Antoni Vaquer Aloy
tro de sus políticas los hallazgos del legal origins y ha elab-
orado rankings-
terminados programas que han incidido directamente sobre el
plano jurídico.
Por supuesto que se han formulado críticas severas al legal
origins, incluso desde el mismo law & economics. -
to es mucho más modesto, pues lejos de discutir las bases
-
tuciones que son objeto de análisis, voy a intentar demostrar,
mediante el análisis de una muestra de casos de la jurispru-
dencia española, que el Derecho es una realidad demasiado
principal objeción va a ser que, mediante el análisis focaliza-
do en instituciones particulares, legal origins pierde de vista la
unidad del ordenamiento jurídico; más en concreto, que pos-
terga el papel de los principios generales del Derecho. Esta
visión sesgada que ofrece de cada sistema jurídico conlleva
rankings-
cientemente sólida. En los países de civil law, la jurisprudencia
es también capaz de crear Derecho mediante decisiones ra-
El presente trabajo se estructura del modo siguiente: en primer
lugar, se presentan los fundamentos y las principales aport-
aciones de legal origins, a la par que las críticas principales
que se le han vertido; en segundo lugar, de manera sucinta se
recuerda el papel que desempeñan los principios jurídicos en
el sistema de fuentes de cada ordenamiento jurídico; en tercer
lugar, se debaten cuatro casos de la jurisprudencia española
a la luz de las ideas de legal origins; y se termina con unas
2. Legal origins
2.1. La formulación de la teoría
legal origins es explicar el papel que
-
Contrato, economía y principios generales del Derecho
205
tos jurídicos, en por qué se han adaptado determinadas insti-
tuciones y regulaciones y cómo ello ha contribuido al desar-
rollo no solo económico y social, sino también político de este
Estado. En realidad, legal origins -
da –la argumentación económica es solo la vestimenta de la
ideología de fondo– de la superioridad del common law –y,
muy en particular, del Derecho estadounidense–, que se rep-
-
co. Para los autores que siguen esta orientación, no es única-
mente que las instituciones jurídicas tienen un impacto en el
crecimiento económico, sino que la bondad de las leyes debe
ser medida en función de su contribución a la maximización
de la riqueza.2
El grupo de autores3 cuyos trabajos se etiquetan como legal
origins ha estudiado instituciones como el nivel de protección
de los inversores en la adquisición de paquetes accionaria-
les de empresas, la regulación del mercado de trabajo o el
gobierno de los bancos. Sobre la base del estudio de estos
y otros temas conexos, escasamente vinculados al Derecho
de contratos, pero que ellos consideran ligados al crecimiento
económico, estos autores no han tenido empacho en gener-
alizar una serie de conclusiones. La primera es que los países
2
American Journal of Comparative Law,
3 Rafael (Argentina), Florencio
Andrei (ruso-estadounidense), Simon (Bulgaria),
principalmente, todos ellos economistas.
La formulación acabada de su teoría de los orígenes legales se puede leer
en , Rafael, Florencio y Andrei ,
Journal of Economic
Literature, 2008, p. 285 y ss. Sustenta las mismas ideas de superioridad
common law, por el mayor arbitrio judicial
y el menor afán regulatorio,
The Journal of Legal Studies,
Dr. Antoni Vaquer Aloy
206
de common law son menos regulatorios, porque el legislador
tiene un papel menos activo al ser el Derecho eminentemente
de creación judicial, mientras que en los países de civil law, el
afán regulatorio, con la proliferación de leyes que pretenden
regular todos los aspectos de la vida, se torna en un impacto
negativo en los mercados, mayor nivel de corrupción, tasas
más altas de paro e incremento de la economía sumergida.
La segunda conclusión es que en los sistemas de common
law hay menos formulismo procesal y más independencia ju-
dicial, lo que se traduce en una mayor seguridad de que los
tribunales forzarán el cumplimiento de las obligaciones con-
tractuales, en tanto voluntariamente asumidas por las partes,
y defenderán con más ahínco la propiedad privada frente a
las posibles veleidades expropiatorias del Estado. Los autores
encuentran la explicación de ello en el proceso de formación
y difusión de las dos grandes familias jurídicas: los abogados
ingleses estaban del lado de la burguesía y no de la corona
Jacobo II y el inicio de la moderna democracia inglesa, lo que
determinó que la judicatura no fuera dependiente del rey, a la
vez que los tribunales de common law tenían la facultad de re-
visar actos administrativos. Por el contrario, la judicatura fran-
cesa estaba muy implicada con la monarquía, de ahí que tras
los juristas, quienes, según Napoleón, debían limitarse a in-
terpretar la ley –la escuela exegética– y no a crear Derecho y,
en particular, hay unos tribunales especializados en Derecho
administrativo ante la expansión de la burocracia estatal, pero
formados en escuelas estatales y con vértice en el Conseil
d’État. Además, este respeto por la jurisprudencia como fuente
esencial del Derecho provoca que el common law sea más
fácilmente adaptable, mientras que el juez de civil law se halla
que en general en el common law el legislador no es tan inter-
vencionista, en la medida en que los jueces se cooptan entre
prácticos del Derecho, mientras que en los países de civil law
hay diseñada toda una carrera judicial profesional, lo que lleva
Contrato, economía y principios generales del Derecho
207
5
Estas líneas maestras se habrían trasladado a los países en
que se hubiera trasplantado el Derecho de la metrópoli.
Las tesis sostenidas en esta serie de artículos han sido asum-
Doing Business Reports. A
partir de estos informes, se elabora el ranking que mide la faci-
de los contratos:
-
lopment and sustained growth. Economic and social progress
cannot be achieved without respect for the rule of law and
-
tioning judiciary that resolves cases in a reasonable time and
is predictable and accessible to the public. Economies with a
and a higher level of development overall. A stronger judiciary
-
the business climate, foster innovation, attract foreign direct in-
6
-
ciones. Sin embargo, cuando se consulta el ranking, resulta
-
taña el 6, Estados Unidos el 7, Francia el 27, Holanda el 28,
7
5
University of Iowa Legal Studies Research Paper,
6 Disponible en
7 Cabe recordar que Ruanda fue brevemente colonia alemana y luego belga,
hasta la independencia, dato que debe retenerse a tenor de lo dicho en
Dr. Antoni Vaquer Aloy
208
considerados; unos resultados, cuando menos, curiosos. En
particular, el resultado escoció en Francia, que desplegó su
mejor artillería jurídica para desmontar las bondades del legal
origins.8 Pero otras muchas críticas han llovido sobre esta teo-
ría. Parece oportuno intentar presentar de manera sistematiza-
da las principales.
2.2. Críticas a legal origins
Dejando a un lado las críticas vertidas por otros economistas,
como los datos económicos sobre los que se han operado o
las fórmulas de cálculo empleadas, interesan ahora las obje-
ciones desde un punto de vista jurídico. La primera concierne
-
camente la dicotomía civil law-common law. Ciertamente esta
es una dicotomía esencial dentro de la ordenación de los siste-
mas jurídicos en familias legales, pero es preciso recordar que
-
ticos. Hay otras familias jurídicas a tener en cuenta, como los
países escandinavos o los de tradición islámica, y los sistemas
http://www.
).
8 , Anne-Julie y Bénédicte , “Is Law an
The American Journal of
Comparative Law, , Claude y Bertrand
Washington University Journal of Law & Policy, 2008, p. 55
y ss.; y, más radical, , Alain, “Law and Economics, une science
Revue de Droit Henri Capitant,
Véase cit., pp. 772 y 773, con
ulteriores referencias.
American
Journal of Comparative Law,
common y civil law,
véase
Reimann, Reinhard Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Com-
parative Law
Contrato, economía y principios generales del Derecho
mixtos de beben tanto de civil law como de common law. El
civil law no constituye una unidad monolítica, y lo habitual es,
por lo menos, subdistinguir entre los sistemas romanísticos y
los germánicos; de hecho, en el trabajo citado de y
otros de 2008, ya se distingue siquiera nominalmente el De-
recho alemán e incluso los sistemas escandinavos. Pero aun
igual a Francia que a España o Italia, pues aunque, por ejem-
plo, el Código civil tomara prestados innumerables artículos
del Code, luego cada país ha evolucionado autónomamente
en el ámbito jurídico. Baste con decir que buena parte del De-
recho de obligaciones del Code -
mente, mientras que el del Código civil, que no ha sido ape-
–es decir, reinterpretado y reconstruido– por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo. Lo mismo cabe decir del common law,
que no es idéntico en Inglaterra que en Estados Unidos o en
Nueva Zelanda. De ahí que una de las carencias de legal
origins es el tratamiento ahistórico de los ordenamientos jurí-
solo el legislador, sino también los desarrollos doctrinales y ju-
risprudenciales de cada país, así como la sociedad en general
en la que se aplica el Derecho de que se trate, con lo que no
se logra capturar la mentalidad subyacente, es decir, el análisis se
des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF,
-
, Solène, “The New French
International & Comparative Law Quarterly,
y ss.; , John y Simon (eds.), The Code Napoléon
Rewritten: French Contract Law after the 2016 Reforms
, François, Le nouveau droit des obligations et des contrats. Con-
solidations, innovations, perspectives
Un elenco de regulaciones distintas en las diversas jurisdicciones de
common law, ahora en y Lela
,
Dr. Antoni Vaquer Aloy
en consideración.-
ción encorseta al juez no se ajusta a la realidad si se formula
como dogma, pues los códigos contienen normas generales,
muchas veces con conceptos jurídicos indeterminados, que
deben ser desarrollados por la autoridad judicial; baste citar
sobre la buena fe o en Francia y España –evidentemente con
un desenvolvimiento dispar– el precepto sobre el deber de in-
el sistema de Derecho de daños. La ubicación taxonómica de
los sistemas jurídicos basada en el supuesto mayor o menor
intervencionismo estatal mediante el pretendido monopolio del
de base consuetudinaria, en los cuales, por tanto, el Derecho
no es de creación ni judicial ni por el órgano legislativo compe-
tente, aunque existan códigos o case law, como es el caso, por
citar algún ejemplo, de países islámicos o del sudeste asiático
como Laos o Camboya.
, Vivian, “Comparative Law and the Legal Origins
University of Pittsburgh Legal
Studies Research Paper Series, Working Paper no. 2009-24,
p. 5. Valga como ejemplo Francia y Bélgica, que partiendo de un mismo
Código civil, el Code Napoléon, no tienen en absoluto un Derecho civil idé-
ntico. Véase también
McGill Law Journal, 2007, pp. 62-70, y
, Antonina, “Legal and Economic Discourses on
Law and
Development,
de las dos categorías taxonómicas y en las arbitrariedades cometidas por
los autores de legal origins.
, R., “Rasgos fundamentales de un derecho contractual eu-
Derecho privado europeo, Buenos Ai-
cit
El recuerdo a los países de base consuetudinaria se debe a ,
NYU Journal of Law &
Liberty
Contrato, economía y principios generales del Derecho
del common law sobre el civil law se realiza tomando en con-
sideración apenas un puñado de instituciones jurídicas, des-
lavazadas las unas de las otras, sin una visión de conjunto
del ordenamiento jurídico en cuestión. Es bien sabido por los
comparatistas que el conocimiento de un sistema jurídico no
puede basarse meramente en la lectura literal de las normas,
sino que la comprensión requiere embeberse de cómo esas
normas son interpretadas y aplicadas por los operadores jurí-
dicos, en particular por jueces y tribunales. De ahí que algunos
autores hayan tratado de demostrar, recurriendo a los mismos
-
tituciones del civil law; y que se haya evidenciado que en
situaciones de crisis sistémicas, como la que propiciaron las hi-
potecas sub prime, con el hundimiento del sistema hipotecario
y crediticio norteamericano, el Estado de common law no haya
dudado en utilizar el bisturí legislativo a la manera del civil law
para, mediante un complejo de leyes intervencionistas, atajar
la sangría económica. Otros autores simplemente consideran
que tanto el civil law como el common law han conseguido ser
etc.), véase , Konrad y Hein , Introduction to Comparative
Law, 3a, Thierry, Intoduction au droit comparé,
, T. W., “Comparative Law and African
The
Oxford Handbook of Comparative Law ,
Uwe, Rechtsvergleichung
, C. y B. cit., p. 78.
Por ejemplo, -
Boston University International Law Journal
p. 287 y ss., quienes toman como referencia cuatro instituciones jurídicas
de Derecho francés, puesto que para legal origins este Derecho es el par-
adigma del civil law. Por su parte, , “An
Notre Dame
Law Review
toma en consideración predominantemente cada familia jurídica.
Brigham Young Uni-
versity Law Review
Dr. Antoni Vaquer Aloy
que constituiría una evidencia el hecho de que los países en
vías de desarrollo hayan optado mayoritariamente por la vía le-
para el crecimiento económico.20
-
cacia cuando este término se aplica a un ordenamiento jurí-
dico. Los autores de legal origins -
cia al crecimiento económico, a la acumulación de riqueza, a
sistemas jurídicos solo por la facilidad en iniciar una actividad
económica, es decir, por la existencia de mayores o menores
trabas administrativas.22 Sin embargo, no parece que esas ha-
buscar la justicia. Es más, sin abandonar el campo económi-
co, parecen valores, por lo menos, igualmente fundamentales
la solidaridad, la redistribución de la riqueza23 o, en términos
20 , Benito y Veneta , “Common Law and Civil Law as
Washington University Journal of Law & Policy,
, N. y Andrew P. -
University of Illinois Law Review
22 , C. y B. cit., p. 73. Evidente-
mente, no se trata de menospreciar la importancia para una sociedad del
intercambio de bienes y servicios, y el Derecho puede fomentar la entrada
de nuevos actores mediante la supresión de barreras de acceso o promul-
gar normas de segunda oportunidad para los empresarios que han fracas-
ado en su primer intento (, “Law and
Cornell Law Review,
Pero no es menos cierto que asistimos a un fenómeno de oligopolización
de la economía, con cada vez menos oferentes de bienes y servicios, pero
más dominantes, tanto a nivel interno como global.
23 cit., p. 773. También ,
Journal of Comparative Economics, 2007, p. 737,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
más estrictamente jurídicos, la protección de la parte débil en
un contrato. Si aceptamos la equiparación de justicia con la
felicidad colectiva que propugnara , parece más justo
un sistema jurídico que favorece la redistribución, la solidari-
dad y la protección de los débiles que aquel cuyo único norte
Doing
Business Reports el único sujeto que importa es el empresa-
rio, siendo invisible el consumidor.25 No puede olvidarse que
también hay autores que ofrecen evidencias de cómo las élites
económicas porfían por apropiarse el ordenamiento jurídico de
forma que este constituya una herramienta más de perpetua-
ción de la riqueza en sus manos.26 Entre ellos destaca Thomas
, quien considera que el objetivo del capital en el si-
glo es la concentración de capital hasta niveles que, se-
gún entiende, son incompatibles con los valores meritocráticos
y los principios de justicia social, que constituyen el cimiento de
las sociedades democráticas occidentales.27
Por ello, no parece rebatible que, en realidad, subyace en
legal origins y en los Doing Business Reports una determinada
ideología económica –la escuela de Chicago– y unas políticas
agresivamente neoliberales, cuyo único norte es la desregula-
ción de la economía, que debe conducir a unas mayores tasas
decrecimiento. Del mismo modo, la difusión de los sistemas
insiste en que el Derecho debe perseguir otros valores e intereses que el
incremento de la renta.
, Hans, ¿Qué es la justicia?,
25 , C. y B. cit., p. 76.
26 , Daniel L. y Boris , “On the Ambiguous Economic Free-
Empirical Economics
-
ericano, encauzadas a perpetuar la riqueza en manos privadas, ,
-
27 , Thomas, El capital en el siglo
Dr. Antoni Vaquer Aloy
de common law y de civil law, a lo largo y ancho del orbe, ha
sido, durante por lo menos la última centuria, la historia de la
colonización. Si determinados países de África, por ejemplo,
pueden adscribirse a una de estas dos familias, ha sido por
la colonización y el reparto del continente entre las potencias
europeas. De ahí que fundamentar que las mayores tasas de
crecimiento económico de los países descolonizados de com-
mon law sobre los de civil law
intrínseca de aquel sobre este,28 es un argumento falaz, por
cuanto menosprecia aspectos claves como la administración
colonial en cada territorio y las condiciones sociales y natura-
les de cada nuevo Estado surgido de la descolonización, como
la mayor o menor fragmentación étnica, la riqueza en recursos
naturales o el tiempo transcurrido desde la independencia.30,
28 -
cluyendo en p. 523: “the common law produces improvements in property
rights and contract enforcement that in turn speed economic growth. The
instrumental variables results also suggest that the strong association be-
tween secure property and contract rights and growth is causal, and not
Aspecto en el que centran su estudio ,
Holger
University of Southern California Law School Law and Economics Working
Paper Seriespaper
30, Jared, Guns, Germs, and
Steel,
la antropología y la geografía por qué unos países son ricos y otros
pobres.
Oto- Daniel y Diego , “The Distribution of Legal
Journal of Law and Economics,
que las antiguas colonias españolas se han desarrollado económicamente
más que muchas de países de common law. Al ser esto cierto, hay que
tener en cuenta que en la mayoría de los actuales Estados hispanoamer-
icanos se exterminaron las poblaciones indígenas, que fueron sustituidas
-
jos migratorios de países como Italia, y, sobre todo, dos factores: que la
Contrato, economía y principios generales del Derecho
Por el contrario, otros autores han remarcado la importancia
del proceso de recepción o trasplante del sistema jurídico, con-
siderando claves aspectos como la predisposición a la recep-
ción en la sociedad o la capacidad para absorber e interiorizar
y adaptar a las circunstancias de cada país las instituciones
recibidas, con independencia de su adscripción a uno de los
elementos de la taxonomía.32
civil law y common law
,33 esto es, el papel del Estado y su nivel de intervención
en la economía en aras del bienestar general, la apuesta ma-
yor, menor o inexistente por un Estado del bienestar. Ahí el civil
law y el common law se entremezclan. Hasta la materialización
del Brexit, common law, ha tenido
que aplicar muchas normas de orientación social por su perte-
nencia a la Unión Europea; en nuestro ámbito de estudio, por
ejemplo, el Derecho de consumo comunitario, cuyo objetivo
es la protección del consumidor frente al empresario. Nueva
Zelanda, otro país de common law, ha construido durante dé-
cadas un importante Estado del bienestar, donde incluso de
ranking de los Doing
Business Reports. La realidad, por consiguiente, se muestra
en absoluto abjurar de la relevancia de tener en consideración el
impacto económico de las normas jurídicas y de los fallos judicia-
les. Ahora bien, sí que debe desdeñarse que los ordenamientos
colonización española, que empezó en el siglo , poco tuvo que ver con
la que se desarrolló en los siglos y en África y Asia y que la descol-
onización se inició unos ciento cincuenta años antes, lo que ha permitido
desarrollar con más profundidad el Estado y sus instituciones.
32 , Daniel, Katarina y Jean-Francois , “Econom-
European Economic
Review,
33
(ed.), New Features in Contract Law,
Dr. Antoni Vaquer Aloy
jurídicos puedan valorarse exclusivamente sobre bases eco-
(common law,
civil law). El Derecho es una realidad mucho más alambicada
en el que escasean las respuestas dicotómicas, como se trata-
que el Derecho no se convierta meramente en un instrumento
de la minoría más rica, no ya para perpetuar su situación, sino
para seguir apropiándose de más y más riqueza.
La doctrina en general ha discutido largamente acerca de qué
son los principios generales del Derecho. La discusión se ha
centrado en si los principios son normas extrajurídicas, que
trascienden al ordenamiento jurídico en cuestión y que, por el
contrario, tienen un cierto sentido universal y perenne, o bien
si se trata de principios obtenidos por inducción de las nor-
mas positivas.
segunda concepción de los principios generales del Derecho,
las concretas normas del Derecho vigente.35 Desde esta pers-
pectiva, los principios generales del Derecho son la expresión
técnica de los valores centrales, las representaciones jurídicas
generales o las opciones básicas de cada sistema jurídico.36
nos interesa porque, como ha señalado , los prin-
cipios generales del Derecho no son equivalentes al Derecho
natural, porque no todas las reglas de Derecho natural tienen
por qué ser recibidas en un concreto ordenamiento, ni solo las
, Luis, “Los principios generales del derecho en el pensamien-
Anuario de Derecho Civil,
35 , Carlos, Principios de derecho civil I. Parte general y
derecho de la persona, ,
Derecho civil I. Introducción y parte gene-
ral, , Susana, “Les fonts del
Dret civil. Part general i dret de
la persona,
36
Revista de Administración Pública,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
reglas de Derecho natural pueden inspirar los principios ge-
nerales. “La tradición de un país o la ideología política que lo
domina pueden dar origen a principios de derecho, que en ri-
egregio profesor.37 En este sentido, distinguía entre
de justicia u honradez, que no debería observarse únicamente
porque responda a una concreta política o ideología.38
Los principios generales del Derecho cumplen una función in-
formadora del conjunto del sistema jurídico (lo dispone expre-
-
ca que sirven de patrón interpretativo de las demás normas y
que constituyen un sistema de integración de las lagunas de
la ley, sin dejar de ser, a la vez, postulados éticos que deben
inspirar todo el orden jurídico. Se aplican mediante el proce-
so analógico, que supone encontrar la solución jurídica a un
caso que no está regulado –la laguna– por la ley, destilando
un principio de la regulación existente para otros supuestos o
del conjunto del ordenamiento; lo cual indica que los princi-
pios generales deben tener su raíz en la ley.
37 , L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona,
38 University of Chicago Law Re-
view,
Además de ser la fuente de cierre del sistema de fuentes del Derecho.
, Federico, Derecho civil de España,
Revista de Estudios Políticos,
Así lo prevé también el Código civil de Cuba, en relación con los contratos
“Las relaciones contractuales que no están com-
prendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en este título, se
-
tos y principios generales de este Código”.
Annual Survey of International &
Comparative Law,
Dr. Antoni Vaquer Aloy
En la medida en que los principios generales del Derecho re-
concreta sociedad, es lógico que se entrelacen con los prin-
cipios que la Constitución asienta como fundamentales del
ordenamiento jurídico. En el caso español, la Constitución vi-
“España se constituye
en un Estado social y democrático de derecho […] que pro-
pugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Vale
-
tución, “toda la riqueza del país en sus distintas formas está
subordinada al interés general”.
Derecho, y teniendo en cuenta que estos cumplen una función
integradora de las lagunas legales, es procedente examinar,
sobre la base de cuatro sentencias dictadas por el Tribunal
Supremo español, si las tesis de legal origins se cumplen en un
ordenamiento jurídico, el español, que suele presentarse como
una mera mala copia del Código francés, por lo tanto, dentro
del civil law; examen que se realizará a la luz de los principios
generales del Derecho de contratos español.
4. Desmontando mitos: cuatro sentencias
del Tribunal Supremo español
4.1. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo
de 2011:44
Los hechos de esta sentencia son los siguientes: una sociedad
pagó las cantidades que otra empresa debía por conceptos
tributarios y de cotizaciones sociales a un Ayuntamiento, a la
Agencia Tributaria y a la Seguridad Social, deuda que en total
reclama posteriormente a esta. Lo peculiar del caso radica en
Contrato, economía y principios generales del Derecho
-
deudas ajenas, persiguiendo situarse, mediante ese pago “en
una buena posición para el caso de ejecución sobre los bienes
inmuebles del deudor”, es decir, con el ánimo de convertirse en
acreedora para instar la ejecución de los bienes ante la insol-
vencia previsible de la deudora y poder adjudicarse sus activos
operación.
Antes de entrar en el análisis de la sentencia, debe señalarse
que el Código civil español concede la legitimación más amplia
posible al tercero para pagar una deuda ajena. De acuerdo
personalísimo de la prestación debida, pues cualquier tercero,
tenga o no interés en la obligación o en el cumplimiento, goza
de legitimación para inmiscuirse en una relación obligatoria en
la que no es parte y pagar la deuda, tanto si el deudor aprue-
ba, ignora o incluso se opone a dicho pago. La mayoría de
códigos civiles reducen la legitimación del tercero, excluyén-
dola en caso de oposición del deudor al pago por el tercero o
exigiendo algún interés al tercero pagador. Así, también, el
Por todos, , Alfonso, El pago del tercero, Barcelona,
-
gués o 6:30 Código civil holandés, con distintos matices, pues estos tres
últimos únicamente legitiman al acreedor para rechazar el pago del tercero
ante la oposición del deudor sin incurrir en mora accipiendi; el art. 258
del CC de Cuba únicamente admite el pago del tercero interesado en el
cumplimiento de la obligación. también señaló un límite a la legi-
, Robert-Joseph, Traité
des obligations, -
clive a la legitimación del tercero, , Pedro, “Los límites
Anuario de Derecho
Civil,
Dr. Antoni Vaquer Aloy
220
nuevo Derecho contractual europeo: los PECL y el DCFR
solo contemplan el pago del tercero hecho con la aquiescencia
del deudor o teniendo un interés legítimo en la extinción de
se pronuncian sobre el pago del tercero contra la voluntad del
deudor, el DCFR sí lo excluye.
no puede imponer el pago: el acuerdo entre deudor y acreedor cuando el
tercero carece de interés en el pago.
Article 7:106–Performance by a Third Person
(1) Except where the contract requires personal performance the obligee
cannot refuse performance by a third person if:
(a) the third person acts with the assent of the obligor; or
(b) the third person has a legitimate interest in performance and the obligor
has failed to perform or it is clear that it will not perform at the time perfor-
mance is due”.
“III. – 2:107: Performance by a third person
(1) Where personal performance by the debtor is not required by the terms
regulating the obligation, the creditor cannot refuse performance by a third
person if:
(a) the third person acts with the assent of the debtor; or
(b) the third person has a legitimate interest in performing and the debtor
has failed to perform or it is clear that the debtor will not perform at the time
performance is due.
(2) Performance by a third person in accordance with paragraph (1) dis-
charges the debtor except to the extent that the third person takes over the
creditor’s right by assignment or subrogation.
(3) Where personal performance by the debtor is not required and the cre-
ditor accepts performance of the debtor’s obligation by a third party in cir-
cumstances not covered by paragraph (1) the debtor is discharged but the
creditor is liable to the debtor for any loss caused by that acceptance”.
Burrows, David Johnston, Reinhard Zimmermann (eds.), Judge and Jurist:
Essays in Memory of Lord Rodger of Earslferry,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
En primera instancia, el juez estimó que la empresa pagadora
había actuado con abuso de derecho; en apelación y casación,
la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo consideraron le-
gítimo el pago realizado. Los argumentos del Tribunal Supre-
mo son los siguientes:
a) Niega que la empresa cuyas deudas fueron pagadas perdiera
ninguna oportunidad verdadera, esto es, que sufriera un per-
juicio real, pues solo contempla una posibilidad “genérica de
llegar a acuerdos con las Administraciones y entidades públi-
cas acreedoras sobre unas deudas no solo vencidas, líquidas
y exigibles sino también exigidas, alguna incluso con la su-
basta ya señalada en vía de apremio, oportunidad por demás
b) No cabe el abuso de derecho cuando el ordenamiento jurí-
dico admite “la posibilidad legal de que un tercero ajeno a la
c) -
-
mente anormal o antisocial porque, por un lado, la doctrina
-
pague a otro preferente para liberar un bien del deudor y
promover ejecución sobre el mismo; y por otro, la utilidad
entenderse, aunque ciertamente sobre este punto la doctri-
analizando si mediante el pago se ha producido un aumen-
to del patrimonio del deudor mediante la disminución de su
d) Por último, que “la jurisprudencia mantiene un concepto am-
plio de tercero a efectos de su legitimación para el ejercicio
de las acciones de reembolso o repetición […], no exigien-
do ninguna relación especial entre el deudor y el tercero que
.
Sin entrar en el debate sobre los efectos jurídicos del pago del
tercero –el Tribunal Supremo condena a reembolsar lo pagado
Dr. Antoni Vaquer Aloy
222
por la empresa, salvo 35.000 euros que la deudora había pa-
gado en el ínterin–, en un caso que debe catalogarse de pago
vez el tercero ya pagó, la doctrina más solvente que ha anali-
zado la sentencia se muestra de acuerdo con la decisión. Se
parte de que el interés preponderante es el del acreedor, de
obtener satisfacción íntegra para sus créditos. No se puede ta-
char de abusivo el pago de una deuda ajena, cuando tal posibi-
lidad viene claramente admitida en la Ley, teniendo en cuenta
la amplitud de la legitimación que reconoce al tercero el art.
que haya experimentado la sociedad deudora, pues apenas
apela a unas expectativas inconcretas de renegociación de la
deuda con la administración pública.50
que persiga el tercero que paga y la posición del deudor única-
la validez y legitimidad de este.
Aun conviniendo en que, analizadas todas las circunstancias
literalidad del Derecho vigente, no por eso deja un mal sabor
la depredación del deudor por un tercero que no es su acree-
dor. Cierto es que desde el punto de vista del análisis eco-
nómico del Derecho, la solución del Tribunal Supremo es la
50 Coinciden en los comentarios a la sentencia: , P., “El
pago subrepticio de un tercero: un caso de libro (Comentario STS de 26
Anuario de Derecho Civil,
, Natalia, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
ánimo depraedandi
Doménech (coords.), Estudios de derecho civil en Homenaje al Profesor
Joaquín José Rams Albesa, ,
sociedad limitada para cumplir deudas ajenas: el pago del tercero y la
Revista de Derecho
Patrimonial,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
223
el deudor aparentemente no resulta perjudicado porque sigue
debiendo la misma cantidad. Pero cabe dudar de que este re-
sultado deba ser admitido por el Derecho. La base del pago
del tercero es cierto que es el interés del acreedor en ver sa-
tisfecho su derecho de crédito, pero ya los autores de Derecho
deudor al librarlo de su deuda.
de la sentencia se hubiera concretado un daño real al deudor
que no pudiera remediarse mediante las vías de reembolso al
-
mientos de la sentencia ni las opiniones doctrinales apuntan a
ello, básicamente porque se parte de la imposibilidad de que
el deudor resulte perjudicado por el pago de su deuda.52 Sin
lo contrario, en especial si se interpreta el derecho vigente a la
luz del soft law europeo.53
del tercero no puede resultar perjudicial para el deudor, de
modo que quien paga ignorándolo o contra la voluntad de este,
el tercero no podrá repetir todo lo que pagó. Por otro lado, se
prevén mecanismos de protección del deudor en la cesión de
créditos con la conservación de las excepciones cuando se
omite la comunicación o la liberación tras el pago al acreedor
-
-
nalmente, y sin ulteriores concreciones, el Tribunal Supremo
ha señalado al favor debitoris como criterio interpretador del
Véase las referencias en cit., p. 622.
52 Paradigmático.
cit
53 Lo que, por otra parte, es un recurso común de los tribunales españoles.
Véase , Antoni, “El soft law europeo en la jurisprudencia es-
Ars Iuris Salmanticensis,
, Beatriz, “El moderno derecho de obligaciones y
Revista Ju-
rídica de Catalunya
Dr. Antoni Vaquer Aloy
Derecho de obligaciones.
el caso la parte más débil era el deudor y que el tercero que
pagó, además de proceder en ignorancia del deudor, no tenía
interés alguno en la extinción de la obligación –únicamente le
guiaba el propio y espurio de hacerse con los inmuebles del
En cualquier caso, cabe dudar que un tribunal de common law,
por lo menos uno inglés, hubiera dictado un fallo semejante.55
Por el contrario, un tribunal de civil law, como es el Tribunal Su-
premo español, no encuentra obstáculo –a diferencia del juez
que conoció del asunto en primera instancia– a una aplicación
-
peculativos, incluso en un supuesto de injerencia en una rela-
ción obligatoria ajena.
4.2. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril
en el proceso de fusiones bancarias
El Código civil contempla que pueda ser objeto de un negocio
de cesión los créditos litigiosos, entendiendo por tales aquellos
sobre los que se ha suscitado una controversia judicial; el ca-
rácter de litigioso se mantiene mientras no media sentencia
ejemplo). El deudor cedido, en este caso, tiene la facultad de
liberarse pagado al cesionario el precio que este ha satisfecho,
más las costas y los gastos judiciales y los intereses legales
Véase, además,
Anuario de Derecho Civil,
55 Según cit., p. 626, “The basic proposition in
English law, supported by a strong line of authority, is that a third party who
, P., “Enriquecimiento injusto y pago de un tercero en la
tradición del common law Anuario de Dere-
cho Civil,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
225
del precio pagado desde la fecha en que se hizo efectivo el
plazo de caducidad de nueve días, contados desde el momen-
-
tar la especulación con estos créditos, que por su condición
de litigiosos se compran a muy bajo precio, con la intención de
lograr un lucro importante a costa del deudor si se consigue
libera pagando únicamente el valor de mercado del crédito.
Se excepcionan de este mal conocido como retracto de crédi-
tos litigiosos –porque en verdad no hay derecho de adquisición
preferente, sino facultad ex lege de liberación del vínculo obli-
reconoce un interés legítimo del cesionario. Estos supuestos
son tres:
a) La cesión a un coheredero o cotitular del derecho de crédito,
porque prevalece la extinción de la situación de cotitulari-
dad o la reducción del número de cotitulares, que constituye
siempre un objetivo ansiado por el legislador;
b) la cesión a un acreedor en pago de su crédito, porque con-
curre el interés del cedente en liberarse de su obligación;
c) -
so cedido, porque se protege el interés del poseedor en no
ser perturbado en su posesión por razón de la ejecución de
ese crédito.
56 es, según el relato
de la propia sentencia, el siguiente: la cesión que origina el
retracto pretendido es la operada en la escritura pública de
igual que Caja Badajoz y Caja de Ahorros de la Inmaculada
de Aragón, segrega y transmite a Cajatrés todos los elemen-
tos patrimoniales principales y accesorios que componen su
56
Dr. Antoni Vaquer Aloy
226
-
vos y pasivos de la entidad segregada, quedando excluidos
los afectados directa o indirectamente a la obra social, junto
con los medios humanos adscritos a los mismos, el personal
afecto a los órganos de gobierno y a la estructura de dirección.
El juicio que convirtió en litigioso el citado crédito es un juicio
ordinario, por el que las empresas demandantes se dirigieron
de la resolución contractual y del vencimiento anticipado del
crédito, así como la mora accipiendi de la prestamista por la no
liquidación de los intereses trimestrales, y que se desestimara
el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales. En ejer-
cicio de la acción de retracto de crédito litigioso en juicio ordi-
nario, la parte actora solicita que se extinga el crédito referido,
del crédito, a determinar en periodo probatorio o en ejecución
de sentencia.
La sentencia no da lugar al ejercicio del retracto. Razona que
cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en
bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada”.
Pero este argumento es convenientemente contextualizado:
“no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en
el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración
de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de
las tradicionales cajas de ahorro”. En efecto, una operación
habitual ha consistido en agrupar carteras de créditos de co-
bro dudoso para venderlas usualmente a fondos buitres, con el
doble objetivo de aminorar la tasa de morosidad y de obtener
nuevos recursos con el precio obtenido de la cesión.
En el caso, podrían pensarse diversos motivos que impidieran
el retracto. El primero sería la falta de precio, puesto que la
en el balance de la cedente, el crédito estaba contabilizado
como de valor cero –por su incobrabilidad– y, por otro lado, se
Contrato, economía y principios generales del Derecho
227
podría prorratear el valor de ese concreto crédito atendiendo
al monto total de créditos cedidos y al porcentaje de participa-
ción en la nueva entidad bancaria surgida de la cesión en que
integraba la cedente. El segundo argumento descansa en la
ausencia de ánimo especulativo, por cuanto el supuesto con-
cierne una fusión entre tres entidades crediticias a la que cada
una de las intervinientes aporta su patrimonio. Cabe respon-
der que el ánimo especulativo siempre está presente, porque
estas cesiones en bloque, al amparo de la normativa sectorial
bancaria, buscan mejorar las ratios de solvencia de las entida-
Por consiguiente, una vez aclarado que puede obtenerse el
precio individual de la cesión del concreto crédito que se pre-
deudor extinga el derecho de crédito, el único argumento fa-
vorable a la inaplicación del precepto es de carácter econó-
mico: no debe interferirse en el proceso de reestructuración
bancaria en España, por su trascendencia para la economía
nacional.57 Otra sentencia, pues, que es parangonable con el
common law, donde parece poco probable la interferencia en
los negocios entre empresas, a la vista de su teórica mayor
benevolencia con las leyes del mercado y que hace prevalecer
la libertad contractual sobre razones estrictas de justicia.
4.3. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre
de 2016: un contrato “just in time”
58
permite desmentir que la jurisprudencia en los países de civil
law no pueda tener función creativa del Derecho. Se aborda un
contrato atípico, el de suministro just in time para fabricantes,
57 Así, también, , Alejandro, “Sucesión universal y retracto de
Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil
58
Dr. Antoni Vaquer Aloy
228
y una laguna en su regulación voluntaria por las partes. El su-
dos empresas para el suministro por una de ellas a la otra en
la modalidad just in time, que se prolonga durante veinticinco
años, durante los cuales la empresa suministradora práctica-
mente trabaja en exclusiva para la suministrada. La sentencia
describe el contrato como una modalidad del contrato de su-
ministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y
comercialización del producto, de forma que el suministrador
asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, reali-
zar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado,
en un plazo breve de tiempo, establecido por el contrato o por
los usos mercantiles del sector. Sigue relatando que el cumpli-
miento de las obligaciones contractuales exige a la empresa
suministradora mantener un stock de productos terminados y
razonable de productos por parte del suministrado, asumiendo
los costes inherentes a ello. La cuestión que debe resolver la
sentencia es si constituye una obligación implícita en el con-
trato que asume el suministrado just in time la de comprar el
stock al suministrador en ocasión de la resolución o extinción
del contrato. Porque lo que caracteriza al suministro just in time
es que el suministrador debe mantener un stock
producto terminado y de materia prima para atender los pedi-
dos solicitados en un plazo muy breve; la suministrada ahorra
los costes de almacenamiento y gestión del stock en aras de
La respuesta es nega-
tiva: no hay tal obligación que derive naturalmente del contrato,
sin que se ofrezca, sin embargo, mayor argumentación, por lo
que cabe entender que lo que hace el Tribunal Supremo es
aplicar el principio de libertad contractual al tratarse de un con-
trato atípico. Por consiguiente, el siguiente paso es analizar si
las partes han alcanzado algún acuerdo al respecto, a lo que la
just in time, na-
-
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
respuesta es igualmente negativa. Existe, pues, una laguna en
el contrato, que habrá de colmarse mediante el recurso a la in-
CC, que dispone que el contrato perfeccionado obliga no solo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también
a “todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. El recurso como
criterio de la buena fe supone, para 60 que
“la jurisprudencia se convierte necesariamente en fuente del
El problema que debe afrontar el Tribunal Supremo español no
es distinto al que ocupa a un tribunal de common law con los
implied terms. Por implied terms se entiende aquel contenido
contractual que, pese a no haberse pactado expresamente por
las partes, el contexto del contrato presupone que las partes
han querido incorporar al contrato. Los requisitos que tradi-
cionalmente conforman esta doctrina son los siguientes: debe
ser razonable y equitativa la inclusión; la cláusula debe ser ne-
cesaria para la efectividad del contrato; su carácter obvio y ser
susceptible de ser expresada con claridad; y que no contradiga
ninguna cláusula expresamente incorporada al contrato. Sin
embargo, en el caso Attorney General of Belize vs. Belize Tele-
com,6263 consideró que la doctrina de los implied
terms es una cuestión de interpretación del contrato, de modo
que si, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, es ra-
zonable la inclusión de esa cláusula, hay que entenderla im-
plícita en el contrato. Con ello, los comentaristas han debatido
60 , Ángel, Derecho de contratos, 2a
facultad de crear
nuevas reglas de derecho
Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, a ed.,
62
63 Un juez nacido en Sudáfrica en una familia judía, famoso por haber nega-
do la inmunidad al general Augusto Pinochet.
Dr. Antoni Vaquer Aloy
230
si en realidad en Belize se proponía un desplazamiento del
centro de gravedad de la necesidad a la razonabilidad, como
requisitos para la implication, con posiciones variadas. Poco
más tarde, sin embargo, el Tribunal Supremo inglés regresó
el speech
no como doctrina,65 lo que es tanto como negarle el valor de
precedente. Hay quien entiende que el civil law no requiere
de la doctrina de implied terms, porque los códigos contienen
una norma de integración con remisión a la buena fe, lo que
66 Pero también hay quien
entiende que los implied terms no son sino una concreción del
principio de buena fe, que también está subyacente en el com-
mon law.67 En todo caso, en el Derecho inglés se ha producido
recientemente una discrepancia judicial en materia de implied
terms en que, al cabo, se discute si una sentencia tiene valor
de precedente o no, en una materia ligada a la interpretación
y que el civil law resuelve por vía de la integración del contra-
to.68 Este debate entre Lores evidencia la complejidad de los
implied terms en el Derecho inglés.
Un resumen de las interpretaciones del speech de Lord Hoffmann
puede verse en , Joanna, “Belize ir or not: Implied Contract
Terms in Marks and Spencer v BNP Paribas”, Modern Law Review,
65 En el caso Marks and Spencer vs. BNP Paribas Securities Services Trust
Company (Jersey) Limited .
66 , Richard, Implied Terms in English Contract Law, 2a ed.,
67 , J. W. y Elisabeth
Construction Law Newsletter
not have a doctrine (or perhaps several doctrines) of implied terms if good
faith were not an essential ingredient of contract law. How else could the
68 Como advierte
Cambridge Law Journal, interpre-
tation e implication:
común de las partes.
Contrato, economía y principios generales del Derecho
la base de que las obligaciones derivadas del principio de buena
fe integran el contrato y, por tanto, su cumplimiento puede ser re-
clamado por vía de acción, concluyó que, atendidas las concretas
circunstancias del caso, la empresa suministradora just in time
estaba legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación de
retirada y pago del stock almacenado conexo a la ejecución que
venía efectuándose del contrato, y ello por tres razones:
a) La primera radica en la larga duración del contrato, que se ha-
bía venido ejecutando durante veinticinco años, de tal forma
que la suministradora, proveedora única de la suministrada,
adaptó su organización empresarial al cumplimiento de esta
obligación, que representaba su principal fuente de ingresos.
b) En segundo lugar, la sentencia destaca el hecho de la si-
tuación de dependencia en la que estaba incursa la empre-
sa suministradora, derivada de la exclusividad, y pone el
énfasis en que la suministrada no preavisara con una an-
telación razonable de su voluntad de extinguir el contrato.
c) Por último, se subraya que la suministradora fabricaba
terceros, así como el hecho de que dicho suministro solo
podría ser utilizado por la suministrada, sin posibilidad de
venta a otras empresas.
El razonamiento del Tribunal Supremo español es impeca-
ble. Resuelve la cuestión de los contratos de distribución just
in time, de enorme importancia económica en la industria
Acierta , Á., Derecho de contratos, cit -
ñalar que “cuanto más duradero es un contrato y cuanto más intensas e
idiosincráticas las relaciones interpersonales que genera, más estará ex-
-
ción que permita crear obligaciones implícitas que no han sido explicitadas
caso, sin duda, de la sentencia que se está comentando.
Dr. Antoni Vaquer Aloy
232
automovilística española, atendiendo a las circunstancias del
clara –la distribuida que desiste de un contrato de larga duración
sin preavisar debe adquirir los stocks de la distribuidora que tra-
baja en exclusiva para ella– como para desincentivar la litigación
oportunista. Ninguna empresa aceptará fabricar o distribuir just in
time en régimen de exclusividad para otra empresa si tiene que
asumir todo el riesgo empresarial.70 La cláusula implícita deriva-
da de la buena fe es necesaria para la economía del contrato –y
para la economía en general– y razonable. En otras palabras, la
sentencia española –que crea derecho ante la ausencia de nor-
ma legal– es, cuando menos, homologable con una sentencia de
common law, donde entre los vaivenes del case law emerge la
centralidad del carácter necesario para la economía del contrato
del implied term que se incorpora a la regulación contractual.
4.4. La sentencia del Tribunal Supremo de 15
de octubre de 2014: estando así la cláusula
“rebus sic stantibus”
En la mayoría de ordenamientos jurídicos han surgido doctrinas
cuyo propósito es ofrecer soluciones a los cambios imprevisi-
70 Añade , Á., Derecho de contratos, cit., -
de pretenderse que hay una laguna en el contrato “si el extremo en cuestión
puede resolverse de acuerdo a la máxima de que los riesgos no negociados
los soporta el sujeto en el que caen. Es decir, existe una presunción de que el
cit , Janet, “Silence is
Cambridge Law Journal,
-
herencia empresarial. Para , Ewan, Contract Law, a ed., Lon-
Lo que no cabe es que el tribunal redistribuya el riesgo económico del con-
trato. Vid. , John, Contract Law. An introduction to the English
Law of Contract for the Civil Lawyer,
sentido, el marco conceptual entre el Derecho inglés y el Derecho español
no es tan dispar, a tenor de cuanto se ha dicho en la nota 67.
Contrato, economía y principios generales del Derecho
233
bles, las cuales conllevan a que las prestaciones contractua-
les se tornen excesivamente gravosas para los contratantes y
atenten contra la idea abstracta de la justicia contractual. Estas
son algunas de ellas:
a) La doctrina de la imprevisión en Francia, que partiendo de
la incondicionada fuerza vinculante del contrato, admite
Code Civil, excepcionalmente la
renegociación del vínculo contractual en el caso de la con-
currencia de circunstancias totalmente imprevisibles para
los contratantes que convierta la ejecución del contrato en
excesivamente onerosa, siempre que ninguna de las partes
hubiera asumido el riesgo de la imprevisión;
b) la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación en Italia
Codice Civile), teniendo en cuenta
que no cualquier suceso sobrevenido permite la resolución
del contrato o la reducción de la prestación, sino únicamen-
te aquella que provoca que las respectivas prestaciones se
tornen excesivamente onerosas y que no forme parte del
riesgo contractual;
c) -
te en Alemania por y que se encuentra norma-
el conjunto de circunstancias y el estado general de las
cosas cuya existencia o subsistencia es imprescindible
desde un punto de vista objetivo para que el contrato,
atendiendo a la voluntad de la partes, siga siendo una re-
gulación dotada de sentido, de modo que desaparece la
base del negocio cuando, sobrevenidamente y sin que
las partes pudieran preverlo, se destruye la relación de
objetiva del contrato.
d) el soft law ha recogido también, bajo la denominación hards-
hip, y con idéntica orientación, la renegociación del contra-
to ante la imprevisible alteración objetiva, sobrevenida e
Dr. Antoni Vaquer Aloy
72
Ante la ausencia de norma legal, y pese a que el Código civil
pacta sunt servanda, impide
no establece la necesidad de un equilibrio entre las respecti-
vas prestaciones desde el momento en que el Código excluye
la posibilidad de rescisión por lesión y se consagra el princi-
pio nominalista en las deudas dinerarias), la jurisprudencia del
Tribunal Supremo español se ha mostrado sensible a estas
un cuerpo doctrinal que, bajo la denominación “cláusula rebus
sic stantibus, se puede sistematizar en la enumeración de los
73):
a) Una alteración completamente extraordinaria de las cir-
cunstancias objetivas en el momento del cumplimiento del
contrato en relación con el momento de su celebración, sin
que puedan ser tomadas en consideración las alteracio-
nes personales (enfermedades graves, por ejemplo; STS
72 -
Towards an European Civil Code, Alphen
La alteración
sobrevenida de las circunstancias contractuales
ss.; rebus sic stantibus
Centre d’Estudis Jurídics u Formació Es-
pecialitzada,
-
sula_rebus_sic_stantibus_crisi_economica.pdf).
73
jurisprudenciales, , Cristina, La cláusula re-
bus sic stantibus, Valencia, 2003; , Inmaculada, “La excesiva
Revista Aranzadi Doctrinal, ,
La alteración sobrevenida…, cit.,
Contrato, economía y principios generales del Derecho
235
cuando se trata de contratos conmutativos de tracto sucesi-
vo, cuya ejecución no se ha completado;
b) una desproporción exorbitante entre las respectivas presta-
ciones que no calcularon las partes, que rompe el equilibrio
entre las prestaciones;
c) que ello se deba a la aparición de circunstancias sobreve-
nidas radicalmente imprevisibles (no lo es la simple altera-
ción del precio de salarios o de materiales);
d) que se carezca de cualquier otro mecanismo para evitar el
perjuicio.
Por consiguiente, estamos de nuevo ante derecho de creación
jurisprudencial, aunque procede señalar que la aplicación de
la rebus sic stantibus, que para el Tribunal Supremo no puede
tener efectos extintivos o resolutorios del contrato y sí única-
contractual,75 ha sido extremadamente cautelosa, tanto que
prácticamente no se había aplicado jamás a ningún concre-
76 Los hechos
que debió analizar esta sentencia pueden resumirse así: dos
virtud del contrato, una se comprometía a comprar un solar y a
dos hoteles. El contrato tenía una duración inicial de 25 años,
prorrogable por quinquenios. El arrendamiento comenzó en
estaba facultado para desistir del contrato a partir del décimo
ue
quedaran hasta llegar a los 25 años; el desistimiento antes del
décimo año, obligaba a indemnizar al arrendador con las ren-
hoteles alcanzaban los tres millones de euros. La arrendataria
75
76
Dr. Antoni Vaquer Aloy
236
-
porte de la renta arrendaticia para cada uno de los hoteles. El
Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial,
de la renta solicitada del segundo hotel (el recurso del primero
fue desistido), en aplicación de la regla rebus sic stantibus.
Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo son los
siguientes:
a) como punto de partida, advierte la sentencia del cambio de
paradigma, pues “se ha producido un cambio progresivo
torno a un marco de aplicación sumamente restrictivo con-
corde, por lo demás, con una caracterización singular de
la cláusula, de ‘peligrosa’ o ‘cautelosa’ admisión, y con una
formulación rígida de sus requisitos de aplicación: ‘altera-
ción extraordinaria’, ‘desproporción desorbitante’ y circuns-
tancias ‘radicalmente imprevisibles’”, de modo que “en la
línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones
a la realidad social del momento, así como al desenvolvi-
miento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valora-
.
b) a continuación, la sentencia penetra en el momento eco-
nómico: “con independencia de las expectativas de explo-
tación del negocio, de claro riesgo asignado para la parte
arrendataria, el contexto económico del momento de la ce-
lebración y puesta en ejecución del contrato (periodo del
1999 a 2004), de inusitado crecimiento y expansión de la
demanda acompañado, además, de una relevante promo-
ción urbanística de la zona de ubicación de los hoteles, for-
mó parte de la base económica del negocio que informó
las partes en febrero de 1999”. Por ello, sigue razonando la
sentencia, “no parece que pese a tratarse la parte arrendata-
ria de una empresa relevante en el sector y, por tanto, cono-
cedora del riesgo empresarial que entraña la explotación del
negocio de hostelería, se le puede imputar, exclusivamente,
la falta de previsión acerca de la crisis económica; de forma
Contrato, economía y principios generales del Derecho
237
que por las circunstancias de su irrupción, de su especial
impacto y trascendencia, su asignación como riesgo no
puede caer sólo en la esfera de control de la parte en des-
ventaja, ni tampoco cabe establecer que ‘razonablemente’
se hubiera debido tener en cuenta en la distribución natu-
ral de los riesgos derivados del contrato celebrado. Por el
contrario, la imprevisibilidad y crudeza de esta crisis hace
que en la ciudad de Valencia su realidad resulte genera-
lizada en el año 2009, con caídas en este sector de un
42,3% en el rendimiento por habitación, cierre de hoteles
emblemáticos y renegociaciones de renta de los contratos
en vigor”. Aunque no tenga que ver con el fallo, debe seña-
larse que el magistrado ponente es de origen valenciano y
cooptado entre miembros de la academia.
c) Teniendo en cuenta que la empresa arrendadora rebajó
considera la sentencia que “la nota de imprevisibilidad no
debe apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de
producción de la alteración o circunstancia determinante
del cambio considerada en sí mismo, esto es, que la crisis
económica es una circunstancia cíclica que hay que prever
siempre, con independencia de las peculiares caracterís-
ticas y alcance de la misma en el contexto económico y
negocial en el que incide”, por lo que estima la aplicación
de la cláusula rebus sic stantibus con la rebaja antes men-
cionada de la renta contractual.
Esta sentencia fue objeto unánime de crítica. Se ha señalado,
con carácter general, que atenta contra el principio pacta sunt
servanda
principios generales del Derecho, fundamentales en Derecho
de contratos, en tanto que permite una revisión de los pactos
por parte del juez.77 Otras críticas más concretas conciernen la
misma idea de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias
77 , Belén, “La alteración de circunstancias y su incidencia
en la contratación tras la situación de crisis económica. Una nueva visión
de un tema clásico: la cláusula rebus sic stantibus, Revista de Derecho
Patrimonial,
Dr. Antoni Vaquer Aloy
238
para una empresa especializada en la gestión de hoteles (la
-
partidos por el mundo), así como la de la economía del con-
trato en cuestión, pues la arrendadora fue quien promovió la
-
el reparto del riesgo económico, evitando prever una posible
situación de crisis económica; tampoco parece lógico que el
Tribunal Supremo solo tome en consideración el resultado de
explotación de los dos hoteles afectados por el contrato y no
los resultados globales de la empresa.78
No ha tardado el Tribunal Supremo en regresar a una posi-
ción más cautelosa. 80 con el
78 , “Rebus sic stantibus
InDret,
del negocio y cláusula rebus sic stantibus en la doctrina del Tribunal Supre-
http://ibdigital.uib.es/greenstone/collect/boletinJurisprudencia/index/
);
, Á., Derecho de contratos, cit.,
“Si
las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado
de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera
que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes
circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal
de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al
contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede
imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
”La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa
obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una
de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del
contrato”.
Sobre este precepto, , Pablo Salvador, “Alteración de circunstan-
Boletín de Información del Ministerio
de Justicia,
80
Contrato, economía y principios generales del Derecho
mismo ponente, se rechaza la aplicación de la cláusula rebus
sic stantibus
cuando, como consecuencia de nuevo de la crisis económica,
se frustraron las expectativas de desarrollo urbanístico de la
zona. Ahora sí, en relación con la asignación contractual del
el Alto Tribunal entiende que el riesgo lo asume el comprador,
teniendo de cuenta, además, el ámbito profesional de su ac-
tividad como empresa dedicada al sector inmobiliario. Igual-
mente, y en el ámbito de la compraventa de una vivienda entre
no entiende aplicable la doctrina rebus sic stantibus. De forma
“la imposibilidad sobrevenida liberato-
ria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe
la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la
cláusula rebus ,
porque, en efecto, la cláusula, en cualquiera de sus versiones
antes brevemente reseñadas, conduce a la renegociación del
contrato, y únicamente cuando ello no sea en absoluto posi-
-
bunal de manera ejemplar que siempre hay que atender a la
distribución convencional del riesgo contractual: “Como regla
para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede
exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contrac-
-
se. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea
En conclusión, se trata de otro supuesto de creación jurispru-
dencial de Derecho, ante la necesidad de colmar una laguna
legislativa que ordenamientos jurídicos vecinos han resuelto,
en que el Tribunal Supremo se muestra por lo general muy
Dr. Antoni Vaquer Aloy
cauteloso ante la injerencia en la regulación convencional del
contrato, y en que el criterio de resolución es, sobre todo, eco-
nómico: cómo las partes han distribuido el riesgo económico
del contrato, teniendo en cuenta, en particular, si se trata de
profesionales del sector de que se trate. El tribunal no se in-
miscuye en la autonomía de la voluntad cuando hay una dis-
tribución convencional del riesgo económico que es clara y
razonable.
5. Conclusiones
Este trabajo no pretende tener ningún valor estadístico. Se
han tomado cuatro sentencias únicamente como una muestra
de lo difícil que es que las generalizaciones y los estereotipos
civil law, la
jurisprudencia también crea Derecho, porque ningún código
aspira a agotar la regulación de la materia jurídica. Puede ad-
mitirse que en el common law la jurisprudencia es fuente del
Derecho reconocida, y que ese papel es menos visible en el
civil law –en España, por ejemplo, se reconoce formalmente a
Código civil–, pero eso no quiere decir que no cree Derecho.
Es igualmente inveraz que los tribunales de civil law
en los contratos por tener una visión menos economicista y
pro mercado; los ejemplos que se han propuesto muestran lo
contrario, incluso cuando el recurso a los principios generales
del Derecho podría conducir a un fallo distinto.
La economía debe ser un criterio orientador del operador ju-
rídico en la aplicación de la norma legal, pero no el único, ni
siquiera el principal. El operador jurídico no puede desconocer
las implicaciones económicas de su aplicación del Derecho,
-
nomía al servicio de la acumulación de riqueza. El norte del
Derecho debe ser la justicia. El operador jurídico debe siem-
pre prestar atención a los principios generales del Derecho en
cuanto que son las reglas esenciales que derivan del Derecho
positivo, en particular aquellos que descansan en la Constitu-
Contrato, economía y principios generales del Derecho
ción, pues constituyen las normas básicas de convivencia en
el mundo legal. La economía –sin sesgos ideológicos– puede
orientar la aplicación del Derecho, pero no determinarla; obrar
de otro modo, se ha demostrado, genera consecuencias per-
versas.82 El Derecho es una realidad mucho más compleja en
pero no sustituirlo, porque su pericia es distinta y sus objetivos
incluso pueden ser divergentes. El Derecho no debe conver-
tirse en un apéndice de la economía y mucho menos de una
determinada ideología económica.
82
cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, en el momento de decidir
las consecuencias jurídicas de la nulidad, limitó el efecto de la nulidad
pese a que el último argumen-
to que esgrimió el Alto Tribunal fue que “la retroactividad de la sentencia
generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden pú-
blico económico”, por cuanto podía acarrear la insolvencia de las entida-
podía ser de otro modo, el Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia
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efecto retroactivo de la nulidad. Luego de esta sentencia, el TS, a partir
jurisprudencia y declarar el efecto retroactivo pleno, desde la fecha de
aplicación de la cláusula. Sin embargo, el cambio jurisprudencial no se tra-
duce en las sentencias dictadas con anterioridad a la sentencia europea,
de modo que, paradójicamente, a los más rápidos en acudir a la justicia no
se les devolverá la totalidad de las cantidades cobradas indebidamente en
virtud de un pacto nulo, por la razón de que el ordenamiento español “no
permite que un cambio en la jurisprudencia permita revisar las sentencias
el principio de equivalencia no impone que, con base en una sentencia
con anterioridad por los tribunales nacionales, se admita la revisión de
