Correlación entre acusación y Sentencia. Un tema en permanente polémica.
| Author | DR. Juan Mendoza Díaz |
| Position | Profesor Titular de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de La Habana. Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal. |
| Pages | 5-28 |
5
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
Profesor Titular de Derecho Procesal
Facultad de Derecho. Universidad de La Habana.
Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal.
CORRELACIÓN
ENTRE
ACUSACIÓN
Y
SENTENCIA.
Un tema en permanente polémica
RESUMEN:
Para el sector de la doctrina defensor de la congruencia de la
sentencia con el hecho plasmado en el escrito acusatorio, el
objeto del proceso está constituido, precisamente, por ese
supuesto fáctico que resulta invariable en su esencia. Desde
esta perspectiva, el tribunal solamente está sujeto al hecho y,
en virtud del principio iura novit curia, tiene plena libertad para
imponer la calificación que estime pertinente al no estar
sometido al resto de los elementos que integran el escrito
acusatorio. Esta concepción es la arraigada en América Latina
de manera que el tribunal solamente está subordinado al
hecho.
Se abordan los diferentes tratamientos ofrecidos por los más
recientes códigos procesales del hemisferio, no sin antes
brindar una panorámica sobre las posiciones que existen en
relación con esta materia y las soluciones concretas que se
pueden brindar; así como sobre el tratamiento ofrecido en la
ley de procedimiento cubana, haciendo especial énfasis en la
tesis de desvinculación sus principales modificaciones en el
proceso penal cubano y su comportamiento en la normativa
procesal americana. Por último, se brindan argumentos a favor
y en contra de la retirada de la acusación por el Ministerio
Fiscal, la diferencia que existe entre esta y la solicitud de
absolución y, la posición adoptada al respecto en la legislación
nacional.
PALABRAS CLAVES:
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
6
Proceso penal, objeto del proceso, correlación, congruencia,
acusación, sentencia, calificación penal, pena, ministerio fiscal,
retirada de la acusación.
Sumario:
1. A manera de introducción. 2. La determinación del objeto del
proceso penal. 3. El problema concreto de la correlación. 4.
Soluciones concretas en cuanto a la congruencia. 4.1. Los
hechos. 5. La correlación en cuanto a la calificación y la pena.
6. Los cambios de la tesis de desvinculación en el proceso
penal cubano. 7. ¿Puede el Fiscal retirar la acusación?
1. A manera de introducción
La correlación entre la acusación y la sentencia ocupa desde hace años la
atención de diversos autores, por constituir uno de los puntos más debatidos
por la doctrina y la jurisprudencia de los países con procedimientos penales
de corte acusatorio.1 Los puntos de vista son muy divergentes, e incluso las
posiciones que se identifican, presentan diversidad de matices
diferenciadores.
En España, donde la norma sobre la que se apoya el debate es la vetusta
Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, a pesar y
como consecuencia de las modificaciones introducidas, aún el tema ocupa la
atención de un segmento importante de la doctrina de ese país.2
En América Latina este tema reviste una singular importancia, de cara a
los sustanciales cambios que se han producido en el ordenamiento procesal
penal de una gran cantidad de los países del continente, en aras de introducir
la fórmula acusatoria de enjuiciamiento, dentro de la cual se inscribe
justamente este correlato entre el contenido de la imputación y la decisión
jurisdiccional.
La generalizada reforma procesal ocurrida en América Latina introdujo
un debate, que no tenía precedentes en una gran cantidad de países, como
consecuencia de la existencia de procesos penales de corte inquisitivo. Como
derivación del principio acusatorio, la prohibición de indefensión y el
1 En palabras de Teresa ARMENTA, es “uno de los aspectos procesales más discutidos en
los últimos tiempos”. ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal,
2a edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 305.
2 Para una visión del estado de la doctrina española sobre este tema puede verse
CUCARELLA GALIANA, Luis-Andrés, La correlación de la sentencia con la acusación y
la defensa, Editorial Aranzadi, Navarra, 2003.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
7
derecho a un proceso con todas las garantías, se genera entre nosotros un
conflicto de vieja data en el continente europeo.
Ahora bien, tanto del otro lado de océano como en esta parte del mundo,
la complicación fundamental se presenta en el campo de la práctica
jurisdiccional, pues la fórmula normativa de la correlación, como dijera
MAIER, que “pareciera tan sencilla de aplicar, mediante un simple
procedimiento de comparación de la acusación…. con el fallo”, se torna
sumamente compleja y polémica en su aplicación concreta.3
No pretendo introducirme en el debate conceptual sobre el tema, pues
considero que suficiente tinta se ha vertido sobre los aspectos doctrinales del
problema, solo aspiro realizar algunas consideraciones que permitan
adentrarnos en lo que constituye mi objetivo específico, que es repasar el
tratamiento que le dan al tema los códigos procesales más recientes del
hemisferio.
Es necesario recordar que los finales del pasado siglo y los albores del
presenten marcan un hito en el proceso penal en América Latina, con el
comienzo de una reforma en casada que abarca una panoplia de países del
hemisferio, caracterizada por la introducción, a la mayor escala posible, de
los principios que informan el sistema acusatorio.4
Determinar lo que constituye el objeto del proceso en el debate penal, es
un elemento sustancial para poder comprender las diferentes posiciones
doctrinales que se adoptan sobre este tema.
2. La determinación del objeto del proceso penal
El término objeto del proceso penal se utiliza tanto por la doctrina
alemana, italiana y española, para definir aquellos elementos fácticos que
determinan la extensión de la investigación y la cognición judicial5, categoría
que se derivó posteriormente a la doctrina americana.6
3 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal argentino, Editorial Hammurabi S.R.L.,
Buenos Aires, 1989, p. 336.
4 MENDOZA DÍAZ, J., “Algunos aspectos polémicos asociados a la Reforma Procesal
Penal en América Latina”, en Problemas actuales del proceso iberoamericano, XX
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo II, CEDMA, Málaga, 2006, p.
279. Sin pretensiones de alcanzar una sistematización exacta, es posible señalar
reformas procesales penales en pos del acusatorio en: Argentina (1991), Guatemala
(1992), El Salvador (1998), Venezuela (1998), Costa Rica (1998), Paraguay (1998),
Chile (2000), Ecuador (2000), Nicaragua (2001), República Dominicana (2002),
Colombia (2004), Perú (2004) y Panamá (2008).
5 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, con Juan MONTERO AROCA, Alberto MONTÓN
REDONDO y Silvia BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional III, Proceso Penal, Tirant
lo Blanch, 12a edición, Valencia, 2004, p. 98.
6 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal argentino, tomo I, volumen b, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 338.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
8
Cuando se habla de elementos fácticos o hechos, como integrantes del
objeto del proceso penal, hay que entender lo que se denomina como hecho
histórico, que no es otra cosa que aquel supuesto de acontecimientos del
mundo real, que la acusación abarcó en el pliego acusatorio, por considerar
que fue lo que sucedió en la realidad.
Integran este hecho histórico tanto aspectos objetivos, relativos a la
ocurrencia de una historia verídica, como aspectos subjetivos, referentes a la
individualización de la persona que lo protagonizó.
El resto de las cuestiones que conforman el escrito acusatorio, servirán
para propiciar el debate penal, pero no integran el objeto del proceso. Quedan
fuera por tanto de esta estricta consideración, la calificación penal del hecho,
las circunstancias que puedan modificar la responsabilidad, así como la pena
que se interesa.
A diferencia del proceso civil, en que las partes operan regidas por el
principio dispositivo y pueden brindar al tribunal una narración de hechos ad
libitum, en el proceso penal, bajo el imperio del principio de oficialidad, es el
Ministerio Fiscal quien tiene la responsabilidad de su conformación, para lo
cual debe ajustar su actuación a los principios de legalidad e imparcialidad.
Salvo los espacios ganados por el principio de oportunidad en muchas de
las legislaciones procesales contemporáneas, de lo dicho anteriormente se
deriva que el órgano encargado de la investigación está en la obligación de
perseguir todo hecho que revista elementos de tipicidad, de tal suerte que
cuando llega a su conocimiento un hecho que tenga características de delito,
está en el deber de perseguirlo y llevar a término la investigación, sin que le
sea dable adoptar una decisión liberadora que sea equivalente a la absolución,
la que por tener naturaleza jurisdiccional, es facultad exclusiva del tribunal.
En segundo lugar, el órgano encargado de la persecución tiene el deber de
acopiar en su investigación todos los elementos concurrentes, tanto los que
servirán para formular la acusación, como aquellos que beneficien la
situación procesal del imputado. Esta característica del proceso penal es el
resultado de la herencia del sistema inquisitivo, que se consagró en el pacto
histórico fundacional del sistema mixto de enjuiciamiento, en que la
búsqueda de la verdad histórica se convierte en meta directa del
procedimiento penal, sobre cuya base debe fundarse la decisión.7
El hecho histórico plasmado en el pliego acusatorio es el pivote sobre el
que gira todo el debate contradictorio que tiene lugar en el juicio oral, sin que
existan posibilidades de que pueda ser modificado una vez concluido el
enjuiciamiento. Esta razón es la que motiva la existencia de un control
jurisdiccional en la admisión de la solicitud que realiza el Ministerio Fiscal
7 MAIER, J., op. cit., p. 213.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
9
cuando ejercita la acción penal. Este control, que es visto en ocasiones como
un resabio inquisitivo, garantiza que el órgano jurisdiccional permita que solo
entre a la fase del juicio oral, un hecho cuya conformación responda a las
exigencias de relevancia jurídica que impone la tipicidad penal.
En nuestro Derecho esta facultad de control jurisdiccional está consagrada
en el artículo 263 de la Ley de Procedimiento Penal, que posibilita que una
vez presentado por el Fiscal el expediente pidiendo la apertura a juicio oral,
el Tribunal pueda devolverlo, si aprecia determinadas deficiencias, entre
ellas, una incorrecta conformación del hecho, por no ajustarse al resultado de
lo investigado o por omitir algún elemento o circunstancia que afecta la
calificación interesada.8
Este interés porque el hecho imputado entre a la fase del enjuiciamiento
lo más depurado posible, obedece a la imposibilidad posterior de su
modificación; pero la facultad de depuración en manos del propio órgano que
se encargará del juzgamiento, pone en entredicho la imparcialidad del
tribunal, que se ve envuelto en un análisis apriorístico del contenido del
expediente sumarial.
El tema de separar al órgano jurisdiccional encargado de la admisión de la
acusación, del que tendrá a su cargo el juzgamiento es de vieja data. En los
albores fundacionales del proceso mixto de enjuiciamiento, la Ley Procesal
Penal de la Revolución francesa, de 1791, que puso fin a cinco siglos de
inquisición, concibió una fase intermedia entre la investigativa y la del juicio
oral, a cargo de un jurado de acusación, cuya responsabilidad era decidir
acerca de la admisibilidad de la acusación para provocar el juicio oral o
clausurar la persecución penal.9
Este tema recibe un tratamiento diverso en la normativa procesal actual de
los países americanos, donde es posible destacar la fórmula de los Códigos
Procesales de Ecuador, Chile, República Dominicana, Perú y Panamá, por
solo citar algunos de los más recientes. En estos países se concibe la
realización de una Audiencia Preliminar –Ecuador (artículo 227), R.
Dominicana (artículo 298) y Perú (artículo 351)-, Audiencia Preparatoria
del Juicio Oral –Chile (artículo 260)- o Audiencia de Formulación de
8 Artículo 263: “Presentado el expediente por el Fiscal solicitando la apertura a
juicio oral, el Tribunal se lo devuelve si observa que:
Se ha quebrantado en la tramitación de la fase preparatoria alguna de las
formalidades del procedimiento;
es necesario ampliar las investigaciones previas;
los hechos narrados en las conclusiones provisionales no se corresponden con
los investigados en el expediente;
en el hecho imputado se ha omitido algún elemento o circunstancia que, sin
alterarlo fundamentalmente, pudiera afectar la calificación del delito; o se ha
incurrido en error en cuanto a esta, en el grado de participación del acusado o
en la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.”
9 MAIER, J., op. cit., p. 117.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
10
Acusación –Panamá (artículo 345)-, actividad que está a cargo de jueces
distintos a los del juzgamiento, que en todos los casos son los que velan por
la protección de los derechos fundamentales durante la investigación
sumarial: Ecuador (juez penal), Chile y Panamá (juez de garantía), R.
Dominicana (juez de la instrucción) y Perú (juez de la investigación
preparatoria).
Salvo las excepciones que veremos más adelante, el hecho concreto
contenido en el pliego acusatorio es el que integra el objeto de la acusación y
una vez que entra al debate contradictorio, no puede modificarse.
3. El problema concreto de la correlación
Al momento de precisar el alcance de la correlación acusación-sentencia
se presentan serios problemas de aplicación, pues concurren varios principios
fundamentales del proceso penal, que requieren de un adecuado balance de
fuerzas; de una parte está la vigencia del acusatorio, con la presencia de un
tribunal equidistantes de las partes, que esté separado de la acusación y al
mismo tiempo debe lograrse un enjuiciamiento con todas las garantías y sin
que se produzca indefensión, para lo cual hay que garantizar una satisfactoria
bilateralidad, con plena contradicción.
Existe un criterio preponderante en la doctrina de que la exigida
congruencia solo debe darse con el objeto del proceso, definido ya como los
hechos que conforman la acusación y no así con el resto de los aspectos que
integran el pliego acusatorio, como la fundamentación jurídica o título de la
pena y la sanción concreta que se interesa, pues en el proceso penal impera el
principio iura novit curia, que condiciona que el Tribunal no deba hacer
depender su calificación de lo planteado por el Fiscal, sino que está sujeto al
apego a la norma, según su propio criterio de tipificación. Este principio, que
tiene vigencia en toda la actividad jurisdiccional, incluida la administración
de justicia civil, en que los intereses en disputa son disponibles, adquiere en
el proceso penal una mayor relevancia, pues el derecho aplicable es
totalmente indisponible. Juan MONTERO, para ilustrar la preponderancia que
este brocardo tiene en el proceso penal sostiene que, hipotéticamente, es
admisible que en un juicio el Fiscal impute un hecho sin necesidad de
plantear la calificación jurídica del mismo, para que sea el Tribunal quien
decida lo jurídicamente procedente, pues el hecho es el que constituye el
verdadero fundamento objetivo de la imputación.10
Esta posición de subordinación exclusiva al hecho controvertido y
absoluta libertad en cuanto a la calificación, tiene su asiento en el principio
acusatorio. Pero el problema se torna complejo cuando el Tribunal, en virtud
de este proceder puede sorprender al acusado en su sentencia con una
calificación distinta a la que había sido objeto de la imputación del Fiscal. Se
10 MONTERO AROCA, Juan, Principios del proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, pp. 120 y 128.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
11
presenta entonces como un elemento de conflicto la vigencia del principio de
contradicción y la prohibición de indefensión, que obligan a que no se pueda
arribar a una conclusión condenatoria, sin antes haber sometido a debate
todos los aspectos contenidos en la acusación.11
La solución que la normativa española originaria dio a este problema y
que heredamos los cubanos en nuestra actual Ley de Procedimiento Penal es
la conocida tesis de desvinculación, mediante la cual el Tribunal está en la
obligación de alertar al imputado sobre los cambios que se puedan presentar
en cuanto a la calificación del delito, la apreciación de nuevas circunstancias
y el incremento de la pena. A pesar del tiempo transcurrido, este tema es aún
muy polémico, pues un sector de la doctrina considera que el uso de la tesis
de desvinculación, si bien tributa al contradictorio y a evitar la indefensión,
es una violación del principio acusatorio y es visto como un acto típicamente
inquisitivo.12
El tema se nos presenta como un verdadero nudo gordiano: para mantener
su apego al acusatorio y salvaguardar su imparcialidad, el tribunal no debería
adelantar un juicio de valor mediante el uso de la fórmula de desvinculación,
pero si no lo hace, sorprendería al acusado con una calificación y una pena
para la cual no se preparó y no pudo contradecir, lo que conculcaría el
derecho a la defensa. Se impone la búsqueda de una solución que pondere los
principios en conflicto.
4. Soluciones concretas en cuanto a la congruencia
4.1. Los hechos
Como ya expusimos, los hechos constituyen el componente subjetivo-
objetivo del objeto del proceso y es el único aspecto de la acusación que
compromete preceptivamente la decisión del Tribunal, de tal suerte que no lo
puede alterar, pero es el caso de que en el acto del juicio oral se pueden
producir algunas modificaciones en la apreciación del hecho histórico, que
obligan a la doctrina y la jurisprudencia a determinar si el plasmar estas
mutaciones en la sentencia contradicen o no la inmutabilidad del objeto del
proceso.
De cara a este compromiso correlativo que se exige con el objeto del
proceso, la doctrina perfiló dos teorías fundamentales para determinar las
características que debe revestir los hechos que narra el Tribunal en su
sentencia, para respetar la congruencia: la teoría naturalista y la teoría
normativa.
11 ARMENTA DEU, T., “La reforma del proceso penal: Principios irrenunciables y
opciones de política criminal”, en Revista del Poder Judicial No. 58, segundo
trimestre 2000, versión digital, s/p .
12 GÓMEZ COLOMER, J. L., et al., op. cit., p. 281.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
12
Bajo el influjo de los derroteros de pensamiento alemán e italiano, GÓMEZ
ORBANEJA13 marcó un hito esencial para la doctrina española sobre este
particular, que fue seguido posteriormente por la generalidad de los autores
de ese país y que trascendió a la casi totalidad del pensamiento procesal de
habla hispana.
De la mano del maestro español es posible señalar que la teoría naturalista
postula que para determinar si existe identidad en el objeto del proceso entre
la acusación y la sentencia, hay que prescindir de las consecuencias jurídicas
del hecho y solo tener en cuenta el acaecimiento, visto como un “trozo de la
vida”, tomado en su integridad, como acontecimiento puramente natural.
Según esta teoría lo que determina la unidad e integridad del hecho objeto del
proceso es la identidad del imputado, unido a las condicionantes de tiempo y
lugar de ocurrencia del hecho. Refería GÓMEZ ORBANEJA que ese “trozo de
la vida” del procesado, es lo que hizo ese día, en ese lugar, desde tal hora a
tal otra, apreciado desde una doble determinación espacial y temporal. Si la
sentencia respeta estos aspectos esenciales, hay identidad entre el hecho
procesal recogido en la sentencia y el hecho de la vida que sirvió de
fundamento a la imputación y consecuentemente es congruente.
Para esta concepción la equivalencia está dada en que se logre una
identidad entre el “hecho procesal” y el “acaecer histórico” o “trozo de la
vida” del imputado. El objeto individualizador de la acción penal no es un
“tipo” o figura delictiva, “puesto que es posible pasar de un tipo a otro sin
romper la identidad del hecho”.
Nos llama la atención el gran procesalista español que el problema queda
abandonado a la práctica, para que ella determine en cada caso, según las
circunstancias concretas, qué es lo que entra y qué es lo que excede de esa
unidad natural o histórica en que se basa la identificación.
Esta teoría recibió múltiples críticas, pero tal vez la más contundente está
relacionada con lo que referimos anteriormente, relativo al control
jurisdiccional que realiza el tribunal para disponer la apertura a juicio oral,
con facultades devolutivas, donde se pone de manifiesto que en al ámbito
procesal no puede prescindirse de la valoración jurídica para decidir sobre el
juzgamiento y para la concreción de cual sea su objeto.
El carácter de tipicidad que exige el Derecho Penal para la persecución de
la conducta humana, que debe ser valorado por el tribunal para dictar el auto
de apertura a juicio oral, evidencia que no es posible desvincular los hechos
acontecidos de la mirada, perspectiva o punto de vista que, necesariamente
aporta el Derecho Penal.14 Quiere esto decir que el Tribunal no puede admitir
13 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo
II, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1951, pp. 296-307.
14 CUCARELLA GALIANA, L. A., op. cit., p.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
13
que la persecución penal se base en cualquier narración de hechos que pueda
hacer el Ministerio Fiscal, sino que cuando se presenta el escrito de
acusación, está en la obligación de someterlo a un control previo en el que
evalúa que el hecho descrito sea jurídicamente relevante para el Derecho
Penal, por revestir características de tipicidad y una vez verificado este
particular, es que decide la apertura a juicio oral. Esta relación del hecho con
su trascendencia jurídico penal es lo que puso en crisis la teoría naturalista,
pues evidencia de que no se trata de respetar una mera narración literaria
cualquiera, sino aquellos aspectos del relato fáctico de los cuales se derivan
los elementos de tipicidad.
La otra gran teoría es la normativa; sobre ella nos señala GÓMEZ
ORBANEJA, que fue BELING el primero que sostuvo de que sin ayuda de las
normas del Derecho Penal sustantivo no puede ser resuelto el problema
procesal de la unidad o pluralidad del hecho, en la correlación acusación-
sentencia.
Según esta teoría solo calando en los postulados de la norma sustantiva es
que se puede saber si un complejo de hechos constituye o no una unidad. Se
parte de la consideración de que el Derecho forma su propio concepto del
hecho, de acuerdo a sus necesidades peculiares, de tal manera que puede
considerarse que estamos en presencia de un mismo hecho y no hay
alteración cuando existe al menos identidad parcial de los actos de ejecución
concretos. El hecho es procesalmente idéntico cuando la porción de actividad
que corresponde a los actos de ejecución típicos del delito planteados por la
acusación, se recogen en la sentencia.
La teoría normativa tuvo diversas derivaciones, vinculadas todas con esta
visión de ver el hecho en relación con su relevancia jurídico penal. Una de las
derivaciones más importantes de la teoría normativa es la que postula que se
logra respetar la identidad del hecho siempre y cuando la conducta descrita
en la acusación y la recogida en la sentencia ataquen el mismo bien jurídico,
pues lo que permite dotar de unidad o identidad a los hechos procesalmente
relevantes es el bien jurídico lesionado con las conductas enjuiciadas.
La conclusión que nos legó el gran maestro español es que existe
identidad y por tanto correlación entre la acusación y la sentencia, en lo que
al hecho respecta, siempre y cuando “exista identidad al menos parcial de los
actos de ejecución típicos o cuando, aún sin darse tal identidad, sea el mismo
objeto material del delito.”
Como derivación de este desarrollo doctrinal se comenzó a hablar de la
homogeneidad entre los hechos introducidos en la acusación y los recogidos
en la sentencia, como requisito para admitir que existe congruencia, criterio
que tiene numerosos defensores actualmente en la doctrina y la
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
14
jurisprudencia española y que dio pie a lo que se denomina teoría del objeto
normativo.15
Según está concepción doctrinal existe unidad entre los hechos alegados y
los que se dan como probados, siempre que exista homogeneidad desde el
punto de vista de la unidad jurídico penal, aunque esos hechos, desde el
punto de vista penal, puedan calificarse como delitos distintos que protejan
bienes jurídicos diferentes.
La homogeneidad exigida es en cuanto a los hechos, no al delito
imputado, solo que vistos los hechos no desde una perspectiva estrictamente
matemática, como lo hacía la teoría naturalista, sino analizados desde una
cierta perspectiva jurídica.16 Este criterio doctrinal es el que más calado tiene
en la doctrina y la jurisprudencia actual.
Esta homogeneidad puede ser tanto ascendente como descendente, lo
que no se basa en adicionar o suprimir hechos solamente, sino hechos que
tienen una trascendencia jurídico penal. Lo de ascendente y descendente está
asociado a que la inclusión implique una disminución o agravación de la
imputación.
Se considera que existe homogeneidad descendente cuando el tribunal,
como resultado de la prueba practicada en el juicio oral, elimina del relato
fáctico datos o elementos objetivos con trascendencia penal, que estima que
no se probaron, sin que pueda considerarse por ello que se ha alterado el
objeto procesal, pues esta eliminación no suprime los elementos del tipo
sobre el que se basó la acusación.17
Se habla de homogeneidad ascendente cuando el tribunal, como
resultado de la prueba y sin que se haya realizado ningún tipo de suplemento
investigativo, adiciona datos o elementos objetivos a la plataforma fáctica
formulada por el fiscal. Estas adiciones permiten que el juez pueda pasar a
una unidad jurídica superior de la que fue imputada y a diferencia de lo que
ocurre en la homogeneidad descendente, en este caso la adición produce por
lo general un aumento del tipo penal imputado y ello obliga al tribunal al uso
de la fórmula de desvinculación,18 pues altera el título de la pena, pero se
considera que el hecho sigue siendo el mismo y por ello se mantiene la
congruencia con el objeto del proceso.
El uso de la fórmula ritual de la alerta, cuando el tribunal pretende
incorporar algún elemento de hecho que no fue originariamente plasmado en
la acusación, se introdujo en nuestro derecho desde la Ley de Procedimiento
Penal de 1973 y fue concebida para aquellos casos en que el tribunal pretende
incorporar al relato de hechos probados algunos elementos surgidos como
15 CUCARELLA GALIANA, L. A., op. cit., pp. 129, 130 y 152.
16 CUCARELLA GALIANA, L. A., op. cit., p. 150.
17 Idem, p. 152.
18 Ibídem, p. 153.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
15
resultado de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, sin que ello
implique una mutación del objeto del proceso.
A pesar de que esta alerta a las partes sobre la posible incorporación por
el tribunal de algunos elementos de hecho está dentro del rito de la conocida
tesis de desvinculación, no es tal cual, pues el cometido de la tesis es
separarse de la calificación o la pena que fueron propuestas por el fiscal, para
dar al hecho la connotación jurídico penal que considera adecuada, mientras
que en este caso de lo que se trata es de “acomodar” la narración de hechos
probados al resultado de la prueba practicada, pero sin que ello implique que
el tribunal pueda “separarse” del acontecimiento vinculante.
La formulación del mencionado artículo (350.1): “Si en el hecho
justiciable se ha omitido incluir alguno de los elementos no esenciales
siguientes….”, llama la atención sobre dos aspectos; en primer lugar, que
solo está obligado el tribunal a hacer uso de la alerta cuando pretende
incorporar nuevos hechos surgidos como resultado de la práctica de las
pruebas y no para excluir del relato aquellos que considere que merecen ser
extraídos, y en segundo lugar lo relativo a la esencialidad del hecho que
puede ser incorporado.
La formulación de nuestra Ley pretender contribuir a buscar solución a
los problemas apuntados anteriormente por la doctrina española, lo que hace
más coherente en nuestro medio la mutación del relato en el marco de la
homogeneidad ascendente.
Según la normativa española, el tribunal solo debe hacer uso de la tesis
cuando pretende sancionar por un delito más grave, de tal suerte que en
virtud de los criterios de homogeneidad antes reseñados, puede introducir
determinadas alteraciones en el hecho originalmente imputado, sin necesidad
de someter los nuevos aspectos a la contradicción. En nuestro derecho esta
posibilidad no es admisible, pues para que el tribunal pueda introducir algún
elemento en el relato fáctico, que tenga trascendencia en la calificación del
delito, debe previamente alertar a las partes y brindarles la posibilidad del
contradictorio. Como dijimos anteriormente, más que una tesis encaminada a
la desvinculación, es una fórmula que posibilite una mayor efectividad del
principio de contradicción y que evita sorpresas para el imputado al momento
de la sentencia.
El otro elemento de análisis es el relativo a la esencialidad o no de los
hechos que se pretenden incorporar, aspecto sobre el que más ha dirigido su
mira la jurisprudencia cubana.
A pesar de que la norma cubana no lo expresa claramente, queda en
evidencia que el interés del Tribunal por modificar el hecho originalmente
imputado, para incorporar nuevos elementos, solo tiene sentido cuando
pretende agravar el contenido de la acusación. Esta conclusión se deriva de la
interpretación del artículo 357, donde se plasma específicamente el alcance
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
16
de la correlación acusación-sentencia y los aspectos que pueden ser alterados
por el tribunal, previo uso de la fórmula, y no se hace mención a la
incorporación de los nuevos elementos de hecho, de lo que se deduce que
solo tiene interés esta alteración cuando implica un agravamiento de la
imputación. Sobre este artículo volveremos más adelante.
En los recientes códigos procesales de América Latina, el tratamiento que
se brinda al tema de la identidad de los hechos es bastante similar, lo que se
corresponde con la relativa identidad que se observa en el manejo de muchas
de las instituciones procesales, como causa del origen y desarrollo común que
caracteriza a este movimiento de reforma.
Los códigos de Guatemala (artículo 388), Costa Rica (artículo 365), El
Salvador (artículo 359), Paraguay (artículo 400), República Dominicana
(artículo 336), Perú (artículo 397) y Panamá (artículo 428), dan al tema una
formulación idéntica: La sentencia no podrá dar por acreditados otros
hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y en el auto
de apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo
cuando favorezca al acusado.
Se prohíbe la alteración del hecho en agravación, pero se permite que el
tribunal pueda modificar el relato fáctico, siempre que beneficie la posición
del acusado. El alcance de esta norma tiene diversas derivaciones, que serán
desarrolladas por la jurisprudencia de cada país, de cara a precisar el alcance
de lo que debe entenderse por favorecer al acusado.
En Cuba, cierta jurisprudencia defiende la libertad del Tribunal para
sancionar por un delito de menor gravedad que el imputado por el Fiscal, sin
tener que modificar la base de la acusación, lo cual ha sido objeto de crítica
por algunos autores19, sobre la base de que si la nueva calificación que hace
el Tribunal, aun en beneficio del imputado, cambia sustancialmente la
esencia del relato fáctico, se produce una alteración del objeto del proceso y
se provoca indefensión. A pesar de la lógica contenida en esta posición
doctrinal, pues sin duda alguna la alteración introducida por el tribunal
cambia el objeto del proceso y con ello la base de la imputación, en
detrimento del derecho de defensa, considero que carece de auspicio
normativo, pues en nuestro proceso penal no existe ningún mecanismo para
combatir la actividad del órgano jurisdiccional que altera el hecho en
beneficio del acusado.
19 RIVERO GARCÍA, Danilo y Pedro PÉREZ PÉREZ, El juicio oral, Ediciones ONBC, La
Habana, 2002, p. 52. A partir de un supuesto práctico de una persona acusada de robo
con fuerzas que resulta sancionada por receptación, sostienen estos autores que esta
nueva calificación, indudablemente más beneficiosa para el imputado, no le es
permisible al Tribunal, pues con ello altera el contenido fáctico de la imputación.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
17
El resto de los otros códigos procesales americanos referenciados, de la
mano del Código Modelo, ajustan la congruencia fáctica a la identidad entre
el hecho imputado y el que recogido en la sentencia.20
5. La correlación en cuanto a la calificación y la pena
A pesar de la complejidad puesta de manifiesto sobre la congruencia de
los hechos, los aspectos relativos a la posición del Tribunal respecto al título
de la pena y la sanción, revisten a nuestro juicio mayor complicación
interpretativa.
Como dejamos sentado en la parte introductoria de este análisis, el tributo
al principio acusatorio obliga al tribunal a respetar solamente el hecho
imputado, pero tiene libertad para calificar por el delito que considere
adecuado e imponer la pena que estime le corresponda. Esta libertad se deriva
del carácter no disponible de la norma sustantiva penal, que hace que el
tribunal no deba depender preceptivamente del criterio de calificación del
Fiscal y tenga la posibilidad de apreciar la norma de derecho aplicable, bajo
el imperio del brocardo iura novit curia.
La libertad del tribunal para calificar los hechos probados según su propio
criterio jurídico pasa por dos posiciones conceptuales encontradas, (i)
sancionar por el delito que considera adecuado e imponer la pena que
corresponda sin necesidad de adelantar en el acto del juicio oral su criterio o,
(ii) estar en la obligación de alertar a las partes sobre la posible alteración en
la calificación y la pena, como requisito indispensable de congruencia de la
sentencia.
El profesor GÓMEZ COLOMER nos llama la atención atinadamente sobre lo
ambivalente que se presenta el enfoque de este tema bajo la mira del
principio acusatorio, pues si bien un sector de la doctrina considera que el uso
de la tesis de desvinculación es una excepción al principio acusatorio y debe
ser visto como un acto inquisitivo, la doctrina más solvente entiende que no
ocurre tal vulneración, pues el compromiso del tribunal es con el hecho
justiciable, el cual en ningún caso puede ser modificado21. No existe por tanto
compromiso preceptivo del Tribunal con la tesis jurídica sostenida por la
fiscalía, pero para evitar sorpresas al imputado que puedan poner en
desmedro su derecho a la defensa, es necesario que el tribunal alerte ante la
posibilidad de un cambio en su criterio en cuanto a la calificación y la pena,
aunque esto implique adelantar un juicio de valor.
Las posiciones doctrinales en uno u otro sentido invocan siempre el
respeto al principio acusatorio, ligado al de contradicción, en pos de evitar
20 Artículo 322. “Sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá
sobrepasar el hecho y las circunstancias descriptas en la acusación y en el auto de
apertura del juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación”. Código procesal
penal modelo para Iberoamérica.
21 GÓMEZ COLOMER, J. L., et al., op. cit., p. 281.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
18
indefensión. Nos llama la atención en este sentido la profesora Teresa
ARMENTA, sobre la confusión que ordinariamente se presenta y la necesidad
de individualizar el alcance de estos principios, que aunque íntimamente
ligados e interrelacionados, tiene cada uno su ámbito de aplicación. Mientras
el principio acusatorio se refiere a la posición del tribunal con relación al
objeto del proceso y su disponibilidad, el de contradicción se relaciona con la
necesidad de la contienda entre partes, de tal suerte que no puede
sorprenderse al imputado con una modificación que pueda colocarlo en
estado de indefensión.22
No obstante la acertada alerta de la profesora de Girona, la fusión o
complementariedad del principio de contradicción con el acusatorio está
presente profusamente en la doctrina y la jurisprudencia de ese país, y así se
manifiesta en pronunciamientos del Tribunal Constitucional español: “…el
principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado
y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la
acusación, como aplicación al proceso penal del principio de
contradicción”.23
Si bien la normativa española actual mantiene la tesis de desvinculación
en los mismos términos en que fue concebida originariamente, los autores de
ese país llaman la atención sobre los cambios que se introdujeron en su
interpretación, como consecuencia de la Constitución de 1978; en tal sentido
en la actualidad el tribunal solo puede sancionar por delito más grave que el
originalmente imputado si, utilizada la tesis de desvinculación, el ministerio
fiscal o cualquier otro acusador lo acepta y hace suya; en caso contrario no
puede el tribunal sancionar por un delito más grave, pues se considera que se
convertiría en juez y parte.24
Para nuestro derecho el origen de la tesis está en el artículo 733 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal española, que rigió en Cuba hasta el año 1973 y
cuyo fundamento quedó claramente reseñado en la Exposición de Motivos de
aquella Ley. En ese magnífico texto se dejó sentado que el legislador estuvo
en la disyuntiva de seguir el modelo trazado por las más modernas leyes
procesales europeas de la época, en las cuales el tribunal, con la única
sujeción al hecho controvertido, no estaba obligado con la calificación hecha
22 ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho …, cit., p. 305.
23 Citado por PALOMARES GUERRERO, Salvador, El principio acusatorio, Aranzadi,
Navarra, 2005, p. 61.
24 Considera GÓMEZ COLOMER que este criterio jurisprudencial que prevalece
actualmente en España es una interpretación dogmáticamente incorrecta del principio
acusatorio, y nada tiene que ver con él, porque lo verdaderamente importante es que
no se alteren los hechos esenciales, de tal suerte que aceptando estos, el Tribunal es el
único autorizado legalmente para calificarlos, por imperio de los principios de
legalidad e iura novit curia y hace la comparación con la legislación alemana, en
donde el Tribunal tiene la facultad de calificar por el delito que considere, sin tener
que sujetarse preceptivamente a lo planteado por el Fiscal. GÓMEZ COLOMER, J.L.,
op. cit., pp. 281-282.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
19
por la fiscalía y en tal sentido tenía absoluta libertad para adoptar la
calificación que estimase oportuna, sin tener que someter su criterio a la
contradicción de las partes. No obstante, el legislador tomó partido por
introducir la fórmula de la alerta, como requisito de desvinculación, a pesar
de que estimó que la misma se aparta, aunque no “altera en rigor la
virtualidad del principio acusatorio”.
Nuestro proceso penal mantiene la tesis de desvinculación, como
presupuesto indispensable para que el tribunal pueda agravar los términos de
la acusación, solo que la formulación actual de nuestra Ley es el resultado de
un largo proceso de mutación.
6. Los cambios de la tesis de desvinculación en el proceso
penal cubano
La fórmula originaria de la tesis de desvinculación de la LECRIM
española que se hizo extensiva a Cuba en 1889 (artículo 733), permitía que
el Tribunal pudiera corregir los errores cometidos por el fiscal en la
calificación del hecho, pero limitaba esta facultad a dos situaciones bien
concretas, (i) error en la calificación del delito y (ii) para apreciar una
circunstancia eximente de la responsabilidad penal no alegada.25
El artículo 912.3 ayudaba a la interpretación del alcance del 733, al
recoger como motivo de casación por quebrantamiento de forma, el sancionar
por un delito más grave que el que fue objeto de la acusación, sin hacer uso
de la tesis de desvinculación. Con esto quedaba claro que el error en la
calificación que motivaba el uso de la fórmula, es el que implica una
agravación del título de la pena y no cuando se sanciona por un delito menor.
Según esta formulación, no era necesario que el tribunal usara la tesis de
desvinculación para apreciar circunstancias atenuantes o agravantes de la
responsabilidad, ni tampoco en cuanto al grado de participación en el delito.
Solo el error que implique agravación en el tipo penal, es el que exigía el uso
de la fórmula.
Cuando se produce la intervención norteamericana en Cuba en el año
1898, el Gobernador Militar estadounidense ratificó la vigencia en la Isla de
la normativa española, pero introdujo múltiples modificaciones y una de ellas
fue la del artículo 733 de la LECRIM, mediante Orden Militar No. 189, de 13
de julio de 1899 (artículo XIV)26. El espíritu de la reforma estuvo
encaminado a exigir el uso de la tesis de desvinculación para cualquier
25 Ley de Enjuiciamiento Criminal para las Islas de Cuba y Puerto Rico, Imprenta y
Papelera de J. Fernández y Cia., Habana, 1888.
26 Vid. Gaceta de La Habana, Año LXI. No. 28; miércoles 2 de agosto de 1899, tomo
2, p. 223, Archivo Nacional de Cuba. Cfr., los comentarios que hace LAZCANO sobre
este tema en LAZCANO Y MAZÓN, Andrés María, El juicio oral, Editorial Lex, La
Habana, 1947, p. 207.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
20
modificación que pretendiera realizar el Tribunal en sentido de agravar la
situación del acusado. En tal dirección no se podía sancionar por un delito
más grave que el que fue objeto de la acusación, ni apreciar circunstancias
agravantes no comprendidas en la acusación, ni la participación del acusado
en concepto que lleve consigo mayor gravedad, ni variar en aumento el grado
de realización del delito.
Para dar coherencia a la reforma, la Orden Militar modificó igualmente la
causal de casación del artículo 912 y la hizo extensiva a todos los aspectos
introducidos en el artículo 733.
No obstante estas modificaciones, el artículo 733 de la LECRIM siguió
conservando su formulación originaria en cuanto a exigir también el uso de la
fórmula para apreciar alguna circunstancia eximente de la responsabilidad
penal.
La tesis sufrió una nueva modificación por imperio de La Ley de
Organización del Poder Judicial de 190927, que extendió su uso para los casos
en que el Fiscal retira la acusación o cuando el Tribunal entiende que procede
imponer una sanción más grave que la solicitada.
La última de las modificaciones tuvo lugar con la reforma procesal
cubana de 1973, que derogó la vigencia en el país de la LECRIM española, al
promulgar la Ley No. 1251, de 25 de junio de 1973, Ley de Procedimiento
Penal. Esta norma estipuló el uso de la fórmula para los casos en que el
Tribunal pretenda incorporar a la narración de hechos probados determinados
elementos no esenciales, que agraven la calificación imputada y eliminó su
uso cuando el Tribuna pretende apreciar una circunstancia eximente de la
responsabilidad.
Como resultado de este iter evolutivo, la originaria tesis de
desvinculación española concebida solo para el error en la calificación y en la
apreciación de eximentes de la responsabilidad, comprende actualmente una
amplia gamas de situaciones diversas, de tal suerte que bajo la terminología
forense genérica de “uso de la fórmula del 350”, se exige su utilización en
todos los casos en que el Tribunal pretenda alterar las bases originarias del
debate para:
1. Incorporar en la narración de hechos probados algún elemento no
esencial surgido del resultado de la práctica de las pruebas;
2. calificar por un delito más grave del que fue objeto de la acusación;
3. agravar la participación del acusado en el delito;
4. incrementar el grado de realización del delito;
5. incluir circunstancias agravantes de la responsabilidad penal;
6. imponer una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal;
7. sancionar en aquellos casos en que el Fiscal retira la acusación.
27 Decreto No. 127 de 27 de enero de 1909, Ley de Organización del Poder Judicial.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
21
La necesidad del uso de la tesis se complementa con lo estipulado en el
artículo 357, que concretamente dispone que el Tribunal no podrá sancionar
por un delito más grave, apreciar agravantes, aumentar la participación,
incrementar el grado de realización de delitos o imponer sanción más severa,
si no ha hecho uso de la fórmula del artículo 350. Quiere esto decir que en
nuestro derecho solo la agravación implica la necesidad del uso de la tesis de
desvinculación. La ausencia de un control casacional al cambio descendente,
hacen que, pese a que nos moleste, el Tribunal puede alterar el objeto del
proceso y sus consecuencias jurídica, sin incurrir en incongruencia.
La nueva normativa procesal americana parte de la concepción derivada
del principio iura novit curia, de que el Tribunal no está preceptivamente
sujeto al criterio de calificación del Fiscal, pero el tema recibe un tratamiento
mucho menos complejo que el que le dispensa el enjuiciamiento español y
cubano. Las posturas normativas se concentran en tres posiciones básicas
esenciales:
1. Los que conciben la tesis de desvinculación, pero la limitan a una
“alerta” a las partes sobre una posible agravación. En esta postura se
identifican dos posiciones:
a. El uso de la alerta para sancionar por un delito más grave o
imponer una sanción mayor que la solicitada;
b. el uso de la alerta solo para sancionar por un delito más
grave, sin especificar si debe usarla para imponer una pena
mayor o prohibiendo que pueda hacerlo.
2. Los que desconocen la tesis de desvinculación y en tal sentido
limitan la correlación solo a los hechos imputados. En esta postura
se identifican dos posiciones:
a. Se infiere del concepto de congruencia acusación-sentencia
que describe la norma;
b. queda absolutamente claro en la preceptiva de que el
Tribunal no tiene sujeción al Fiscal en el tema de la
calificación.
3. Los que parten de la sumisión del Tribunal al criterio de calificación
del Fiscal.
En el primer supuesto, que exigen el uso de la tesis para poder sancionar
por un delito más grave o imponer una sanción mayor que la pedida por el
Fiscal, se encuentran los Códigos de Procedimiento de Guatemala (artículo
374), Costa Rica (artículo 346), El Salvador (artículo 359); Venezuela
(artículo 364) y Paraguay (artículo 400). La formulación es muy similar y
puede ilustrarse con lo que estipula el Código Orgánico Procesal Penal de
Venezuela: “Artículo 364: -Congruencia entre sentencia y acusación. En la
sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación
jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
22
aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su
propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de
un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su
ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido
por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación
jurídica”. La redacción del Código venezolano es exacta a la propuesta en el
artículo 322 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica.
Dentro de los códigos que exigen la advertencia para calificar por un
delito distinto están los de Chile y República Dominicana; en el primero no
se menciona que pueda usarse para imponer una sanción mayor que la
solicitada (artículo 341) y en el segundo se prohíbe expresamente imponer
sanciones mayores que las interesadas por el Fiscal (artículo 336).
El resto de los Códigos referenciados no conciben el uso de la tesis de
desvinculación.
En algunos es una consideración que se infiere de la normativa, como es
el caso de Bolivia, en cuyo Código la única mención al tema está en el
artículo 632 donde se estipula que la congruencia se limita a que “El
imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la
acusación o su ampliación”. Con formulaciones similares están los Códigos
de Ecuador (artículo 315) y Honduras (artículo 337). Teniendo en cuenta las
posiciones adversas de determinado sector de la doctrina al uso de la tesis de
desvinculación, es de considerar que la formulación de estos Códigos no se
trata de un olvido, sino de un interés del legislador por consagrar la plena
independencia del Tribunal a la hora de determinar su sentencia.
Los Códigos de Argentina (artículo 401)28 y de Nicaragua se colocan en la
posición de desvinculación del Tribunal en relación con la postura jurídica
del Fiscal.
28 Argentina fue el país que inició el proceso de reformas del proceso penal en el
hemisferio y es particularmente interesante el tratamiento que le dio al tema que
analizamos. En el conocido Proyecto de MAIER, de 1986, se refrendaba en el artículo
322.2 la obligación del Tribunal de alertar a las partes si pretendía sancionar por un
delito más grave que el imputado por el Fiscal. Como es conocido, el proyecto nunca
llegó a Ley y cuando se aprueba en el año 1991 el actual Código Procesal Penal de la
Nación, se tomó partido por la variante de desvincular al Tribunal de la tesis
acusatoria. En la actualidad existe un movimiento de la jurisprudencia y la doctrina de
ese país, en pos de cuestionar la constitucionalidad del desapego del Tribunal al uso
de la fórmula, por considerar que sancionar por un delito más grave que el imputado
sin alertar a las partes sobre esta posibilidad, constituye una sorpresa que atenta contra
el derecho a la defensa. Para una visión ilustrativa sobre el estado del tema en ese país
puede consultarse: LEDESMA, Angela Ester, “¿Es constitucional la aplicación del
brocardo iura novit curia?”, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio B. J. MAIER, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005. Actualmente se gesta en
ese país austral una reforma del proceso penal federal, que incorpora la tesis de
desvinculación. Vid. Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007. La edición de esta publicación estuvo a cargo
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
23
Es particularmente ilustrativa la formulación del Código de Nicaragua en su
postura de total desapego al uso de la fórmula de desvinculación y una clara
toma de partido a favor de la libertad del tribunal en sus decisiones: “Pero el
juez podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta, aun cuando no
haya sido advertida con anterioridad y aplicará la pena que corresponda”
(artículo 157).
En total disidencia con las posiciones anteriores está el Código de
Colombia que limita la actividad del Tribunal en su decisión a la plataforma
formulada por el Fiscal: “Artículo 448: Congruencia. El acusado no podrá
ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por
delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Como se observa, es diverso el tratamiento que se le concede al tema en
los códigos americanos y todos tienen como sustrato argumentativo el respeto
al principio acusatorio. Y es que el principio acusatorio sirve tanto para
acusar de inquisitivo el uso de la tesis de desvinculación29, como para
argumentar la posibilidad de que se pueda terminar el juzgamiento
contradictorio si el Fiscal y el imputado arriban a un acuerdo.30 Se nos
presenta el principio acusatorio como una especie de Lecho de Procusto, al
que se tratan de ajustar las diversas posiciones.
Estos matices contradictorios tienen su origen en aquella confusión sobre
la que alertara en su momento FERRAJOLI entre el inquisitivo y el acusatorio
desde una perspectiva histórica o en su dimensión teórica. Llamaba la
atención el maestro italiano de que existen rasgos de ambos sistemas en que
coinciden el modelo teórico con la tradición histórica, como la separación
entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y
la oralidad, entre otras características; pero existen aspectos que si bien tienen
su origen en el modelo histórico acusatorio, no se corresponden con el
modelo teórico, como es la discrecionalidad de la acción penal. Lo mismo
ocurre con la obligatoriedad e irretroactividad de la acción penal, que si bien
tienen su origen en el modelo histórico inquisitivo, prevalece en el modelo
teórico acusatorio y forman parte consustancial del mismo.31
7. ¿Puede el Fiscal retirar la acusación?
de Carlos Alberto BERALDI, quien es el coordinador de la Comisión Asesora para la
reforma. En el artículo 305 de este Proyecto se prohíbe que el Tribunal pueda
sancionar por un delito más grave que el originariamente imputado si las partes no
tuvieron la posibilidad de someter el tema previamente a contradicción.
29 GÓMEZ COLOMER, J. L., op. cit., p. 281.
30 LANGER, Máximo, “Dicotomía acusatorio-inquisitivo y tradición jurídica
anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en El
procedimiento abreviado, coordinado por Julio MAIER y Alberto BOVINO, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 101-102.
31 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón; Editorial Trotta, Madrid, 1995, pp. 563 y 569.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
24
Lo relativo a si el Fiscal puede retirar la acusación o debe pedir la
absolución, es un tema que adquiere alto relieve de conflicto en la doctrina
moderna, de la mano de la influencia que para el enjuiciamiento penal de
arraigo continental-europeo tiene el adversary system anglo-estadounidense,
en ese proceso que un autor denominó como la “marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo”32, para referirse a las
diversas incorporaciones que tuvieron lugar en los ordenamientos europeos y
americanos la última mitad del siglo pasado, en instituciones tales como la
negociación, la oportunidad, etc., como resultado de la incorporación de
rasgos importados del originario sistema inglés.
El proceso penal liberal decimonónico, cuya consagración prístina se
asentó en el modelo mixto del Código de Instrucción Criminal de Napoleón y
que encontró receptividad en la generalidad de los procesos penales
continentales, incluida la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, no
concibió que el Fiscal pudiera disponer de la acusación y por ende no existe
en esa normativa formulación concreta en el sentido de que una vez iniciado
el juicio oral, el Ministerio Público pueda retirar la acusación.
Con una extraordinaria claridad expositiva, en base a la normativa italiana
del momento, dejó sentadas sus posiciones sobre este tema DOMENICO
TOLOMEI, quien habla del principio de irretroactividad de la acción penal,
para definir la imposibilidad de que una vez iniciado el proceso penal,
pudiera el Fiscal abandonarlo, por ser una prolongación del principio de
obligatoriedad. Este autor ilustraba su posición en tal sentido: “Si es
obligatorio para el ministerio público provocar una sentencia jurisdiccional
sobre la pretensión que surge del delito, no se ve cómo este puede coexistir
con la facultad de desistir de la acción; precisamente porque tal deber se
refiere, no a un mero acto introductivo, sino a una decisión del juez.” Y
continuaba insistiendo: “La opinión contraria, racionalmente insostenible,
consistiría, en la práctica, en una farisaica interpretación de los deberes del
propio ministerio público, frente al órgano estatal.”33
No cabe duda de que existe una pugna con el principio acusatorio, sobre
la base de la separación de funciones y de que no es posible un
enjuiciamiento penal sin acusación, pero la lógica del pensamiento de que el
Tribunal no deba someterse a una repentina retirada de la acusación en el acto
del juicio oral, se sienta en el particular de que si en el proceso penal
tradicional la Fiscalía estuvo durante toda la fase sumarial en la obligación de
concluir la investigación y someter ese resultado a la decisión del Tribunal,
incluso en aquellos casos en que considera de que no existe mérito para
acusar y es solo el órgano jurisdiccional quien tiene facultades para adoptar la
decisión liberadora del sobreseimiento, no le es dable al Fiscal, en la fase del
32 SCHÜNEMANN, Bernard, “¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?”, en Cuadernos del Consejo General
del Poder Judicial, España, 1991.
33 DOMENICO TOLOMEI, Alberto, Los principios fundamentales del proceso penal,
(traducción de José Becerra Bautista), Editorial Jus, México, 1947, pp. 155-156.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
25
juicio oral, paralizar la labor del Tribunal, ante una retirada intempestiva. A
eso es a lo que denomina como actuar farisaico DOMENICO TOLOMEI, pues
hipotéticamente puede darse el caso de que un Fiscal pida el sobreseimiento
de las actuaciones y sea “obligado” por el Tribunal a ejercitar la acción y
luego en el acto del juicio oral tome la decisión de retirar la acusación, la que
de tener valor vinculante para el Tribunal, le obligaría a dictar una sentencia
absolutoria, con un evidente “fraude” procesal.
Sobre la base de la LECRIM española, la posición que inicialmente se dio
en los casos en que la Fiscalía consideraba que no procedía la imputación
originaria, era la de modificar sus conclusiones provisionales y pedir la
absolución en el acto del juicio oral. De no estar de acuerdo el Tribunal con
esta decisión, debía hacer uso de la tesis de desvinculación, posición que
encontró asiento en una primigenia jurisprudencia que así lo reflejó de forma
reiterada; a guisa ilustrativa la siguiente sentencia del Tribunal Supremo
español: “Considerando que si bien el Ministerio fiscal… varió su
calificación en el juicio oral, y teniendo presente el resultado de las pruebas
pidió en las conclusiones definitivas la absolución…el Tribunal, antes de
dictar la sentencia recurrida condenando al procesado por el mismo hecho,
debió hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 733 de la ley citada,
si entendió también por el resultado de las pruebas que el hecho justiciable
había sido calificado con manifiesto error…”34
La doctrina española actual está lejos de tener una posición unánime en
relación con el particular de si el Fiscal puede desentenderse de la acusación
en la fase del juicio oral, y en esa dirección es necesario aclarar que algunos
autores35 identifican la retirada de la acusación con la solicitud de absolución,
aspectos que si bien están íntimamente relacionados y pueden llegar a
confundirse, tienen contornos diferenciadores.
La retirada de la acusación presupone un abandono del Fiscal de su
posición de parte en el juicio oral, mientras que en la solicitud de absolución
el Fiscal se allana al pedimento liberador y deja en manos del Tribunal la
decisión a adoptar, pero no se aparta del debate contradictorio, al menos en el
aspecto formal.
Con independencia de la identificación o no de ambas posiciones, queda
claro lo ya mencionado de que no existe en España actualmente una posición
unánime de la doctrina sobre si el Fiscal puede desvincularse de la acusación
en el acto del juicio oral. Un segmento importante de la doctrina de ese país
sostiene que una vez ejercida la acusación no se podrá evitar la sentencia
sobre el fondo, absolutoria o condenatoria, por cuanto la acusación deviene
irretractable.36
34 Sentencia de 16 de noviembre de 1885, citada por Santiago BARROETA
SCHEIDNAGEL, en Ley de Enjuiciamiento Criminal para las Islas de Cuba y Puerto
Rico, cit., pp. 509-510
35 CUCARELLA GALIANA, L. A., op. cit., p. 82
36 ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho..., op. cit., p. 134.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
26
En esa postura de no admisión del desistimiento, el profesor ORTELLS
RAMOS ilustra de que el contenido del principio acusatorio queda satisfecho
desde el momento en que el Fiscal condiciona la apertura a juicio oral con su
solicitud acusatoria y determina el objeto del proceso, pues lo que resta en el
juicio oral son típicas potestades jurisdiccionales, como son valorar la prueba
y aplicar la norma jurídica adecuada, por lo que no es indispensable para que
el Tribunal se pronuncie sobre el fondo, que la acusación sea mantenida por
aquel.37
El fundamento de esta posición está en que en el proceso penal, a
diferencia del civil donde el actor ejercita un derecho material en nombre
propio vinculando al Tribunal, lo que tiene el Ministerio Fiscal en el ejercicio
de la acción es un ius ut procedatur, o derecho formal al proceso, el cual no
es disponible, porque no lo es el derecho material que subyace.38
Otros autores son del criterio de que la retirada del Fiscal debe producir
necesariamente una sentencia absolutoria;39 posición que evidentemente se
favorece a partir de los cambios que se producen en el enjuiciamiento de ese
país tras la promulgación de la Ley del Tribunal del Jurado en el año 1995,
que postula en su artículo 51 que cuando las partes acusadoras desisten de la
petición de condena durante el juicio oral, el Magistrado Presidente debe
disolver el Jurado y dictar una sentencia absolutoria.
En Argentina este tema encontró también una fuente de debate, que se
originó a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de ese país que
anuló varias sentencias en que se condenó al acusado a pesar de que el Fiscal
pidió la absolución.
Esta jurisprudencia motivó una reflexión de Julio MAIER y Máximo
LANGER, que definen de manera muy clara la posición del sector doctrinal
que se opone a que el Fiscal pueda disponer del contenido de la acusación y
que por lo ilustrativo del parlamento transcribimos: “No existe regla alguna
que autorice al fiscal a desistir en forma vinculante para el fallo….La
conclusión del fiscal, al final del debate, sólo representa su opinión sobre esa
acusación, conforme al mérito o demérito que él arroja. Nada autoriza a
tratarla como una renuncia a la persecución penal, efectuada por el acusador
público, con efectos vinculantes para la decisión del tribunal (principio
dispositivo)…Ello autoriza a expresar que, mientras se mantenga el régimen
de la acción penal pública y, más aún, el principio de legalidad
(obligatoriedad de la acción penal), la aproximación al principio acusatorio
sólo será formal por dos razones principales: colocar frente a quien tiene el
37 ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal. Introducción, Ediciones Nomos,
Valencia, 2003, p. 276.
38 SAAVEDRA RUIZ, Juan, “La iniciativa del tribunal en el acto del juicio oral. Alcance
de los artículos 729 y 733 LECRIM”, en Cuadernos de Derecho Judicial /10/194/ pp.
11-52. Código CD 941001.
39 CUCARELLA GALIANA, L. A., op. cit., p. 83.
Correlación entre acusación y sentencia. Un tema en permanente polémica
27
derecho de resistir la imputación un opositor formal y, al mismo tiempo,
evitar que la hipótesis imputativa parta de los jueces que han de juzgar"40
En esta reflexión de los profesores argentinos se aprecia la diferencia que
apuntábamos anteriormente entre la retirada de la acusación y la solicitud de
absolución, que en el proceso penal cubano encontró una clara definición a
partir de la reforma introducida de la mano de La Ley de Organización del
Poder Judicial de 1909, que concibió la posibilidad de uso de la tesis de
desvinculación para el caso de que se produjera la retirada de la acusación y
con ello legitimó una postura de la Fiscalía, que no tenía normatividad en la
LECRIM española.
Sin poderlo demostrar científicamente, presumo que este cambio en la
normativa procesal española vigente en Cuba puede ser el resultado de la
influencia que tuvo en nuestro Derecho en esa época el proceso penal
estadounidense, como resultado de las dos intervenciones a la Isla en esos
años.
Como ya consignamos anteriormente, el proceso penal cubano actual
concibe que el Fiscal, en el momento de cierre del juicio oral, pueda adoptar
la decisión de retirar la acusación, lo cual no vincula al Tribunal, quien tiene
la posibilidad de usar la fórmula del artículo 350 y sancionar al imputado.
En la práctica, cuando se retira la acusación y el tribunal hace uso de la
fórmula y no obstante el Fiscal a pesar de la alerta se mantiene en su
posición, deja de ocupar su posición en el proceso y el juicio oral continúa
sin su participación.
Los autores que en Cuba tratan el tema, se manifiestan contrarios a
mantener el uso de la fórmula para los casos en que se produzca la retirada de
la acusación. Danilo RIVERO propugna que se elimine este proceder de
nuestra Ley, bajo el argumento de que si el cometido que tiene es corregir los
errores que puedan cometer los fiscales, el remedio es fortalecer la
preparación del Ministerio Público y no encargar a los jueces la función
correctiva.41 Como ya apuntamos, el cometido del uso de la fórmula no es
corregir la función del Fiscal, sino cumplir una función que le viene dada a la
judicatura de compromiso con la legalidad, que le vincula preceptivamente a
una norma imperativa que es el Código Penal y no al pedimento concreto del
acusador.
40 MAIER, Julio y Máximo LANGER, Acusación y Sentencia, Separata de Nueva
Doctrina Penal, B/1996, pp. 622-623. El mencionado Proyecto de Código Procesal
Penal de la Nación argentina, trata de zanjar el debate en ese país a favor de vincular
al Tribunal con la posición de la Fiscalía cuando pide la absolución y en tal sentido en
consigna la obligación del Tribunal de absolver cuando ambas partes lo solicitan
(artículo 305, in fine, del Proyecto).
41 RIVERO GARCÍA, Danilo, El juicio oral. Antecedentes en la LECRIM. Ideas para
una nueva formulación, Ediciones ONBC, La Habana, 2005, p. 50.
Dr. Juan MENDOZA DÍAZ
28
En los momentos actuales es posible cuestionar muchos de los postulados
que sirvieron y aún sirven de fundamento a las posiciones doctrinales y
jurisprudenciales que se manifiestan contrarios a que el Fiscal pueda retirar la
acusación en el juicio oral, pues por lo general tienen su fundamento es la
herencia que adquirimos en el pacto fundacional del sistema mixto de
enjuiciamiento consagrado en la persecución penal pública y la aspiración
teleológica de encontrar la verdad.
Nos guste o no, en una gran cantidad de países el proceso penal actual
sufrió un proceso de influencias propiciatorias de instituciones y fórmulas
que eran ajenas al proceso penal continental europeo y americano originarios,
que posibilitan abandonar el enjuiciamiento, en pos de encontrar fórmulas de
oportunidad o la aplicación de medios de negociación entre los acusadores y
los imputados, entre muchas otras posibilidades para no llegar al
enjuiciamiento.
Todo esto flexibiliza la rigidez del principio de legalidad y con ello la
visión originaria de no disponibilidad de la acusación por el Fiscal, por lo que
necesariamente se abrirá cada día más el camino para que el Ministerio
Público pueda retirar la acusación o pedir la absolución y ante esta posición
el Tribunal quede sometido preceptivamente.
Ahora bien, esta contingencia impone una coherencia en la aplicación del
principio de legalidad, que permita que la decisión del Fiscal sobre la petición
de sobreseimiento deba ser acatada por el Tribunal, pues carece de sentido
que en ese momento el órgano jurisdiccional se resista a admitir el
sobreseimiento interesado por el Ministerio Público y le imponga la
necesidad de acusar y luego, en el acto del juicio oral éste retire la acusación
y el Tribunal se vea obligado a absolver, pues en ese caso estaríamos ante el
actuar farisaico del que nos hablaba DOMENICO TOLOMEI.
