Corrupción y prevención
| Author | Dra. María Acale Sánchez |
| Position | Catedrática de Derecho Penal Universidad de Cádiz |
| Pages | 228-262 |
228
Corrupción y prevención
Recibido el 20 de junio de 2018
Aprobado el 12 de septiembre de 2018
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Cádiz
RESUMEN
En este trabajo se lleva a cabo un análisis jurídico penal y
criminológico del fenómeno de la corrupción, comparando las
respuestas que tienen los códigos penales español y cubano
para intentar contenerla. La perspectiva comparada pone de
relieve las carencias de ambos códigos penales, y subraya los
instrumentos que en estos momentos de reflexión que se
abren en Cuba ante la inminente aprobación de una nueva
Constitución pueden hacer más atractiva la inversión
extranjera favoreciendo así la economía del país.
PALABRAS CLAVES
Corrupción, prevención, función pública, funcionario público,
delitos contra la Administración Pública.
ABSTRACT
This paper presents a legal, criminal and criminological
analysis of the phenomenon of corruption, by comparing the
response of the Spanish and Cuban criminal codes to it in
order to control it. The comparative approach shows the flows
in both criminal codes, and underlines the instruments that, in
these moments of reflection opened for Cuba with the
imminent approval of a new Constitution, can make foreign
investment more attractive, thus favoring the country's
economy.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
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KEY WORDS
Corruption, prevention, public office, public officer, crimes
against Public Administration.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Principio de ofensividad: el bien jurídico
protegido. 3. Los sujetos activos de la corrupción. 3.1. El
concepto de funcionario público en el Código Penal
español. 3.2. El concepto de funcionario público en el
Código Penal cubano. 4. Principio de lesividad.
4.1. Definir la corrupción. 4.2. La identificación de los
singulares delitos constitutivos de corrupción. 4.3. Especial
referencia al delito de prevaricación como una modalidad
de corrupción (artículos 404 del CPE y 139 del CPC). 5. La
prevención de la corrupción.
1. Introducción
El estudio del fenómeno criminológico de la corrupción puede
abordarse desde dos frentes que se complementan. El
primero es el de los sujetos que con sus dádivas, presentes y
regalos, compran o intentan comprar la voluntad del
funcionario público que tiene que adoptar la decisión que les
beneficia a quien le ofrece directamente la dádiva o a terceros
por los que interceden, ya sean personas físicas o jurídicas:
desde este flanco, se trata de un sujeto que si se mira el
mundo en el cual se mueve, los intereses que persigue y su
presencia en el mercado, forma parte de la delincuencia de
cuello blanco que actúa en el excelente marco que le ofrece el
Derecho Penal Económico, casi siempre ligado de la mano de
una empresa. El segundo frente es el de los funcionarios
públicos que han de adoptar las decisiones pretendidas por
aquellos, que pueden ser personas físicas o jurídicas,
particulares o también otros funcionarios públicos que tengan
intereses creados. Desde esta perspectiva, el análisis debe
reconducirse hacia los delitos contra la Administración Pública
o delitos funcionariales, con independencia de que confluyan
en algún caso.
Para hacer frente a este complejo fenómeno criminal, es
común a todos los códigos penales de los países de nuestro
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entorno cultural la presencia del delito de cohecho, en el cual
se “encuentran” las voluntades de los dos sujetos
intervinientes, aunque a los efectos de facilitar el castigo
autónomamente de ambos, se castiguen por separado,
lleguen a alcanzar o no el acuerdo criminal.
Dadas las circunstancias en las que se celebra ese acuerdo,
siempre rodeadas de oscurantismo y culminadas en secreto,
no siempre es posible de probar, lo que determina que
normalmente haya que recurrirse a la prueba por indicios que
no siempre van a permitir poner en blanco un negocio criminal
ennegrecido dolosamente. En este sentido, la lógica indica
que cada vez que un funcionario público dicta una resolución
arbitraria en un asunto administrativo que beneficia a un
particular concretamente, es muy probable que este haya
entregado a aquel algún tipo de remuneración. En el caso de
que durante el proceso penal no sea posible “probar” la
existencia de esa contraprestación impide castigar por
cohecho, no así por el delito de prevaricación si la resolución
adoptada reúne el requisito objetivo de la arbitrariedad y el
subjetivo de haberla adoptado “a sabiendas de su injusticia”.
Ahora bien, que penalmente no haya sido posible calificar los
hechos como cohecho, no impide considerar criminológicamente
ese hecho como constitutivo de corrupción. Sin duda alguna,
es más fácil la prueba de la “prevaricación”, que del “cohecho”
precedente1 en la medida en que la resolución queda a la vista
de toda la sociedad (queda darse cuenta de su arbitrariedad,
lo cual tampoco es sencillo) más fácil de probar que el pacto
secreto que sostiene al delito de cohecho que renta unos
cuantiosos beneficios económicos los cuales automáticamente
son depositados en paraísos fiscales, opacos a la legalidad.
1O subsiguiente, en el caso en el que se remunere al funcionario por la
decisión adoptada, castigada en el artículo 421 del Código Penal español,
con la finalidad de condicionar “futuras” decisiones que deba adoptar en el
ejercicio de sus habituales funciones públicas: vid. ACALE SÁNCHEZ, M.,
“Delitos contra la Administración Pública II”, en J.M. TERRADILLOS BASOCO
(coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, tomo III,
Derecho Penal. Parte Especial, volumen II, Editorial Iustel, Madrid, 2016,
pp. 187 y ss.
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Con independencia del delito de cohecho, en el que confluyen
sus voluntades delictivas, uno y otro sujeto generan
fenómenos delincuenciales propios. En este sentido, el
delincuente económico que además suele moverse en el
ámbito empresarial, con su actividad económica diaria sin
duda alguna interacciona con el orden socioeconómico,
creándolo o manteniéndolo en determinado sentido. Por eso,
cuando se analizan las conductas delictivas que en sus
actividades profesionales llevan a cabo (como son atentados
contra el medio ambiente, contra los derechos de los
trabajadores de sus empresas, contra los consumidores y
usuarios de sus productos y servicios, contra la propiedad
intelectual, o industrial, o contra los propios intereses
societarios, o de corrupción “privada” o corrupción “en los
negocios”2) es fácil concluir que con independencia de la
existencia de bienes jurídicos intermedios, todas ellas son
conductas que terminan afectando al orden socioeconómico.
Por su parte, los delitos que caracterizan como un fenómeno
criminal específico la delincuencia funcionarial son los de
cohecho, tráfico de influencias, malversación, negociaciones
prohibidas a los funcionarios públicos y otras de
características similares, con las cuales se atenta contra la
Administración Pública.
Cuando se trata de economías intervenidas por el poder
estatal, como en particular es el caso de la cubana, la
extensión de los conceptos de Derecho Penal de la empresa y
de Derecho Penal de la Administración Pública se solapan,
hasta el punto de poder hablarse de un Derecho Penal de la
empresa pública. En este sentido, cuando se quiere identificar
el contenido del Derecho Penal de la empresa en estos
ordenamientos, saltan a relucir directamente los delitos de
cohecho, tráfico de influencias o de prevaricación, pasando el
resto de las conductas desapercibidas o, en todo caso,
colocadas en un segundo plano porque los delitos que se
identifican prioritariamente con la actividad de la empresa pública
tienen que ver más con la corrupción que con otra cosa.
2Como ha decidido denominar la LO 1/2015 a la conducta castigada en el
artículo 286 bis del Código Penal, dentro del Título XIII, en el que junto a
los tradicionales delitos patrimoniales, se castigan los delitos contra el
orden socioeconómico.
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El hecho, no obstante, de que durante los últimos años se
deje ver una incipiente economía privada en Cuba, visible en
paladares, transportes y tiendas de artesanías, pero también,
a través de la presencia de las grandes multinacionales, debe
plantear si el Código Penal está preparado para castigar las
conductas relativas a la corrupción que el dinero –las grandes
sumas de dinero- lleva consigo aparejado en muchos casos,
en un doble plano: por una parte, en el ámbito de la
corrupción privada y de los atentados contra el orden
socioeconómico en el que están llamados a intervenir junto al
Estado, empresas privadas, pero también en el ámbito de la
corrupción pública. Debe tenerse en cuenta que cuando más
preparado esté ese Código Penal para proteger los intereses
de los inversores, más inversión extranjera llegará a la Isla: se
entenderá más preparado si, por un lado, castiga las prácticas
empresariales que afecten al orden socioeconómico, pero
también si se dejan claros los presupuestos de la punición de
los delitos que tengan como finalidad específica la protección
de la Administración Pública.
En este momento, se prestará especial atención a los delitos
contra la Administración Pública desde un punto de vista
micropenal, dogmático, focalizando ya no el concepto de
Derecho Penal de la empresa pública, sino el de un Derecho
Penal de las funciones públicas que el Estado cumple en el
entendimiento de que no toda la actuación estatal debe ser
entendida en términos empresariales.3
El hecho de que España y Cuba compartan membresía de
organismos internacionales que han declarado la lucha contra
la corrupción, debería provocar como resultado que no
existieran grandes diferencias entre la regulación en uno y
otro país, a salvo las evidentes diferencias políticas que los
separan.4 En particular, al margen de otros organismos
3Vid. una perspectiva distinta en ACALE SÁNCHEZ, M., “El Derecho Penal, la
corrupción pública y la corrupción privada”, en MEDINA CUENCA, A. (coord.),
El Derecho Penal en tiempos de cambios. Libro Homenaje al Prof. Luis
Fernando Niño, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2016, pp. 224-254.
4Particular atención debe prestarse en este sentido a la figura castigada en
el artículo 286 ter del Código Penal español, que tras la reforma operada
por la LO 1/2015, establece: “1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa
o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de
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regionales, como la Unión Europea5 o la Cumbre de las
Américas,6 debe partirse del pórtico formado por la
Convención de NNUU contra la corrupción de 2003.7
_________________________
otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona
interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o
de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que
actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones
públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra
ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena
más grave en otro precepto de este Código, con las penas de prisión de
prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que
el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso
la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio.
”Además de las penas señaladas, se impondrá en todo caso al
responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así
como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la
Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones
comerciales de trascendencia pública por un período de siete a doce años.
”2. A los efectos de este artículo se entenderá por funcionario público los
determinados por los artículos 24 y 427”.
Se trata, no obstante, de un delito en el que solo se castiga a ese sujeto si,
por una parte, no está castigado ya en otros lugares de este Código, por lo
que de ser subsumida la conducta dentro de las modalidades de cohecho,
no podrá ser aplicado y además solo cuando se trate de corromper o
intentar corromper a un funcionario que tenga que actuar “en la realización
de actividades económicas internacionales”. Esta última referencia, al día
de hoy, después de las distintas reformas que ha sufrido esta disposición,
carece de justificación alguna y se espera que de lege ferenda sea
derogada.
5En cuyo seno recientemente ha visto la luz la Directiva (UE) 2017/1371, del
Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017, sobre la lucha
contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través
del Derecho Penal, que viene a sustituir al Convenio relativo a la Protección
de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas de 26 de julio
de 1995.
6Que pretende dedicarse en abril próximo a “Gobernabilidad, democracia y
corrupción”. Vid. https://www.peruoea.org/viii-cumbre-las-americas/, fecha
de la consulta 2 de marzo de 2018.
7Que dio lugar a la reforma del Código Penal español operada por la Ley
Orgánica 3/2000, que incorporó entonces un nuevo Título XIX bis,
rubricado “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales
internacionales”. Delitos hoy completamente modificados por las leyes
orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015. Mientras que Cuba no castiga esta
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2. Principio de ofensividad: el bien jurídico protegido
La concreción de los objetivos individuales y colectivos que
merecen y necesitan ser protegidos por la norma penal es una
tarea que debe desenvolverse en un momento previo al de la
incriminación, pues de lo contrario, estaríamos positivizando el
bien jurídico de tal forma, que perdería su función crítica. Por
eso, cuando se trata de proteger la Administración Pública,
inmediatamente se piensa en las necesidades sociales cuya
satisfacción persigue, postrada al servicio de la ciudadanía.
En esa línea, son muchas las pautas que nos ofrecen los
modelos de Administración Pública reflejados en la
Constitución de cada país, en la medida en que la tutela penal
de la actividad pública no puede desvincularse del marco
institucional en el que esta se lleva a cabo. En España, a
partir de aquí cabe identificar el bien jurídico Administración
Pública con las funciones sociales que desempeña, como
administración prestacional que es, la cual tiene que promover
las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y
de los grupos en que se integran sean reales y efectivas (9.1)
plenamente sometida a la ley, al Derecho (artículo 103) y con
pleno respeto a los principios constitucionales que ordenan su
funcionamiento: eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación; a su vez, el artículo 106
establece que los tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así
como el sometimiento de esta a los fines que la justifican.
En Cuba, también la tarea de identificación de los motivos por
los cuales debe protegerse la Administración Pública tiene
que partir del modelo consagrado en su Constitución, que ya
en su artículo 1 señala que: “es un Estado socialista de
trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos
y para el bien de todos, como república unitaria y democrática,
para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el
bienestar individual y colectivo, y la solidaridad humana”. Por
_________________________
conducta que, sin duda, una vez se lleve a cabo, será un atractivo más
para la inversión extranjera, que se sentirá más segura.
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su parte, el artículo 9 expresa que el Estado, como poder del
pueblo, en servicio del propio pueblo, garantiza: “que no haya
hombre o mujer, en condiciones de trabajar, que no tenga
oportunidad de obtener un empleo con el cual pueda contribuir
a los fines de la sociedad y a la satisfacción de sus propias
necesidades; que no haya persona incapacitada para el
trabajo que no tenga medios decorosos de subsistencia; que
no haya enfermo que no tenga atención médica; que no haya
niño que no tenga escuela, alimentación y vestido; que no
haya joven que no tenga oportunidad de estudiar; que no haya
persona que no tenga acceso al estudio, la cultura y el
deporte”. El artículo 16 establece que: “entre otras finalidades,
el Estado tiende a satisfacer cada vez mejor las necesidades
materiales y culturales en la sociedad y los ciudadanos,
promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su
dignidad, el avance y la seguridad del país”. Todos estos
preceptos vienen a poner de manifiesto que los delitos de
cohecho, tráfico de influencias, etcétera, suponen un daño al
modelo de Estado socialista cubano, pues afectan las
funciones sociales que el Estado persigue.
Además, la configuración del Estado como uno de corte
social, hace que no pueda considerarse sujeto pasivo del
delito a la propia Administración (ni menos aún su buen
nombre), sino a los administrados que ven torcidas sus
legítimas expectativas cuando se relacionan con una
Administración que actúa de forma parcial, al impedirle u
obstaculizarle el ejercicio de un concreto derecho, el disfrute
de un servicio o el desarrollo de determinada actividad. A
partir de entonces se procedió, además, a formular el bien
jurídico protegido desde un punto de vista sustancial, dejando
a un lado planteamientos más tradiciones en los que se hacía
referencia fundamentalmente al buen nombre de la
Administración, que conduce a entender las concretas
conductas delictivas como delitos de peligro abstracto y como
sujeto pasivo de los mismos a la propia Administración.
Con este doble prontuario constitucional por delante, debe
procederse a la identificación de los delitos castigados en
ambos códigos penales para hacerles frente.
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Así, el Título II del Libro II del Código Penal cubano se rubrica
“Delitos contra la Administración y la Jurisdicción” y contiene
44 artículos, divididos en 15 capítulos, que pueden separarse
en dos bloques: por una parte, los relacionados con la
“administración” del Capítulo I al IV y por la otra, los que lo
están con la “jurisdicción”, castigados del Capítulo V al XIV.
Pero, además, dentro del primer bloque debe tenerse en
cuenta que los castigados en el Capítulo II son, más que
delitos “funcionariales”, delitos cometidos contra los
funcionarios públicos, sobre los que se proyecta la
Administración Pública como sujeto pasivo. El Título se cierra
con una definición de funcionario.
La lectura de estos preceptos pone de relieve que el legislador
cubano recurre en los capítulos I, III y IV a una mezcla de
criterios de sistematización que le resta coherencia al
conjunto, y que no se cohonesta con el modelo de
Administración Pública consagrado constitucionalmente. Así,
en el primer capítulo se posa la atención en la violación de
deberes inherentes al cargo; en el segundo, en el engaño en
el ejercicio de funciones públicas y en el tercero se incluyen
los delitos de enriquecimiento a costa del ejercicio de la
función pública sin que se visibilicen expresamente las
funciones públicas menoscabadas, que pasan a ocupar un
lugar secundario. Que se trata de un título no exhaustivo, se
constata cuando se comprueba que fuera de este título se
castiga la malversación entre los delitos contra los “derechos
patrimoniales” (artículo 336), junto a delitos contra el
patrimonio particular como el hurto o el robo, con la
singularidad de que castiga un atentado al patrimonio público.
Por tanto, la dispersión de figuras en el Código resta
sustantividad al conjunto.
Por otro lado, se trata de una técnica de tipificación que no
cubre con seguridad y certeza la protección del bien jurídico
Administración Pública. En efecto, aunque en el Capítulo I se
castigue la violación de deberes inherentes al cargo público,
no solo esas conductas suponen una lesión de los mismos,
pues también vulnera el deber de actuar con imparcialidad
el funcionario que admite una dádiva para favorecer
a un particular, o cuando un funcionario revela una
información puede estar poniendo en peligro la seguridad
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interior del Estado, lo cual es mucho más grave que la
violación del deber, conductas que están castigadas en los
capítulos siguientes. Por su parte, cuando un funcionario
trafica con influencias, vulnera el deber de actuar conforme a
parámetros de objetividad, y su comportamiento está
poniendo en peligro la parcela de actuaciones administrativas
que gestiona; o si centramos la atención en el Capítulo IV,
también el funcionario que recibe una dádiva vulnera deberes
inherentes al cargo público, al margen ya del enriquecimiento
con la causa pública que no tiene por qué ser paralelo al daño
que sufra la misma Administración Pública.
En España, el Código de 1995 rompió con una trayectoria
legislativa que consideraba que el lazo que unía a los delitos
de prevaricación, cohecho, malversación, etcétera, no era otro
que la figura del sujeto funcionario público que infringía al
actuar los deberes inherentes a su cargo. Hoy la violación de
esos especiales deberes es elemento que forma parte del
desvalor de acción de la conducta del funcionario público, lo
que justifica que se le imponga más pena que al particular,8 a
pesar de que se parte de que el comportamiento de ambos
puede afectar al bien jurídico, de ahí que se tipifique
expresamente el comportamiento del particular en una serie
–amplia de delitos, con independencia en el resto de los casos en
los que no se haya previsto expresamente su responsabilidad, de
que dentro de las reglas de determinación de la pena, el artículo 65.3
se la atenúe por faltarle las “condiciones, cualidades o
Código Penal cubano cuando castiga al funcionario que revela un secreto y
al particular que lo conozca; el artículo 152.1 cuando castiga al funcionario
que comete cohecho, el número 4 cuando castiga al que dé la dádiva a
aquel. Dentro del Código Penal español, pueden verse el castigo del
funcionario que nombre ilegalmente y quien acepte el nombramiento
(artículos 405-406); el artículo 313 sobre infidelidad en la custodia de
documento cometida por funcionario y el 418 cuando castiga al particular;
en el cohecho cuando se castiga junto al funcionario en los artículos 419,
420, 421 y 422 al particular en el artículo 424.
Es interesante resaltar la disposición contenida en el artículo 423 del
Código Penal español, cuando señala que “lo dispuesto en los artículos
precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores,
peritos, administradores o intervinientes designados judicialmente,
administradores concursales o a cualquier persona que participen en el
ejercicio de función pública”.
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relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor”.9
El abandono del criterio de sistematización del Código Penal
anterior y el hecho de haber dejado de centrar la atención
exclusivamente en la figura del funcionario, ha puesto en
primer lugar los intereses materiales afectados por estas
conductas,10 si bien sigue siendo de una gran utilidad a los
efectos de identificar el desvalor de acción en estos delitos
con la idea de corrupción, esto es, con un dolo corrupto difuso
común de partida al que posteriormente se le añaden otras
especificidades.11 Sobre esta base, el Título XIX castiga los
delitos “contra la Administración Pública”, el XX los delitos
“contra la administración de justicia” y dentro del Título XXII,
castiga los “delitos contra el orden público”; el Capítulo II se
centra en “los atentados contra la autoridad, sus agentes, sus
funcionarios públicos y de la resistencia y desobediencia” que
son las conductas que el Código Penal cubano castiga dentro
del mismo saco del Título II de su Libro II.
Esta sustantivización del bien jurídico en el Código Penal
español se ha producido a la par que han ido saliendo a
relucir graves escándalos de corrupción, los cuales han
servido para testar su contenido y sacar a relucir los vacíos de
punición que las nuevas modalidades de corrupción y los
nuevos sujetos corruptos dejaban a la vista.
La modernización de la sociedad cubana, así como la llegada
de las nuevas formas de corrupción, pueden ser también el
espolón necesario para proceder a re-pensar la idoneidad de
su arsenal punitivo.
9Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que ciertamente se
limitó a recoger lo que no era más que una línea de interpretación
jurisprudencial.
10NAVARRO CARDOSO, F., “Cohecho pasivo subsiguiente o por recompensa”,
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RECPC 18-25
(2016), p. 12.
11El cambio se aprecia también en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30
de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público. El artículo 1.3 establece los
fundamentos de la actuación de los funcionarios públicos.
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3. Los sujetos activos de la corrupción
Después de identificar el bien jurídico protegido Administración
Pública, a los efectos de considerar en su total complejidad el
daño que causan estas conductas, es preciso analizar quién
es el sujeto activo de las mismas porque en efecto, ya sea en
el ámbito del Código Penal español o del cubano, el legislador
cierra el ámbito de la autoría en la mayoría de estas figuras
delictivas al incluir como elemento del tipo la figura del
funcionario público o autoridad, con independencia ahora,
como se decía anteriormente, de que en algunos delitos se
proceda a castigar también expresamente al particular. A esta
cuestión se dedican los artículos 24 del Código español y 173
del Código cubano12 que nos presentan a los sujetos que son
capaces de actuar y vincular con su actuación a la
Administración Pública, al margen ya del régimen
administrativo de sujeción especial.
La primera diferencia entre ambos códigos es que el español
define el concepto en la Parte General –Libro I–, mientras que
el cubano lo hace dentro de la Parte Especial en el Título II
(artículo 173). La técnica usada por el legislador español
simplifica los procesos y evita problemas de aplicación
práctica en la medida en que tiene la finalidad de que esa
definición sea válida a “los efectos penales”, es decir, cada
vez que el Código Penal se refiera al funcionario público o
autoridad; por el contrario, la definición de funcionario del
artículo 173 del Código cubano solo tiene validez “a los
efectos de este título”, es decir, a los efectos del Título III, de
forma que no es aplicable fuera del mismo (piénsese en el
delito de malversación, castigado en el artículo 336.5, por
ejemplo, que se regula dentro del Código Penal cubano dentro
de los delitos contra el patrimonio en el cual el sujeto activo es
“un funcionario o empleado de una entidad privada”).
12El Convenio de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (artículo 2)
define qué entiende por funcionario público, por funcionario público
extranjero y por funcionario de una organización internacional pública,
poniendo con todo ello de manifiesto la trascendencia del comportamiento
de un sujeto que actúa en nombre de una Administración Pública a los
efectos de constreñir con su hacer bienes de titularidad pública.
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Asimismo, no puede desconocerse que el artículo 427 del
Código Penal español señala que “lo dispuesto en los
artículos anteriores”, por ello parece que hay que entender
que se refiere solo a la regulación de los delitos de cohecho
–desde el artículo 419– y será también aplicable cuando los
hechos sean imputados o afecten a: “a) Cualquier persona
que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o
judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro
país extranjero, tanto por nombramiento como por elección;
b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un
país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero,
incluido un organismo público o una empresa pública, para la
Unión Europea o para otra organización internacional pública;
c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de
una organización internacional pública”. Con esta disposición,
por tanto, aunque solo sea a los efectos de los delitos de
cohecho, el Código Penal español ofrece protección a las
administraciones públicas extranjeras, incluida la cubana. Este
era el objetivo que perseguía el Convenio de la OCDE de
lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales de 1997.
También el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción
de 2003 perseguía el castigo y a esos efectos definía los
conceptos de “funcionario público”, “funcionario público
extranjero” y “funcionario de una organización internacional
pública extranjera”. Cuba no ha firmado el Convenio de la
OCDE, pero sí el de Naciones Unidas, si bien como se verá,
el soborno de estos últimos no entran dentro del concepto de
3.1. El concepto de funcionario público en el Código
Penal español
El artículo 24 del Código Penal español define lo que haya de
entenderse por funcionario público y por autoridad “a efectos
penales” con el objetivo preciso de limitar los sujetos activos y
pasivos de los delitos en los que se haga referencia a ellos.13
13Como sujetos activos, vid. los delitos tipificados en los artículos 167, 174-176,
177 bis.5, 182.5, 187.2, 188, 198, 204, 222, 233, 303, 322, 329, 362
quater, 369, 372, 390, 391, 394, 398; véase el conjunto de delitos contra
la “Administración Pública” tipificados dentro del Título XIX del Libro II del
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De su lectura se desprende que funcionario o autoridad a los
efectos penales es aquel sujeto que en virtud de una relación
orgánica previa, tiene capacidad para imputar su actividad a
una Administración Pública.
Ambos conceptos solo tienen validez en el ámbito penal y son
distintos de lo que por tales entiende el RDL 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuyo artículo 8
distingue entre los empleados públicos, a funcionarios de
carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo,
por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual. Debe
resaltarse que el hecho de que al día de hoy funcionarios
públicos y personal laboral queden regulados en sus líneas
principales por el mismo Estatuto “del empleado público”,
viene a poner de manifiesto que en el ámbito administrativo
comienza a tomar peso también más que el propio régimen
jurídico del personal que trabaja en las distintas
administraciones públicas, el trabajo público, esto es, las
funciones públicas que desempeñan, reconociendo de paso
una realidad: y es que cada vez es más numeroso el conjunto
de trabajadores de las administraciones públicas que no
tienen la condición de funcionario público entre otros motivos
por la especialización que requiere el trabajo, las necesidades
circunstanciales y por la tendencia preocupante a la
privatización de servicios públicos.14 Lo cierto es que aunque
_________________________
Código, en los que la figura del funcionario público y autoridad es
constante, 466, 471, 483, 499, 500, 502, 506, 508, 509, 511.3, 521; todas
las conductas castigadas dentro del Capítulo V –“De los delitos cometidos
por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales– del
Título XXI, 557 bis, 590, 615 bis y 616. Y como sujetos pasivos, vid. los
delitos castigados en los artículos 165, 263, 286 ter, 471 bis, 544; véanse
los delitos castigados dentro del Capítulo II –“De los atentados contra la
autoridad, sus agentes, los funcionarios públicos, y de la resistencia y la
desobediencia” – del Título XXII.
14El hecho de que el Estatuto del empleado público contenga en líneas
generales un régimen común aplicable a todos los “empleados públicos”,
no impide que cuando se trate del personal funcionario sea necesario
remitirse al viejo Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba
la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado y al Estatuto de los
trabajadores para el resto. Vid. las referencias que realiza JAVATO MARTÍN,
A.M., “El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales”, cit.,
p. 157 al “paulatino intervencionismo del Estado en todos los órdenes de
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
242
penal y administrativamente el concepto de funcionario
público sea distinto, el de “empleado público” del mencionado
Estatuto Básico sí coincide con el de “funcionario público” a
los efectos penales.15
Pues bien, según el artículo 24, para ser considerado
funcionario público a los efectos penales, se requiere
subjetivamente, la existencia de un título en virtud del cual se
haya producido la incorporación a las actividades públicas; y
objetivamente, la participación efectiva en su ejercicio,
requisitos que han de concurrir de manera simultánea. Por
ello, quien realice funciones públicas sin haberse incorporado
a las mismas por alguno de los títulos a los que se hace
referencia en el artículo 24, no es funcionario público a los
efectos penales. Por lo mismo, aquella persona que se haya
incorporado a la función pública por alguna de las vías
señaladas, si no desempeña efectivamente funciones públicas
(porque esté en excedencia, por ejemplo), tampoco será
funcionario público a los efectos penales.16
_________________________
la vida, en especial en el económico”, lo que unido “a la implementación
de un proceso de signo inverso, esto es, la privatización de servicios
públicos, ha conducido a un creciente oscurecimiento y difuminación de
los límites entre actividad pública y privada”.
15La disparidad se solventaría si se sustituyera dentro del Código Penal
cada una de las referencias al “funcionario público” por la de “empleado
público”. Si se tiene en consideración la presencia históricamente del
funcionario público, de la autoridad y de sus agentes dentro del Código
Penal, quizá se justifique el hecho de que se mantenga la referencia a
ellos porque sobre lo que no hay dudas es que el funcionario público a los
efectos penales es un empleado público. Sobre la evolución histórica, vid.
JAVATO MARTÍN, A.M., “El concepto de funcionario y autoridad a efectos
penales”, cit., pp. 150 y ss.
16Desde esta perspectiva, para el Código Penal será funcionario público el
sujeto nombrado ilegalmente funcionario público que se haya incorporado
al ejercicio de funciones públicas, con independencia de las
responsabilidades incluso en el orden penal en que haya podido incurrir,
tanto el nombrado –artículo 406– como el funcionario que a sabiendas de
que carecía de los requisitos legales, le nombró para desempeñar dicho
cargo público –artículo 405 CP–. Por otra parte, afirma la STS 307/2001,
de 27 de febrero de 2001 [RJ 2001/483] que la concurrencia de los
requisitos objetivo y subjetivo ha de ser “conjunta”. Así, la STS 2340/2001,
de 10-12 [RJ 2002/1791] examina la posibilidad de considerar autor de un
delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos al alcalde
que es nombrado director de una Caja de Ahorros. Entiende la sentencia
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
243
El artículo 24 señala tres títulos de acceso a la función
pública. El primero es la disposición inmediata de la ley, vía de
acceso a la función pública de los funcionarios de carrera,
esto es, quienes en virtud de nombramiento legal,
desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las
correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones
fijas con cargo a las consignaciones de personal de los
Presupuestos Generales de la correspondiente Administración
Pública. En segundo lugar, son funcionarios públicos quienes
adquieren tal condición por elección (miembros del Congreso
de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas, del Parlamento, concejales,
etcétera), aunque administrativamente no son funcionarios. Y
en tercer lugar, los que acceden al empleo público por
nombramiento de la autoridad competente (por ejemplo, el
personal laboral).
Pero como se decía, para ser considerado funcionario público,
además del título de incorporación, es necesario que se
participe en el desempeño de funciones públicas. Que sean
tales, como elemento material que conforma la definición de
funcionario público, no queda establecido legalmente. De la
lectura de la jurisprudencia se infiere que son “funciones
públicas” aquellas que se ejercen por una Administración
Pública o entes públicos dependientes de ellas, siempre que
la actividad desarrollada tenga, además, carácter social y
trascendencia colectiva con sometimiento de las actividades al
control del Derecho Administrativo y ejerciendo una actuación
propia de la Administración Pública.17 Por eso, es posible que
dentro de la Administración Pública se desarrollen iniciativas
privadas que no sean funciones públicas, aunque el mayor
problema se plantea con los trabajadores de empresas
privadas que, a pesar de estar sometidas a derecho privado,
desempeñan funciones públicas (por ejemplo, las empresas
de seguridad privada que actúan en régimen de concesión de
_________________________
que el imputado aportaba a la Caja de Ahorros su condición de autoridad,
pero que en ningún caso podía entenderse que era cargo público la
presidencia de dicho ente, ni que se transformaran en públicas sus
funciones por aportar al cargo su condición de autoridad.
17SSTS 2361/2001, de 4 de diciembre de 2001 [RJ 2002/817]; 2340/2001,
de 10 de diciembre de 2001 [RJ 2002/1791]); STS 1292/2000, de 10 de
julio de 2000 [RJ 2000/6210].
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
244
servicios de vigilancia de espacios cerrados, aeropuertos o
centros de internamiento de menores infractores). Por esto,
preocupa la constitucionalidad de la cesión de funciones
públicas a entes que, por estar sujetos al derecho privado
todo su personal, no son funcionarios públicos, esto es,
plantean la constitucionalidad de la privatización de servicios
públicos.
Finalmente debe señalarse que poco aporta en la búsqueda
del concepto de Administración Pública dentro del artículo 24
la definición de autoridad, que no es más que un funcionario
público que, por sí mismo o como miembro de un órgano
colegiado, tiene mando o ejerce jurisdicción propia, conceptos
que definen a la autoridad a los efectos penales. En un
sentido amplio, puede entenderse que tener mando o ejercer
jurisdicción propia no es otra cosa que tener capacidad para
ejecutar una potestad pública, ejecutiva o judicial, por sí
misma en un ámbito competencial objetivo y territorial, y no la
tienen en cambio quienes ejecutan la actividad de la
Administración Pública pero solo materializando la potestad
del superior. Por tanto, la jurisdicción ha de ser “propia”; de
ser delegada, no serán autoridades a los efectos penales.
3.2. El concepto de funcionario público en el Código
Penal cubano
Por su parte, también el Código Penal cubano define quién es
funcionario público en el artículo 173. El dato en sí mismo
debe ser positivamente considerado, en la medida en que
pone de manifiesto el interés por identificar a los sujetos que
con sus actuaciones son capaces de comprometer a la
Administración Pública cubana. No obstante, su examen
constata que la finalidad no se consigue, porque el concepto
no cierra, sino que abre considerablemente: “a los efectos de
este Título, se entiende por funcionario público toda persona
que tiene funciones de dirección o que ocupe un cargo
que implique responsabilidad de custodia, conservación o
vigilancia en organismo público, institución militar, oficina del
Estado, empresa o unidad de producción o de servicio”.
“Funcionario público” parece que es también un “empleado
público”, al que le atenúa facultativamente la pena el
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
245
artículo 152.6,18 lo que no se justifica desde el punto de vista
de la construcción subjetivista de los delitos de “funcionarios”
dentro del Código Penal cubano, pues el plus de desvalor que
debe llevar aparejado el incumplimiento de esos deberes debe
verse reflejado en el aumento de la pena, no en su
disminución.
Se trata de un concepto circunstanciado que tiene en
consideración el alcance del cargo y de la capacidad de
organización del servicio y del trabajo ajeno. Así, es
funcionario la persona que en un organismo público,
institución militar, oficina del Estado, empresa o unidad de
producción o de servicio tiene funciones de dirección u ocupa
un cargo que le haga responsable de custodia, conservación o
vigilancia. La confusión que encierra el precepto no se
compadece con la finalidad que a priori parece que viene a
perseguir su mera existencia (aclaratoria y, a la vez,
limitadora). En este sentido, no se señala cuáles son las vías
de acceso a la condición de funcionario (por nombramiento de
la autoridad competente, por elección o por disposición
inmediata de la ley, aclara el Código español), lo único que se
señala es que de todo el personal que trabaja en un
organismo público, institución militar, oficina del Estado,
empresa o unidad de producción o de servicio es tal si se
tienen asumidas funciones de dirección o se ocupa un cargo
que le haga responsable de custodia, conservación o
vigilancia. Por tanto, no todo el personal que trabaja en esos
establecimientos públicos son funcionarios, sino solo algunos.
El hecho de que el Estado cubano desempeñe una amplia
actividad económica, plantea dudas sobre el alcance de esta
disposición. ¿Es funcionario un trabajador del Hotel Nacional
que se encarga de llevar las maletas o de atender a los
huéspedes a su llegada? ¿Debería ser considerado
“funcionario público extranjero”, el extranjero que trabaja en
un hotel de una cadena extranjera –Meliá, por ejemplo–? ¿Y si
es de nacionalidad cubana: es funcionario o no lo es, aunque
18“Si los hechos descritos en los apartados 1, 2 y 3 se realizan por un
empleado público, las sanciones aplicables son las previstas,
respectivamente, en esos apartados, pero el tribunal podrá rebajarlas
hasta la mitad de sus límites mínimos si las circunstancias concurrentes
en el hecho o en el autor lo justifican”.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
246
realice funciones de vigilancia? De ser así, toda la clase
trabajadora estaría sometida a una situación de sujeción
especial, por lo que quizás la referencia al funcionario
carecería de valor restrictivo del ámbito de la autoría, es más,
carecería de sentido definir por funcionario a todo trabajador.
Todo ello al margen ya de que fuera del Código Penal, no
sería posible distinguir entre un derecho disciplinario y un
derecho laboral.
Por tanto, en esa tarea de modernización del Código Penal
cubano y de adecuarlo a la realidad que le toca vivir, limitar la
condición de sujeto activo de estos delitos sería importante,
para así dejar señaladas quiénes son las personas que con
sus actuaciones pueden comprometer a esa Administración
Pública, al servicio de una ciudadanía que tiene que saber
quiénes son los funcionarios públicos y cuándo actúan como
tal. Sobre todo ahora que empieza a florecer la empresa
privada, que generará –sin muchas dudas– sus propios
procesos de corrupción privada, fenómeno para el cual aún no
está preparado el Código Penal cubano que debe plantearse
la necesidad de tipificar conductas relativas a la corrupción en
los negocios, para hacer atractiva y segura la inversión
extranjera en la Isla.19
4. Principio de lesividad
4.1. Definir la corrupción
Tanto el Código Penal español como el cubano carecen de un
concepto normativo de corrupción y omiten cualquier
referencia a ella dentro de los delitos contra la Administración
Pública.20 En un principio, no era necesario proceder a señalar
19Vid. ampliamente: ACALE SÁNCHEZ, M., “El Derecho Penal, la corrupción
pública y la corrupción privada”, cit., pp. 224 y ss.
20Y doctrinalmente existen tantos conceptos de corrupción, como autores
han pasado a analizarla. Por ejemplo, pueden verse los trabajos de DE LA
MATA BARRANCO, N., La respuesta a la corrupción pública, Editorial
Comares, Granada, 2004, pp. 9 y ss.; del mismo, “¿Qué interés lesionan
las conductas de corrupción?”, en Eguzkilore, 2009/23, pp. 245 y ss.; del
mismo, “La lucha contra la corrupción política”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, núm. 18, 2016, pp. 5 y ss.; VALEIJE ÁLVAREZ, I.,
El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
247
adjetivo alguno para calificar al sustantivo “corrupción”, pues
por definición se entendía que con tal se hacía referencia
a la corrupción también pública. En España, una vez que la
LO 5/2010 procedió a castigar el delito de “corrupción
privada”, convertido tras la reforma operada por la LO 1/2015
en el delito de “corrupción en los negocios”, parece obligada la
distinción.
Al definir qué se entiende por corrupción pública, parece
oportuno no limitarse a la fase de iure condendo, sino hacerlo
desde una perspectiva exante y buscando su referente
material fuera del Código Penal, como hicimos al dotar de
contenido al bien jurídico protegido Administración Pública,
pues de lo contrario, el resultado sería tan superficial y
provisional, como lo es en democracia cada uno de los
parlamentos en los que se aprueban las sucesivas leyes.
Es corrupta la decisión pública adoptada por parte de un
funcionario público o autoridad en atención a sus intereses
particulares o a los de un tercero y en todo caso, de espaldas
a los intereses colectivos, ya sea porque las decisiones que
adoptan les benefician directa o indirectamente a ellos a
través de testaferros o porque afectan a los intereses de
terceros que remuneran económicamente su actuación.21 Y es
que, en efecto, los escándalos políticos que hemos ido
conociendo durante los últimos años revelan que tras un
_________________________
cohecho, Editorial EDERSA, Madrid, 1995, pp. 35 y ss; ACALE SÁNCHEZ,
M., “Tratamiento penal de la corrupción urbanística en el Proyecto de Ley
Orgánica de reforma del Código Penal de 15 de enero de 2007”, en
Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, No. 38, 2007, p. 30;
TORRES FERNÁNDEZ, M.E., “Marco normativo internacional contra la
corrupción”, en Urbanismo y corrupción política (una visión penal, civil y
administrativa), de L. MORILLAS CUEVA (dir.), Editorial Dykinson, 2013,
p. 162; CASTRESANA FERNÁNDEZ, C., “La corrupción económica en las
comunidades europeas”, en Protección de los intereses financieros de la
Comunidad Europea, de J.M. TERRADILLOS BASOCO (coord.), Editorial
Trotta, Madrid, 2001, pp. 103 y ss.; MALET VÁZQUEZ, M., La corrupción en
la Administración Pública, Editorial Carlos Álvarez, Montevideo, 1999, p. 9;
BLANCO CORDERO, I., “La corrupción desde una perspectiva criminológica”,
en F. PÉREZ ÁLVAREZ (ed.), Serta in memoriam Alexandri Baratta, Editorial
Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 267 y ss.
21ACALE SÁNCHEZ, M., “Tratamiento penal de la corrupción urbanística en el
Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal de 15 de enero de
2007”, cit., p. 30.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
248
funcionario público que adopta una decisión en contra de los
intereses generales, hay un particular que ofrece o admite la
solicitud realizada por aquel. En cada uno de estos casos
quedan en entredicho los principios esenciales que rigen la
actuación de la Administración Pública: legalidad e
imparcialidad en la toma de decisiones. El hecho de que en
algunos delitos contra la Administración Pública se exijan
unos elementos y en otros, otros, hace que en la tarea judicial
de subsunción de los hechos en la letra de la ley deba
recurrirse con frecuencia al concurso de delitos.22
En este sentido, aunque existe consenso en considerar
constitutivos de corrupción los delitos en los que se incorpora
expresamente el ánimo de lucro, hay otras figuras en las que
el ánimo de enriquecerse forma parte del dolo que los
sostiene. Y en virtud de este razonamiento, pueden
considerarse constitutivos de corrupción pública aquellos
delitos especiales para funcionarios en los que estos venden
su actuación a cambio de una remuneración económica o un
beneficio que directa o indirectamente pueda ser traducido en
términos económicos; además, se incluyen aquellos otros en
los que el beneficio económico no es el medio sino el fin
perseguido, así como también lo son aquellas conductas que
generan un beneficio económico directo o indirecto o de otra
índole para el funcionario que actúa o para un tercero
22Ejemplos jurisprudenciales de los hechos a los que se está haciendo
referencia no faltan. Así, la STS 1.440/2003, de 31 de octubre [RJ
2004/1.767] castiga a un funcionario público (alcalde presidente de un
municipio) por un delito del artículo 320 en concurso con falsedades y
fraude; o la STS 867/2003, de 22 de septiembre [RJ 2003/6.477], que
castiga por delito de prevaricación continuado, negociaciones y
actividades prohibidas a funcionarios, falsedad en documento oficial por
hechos anteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1995.
Paradigmático es el caso enjuiciado en la STS 184/2000, de 15 de febrero
[RJ 2000/1.135], en la que se califica como delito de tráfico de influencias
la conducta de un particular que influye en la autoridad para conseguir la
concesión de una licencia de obras, mientras castiga al funcionario influido
por un delito de prevaricación, al dictar decretos de licencias de obras
afirmando que había informe favorable de la Comisión de Urbanismo
cuando no existía tal informe (los hechos se producen antes de entrar en
vigor el Código Penal de 1995, lo que impidió la subsunción en el interior
del artículo 320). ACALE SÁNCHEZ, M., “Tratamiento penal de la corrupción
urbanística en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal
de 15 de enero de 2007”, cit., p. 30.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
249
–persona física o jurídica. Se puede hablar de corrupción, en
definitiva, cada vez que se adoptan decisiones que atienden a
intereses que no son los públicos y que generan un beneficio
económico para el funcionario, o para un tercero, se dañe o
no materialmente a la causa pública.23
Desde esta perspectiva, se amplía la panoplia de
comportamientos que son constitutivos de “corrupción”, a
todos aquellos en los que desde el punto de vista del desvalor
de acción, se aproveche del ejercicio del cargo público para
obtener un beneficio económico, desacreditando así a la
causa pública con su comportamiento. La corrupción, pues, es
el efecto que se causa: no la mera acción o el mero
comportamiento.
En la medida en que el ánimo de lucro ni es elemento
subjetivo del injusto, ni forma parte difusa del dolo, merecen
una lectura distinta a la anterior los delitos de abandono de
destino y de omisión del deber de perseguir delitos
(artículos 407 y ss.), la desobediencia y denegación de auxilio
(artículos 410 y ss.) y del artículo 135.1 del Código Penal
cubano. Quizás el fundamento de su punición está más
cercano a los delitos contra la administración de justicia, que a
la Administración Pública.Tampoco concuerda con la idea de
del Código Penal cubano y de los artículos 413-418 del
Código Penal español.
Tampoco calza con el concepto de corrupción el acoso sexual
castigado en el artículo 443 del Código Penal español. Esta
conducta no se tipifica dentro del Título II del Código Penal
cubano y para proceder a su castigo habrá que recurrir a los
delitos comunes. Se trata de una conducta que tiene en
cuenta el chantaje sexual que no reporta beneficio económico
alguno. Su ubicación sistemática en esta sede parece deberse
23Las similitudes entre prostitución y corrupción parece que no son pocas:
así, la STS 795/2016, de 25 de octubre [RJ/2016/6439] afirma que la
corrupción “es un fenómeno que es tan antiguo como la propia existencia
de la Administración”. Identifica corrupción y desviación de poder: GÓMEZ
RIVERO, C., “El castigo penal de la corrupción en el ámbito del llamado
sector público instrumental”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y
Criminología, No. 18, 2016, p. 3.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
250
al hecho de que se trata de una modalidad de acoso sexual
que fue delictiva antes de 1995 cuando el delito de acoso
sexual genérico del artículo 184 llegara al Código: nada
impediría hoy llevar el castigo de la conducta del artículo 443
al interior del Título VIII.24 Esta opción no es descabellada,
cuando se constata que fuera del Título XIX existen delitos en
los que se atenta contra un bien jurídico determinado y se
agrava expresamente la pena por la condición de funcionario
público del sujeto activo.25
Ahora bien, cuando cualquiera de estas conductas se hagan
exigiendo una contraprestación económica, penalmente habrá
que recurrir al concurso de delitos entre el concreto delito
cometido y el de cohecho, y criminológicamente caerá dentro
del campo de las conductas constitutivas de corrupción.
Debe finalmente señalarse que no encuentra parangón dentro
del Código Penal español la conducta castigada en el artículo 133
del Código cubano: “funcionario público que, con el
propósito de perjudicar a otra persona o de obtener un
beneficio ilícito, ejerza las funciones inherentes a su cargo de
24Ya fuera como una modalidad autónoma de acoso sexual, o como un tipo
agravado ex artículo 184.
25Más allá de la previsión del artículo 22.7 de la circunstancia agravante del
prevalimiento del cargo público. Nos referimos al delito de detenciones
ilegales del artículo 167; los atentados contra la integridad moral de los
artículos 174, 175 y 176; la trata de seres humanos del artículo 177 bis.5;
el sometimiento a condiciones de prostitución del artículo 187.2.a) y
188.3.c); el delito contra la intimidad del artículo 198; el allanamiento de
morada del artículo 204; la celebración de matrimonio ilegal del artículo 218;
la alteración de la condición del menor del artículo 222; los delitos de
informe, votación o resolución de una licencia en los artículos 320, 322 y
329; las conductas relacionadas con los medicamentos del artículo 362
quater.1; el tráfico de drogas del artículo 369.1 y 372; las falsedades de
los artículos 391, 394 y 398; la prevaricación judicial de los artículos 446
a 449; el militar autor de la rebelión castigada en los artículos 476, 478,
482 y 483; la violación de la inviolabilidad de las Cortes generales de los
artículos 499. 500, 501; la usurpación de funciones de los artículo 506,
507, 508, 509; la incitación al odio del artículo 511.3; todos los delitos
castigados en los artículos 529 y siguientes como delitos cometidos por
funcionarios públicos contra las garantías constitucionales; así como
finalmente, el castigo genérico del militar en el artículo 615 bis en los
delitos contra la comunidad internacional.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
251
modo manifiestamente contrario a las leyes, o se exceda
arbitrariamente de los límites legales de su competencia”,
conducta que está descrita de forma tan amplia, adelantando
además la intervención a la fase de preparación de la
causación del daño que puede ser contraria al principio de
ofensividad. Si se quiere, parece que se trata de una conducta
que sí podría ser constitutiva de corrupción, pero difícilmente
soporta el juicio de constitucionalidad por no respetar el
principio de legalidad, en particular, en la faceta de falta de
taxatividad.
4.2. La identificación de los singulares delitos
constitutivos de corrupción
El delito de corrupción por excelencia es el de cohecho26
(artículos 419 a 427 bis del Código Penal español y 152 del
cubano), en el que el soborno es un elemento objetivo del tipo
y además subjetivamente determina la actuación del
funcionario que recibe o solicita una remuneración no debida
por ejercer sus competencias públicas.27 También lo es el
delito de tráfico de influencias (artículos 428-430 del Código
español y artículo 151 del cubano), en la medida en que se
castiga al funcionario que influye en otro funcionario
prevaliéndose del ejercicio de las facultades del cargo o de
cualquier otra situación derivada de su relación personal o
jerárquica con este o con otro funcionario para conseguir una
resolución “que le pueda generar directa o indirectamente un
beneficio económico”: aquí el beneficio económico no es,
pues, el medio que rige la actuación delictiva –como en el
cohecho–, pero sí la finalidad que se persigue con la misma.
En esta línea, de entenderse que la corrupción consiste en
admitir un soborno por tomar una determinada decisión en el
ámbito público, la malversación (artículo 432 del Código Penal
español y artículo 336 del cubano, dentro de los delitos de
defraudación –Capítulo IX– del Título XIII –delitos contra los
derechos patrimoniales–) no entraría dentro de ese concepto,
26NAVARRO CARDOSO, F., “Cohecho pasivo subsiguiente o por recompensa”,
cit., p. 2.
27Al margen de la modalidad de cohecho subsiguiente castigado en el
artículo 421 del Código Penal español.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
252
aunque fácilmente se constata que se trata de un delito en el
que directamente el funcionario se enriquece con el
patrimonio público.28
Ese ánimo no está tampoco fuera del ámbito de la tipicidad de
las distintas modalidades de fraudes y exacciones ilegales en
las que la idea de “soborno” está constantemente presente.29
Así, el artículo 436 del Código español castiga al funcionario
público que interviniendo por razón de su cargo en un acto de
contratación pública o de liquidación de efectos o haberes
públicos, llegue a un acuerdo con los interesados o use
artificios “para defraudar a cualquier ente público”. La
modalidad de fraude del artículo 437 castiga directamente al
funcionario que exige, directa o indirectamente, derechos,
tarifas o minutas “que no sean debidos o en cuantía mayor a
la legalmente señalada”. Finalmente, el artículo 438 castiga al
funcionario que como consecuencia del abuso del cargo
público, comete algún delito de “estafa”, en el que el ánimo
de lucro es un elemento subjetivo especial o un fraude de
prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307
ter donde obtiene el disfrute de prestaciones por medio de
mecanismos defraudatorios (simulación o tergiversación
de hechos, o la ocultación “consciente” de hechos de los que
tenía el deber de informar, causando un perjuicio a la
Administración Pública). Por su parte, el Código Penal cubano
en el artículo 153.1 castiga al “funcionario o empleado
público que, prevaliéndose de sus funciones o cargo, exija
directa o indirectamente el pago de impuestos, tasas,
derechos o cualquier otro ingreso al presupuesto del Estado…”.
Dentro de los delitos de negociaciones y actividades
prohibidas a los funcionarios, el artículo 439 del Código Penal
español castiga al funcionario que debiendo intervenir por
razón de su cargo “se aproveche de tal circunstancias para
forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o
por persona interpuesta” en una serie de asuntos. Las
conductas de los artículos 441-442 tampoco desconocen ese
28Entiende que no es constitutivo de corrupción el delito de malversación DE
LA MATA BARRANCO, N., “La lucha contra la corrupción política”, cit., p. 10.
29Vid. la SAP de Málaga, Caso Marbella. Sentencia No. 586/2014 de 7 de
noviembre. ARP 2014/1388.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
253
enriquecimiento a costa de lo público al castigar al funcionario
que fuera de los casos permitidos por las leyes, realizare una
actividad profesional “en asunto en que deba intervenir o haya
intervenido en razón de su cargo o en los que se tramiten,
informen o resuelva en su oficina” (artículo 441) o haga uso de
un secreto con “ánimo de obtener un beneficio económico”
(artículo 442).30 En el artículo 153.2 del Código Penal cubano
se castiga al funcionario que debiendo intervenir por razón de
su cargo en cualquier contrato, negociación, decisión, negocio
u operación, “se aproveche de esa circunstancia para obtener
directamente o por persona intermedia, para sí o para un
tercero, algún interés o beneficio de aquellos”.
Junto a todas estas figuras, en el Código Penal cubano tiene
la consideración de delito de corrupción el de enriquecimiento
ilícito (artículo 150), desconocido no existe en el Código Penal
español, que se limita a tenerlo en cuenta en el ámbito del
decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a
una persona por delitos –entre otros– de corrupción en los
negocios, cohecho, malversación, en casos de indicios
objetivos fundados de que los bienes o efectos provienen de
una actividad ilícita y no se acredite el origen lícito (inversión
de la carga de la prueba). La regulación en uno y otro Código
Penal viene a poner de manifiesto que ya sea a través de la
construcción de un delito de enriquecimiento ilícito o de las
especificaciones realizadas en sede de comiso, el
enriquecimiento ilícito es una forma de corrupción.
4.3. Especial referencia al delito de prevaricación
como una modalidad de corrupción (artículos 404
del Código Penal español y 139 del cubano)
La jurisprudencia española mayoritaria coincide en afirmar
que la prevaricación no forma parte del núcleo duro de los
delitos contra la Administración Pública constitutivos de
corrupción porque entiende la “corrupción” como sinónimo de
soborno, que no se exige como elemento típico en aquella
(SSTS 795/2016, de 25 de octubre RJ/2017/6439, y
362/2008, de 13 de junio RJ/2008/4502; STS 692/97 de 7 de
30Vid. por todas la STSJ de Andalucía 10/2008 de 7 de agosto. JUR
2008/259803.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
254
noviembre RJ/1997/8348; 102/2009 de 3 de febrero RJ/
2009/1771). A pesar de ello, pueden esgrimirse varios motivos
en contra,31 si se tiene en consideración la opinión de otro
sector jurisprudencial que focaliza en la corrupción más que el
puntual soborno, la creación de un determinado “estado o
ambiente”: en este caso afirma la SAP de Málaga 586/2014,
de 7 de noviembre ARP/2014/1388 que “la posición de
superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública
se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la
Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado”.
A favor de la consideración del delito de prevaricación como
una modalidad de corrupción, hay que tener en cuenta que,
históricamente, fue el primer delito contra la Administración
Pública, y el resto son meras especificaciones desarrolladas
de él.32 Es más, puede decirse que el estado o el clima que
genera la prevaricación es la base de la corrupción.33
Desde un punto de vista concursal es muy frecuente la
concurrencia de la prevaricación con el cohecho (concurso de
delitos) y con el tráfico de influencias (concurso de normas).34
31Para GÓMEZ RIVERO, C. (“El castigo penal de la corrupción en el ámbito del
llamado sector público instrumental”, cit., p. 28) la prevaricación es uno de
los delitos que entran sin mayor problema dentro del concepto de
corrupción, que considera equiparable a desviación de poder. Sin
embargo, DE LA MATA BARRANCO, N. (“La lucha contra la corrupción
política”, cit., p. 7) entiende que solo en un sentido muy amplio la
prevaricación es constitutiva de corrupción, “porque falta el elemento
corruptor”. Esta opinión puede ser puntualizada, si se tiene en
consideración que el autor define la corrupción a partir de los elementos
típicos de las distintas figuras delictivas, cuando aquí se ha optado por
una vía diversa: esto es, observar en la práctica las operaciones corruptas
y a partir de ellas definirlas y comprobar si se subsumen o no en los
delitos contra la Administración Pública.
32MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, p. 848: “el mismo significado lingüístico de
‘prevaricación’ es excesivamente vago, por cuanto sólo indica un
quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas que, en el
fondo, se da en todos los delitos de funcionarios públicos”.
33Vid. la SAP de Málaga (Caso Marbella). Sentencia 586/2014, de 7 de
noviembre [ARP/2014/1388].
34El castigo de quien usa de la influencia para que se dicte una resolución
arbitraria en un asunto administrativo que le beneficie personalmente será
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
255
Así, desde la propia descripción legal se deja abierta la puerta
a admitir que junto al cohecho, hay otros delitos que también
son constitutivos de “corrupción pública”; es lo que ocurre, por
ejemplo, cuando el artículo 419 castiga el cohecho pasivo
propio “sin perjuicio de la pena correspondiente al acto
realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o
promesa, si fuera constitutivo de delito”. Con ello se deja
abierta la puerta a la admisión del concurso de delitos (real o
ideal) entre el cohecho y la prevaricación si la decisión
remunerada al funcionario se traduce en una resolución
arbitraria en un asunto administrativo.
Pero, además, no puede dejar de tenerse en consideración,
que en muchas ocasiones estas actuaciones torcidas del
funcionario público que dicta una resolución arbitraria en un
asunto administrativo puede verse condicionada por los
“compromisos” adquiridos por el partido político al que
pertenece, que puede haber recibido una donación ilegal a los
efectos del artículo 304 bis del Código Penal español. El mero
dato de que nuestra clase política someta a discusión si la
prevaricación es o no es corrupción, es una manera de
trivializar la figura más grave de todas las que atentan contra
la Administración Pública, que supone la actuación contraria al
principio de legalidad. Por tanto, una cosa es que cualquier
ilegalidad sea prevaricación y otra que las prevaricaciones
que sean constitutivas de delito, no deban considerarse
corrupción.
En este sentido, la corrupción que se desenvuelve en el seno
de los partidos políticos viene a poner de manifiesto cómo el
trato de favor que reciben las empresas contratadas por los
mismos durante sus campañas electorales, no persiguen otro
objetivo que un trato de favor posterior una vez alcanzado el
poder, o ampliadas las mayorías de forma que puedan
adoptar decisiones que les repercutan positivamente.
Pero también desde un punto de vista procesal, puede
afirmarse que el delito de prevaricación es una de las
modalidades de la corrupción política. Así, por ejemplo, en
_________________________
a través del delito de tráfico de influencias, que debe entenderse como la
tipificación expresa de esa forma de participación en la prevaricación.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
256
España, el artículo 20 del Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal, obliga a la Fiscalía contra la Corrupción y la
Criminalidad Organizada a intervenir directamente en los
procesos penales en relación con la prevaricación. El hecho
de que no sea competencia del jurado,35 ni siquiera por
conexión, no debe indicar lo contrario: simplemente indica la
complejidad de este delito y la idoneidad de un jurado popular
para dilucidar sobre esos hechos.
Además, hay que resaltar la tipificación expresa de otras figuras
delictivas que están muy relacionadas con el delito de
prevaricación. Así, en el Código Penal español los artículos 320,
322 y 329 castigan conductas que están muy relacionadas
criminológicamente con la prevaricación y que rodean al
momento en el que se plantea la solicitud de una licencia de
contenido urbanístico, sobre el patrimonio histórico o
medioambiental. Con esa tipificación expresa en estas
concretas materias que producen a la par daños irreversibles
a los bienes jurídicos protegidos y enormes beneficios
económicos, se visibiliza que detrás de un funcionario que
concede una licencia ilegal a un concreto particular, hay una
dádiva o una influencia, que no siempre es posible de
probar.36 Esto es así porque la prevaricación es en muchos
casos la prueba de la corrupción en la medida en que el
dinero o recompensa se paga en negro y se oculta, sin salir a
la luz pública o de hacerlo, mucho más tarde, después de
complejísimas operaciones de blanqueo que disocian los
momentos en los que se daña a la Administración y en el que
se descubren esos hechos.
Un comportamiento arbitrario es, en definitiva, reflejo de la
corrupción. De ahí que desde el punto de vista subjetivo, la
exigencia típica del dolo directo en el delito de prevaricación
viene a denunciar las manos corruptas que acunan a la
Administración Pública. Rara vez una resolución arbitraria es
además gratuita: el prevaricador dicta esa resolución porque
va a obtener directa o indirectamente, en ese momento o en
35Artículo 5 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
Jurado.
36Vid. ACALE SÁNCHEZ, M., Los nuevos delitos sobre la ordenación del
territorio y el urbanismo: adaptado a la LO 5/2010 de modificación del
Código Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 2011, pp. 299 y ss.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
257
otro posterior, un beneficio económicamente evaluable o
políticamente rentable, con independencia que recaiga en su
persona y/o en un tercero, ya sea este una persona física o
jurídica (su partido político, por ejemplo). Basta tener en
consideración los asuntos sobre los que recaen las
resoluciones arbitrarias que han llegado ante nuestros
tribunales: se trata de asuntos que generan riqueza (como son
todas las de contenido urbanístico, en la que el corrupto se
apropia de la parte social del derecho de propiedad que
pertenece a la comunidad).37
5. La prevención de la corrupción
Dada la complejidad de las operaciones que conforman un
acto de corrupción, el cual se produce a la sombra y que
difícilmente deja a la vista su estela, es más fácil evitar que se
produzcan, que detectar los que se han producido e incidir
sobre sus autores. De ahí que el primer paso que puede darse
para prevenir la corrupción sea el de concienciar a la
ciudadanía en la importancia que tiene la cobertura que nos
ofrece el Estado social en los momentos actuales, fomentando
la cultura de la transparencia y de la responsabilidad social,
como con acierto ha hecho en España la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno.
Las leyes administrativas que regulan el acceso a la función
pública deben ofrecer a los funcionarios una formación
constante que les sirva para detectar irregularidades y para
denunciar las que se encuentren a su paso. Por eso, debe
aplaudirse la puesta en marcha de medidas como la adoptada
por la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, en cuyo artículo 64 se refiere especialmente a
la “lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de
intereses”, obligando a los órganos de contratación a tomar
medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el
favoritismo y la corrupción, así como a prevenir, detectar y
solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que
37Vid. ACALE SÁNCHEZ, M., Los nuevos delitos sobre la ordenación del
territorio y el urbanismo: adaptado a la LO 5/2010 de modificación del
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
258
pudieran surgir en los procedimientos de licitación con el fin
de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la
transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato de
todos los candidatos.38 Quizás el próximo paso sea apostar
por la puesta en marcha de programas de cumplimiento como
requisito no ya para eximir la responsabilidad criminal, sino
para contratar con la Administración Pública.39
Las medidas que tienden a vigilar el enriquecimiento ilícito no
deben limitarse al período en el que el funcionario público
ejerce como tal, sino prolongarse en el tiempo a momentos
posteriores en los que haya abandonado ya el ejercicio de las
funciones que tenía encomendadas, pues no es difícil
imaginar que la tarea de blanquear capitales derivados de la
corrupción se lleve a cabo pasado el tiempo en el que el acto
corrupto tuvo lugar.
Todas estas medidas han de ser perseguidas por todo el
conjunto del ordenamiento jurídico, no solo por el Derecho
Penal, que es la ultima ratio y como tal solo interviene una vez
producido el delito. En todo esto consiste la prevención
38El número 2 establece: “A estos efectos el concepto de conflicto de
intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al
servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo
del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo,
tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal
que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia
en el contexto del procedimiento de licitación. Aquellas personas o
entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés
deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de
contratación”.
39En este sentido, en España debe considerarse como un paso positivo
para la lucha contra la corrupción en el ámbito de los partidos políticos, la
reforma que ha operado de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de
Partidos Políticos, la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, que ha
incluido un artículo 9 bis relativo a la prevención y supervisión el cual
establece que: “los partidos políticos deberán adoptar en sus normas
internas un sistema de prevención de conductas contrarias al
ordenamiento jurídico y de supervisión, a los efectos previstos en el
allá, en la medida en que se trataría de obligar a los partidos políticos,
pero también a las empresas, a adoptar un sistema de prevención de
conductas contrarias al ordenamiento jurídico no para evitar su
responsabilidad penal, sino para poder contratar con la Administración.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
259
general, que obviamente no solo a través del Derecho Penal
se consigue.
Pero para aquellos casos en los que esa prevención general
falle, el Código Penal tiene que estar preparado para hacerle
frente. Y para ello, lo primero que ha de tenerse en cuenta es
el cúmulo de necesidades individuales y colectivas que
satisface la Administración Pública, bien jurídico protegido que
ha de ocupar el lugar central de la tipificación en torno al cual
giren el resto de los elementos, dentro de los cuales es
imprescindible identificar con certeza quiénes son las
personas que con su actuación involucran la actividad de la
Administración Pública. En particular, si se tienen en cuenta
las dificultades existentes para identificar al funcionario
público en el artículo 175 del Código Penal cubano, así como
el hecho de que a no ser recurriendo a la analogía in malam
partem prohibida en Derecho, el funcionario público extranjero
no entraría dentro de aquel concepto en un escenario en el
que la corrupción difícilmente se deja encerrar entre las
fronteras políticas y territoriales de los distintos Estados, Cuba
está llamada con urgencia a modificar el artículo 175,
cumpliendo así, por otra parte, con las obligaciones asumidas
tras la firma de la Convención de Naciones Unidas de 2003.
La tarea de dotar de sustantividad al bien jurídico protegido
pasa por dejar fuera de la letra de la ley, conductas
irrelevantes. En este sentido, si se afirma que el Derecho
Penal es la ultima ratio, el Derecho Penal de la función pública
también ha de serlo, en el doble sentido de dejar alguna
conducta –como el delito de abusos en el ejercicio de la
función del artículo 133 del Código Penal cubano, por abierta
y ayuna de ofensividad– en el ámbito de las sanciones
administrativas/disciplinarias y de graduar la cuantía de las
penas, ajustándolas a la importancia del bien jurídico.
En el ámbito de la selección de la sanción que se va a
imponer, debe prestarse especial atención a las
características del sujeto activo y de los concretos delitos que
hemos considerado constitutivos de corrupción. En este
sentido, dado el caudal económico que renta y el prestigio del
que se valen sus autores para cometer estos delitos, las penas
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
260
económicas40 y las de inhabilitación no pueden faltar dentro
del arsenal punitivo. Ahora bien, el problema de esta
modalidad de inhabilitación puede ser muy relevante en
ordenamientos como el cubano, en la medida en que no es
fácil señalar qué funciones son públicas y qué sujetos son
funcionarios, por lo que la pena de inhabilitación no puede ser
sin más una pena de interdicción civil y/o una pena de
pobreza.
Más amplia es, sin embargo, la discusión en torno a la
imposición de penas privativas de libertad.41 Por una parte
interesada se alega que la imposición de la pena de prisión a
esta clase de delincuencia no tiene sentido, porque se trata de
personas que están insertadas en la sociedad. Sin embargo,
quienes se lucran personalmente con el dinero público ponen
de manifiesto un desprecio absoluto hacia lo público, al
apropiarse de bienes que pertenecen a la sociedad. La
cuestión es si estamos de acuerdo en que estos delincuentes
están insertados en la sociedad: ¿En qué sociedad: en la
misma a la que roban, estafan y dañan? ¿La reinserción
social es compatible con esos comportamientos? Afirmar que
el delincuente de cuello blanco está insertado en la sociedad
es defender una sociedad corrupta. Solo en ese paradigma
está insertado el delincuente de cuello blanco que, sin
embargo, desprecia las condiciones de vida en las que vive la
mayor parte de la ciudadanía, que sufre paro, hambre y frío
mientras ellos se lucran con los medios económicos públicos
que deberían servir para hacer frente a sus propias
circunstancias. La prisión puede desempeñar, pues, una
función reinsertadora muy importante con el delincuente de
cuello blanco, al abrirse ante sí la miseria, en unas
condiciones de vida que son en muchos casos mejores que
40La multa, preferiblemente a través del sistema proporcional porque
calculada en razón de unas cuotas, incluso en el límite máximo, son
capaces de rentar beneficio económico al autor. Junto a ellas, tanto el
Código Penal español (artículo 127) como el cubano (artículo 43.1)
contemplan el decomiso, con la diferencia de que en el primero no es
pena y en el segundo sí. El artículo 44.1 añade al catálogo de sanciones
económicas la “confiscación”.
41Que en el Código Penal cubano pueden llegar hasta los diez años en el
cohecho y ocho en el tráfico de influencias, lo que parece una penalidad
inflacionista que resta valor y legitimidad al castigo de estas conductas.
CORRUPCIÓN Y PREVENCIÓN
261
las que soportan personas que no han cometido ningún delito
y que solo tienen hambre. El/la delincuente de cuello blanco
en prisión tiene que aprender a vivir con los pies en la tierra,
compartiendo los problemas como el desempleo, la soledad,
la falta de vivienda, o la enfermedad con la que la mayor parte
de la sociedad convive. A veces no hay mayor pena que la
pena de pobreza la ponga quien la ponga. ¿Una dosis de
humildad? No, un baño de realidad: el proceso de reinserción
social de muchos delincuentes debe tener en cuenta que no
han estado nunca insertados en la sociedad, solo se creían
artificialmente que eran su bandera.
Por su parte, tanto el Código Penal español como el cubano
hacen responder a las personas jurídicas privadas, con la
diferencia de que si bien en España su incriminación se ha
llevado a cabo a través de un sistema cerrado de punición,
que hace depender su castigo de la opción político-criminal
del legislador, que debe haber optado por su castigo
expresamente (artículo 31 bis), el cubano, con carácter
general, las hace responder a todas en el artículo 16.3, lo cual
no deja de ser sorprendente en un país en el que solo ahora
empieza a darse un sitio a la empresa privada, porque como
se verá a continuación, las empresas públicas están exentas
de responsabilidad. En este sentido, la única previsión al
respecto establecida por el Código Penal español dentro del
Título XIX está en el artículo 427 bis que tras la reforma
operada por la LO 1/2015 castiga a las personas jurídicas en
los delitos de cohecho. Con esta disposición se viene a poner
de manifiesto más allá de las implicaciones del Derecho Penal
Económico con la delincuencia funcionarial, la de la
criminalidad de empresa con la delincuencia funcionarial. Su
responsabilidad quedará limitada si pone en marcha los
mecanismos de compliance señalados en el artículo 31 bis 242
que, desde un punto de vista preventivo, y siempre que no se
trate de un fraude de ley, pueden ser idóneos para luchar
contra la corrupción. Sin embargo, su ámbito de aplicación es
42Antes de la reforma operada por la LO 1/2015, ya analizaban esta
cuestión NIETO MARTÍN, A. y M. MAROTO CALATAYUD, PublicCompliance.
Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos
políticos, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca,
2014.
Dra. María ACALE SÁNCHEZ
262
muy limitado en la medida en que tan solo se prevé su uso en
el caso de empresas en cuyo ámbito se cometan delitos de
cohecho, no así cuando se trate de empresas en cuyo ámbito
su administrador cometa otro tipo de delitos de corrupción.
Como puede comprobarse, se cierra este trabajo haciendo
referencia tanto a la delincuencia funcionarial como a la de los
particulares interesados en que se adopten decisiones
públicas que les convengan. De la misma forma que en otro
lugar, cuando se examinaba el problema de los delitos que se
cometen en el ámbito de la empresa, se destacaba la
importancia de la regulación de los delitos de funcionarios.43
Esto es lo que viene a poner de manifiesto que ambas formas
de criminalidad no son más que las dos caras de una misma
moneda: la corrupción, que solo cuando es conocida macro-
criminológicamente, puede ser castigada penalmente de
forma eficaz, de manera que la Ley Penal sirva para
prevenirla, contienda a ella y a sus autores.
43Vid. ACALE SÁNCHEZ, M., “El Derecho Penal, la corrupción pública y la
corrupción privada”, cit., pp. 250 y ss.
