El derecho penal mínimo o la expansión del Derecho Penal

• Author: Dr. Lorenzo Morrillas Cueva
• Position: Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada, España
• Pages: 97-118

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I Introducción

Frecuente es encontrar en la doctrina penal afirmaciones tales como que las normas penales son una especie de Constitución en negativo, que representan el sentimiento más enérgico de los ciudadanos para mantener el orden social, su propia seguridad y la garantía de estabilidad que la convivencia en paz requiere¹. En todo caso, como afirma Roxin, y fue recogido en el Proyecto Alternativo alemán, el Derecho penal es una marga necesidad social, que está íntimamente vinculada a los regímenes políticos donde se elabora. Tanto es así que ha sido llamado por algunos como termómetro de la evolución política.

En consecuencia, el Ordenamiento jurídico-penal es una de las formas más relevantes de control social dentro de una sociedad estructurada conforme a Derecho. No es la única pero sí es, posiblemente, la más intensa en sus reacciones y las más comprometida en relación a las conductas a las que se dirige. Se engloba dentro de lo que Jescheck- Weigend² denominan sistema global de controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones o comunidades, como entre otras, la familia, la escuela, las estructuras religiosas organizadas. De entre ellas, el sistema punitivo es una parte, posiblemente fundamental, pero únicamente una a la que solo hay que acudir en situaciones extremas de conflicto.

Sobre esta última afirmación inicialmente cabe posicionarse en la idea de no concebir el Derecho Penal como protector de valores metafísicos trascendentales, sino como garantizador de las mínimas condiciones Page 98 de convivencia. Desde tal perspectiva, la tendencia del Derecho Penal puede plantearse como la de un Derecho Penal de mínimos, aunque dicho concepto y su desarrollo tiene que ser necesariamente matizados y explicados con cierta profundidad, sobre todo cuando la tendencia político- criminal actual parece deslizarse por otros derroteros.

Estoy de acuerdo con Roxin cuando afirma que el Derecho punitivo no es, como se ha creído durante mucho tiempo, un producto del sentimiento jurídico, sino el resultado de la reflexión científica sobre los presupuestos de la coexistencia comunitaria³. No me cabe duda de que actualmente es indispensable para asegurar la paz en sociedad pero solo en vía de ultima ratio y consecuentemente la prioridad hay que dársela a otros instrumentos de control social más moderados, si estos son suficientes para proteger a la sociedad. Esta exigencia configura la tendencia hacia la despenalización, como proceso conceptual. No obstante, la realidad no es tan sencilla porque, como ha puesto de manifiesto Jescheck⁴, también el Derecho Penal camina, en determinadas situaciones, hacia su expansión con la protección de bienes jurídicos nuevos que alimentan la constante de la seguridad social y ciudadana; a veces, y hay que reconocerlo también inicialmente, este expansionismo, siempre que esté controlado y sometido a los principios básicos que delimitan al Derecho Penal moderno, puede presentarse incluso como necesario.

Se llega con esta idea, todavía adentrados en reflexiones teórico conceptuales, al tema que vamos a desarrollar en este trabajo, el de la despenalización-penalización (criminalización-descriminalización), o, en terminología más actual, aunque también más discutible, al debate entre el expansionismo del Derecho Penal o el Derecho Penal de mínimos. Asimismo nos podemos situar, en lo que algunos autores con excelente criterio, han denominado optimismo y pesimismo, junto al inevitable realismo, como criterios diferenciadores de los caminos que recorre la política criminal de la lucha contra el delito.

Interesante es la valoración que Mantovani⁵ hace de las diversas tendencias que, permanentemente, se encuentran en el pensamiento penal y que, en términos generales, enlazan con las opciones en estudio, incrementadas en su radicalización según los momentos históricos, las ideologías prevalentes y los retrocesos cíclicos que afectan a las propias estructuras del Estado. Principio de realidad frente al optimismo utópico que únicamente ve un mejoramiento creciente de la sociedad Page 99 hacia un orden perfecto en el que el delito será prevenido y vencido, o al menos se llegará a un Derecho Penal estrictamente mínimo, y frente al pesimismo radical que sólo atiende a un deterioro de la comunidad que conduce indefectiblemente al caos y al desorden, donde el delito es inevitable e invencible, o producirá la necesidad de un extremado expansionismo, riguroso en sus planteamientos y en sus penas, del Derecho Penal.

Con esta idea considera el maestro italiano que tan solo desde un equilibrado realismo pueden fijarse las más destacadas constantes de la criminalidad, por medio de las cuales se han de situar parámetros seguros con capacidad para enfrentarse a la cada más grave situación de confusionismo y extravío conceptuales y operativos y a los consecuentes peligros de oscura regresión⁶, en ocasiones enmascarados en novedosas teorías que no hacen sino esconder perturbadoras y tradicionales opciones de regulación, aplicación y ejecución penal.

Semejantes orientaciones son: a) la criminalidad es la constante más constante de la historia humana, porque es la expresión de la imperfección del hombre y también de la propia sociedad; b) el número de las que alcanzan al delito crecen o decrecen en atención a la validez de los sistemas de control social, de entre los que se encuentran los culturales, familiares, jurídicos, penales, etc. ; c) el problema de la política criminal no es el de la eliminación del crimen, sino el de un permanente empeño de mantenerlo en límites razonables de tolerancia social; d) entre el sistema extrapenal y el sistema penal de control social existe una relación de proporcionalidad inversa, cuanto más atenuado está el mecanismo de control extrapenal tanto más es obligado confiar la defensa contra el crimen al endurecimiento del sistema penal; e) la política social preventiva es la mejor política criminal y la pena es la extrema ratio de la política social; f) la pena es un instrumento irrenunciable del control social; g) en la política criminal no se puede destruir sin sustituir, no se puede, por ejemplo, abandonar los tradicionales instrumentos preventivos sin proponer soluciones alternativas válidas y de inmediata actuación; h) entre garantismo y defensa social existe una potencial tensión y, con ciertos límites, conflicto; i) entre la evolución de la criminalidad y garantismo hay, también, una relación de proporción inversa, todo aumento de la criminalidad lleva, consecuentemente, a la demanda de defensa social que propicia una equivalente atenuación de las garantías; j) la disminución de la defensa estatal contra el crimen, aumentan los fenómenos de autodefensa y de autojusticia⁷.

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El decálogo desarrollado por Mantovani, en alguno de sus contenidos discutible, evidencia, sin embargo, un interesante diagnóstico de la realidad pasada y presente de la política criminal contra el delito. Sin embargo, un dato añadido, a tener muy en cuenta, y esencial en estos momentos de una compleja realidad social es el de la mundialización o, al menos, el de su relación con el acelerado movimiento económico de la globalización. Factor éste que inevitablemente incide en las coordenadas del Derecho Penal actual y seguro influenciará en su desarrollo futuro, sobre las premisas de su minimización o de su expansión.

II Derecho penal y globalización

La relación entre el Derecho Penal y el movimiento globalizador presenta obvias dificultades no solo de inicio sino también conceptuales, que hacen difícil su caminar e incluso cuestionan su propio fundamento. La concepción general de la globalización, su relación con el ámbito del Derecho Penal -un derecho acostumbrado y asentado en fuertes raíces de soberanía nacional-, la desigualdad social y económica que ha de afrontar una hipótesis de estas características, son algunos de los datos a tener en cuenta para llegar a una conclusión definitiva.

Escribir sobre globalización es sumamente complejo y todavía más si se quiere encuadrar en un estudio como éste. Es un fenómeno relativamente nuevo, que está sin concluir, en continuo proceso de transformación, poco homogéneo y que incide de manera desigual en factores tales como la economía, la cultura, la política, el derecho, etc. Por todo ello su concreción conceptual no es pacífica. Mercado Pacheco distingue dos bloques distantes en la comprensión del término: para unos, globalización es ante todo globalización de la economía y de las tecnologías, una fase de expansión generalizada de la economía de mercado a todos los países y a todas las regiones del mundo, la tendencia es hacia la economía "mundial", la industria "mundial", las comunicaciones "mundiales", el mercado "mundial", la democracia "mundial" y el derecho "mundial", en una aproximación optimista entre globalización y desarrollo como partes de un mismo proceso; para otros, en una versión más pesimista, significa, ante todo, globalización "triádica", esto es, concentración en torno a tres polos o áreas de los beneficios de dicho proceso, que produce acumulación y que amplia la brecha diferenciadora entre pobres y ricos, entre las sociedades de la abundancia en el Norte y la marginalización absoluta del Sur⁸.

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En cualquier caso parece, como apuntan algunos autores, que la globalidad, se presente con la dimensión que se presente, se torna irreversible. En este sentido Beck da ocho razones a tener en cuenta: a) El ensanchamiento del campo geográfico y la creciente densidad del intercambio internacional, así como el carácter global de la red de mercados financieros y del poder cada vez mayor de las multinacionales; b) la revolución permanente en el terreno de la información y las tecnologías de la comunicación; c) la exigencia, universalmente aceptada, de respetar los derechos humanos; d) las corrientes icónicas de las industrias globales de la cultura; e) la política mundial posinternacional y policéntrica; f) el problema de la pobreza global; g) el problema de los daños y atentados ecológicos globales; h) el problema de los conflictos transculturales en un lugar concreto⁹. Sobre estas coordenadas, para el autor en cita el proceso de globalización radica y radicará en la "ramificación, densidad y estabilidad de sus recíprocas redes de relaciones regionales-globales empíricamente comprobables y de su autodefinición de los medios de comunicación, así como de los espacios sociales y de las citadas corrientes icónicas en los planos cultural, político, militar y económico"¹⁰.

Y ante todo esto ¿qué es y será del Derecho Penal?. En principio, es de destacar que la globalización como fenómeno esencialmente económico deriva también hacia la mundialización de determinadas manifestaciones delictivas -como pueden ser a título de ejemplo, la delincuencia organizada en general y el terrorismo en particular- que requieren de respuestas transnacionales. Se produce, en definitiva, una globalización del crimen y una globalización de las respuestas frente al crimen¹¹. Sin embargo, esto no es tan sencillo. Y no lo es por los riesgos que presenta, por las especiales características ya señaladas del Derecho Penal y por la propia estructura social. Semejante proceso se ve sometido a relevantes incidencias que pueden agotar sus pretensiones más radicales. Como bien apunta Terradillos Basoco la globalización difícilmente permitirá hablar de una política criminal unitaria, al menos coherente y justa. La actuación político-criminal frente a la explotación de menores, frente a los atentados medioambientales, frente a la explotación de personas, frente a la conculcación de las libertades básicas, no ha de ser igual en los países más desarrollados que en los más pobres¹². Incluso dentro de la Unión Europea se detectan dificultades graves, a pesar de la mayor homogeneidad de los países miembros, para conseguir un Derecho Penal comunitario, que avanza con excesiva lentitud más sobre la cooperación Page 102 que sobre la unificación; opción esta última que presenta problemas a los que todavía no se les han encontrado soluciones definitivas.

Acaso un ejemplo del pensamiento jurídico-penal donde se pueden asentar muchas de las objeciones que limitan esta posición de futuro, sea la de Roxin cuando afirma que "no creo que en las próximas décadas un Código Penal europeo reemplace a los ordenamientos jurídicos-criminales nacionales. Probablemente ello no sucederá siquiera dentro de cien años, pues si bien la idea del estado nacional no podrá asentarse en el ámbito militar y económico, sí lo hará con respecto a la organización de la cultura y de la sociedad. Un estado central europeo con una legislación totalmente unitaria no es un objetivo digno de ser perseguido. Pues el Derecho y precisamente el Derecho Penal es un producto del desarrollo cultural de los Estados por separado. La interrupción de este desarrollo y la imposición a los países europeos de una regulación unitaria por la vía administrativa, descuidando sus tradiciones jurídicas, no son realizables ni tampoco serán correctas. Luego, parto de que el Estado europeo federal, que alguna vez será creado preservará la autonomía cultural y con ello también los Códigos penales de cada uno de los países"¹³.

Las argumentaciones del maestro alemán, dirigidas más hacia la adaptación de los ordenamientos nacionales que a la unificación, ponen de manifiesto una determinada forma de concebir el Derecho Penal y la globalización que aboca a una compleja separación entre lo económico y lo jurídico, y que puede llevar a la indeseable subordinación de éste a la fortaleza de las coordenadas mundializadas de la economía. Por ello parece más razonable de futuro tratar, al menos en Europa, de conseguir de manera escalonada y progresiva una protección penal coordinada y colectiva de aquellos bienes fundamentales para el desarrollo comunitario y para las libertades y derechos de todos los ciudadanos, superando los estrictos marcos económicos, para conseguir de esta forma un Derecho Penal de carácter internacional y en el caso de la Unión Europea un Derecho Penal propio que haga frente de manera coherente a las nuevas formas de criminalidad que han de surgir de la expansión globalizadora, lo que no quiere decir que no se atiendan a las peculiaridades concreta de los diversos Estados, si es ésta la fórmula política que se mantiene; pero, en todo caso, parece razonable, por no decir ineludible, que un mercado único requiera un derecho uniforme¹⁴.

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Una de las cuestiones de especial relevancia en torno a la incidencia de la globalización en la esfera jurídico-penal es la de la protección de los derechos humanos. Son muchos los autores que ponen de manifiesto un cierto escepticismo de que la globalización lleve directamente a una mejor y mayor tutela de dichos derechos. Farias advierte que la universalización y la realización de los derechos humanos viven hoy una situación paradójica, cuanto más afirmados son, más negados resultan; dado que se caracterizan por reivindicar lo no-establecido, al ofrecer un sentido para los defensores de la dignidad del hombre libre y emancipado, los derechos humanos se presentan ante el siglo XXI como un simple interrogante, en ningún caso, como una certeza¹⁵.

Interrogante que se incrementa en su contacto con el Derecho Penal. La mundialización de la economía ha de conducir a una mundialización también de la tutela de los derechos humanos. Este es el aspecto positivo de la cuestión: la más fácil puesta en marcha de mecanismos de control que consoliden intensamente dicha protección en la lucha contra los crímenes destructores de los citados derechos. Pero no puede quedar ahí la referencia, existe un lado negativo del problema. Como escribe Terradillos Basoco¹⁶, si el mercado mundial propuesto por la globalización no es la panacea de la igualdad, la política criminal de los derechos humanos tampoco parece sentirse incómoda en esa situación, en la que se pueden marcar unos intereses que afectan a los derechos humanos y que privilegian el sistema penal de la globalización y otros a los cuales posterga. Se llega de este modo a una dicotomía expansionismo desregulación que precisa ser concretada.

La última de las afirmaciones nos introduce directamente en el tema que tratamos de gran importancia para el futuro del Derecho Penal. La globalización política y, sobre todo, económica puede llevar a una incoherencia extrema: por un lado, los afanes expansionistas de un Derecho Penal al servicio de los intereses de las nuevas fórmulas del mercado; por otro, en sentido absolutamente distinto, un proceso de vaciado de los contenidos de las normas punitivas.

El primero de los casos supone que para atender a los programas políticos y económicos derivados de la globalización se use al Derecho Penal más allá de su función primaria protectora de bienes jurídicos esenciales con ruptura de las garantías inherentes al Estados social y Democrático de Derecho, que aboca a una criminalización excesiva de Page 104 determinadas conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurídicas derivadas del delito.

El segundo, por el contrario, manifiesta la incidencia globalizadora en la despenalización de conductas. Se trata, en relación fundamentalmente con las políticas económicas, de dotar al Derecho Penal de una función minimalista que trasciende el propio principio de intervención mínima del Derecho punitivo para situarse en coordenadas de inhibición que llevan a una evidente e interesada desregulación penal.

Combinaciones, en principio, contradictorias pero que analizadas en profundidad manifiestan criterios coherentes, aunque discutibles, con los contenidos globalizadores. Doble orientación político-criminal del Derecho Penal de la globalización: a) absentismo en áreas de libre mercado; b) rígida intervención, cuando lo requiera la tranquilidad del citado mercado¹⁷.

Se llega de esta manera con los matices establecidos a la continuidad del planteamiento que me ocupa en este estudio. El abanico de causas que dirigen esta notable dicotomía son, a veces, incluso contradictorias: el propio desarrollo estructural del Derecho Penal actual, su visión realista, optimista o pesimista, la incidencia de la globalización, las cada vez más interesadas propuestas y exigencias de autoprotección social, la necesaria vigencia del principio de intervención mínima. Todo ello completa una situación que, sin embargo, sigue abierta: las oscilaciones graduales y progresivas de una compresión mínima del Derecho Penal a su propia, y parece que imparable, extensión.

III La difícil concreción del derecho penal mínimo

Pudiera pensarse, al menos en una inicial y deseada reflexión científico-intelectual, que dentro de la más reciente política criminal e incluso dentro del marco jurídico de algunos países se ha detectado en las últimas décadas, sobre todo en las de los 70 y 80, una cierta tendencia a la despenalización, posiblemente como reacción a la extensión exagerada y desmesurada del Derecho Penal tradicional¹⁸, de especial incidencia en la España franquista. La progresiva evolución en determinados países hacia el Estado social ha sustentado y favorecido este fenómeno. En semejante sentido Vogler desarrolla la idea de que los penalistas deben, de tiempo en tiempo, abandonar una parte del "territorio ocupado"¹⁹.

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No obstante, la cuestión de los procesos despenalizadores no son sencillos y encuentran posiblemente más dificultades que los propios movimientos expansivos. No es fácil definir qué es indispensable para la supervivencia de la sociedad en relación al Derecho, como tampoco lo es al graduar y aceptar las distintas posibilidades de graduar la despenalización. Leclerq²⁰ ha comentado algunas: a) la de aquellos que contestan la misma institución de la justicia penal en nuestra sociedad y le reprochan el mantener "el orden social establecido que -según ellos-, por la injusticia de sus sistema social y económico, es la fuente misma y la causa de la delincuencia²¹; b) otros, menos radicales, constatan la ineficacia de las medidas represivas en vigor, que no logran detener ni suprimir la criminalidad y la delincuencia, ponen en cuarentena el sistema de penalización de infracciones y aspiran a un Código penal renovado, que disponga de medios adaptados a las categorías de delincuentes para facilitar su enmienda y reinserción en la sociedad; c) algunos, aún, se refieren a la noción de conciencia social como fundamento del Derecho e impresionados por las reivindicaciones individualistas de un cierto número de ciudadanos justifican el mantenimiento de disposiciones penales en que ellas no sean sentidas como defectuosas por la conciencia social.

En opinión de Vogler todas estas dificultades se aminoran en el Estado democrático, donde las reglas del voto mayoritario son las que determinan de hecho y de derecho los límites legales de todo proceso de despenalización²². Evidentemente, el mantenimiento de la convivencia pacífica a través de las pautas establecidas por el Estado social y democrático de Derecho exige proteger penalmente una serie de bienes jurídicos, posiblemente pocos pero suficientes para salvaguardar la libertad y el progreso de los individuos y de la colectividad. Aunque no siempre es así y, en ocasiones, los propios mecanismos del Estado son utilizados, posiblemente con la anuencia de la mayoría de los ciudadanos, para endurecer el sistema penal, para extender sus tipos y para instrumentalizar la reacción punitiva hacia determinados objetivos.

Los caminos para concretar las afirmaciones anteriores toman diferentes direcciones según autores e, incluso, países. Hulsman, por ejemplo, partiendo de la base de que el sistema penal refuerza la desigualdad social existente hasta el punto de que su mismo funcionamiento es un nuevo problema social y de que no puede satisfacer su cometido porque no fue equiparado como un medio para resolver problemas sociales, Page 106 piensa en la despenalización, una vez mejorado el sistema penal, perfeccionados los programas de prevención, sustituidas por otras las medidas privativas de libertad y modificado el régimen penitenciario, cuando: a) la conducta ya no se considere indeseable; b) se puede acudir a otros sistemas; c) se pueden cambiar factores exteriores a la conducta; d) se trata de delitos sin víctimas²³. Más concreto, Leclercq habla de una despenalización subjetiva consistente en reemplazar las penas propiamente dichas por medidas de protección o de seguridad en atención a ciertas categorías de delincuentes, por ejemplo, en razón a la edad, al estado mental, o bien, cuando se trate de alcohólicos, drogadictos u obsesos sexuales²⁴.

Jescheck, por su parte, describe distintas posibilidades de despenalización desde la perspectiva del Derecho comparado: a) conversión de ciertos hechos punibles en infracciones administrativas, no sancionables con pena criminal, sino con multa de carácter administrativo; b) solución procesal por aplicación del principio de oportunidad, que en los casos de escasa gravedad permite al Ministerio Fiscal la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso antes de formular la acusación, posiblemente bajo determinados presupuestos y condiciones y por el aplazamiento de la decisión sobre la imposición de la pena tras haber declarado la existencia de culpabilidad, con el fin de dar al acusado la oportunidad de reparar el daño ocasionado por el hecho y de regresar a la observancia del Derecho; c) despenalización en el terreno central del Derecho Penal, como impunidad de la interrupción del embarazo, sea de forma ilimitada dentro de los primeros meses o sobre la base de indicaciones más amplias, sustitución de la pena privativa de libertad por el sometimiento a prueba del condenado en libertad vigilada, nuevas formas de sanción, etc²⁵.

Sobre tal encadenada progresión de acontecimientos el paso siguiente a estos planteamientos, pero con raíz y base coincidente en atención al carácter de ultima ratio, es el debate sobre el rebautizado Derecho Penal mínimo o la minimización del Derecho Penal. Conceptos estos que no presentan una descripción y extensión pacíficas. Acaso, una de las posiciones más radicalizadas, desde su versión crítica de la Criminología y del propio sistema social, haya sido la de Baratta fundamentada en la ineficacia, injusticia e inutilidad de la pena lo que debería de desembocar en serias alternativa al Derecho Penal o, al menos, a una profunda minimización de éste²⁶. Junto a él, el que posiblemente haya Page 107 sido el más sólido defensor de esta forma de entender el Derecho Penal, Ferrajoli es más realista en su propuesta al asumir la idea de su permanencia pero sobre la base de intervenir lo mínimo posible para conseguir el máximo de libertad²⁷. También es de destacar la propuestas de destacados penalistas encuadrados en la denominada Escuela de Frankfurt que abogan, desde planteamientos ultraliberales y, eso sí, de fortalecimiento de las máximas garantías en la ley penal y procesal, por la delimitación de un Derecho penal básico, en el que se encuadran las infracciones contra la vida, la salud, la libertad y la propiedad, como núcleos imprescindibles para la convivencia²⁸.

IV La fácil expansión del derecho penal

Escribe Carbonell Mateu, ante las dudas de viabilidad de una verdadera teoría del Derecho Penal mínimo, que habrá que contentarse con aspirar a las mínimas intervenciones posibles para conseguir tutelar el máximo de bienes jurídicos necesarios para asegurar las libertades de los ciudadanos. Ni esto se está consiguiendo. Teóricamente lo contrario, la penalización versus expansión, ha de estar sometida a los límites constitucionales, al sentido de ultima ratio, al respeto a los principios básicos delimitadores del Derecho punitivo en el Estado social y democrático de Derecho. Pero también ello general dudas en la actualidad.

Como bien describe Silva Sánchez no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restricción o la reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho procesal penal; creación de nuevos bienes jurídicos-penales, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía29]que proyectan una clara tendencia hacia un desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de preocupación garantista y científica.

Semejante oleaje expansionista ha llegado también con fuerza a España en los últimos años. Con rotundidad, en este sentido y por poner un ejemplo, se manifiesta Téllez Aguilera que al hilo de la criticable Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento Page 108 íntegro y efectivo de las penas que, en mi opinión, introduce negativos criterios retribucionistas y que es una clara muestra de descoordinación y de oportunismo legislativo³⁰, generaliza con acierto la situación que se vive a nivel de muchos Estados al poner de relieve que sobre la hipótesis del alejamiento del bagaje antirretribucionista, que floreció desde finales de los años setenta, por parte de los países de la Unión Europea por influencia de la política criminal americana cada vez más distanciada de los presupuestos preventivo-especiales, se constituye un neoconservadurismo penal que encuentra, amparado también por la crisis de la ideología del tratamiento penitenciario, un importante factor coadyuvante: la dramática visión que del fenómeno criminal dan los medios de comunicación que se traduce, por su intensidad y frecuencia, en un incremento de la alarma social y un endurecimiento progresivo de la represión penal³¹. El mismo autor es todavía más gráfico al valorar la citada Ley en concreto cuando la acusa de ser una norma carente de rigor técnico, que no se encuentra basada en fundamento criminológico alguno distinto del de una política criminal que "se asemeja al que intenta pescar peces a martillazos, que pescar, lo que se dice pescar, pesca poco, pero al que coge no se le escapa"³². No son ajenas tampoco a estas valoraciones y al avance expansionista del Derecho Penal en España, el propio Código Penal de 1995 y, sobre todo, las recientes reformas operadas por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal; 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; que si bien, a alguna de ellas, no se les puede negar objetivos aciertos en sus contenidos, manifiestan una clara tendencia hacia presupuestos expansionistas, que, en ocasiones, resultan sumamente discutibles cuando no peligrosos y desconcertantes científicamente. Llegados a este punto parece obvio añadir, como ha puesto de relieve Silva Sánchez, que existen espacios de expansión razonable frente a importantes manifestaciones de expansión irrazonable³³. Quiero decir con ello que no todo expansionismo es rechazable, pues, como más adelante ampliaré, existen situaciones y necesidades que requieren una penalización activa.

Semejante situación y tendencia tiene sólidas raíces, algunas de ellas ya han sido analizadas en este trabajo. Dos pueden ser, sin embargo, Page 109 en síntesis, los pilares en los que se asientan los criterios que conducen al expansionismo y que muestran una novedosa coincidencia entre los diferentes agentes sociales: por un lado, la inclinación de los aparatos de poder hacia el Derecho Penal como solución fácil y poco costosa a los problemas de conflictividad social que se producen en sus Estados; por otro, el propio modelo social que se está desarrollando en el que los ciudadanos ven al Derecho Penal también como instrumento necesario y adecuado para acabar, o al menos, oscurecer sus problemas, lo que les lleva a no reparar su excesiva utilización sino, incluso, a exigirla. Curiosamente y como ha puesto de manifiesto Silva Sánchez se produce un consenso sobre el papel del Derecho Penal, en el que intervienen, por distintas razones, el tradicional movimiento conservador de "ley y orden" en confluencia con propuestas o intereses propios de los sectores sociales antaño escépticos, o directamente contrarios a la intervención del Derecho Penal³⁴.

Este último autor³⁵ ha hecho una excelente exposición de las causas que en la sociedad actual dirigen la expansión del Derecho Penal. En resumen son: a) los "nuevos intereses" o sea la aparición de nuevos bienes jurídicos, generalmente colectivos, difusos; b) la efectiva aparición de nuevos riesgos, como consecuencia de la sociedad de riesgo en la que se vive actualmente, con marcos económicos cambiantes, con intensos avances tecnológicos (criminalidad asociada a los medios informáticos, a Internet, por ejemplo); c) la institucionalización de la inseguridad o percepción de la convivencia como fuente de conflictos interindividuales (criminalidad callejera, de masas, etc) que lleva a una desmesurada utilización de los delitos de peligro, incluso de los rechazables de peligro abstracto; d) sensación social de inseguridad, es la dimensión subjetiva frente a la más objetiva anterior, en la que tienen una evidente influencia los medios de comunicación que reiteradamente publicitan más los elementos del mal, del delito; e) configuración de una sociedad de "sujetos pasivos", como una sociedad de clases pasivas, pensionistas, desempleados destinatarios de prestaciones públicas educativas, sanitarias, personas y entidades subvencionadas que encadena una sociedad orientada, cada vez más, hacia una restricción progresiva de las esferas de actuación arriesgadas con prototipos de víctimas que exigen responsabilidades concretas para evitar cualquier tipo de riesgo para su propia seguridad; f) la identificación de la mayoría social con la víctima del delito, lo que produce una continua evolución del Derecho Penal de ésta; g) descrédito de otras instancias de protección, que conlleva un realce del Derecho punitivo como factor esencial y prioritario Page 110 de protección, visión del Derecho Penal como único instrumento eficaz de pedagogía político-social, lo que supone un alejamiento evidente de su raíz de ultima ratio; h) los gestores atípicos de la moral, tradicionalmente ocupados por los elementos más conservadores de la sociedad, actualmente adquieren asimismo protagonismo expansivo opciones claramente diferenciadas en los ideológico con aquellos como son las asociaciones ecologistas, de consumidores, de vecinos, movimientos feministas, pacifistas, organizaciones no gubernamentales, etc; i) la actitud de la izquierda política, que asentada en el poder desde perspectivas socialdemocráticas no duda en instrumentalizar políticas-criminales de claro expansionismo, la mayoría de las veces de una expansión razonable pero no siempre así, con lo que viene a integrarse en las perspectivas más tradicionales de utilización del Derecho Penal; f) el "gerencialismo" como factor colateral, que asume al Derecho Penal como mecanismo de gestión eficiente de determinados problemas, sin conexión alguna con valores, por lo que se deriva en una justicia negociada, muy distante de los presupuestos más básicos de orden punitivo clásico.

Es obvio que este decálogo desarrollado con precisión por Silva Sánchez presenta algunos puntos débiles fácilmente discutibles, en todos ellos he mostrado mi opinión sobre su contenido; pero también lo es que se presenta como una muestra bastante completa de muchos de los factores que propician el avance cada vez más intenso del expansionismo del Derecho Penal.

Doctrinalmente ciertas construcciones teóricas han podido influir e incluso apoyar algunos de los criterios expansionistas de mayor relevancia. De entre todas ellas, no es momento de analizar una por una, voy a destacar por su significado y alcance la que fundamenta el denominado Derecho Penal del enemigo.

Es sabido que el citado Derecho Penal del enemigo tiene como baluarte de su desarrollo, como autor de referencia en la doctrina alemana actual, a Jakobs. Para él, con la pena no se trata de intimidar a personas mediante un tratamiento duro al autor, tampoco de intimidar a éste para que no cometa ulteriores hechos, sino que de lo único que se trata "es de una compensación por el daño producido por el autor en la vigencia de la norma primaria". Ahora bien, sobre esta base que configura la función de la pena, en un Estado ordenado, basta en cuanto compensación una pena que en vista de la culpabilidad sea entendida de modo Page 111 general como pérdida fuerte; en esa situación el comportamiento delictivo se considera una alternativa inaceptable, y se produce una actitud natural de fidelidad al ordenamiento jurídico, con lo que deriva en la prevención general positiva, donde es la generalidad la destinataria del proceso, siendo confirmada en su actitud de fidelidad al ordenamiento, no mediante intimidación. Pero todo lo anterior está dirigido a lo que Jakobs considera personas competentes, capaces de ser culpables y de expectativas normativas; sucede que junto a ellas hay individuos que denotan peligrosidad social que no son personas competentes para la estructura social, que por su actitud no se dejan obligar por las normas, a ellos hay que neutralizarlos, como a niños peligrosos, como a los enfermos mentales, como a animales peligrosos, con la custodia de seguridad. Al hacer esto "precisamente no se toma en serio como persona al sujeto potencialmente peligroso, pues de lo contrario se le dirigirían expectativas normativas; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida, ha sido excluido del ámbito de las personas, contándolo entre los enemigos"³⁶.

Se llega de esta forma a la propuesta de un Derecho Penal del enemigo frente al Derecho Penal de los ciudadanos, basado aquél en esencia en un Derecho Penal de cárcel que con limitación de las garantías sustantivas y procesales y de las reglas de imputación deriva en un deficiente derecho con penas privativas de libertad pero sin sustento garantista suficiente. Esta comprensión, asentada en el estructural funcionalismo de Lumman, está, como se ha visto, dirigida a personas que por su comportamiento, por su actuación delictiva o, esencialmente, por su adscripción a estructuras permanentes de delincuencia abandonan de manera continuada el Derecho; se trata de la prevalencia funcional de la capacidad de los órganos de defensa del Estado. En definitiva, se está en la dicotomía de un Derecho Penal garantista para las "personas" y un Derecho punitivo de seguridad y escaso de garantías para las "no personas". Fundamentado este último en criterios de necesidad y de eficacia frente al crimen, pretende dar respuestas contundentes a determinados comportamientos y situaciones que, además, pueden ser bien entendidas por un cierto sector social.

Pero su justificación es débil, como también lo es su previa esencia retribucionista. No parece aconsejable semejante método funcionalista de legitimación de la ausencia de derechos, incluso en relación con aquellos ciudadanos o grupos a los que la sociedad tiene que hacer frente de Page 112 manera firme por su especial actitud delictiva conculcadora de intereses individuales y colectivos fundamentales. Los cánticos de excepcionalidad se suelen convertir en realidades de continuidad, las delimitaciones rigurosas para determinados y exclusivos aspectos de la delincuencia y de las penas en aperturas desmesuradas para cada vez mayor número de grupos. Ya lo advierte Silva Sánchez, aunque no sin cierto escepticismo, que desgraciadamente comparto, en cuanto a los resultados neutralizadores, cuando afirma que los Estados van acogiendo con comodidad la lógica de la "perenne emergencia", a la vista de lo cual no cree que "sea del todo aventurado pronosticar que el círculo del Derecho penal de los "enemigos", con todas sus consecuencias en el sistema de penas, tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer³⁷.

Crecimiento o, en este caso, inicio que se puede advertir, también como antes señalaba para el expansionismo en términos generales, en las recientes reformas del Código penal español. En términos generales, la doctrina ve con preocupación algunas de las reformas que en nuestro Código Penal se han introducido. Es la opinión de Díaz- Maroto y Suárez González que resaltan como línea directriz de aquéllas la del endurecimiento de la legislación penal tomando como referente conceptos formales como los de "inseguridad ciudadana", "delincuencia organizada", "violencia doméstica", "inmigración ilegal" o "lucha contra el terrorismo en todos sus frentes" a los que no se les da un contenido material que dote de soporte sustantivo a las modificaciones legislativas, por lo que cabe pensar que asistimos a un progresivo debilitamiento del "Derecho Penal del ciudadano" y a su sustitución " por el llamado "Derecho Penal del enemigo³⁸.

Jakobs sintetiza en tres los elementos que caracterizan el susodicho Derecho Penal del enemigo según la concepción que defiende y que debe ser señalada como las más caracterizada: a) supone un amplio adelantamiento de la punibilidad; b) las penas previstas son desproporcionadamente altas, por lo que el elemento anterior no es tenido en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada; c) determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas³⁹.

Sobre semejantes claves cabe analizar la evolución de la protección jurídico- penal y procesal, en sus aspectos más relevantes, de muchas de estas reformas, con especial atención, a título de ejemplo, a las relacionadas con la violencia doméstica y a la de género: Page 113 a) con la elaboración de estas figuras específicas se han creado supuestos en los que se adelantan las barreras de protección de los tradicionales bienes jurídicos; b) se han introducido en el Texto punitivo nuevas infracciones especializadas que, en muchos casos, suponen una transformación de faltas a delitos (artículos 153, 171. 4, 172. 2); c) se han ampliado considerablemente los preceptos ya existentes (verbigracia artículo 173. 2, anterior 153); d) se han agravado determinados tipos en atención a la especial situación del sujeto pasivo (por ejemplo, los números 4 y 5 del artículo 148 y el párrafo 2º del número 2 del artículo 172); e) se han incrementado las penas o se han añadido nuevas (del arresto mayor -de un mes y un día a seis meses- del Código Penal precedente a la pena de prisión de seis meses a tres años del vigente- ; f) se han incorporado como penas accesorias o como prohibiciones las de residir en determinados lugares o acudir a ellos, aproximarse o comunicarse con la víctima o con sus familiares; g) se han creado nuevas hipótesis procesales, como las contenidas en el artículo 544 bis de la LECrim. , con el soporte de medidas cautelares que pueden adoptarse entre las primeras diligencias, o como todo el catálogo que propicia la Orden de protección, de aplicación inmediata; g) se han desarrollado nuevas exigencias para la suspensión y sustitución de la pena privativa de libertad en relación con la violencia de género; h) se han creado los Juzgados de Violencia sobre la Mujer⁴⁰.

Todavía más intensa se hace la hipótesis en la mencionada Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio cuando excluye o limita sensiblemente, en varios preceptos -periodo de seguridad del artículo 36, reglas del artículo 78, libertad condicional del artículo 90- beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado o computo de tiempo para la libertad condicional, a los reos de terrorismo de la Sección 2ª, del Capítulo V del Título XXII del Libro II o a los que los cometan en el seno de organizaciones criminales.

En todo caso, no puedo afirmar con rotundidad que las premisas expuestas sean suficientes datos como para hablar de la imposición de un Derecho Penal del enemigo en el Derecho positivo español, con todas las limitaciones garantistas que éste supone. Pero dicho esto, hay que añadir la necesidad de estar científicamente alerta con una posibilidad que, al menos, se dibuja en el horizonte, entremezclada y confundida con un desarrollo expansionista, a veces aceptable, del Derecho Penal. Alerta Page 114 que tiene que ser más intensa en otras legislaciones y países donde los síntomas son mucho más preocupantes.

V A modo de propuestas y conclusiones

Sobre todo lo descrito hasta ahora surgen algunas reflexiones finales, que parten de concretar si ante tales situaciones existe una crisis actual del Derecho Penal abocado a un Derecho Penal amplio, abierto, excesivamente flexible, pendiente de los vaivenes defensista protectores de una sociedad en permanente estado de inseguridad o a un Derecho Penal mínimo de escasa aceptación social, rígido en sus planteamientos y con una patente dificultad de fijar sus contornos.

Para mí es absolutamente imprescindible buscar fórmulas de concordia entre las dos posibilidades, llevándolas a límites aceptables y racionales en ambos casos. Dicha pretensión busca un modelo futurista del Derecho Penal, con ciertos y necesarios anclajes del presente. Hay que partir de descartar definitivamente cualquier tipo de forma totalitaria de elaboración de este derecho. La propia configuración de los Estados, de las organizaciones supranacionales de ahora y de futuro propician una prognosis de continuidad del fundamento del Derecho punitivo en los principios y libertades de las estructuras democráticas, sociales y de Derecho. Un Derecho Penal protector de bienes jurídicos esenciales para la protección de la sociedad; opción que puede llevar a una dicotomía reducción-dilatación del ámbito punitivo, donde la primera ha de prevalecer, siempre que no produzca menoscabo esencial en la defensa de la sociedad de acuerdo con los objetivos generales básicos que interesan realmente a la comunidad. Un Derecho Penal, en definitiva, con carácter de ultima ratio y de extrema ratio de la ultima ratio, para sus penas, especialmente para la pena privativa de libertad; ubicado en Estados capaces de diseñar una legislación punitiva funcional y, al mismo tiempo garantista, en los que la lucha contra el crimen se realice, como presupuesto previo a la actuación punitiva, a través de cambios importantes en otros campos, tales, como la economía, la cultura o la educación. En definitiva, un Derecho Penal para la igualdad, la libertad y el respeto a la dignidad de todos los ciudadanos.

Bibliografia

[1] Vid. , en este sentido: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal. Ley penal. Madrid, 2004, pág. , 21.

[2] JESCHECK, Hans Heinrich-WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Olmedo Cardenete, 5ª ed. , Granada, 2002, pág. 2.

[3] ROXIN, Claus. Iniciación al Derecho Penal de hoy. Traducción, introducción y notas de Muñoz Conde y Luzón Peña, Sevilla, 1982.

[4] JESCHECK, Hans Heinrich. "Das neue deutsche Strafrecht in der Bewährung". Max Plank Gesellschaft. Jaharbuch, 1980, págs. 18 y ss.

[5] MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. 4ª. ed. Padova, 2001, pág. 736.

[6] Ibd.

[7] Ibd. , págs. 737 y ss.

[8] MERCADO PACHECO, Pedro. "Transformaciones económicas y función de lo político en la fase de la globalización". Mundialización económica y crisis político-jurídica. , Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 1995, pág, 103.

[9] BECK, Ulrich. ¿Qué es la globalización?. Barcelona, 1998, págs, 29-30.

[10] Ibd. , pág 31.

[11] Vid. , con mayor extensión: TERRADILLOS BASOCO, Juan. " El Derecho Penal de la Globalización: luces y sombras". En Transformaciones del Derecho en la mundialización", Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág, 187 y ss.

[12] TERRADILLOS BASOCO, Juan. "El Estado y los conflictos sociales: la función del sistema penal". Revista de Derecho Social, nº 9, 2000, pág, 27 (separata).

[13] ROXIN, Claus. "El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo". Dogmática Penal y Política Criminal. Lima, 1998, pág, 446.

[14] Vid. , con mayor amplitud: TERRADILLOS BASOCO, Juan. "Política y Derecho Penal en Europa". Revista Penal, nº 3, págs, 61 y ss. MERCADO PACHECO, Pedro. Transformaciones. . . cit. , págs, 11 y ss.

[15] FARIA, José Eduardo. "Democracia y Gobernabilidad: los Derechos Humanos a la luz de la Globalización económica". "Mundialización económica". . . cit. , pág, 100.

[16] TERRADILLOS BASOCO, Juan. Transformaciones. . . cit, págs, 214-216.

[17] Vid. , con mayor profundidad: TERRADILLOS BASOCO, Juan. El Estado. . . cit. , pág, 30.

[18] Vid. , VOGLER, T. "Möglichkeiten und Wege einer Entkriminalisierung". Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1978, pág. 132 y ss. PALIERO, E. C. "Probleme der Entkriminalisierung in Italien". Zeitschrift. . . cit. , pág. 188 y ss.

[19] VOGLER, T. Möglichkeiten. . . cit.

[20] LECLERQ, M. J. "Variations sur le théme pénalisationdepénalisation". Revue de Droit penale et de Criminologie. 1978, pág. 809.

[21] En esta línea, para las tendencias interaccionista, si es la ley la que crea la delincuencia, entonces una manera lógica de disminuirla es reducir el campo de la Ley.

[22] VOGLER, T. Möglichkeiten. . . cit. págs. 170-171.

[23] HULSMAN, L. H. C. La decriminalisation. Colloque de Bellagio, 7-12 mayo 1973.

[24] LECLERCQ, M. J, Variations. . . cit, pág. 812.

[25] JESCHECK, Hans Heinrich. "Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho Penal". Reforma del Derecho Penal. Bellaterra, 1980, pág. 15 y ss.

[26] BARATTA, Alejandro. "Principien des minimalen Strafrechts. Eine Theorie der Menschenrechte als Schutzobjekte und Grenze des Strafrechts. Kriminologische Forschung in den 80er Jahren. Projektberichte aus der Bundesrepublik Deutschland. Freiburg, 1988, págs. 518 y ss.

[27] FERRAJOLI, F. "El Derecho Penal mínimo". Poder y Control. 1986, págs. 35 y ss.

[28] Vid. , en este sentido, la importante obra colectiva: La insostenible situación del Derecho Penal. Granada 2000. También la excelente síntesis de autores y materias que hace Silva Sánchez en: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. 2ª ed. Madrid, 2001, pág. 19, en especial cita 11.

[29] Ibd. , pág. 20.

[30] Vid. , con mayor detenimiento: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. "Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código Penal español". Derecho Penitenciario II. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial. XVII-2003, págs. 44 y ss.

[31] TÉLLEZ AGUILERA, Abel. "La Ley de cumplimiento integro y efectivo de las penas: una nota de urgencia", La Ley, núm 5837, 14 de agosto de 2003, págs. 2-3.

[32] Ibd. , pág. 10.

[33] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión. . . cit. , pág. 26.

[34] Ibd. , pág. 24.

[35] Ibd. , págs. 25 y ss.

[36] JAKOBS, Günther. "¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención: protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma". Conferencia pronunciada en la Universidad de Granada, 2003, págs. 5 y ss. Igualmente, entre otras obras: JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamento y teoría de la imputación. Trad. Cuello Contreras-González de Murillo, 2ª ed. , Madrid, 1977, págs. 8 y ss. JAKOBS, Günther. "Sobre la teoría de la pena". Poder Judicial, 1997 (II), págs. 149 y ss.

[37] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión. . . cit. , págs. , 166-167. Moccia, al que cita Silva, es gráfico en este sentido con el sólo título de su libro La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale Napoli, 2ª, 1997.

[38] DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio-SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos Jesús. Prólogo al Código Penal (Civitas). Trigésima edición, Madrid, 2004, pág. 23.

[39] Vid. , este sentido: CANCIO MELIÁ, Manuel. "¿Derecho Penal del enemigo?". En JAKOBS, Günther-CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo, Madrid, 2003, págs. 79-81.

[40] Vid. , con mayor amplitud: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. "El Derecho Penal y la violencia doméstica". En Encuentros "Violencia Doméstica". Consejo General del Poder Judicial, 2004, págs. 231 y ss.