Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs.

• Author: Dr. Luis Greco
• Position: Asistente científico en la cátedra del prof. dr. dr. h. c. mult. Bernd Schünemann
• Pages: 106-125

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EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 30 de septiembre de 2010

Aprobado el 26 de noviembre de 2010

Dr. Luís GRECO

Asistente científico en la cátedra del prof. dr. dr. h. c. mult.

Bernd SCHÜNEMANN

RESUMEN

Aquello que era inimaginable es desde hace mucho tiempo realidad: en Alemania

tiene lugar una discusión sobre la legitimidad de la tortura

1

. Las siguientes

reflexiones tienen por objeto desarrollar algunas de las premisas, que pocas veces

se formulan con claridad, con respecto al punto de vista según el cual la tortura sería

legítima en casos excepcionales –es decir, que la dignidad humana podría perderse

y encontrarse sujeta a reserva de costes– y someter a crítica esta perspectiva.

PALABRAS CLAVES

Tortura, excepciones, regla.

ABSTRACT

What used to be unthinkable once has long become a reality: a debate is going on in

Germany about the legitimacy of torture

[1

. The following reflections are intended to

delve into some frequently vague viewpoints that torture would be justified in

1 Si se tiene en cuenta que actualmente es lamentablemente demasiado tarde para quien se

encuentra en contra de la tortura seguir la estrategia de guardar silencio respecto a ella en el

interés de mantenerla dentro del ámbito de los tabúes [así, por ejemplo, KRAMER, “Wunsch

nach Folter”, KritJ (33), 2000, pp. 624 y ss., p. 625; ZIZEK, Welcome to the desert of the real,

London/New York 2002, p. 103; HAMM, “Schluss der Debatte über Ausnahmen vom

Folterverbot!”, NJW, 2003, p. 946].

If we keep in mind that, unfortunately, it’s already too late for those who oppose torture to

remain silent about it in order to keep it within the realm of taboo subjects [for instance,

KRAMER, “Wunsch nach Folter”, KritJ (33), 2000, pp. 624 y ss. p. 625; ZIZEK, Welcome to the

desert of the real, London /New York 2002, p. 103; HAMM, “Schluss der Debatte über

Ausnahmen vom Folterverbot!”, NJW, 2003, p. 946]..

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

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exceptional cases –in other words, that human dignity could be disregarded and be

contingent on cost-related considerations– and review such premise.

KEY WORDS

Torture, exceptions, rule.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. ¿Excepción a la prohibición de la tortura en los

casos de bombas de relojería? 3. Excepciones y reglas, excepciones

como reglas. 4. Crítica a la regla de la caducidad. 5. Crítica a la regla de

los costes. 6. Conclusión

1. Introducción

La tortura está prohibida. La causa de esta prohibición es el atentado contra la dignidad

humana. Existe un amplio consenso sobre estos enunciados necesitados en sí mismos de

aclaración y justificación2, de modo que en este trabajo se trata de otra cuestión, a saber:

2 Lo primero que debería aclararse con exactitud es: qué debe entenderse bajo el concepto de

tortura (así también HILGENDORF, “Folter im Rechtsstaat?”, JZ, 2004, pp. 331 y ss., p. 331);

hay que suponer que parece problemática la definición acuñada por la convención anti-tortura

de la ONU y generalmente aceptada, según la cual la tortura sería esencialmente la causación

intencional, por parte del Estado, de considerables dolores corporales o psíquicos (artículo 1,

apartado 1, párrafo 1), sobre todo, a causa de centrarse en el “dolor o sufrimiento” de una

perspectiva psicológico-naturalista [de modo similar STOBBE, “Die Unmenschlichkeit der

Folter”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (Ed.), Rückkehr der Folter, 2006, pp. 36 y ss., p.

40; en ese sentido, la definición existente en el artículo 2 de la Convención Interamericana

para la prevención y castigo de la tortura de 1985 ha sido ampliamente superior; sobre esto,

BOSSUYT, “Two New Regional Conventions with Respect to the Prohibition of Torture”, en

MATSCHER (Ed.), Folterverbot sowie religionsfreiheit im rechtsvergleich, 1990, pp. 81 y ss.,

pp. 86-87]. Si se quiere ser consecuente, por ejemplo, es forzoso interpretar que estamos frente

a un acto de tortura cuando se le afeita la cabeza a una modelo que trabaja con su cabello, lo

cual le causa dolores (psíquicos) considerables y comprensibles, mientras que no lo sería la

flagelación que se le causa al creyente ni al masoquista para su martirio. Las insuficiencias de

la psicologización fueron vistas por la misma convención de la ONU de modo que no puede

dejar de oponerse a ella la cuestionable limitación contenida en el artículo 1, apartado I, párrafo

2, según la cual los dolores resultantes de las sanciones legales no se incluyen en el concepto

de tortura. Esta limitación crea nuevamente otros problemas, pues podría negarse la existencia

de la tortura mediante la afirmación de que únicamente se impone la sanción prevista en la ley

[la crítica fundada en la propensión al abuso de la cláusula– por ejemplo TOMUSCHAT,

“Rechtlicher Schutz gegen Folter”, en SCHULZ-HAGELEIT (Ed.), Alltag-Macht-Folter, 1989,

pp. 95 y ss., p. 102; HILGENDORF, JZ, 2004, p. 334 –sin embargo, pasa por alto su condición

insoslayable motivada por su punto de vista que psicologiza]. Sin embargo, el punto de vista

determinante no podría probablemente serlo la aflicción de dolores, sino, mejor dicho, el

ejercicio del dominio más absoluto que sobre una persona podría imaginarse, respecto del cual

deberían jugar un rol importante, entre otras cosas, las circunstancias fácticas de ser puesto

merced del Estado, en el sentido de encontrarse en posesión de éste [subrayando correctamente

un aspecto central de la posesión JOERDEN, “Über ein vermeintliches Recht (des Staates), aus

Menschenliebe zu foltern”, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, pp. 495 y ss., p. 517;

subraya el ejercicio del poder, sobre todo, REEMTSMA, “Wir sind alles für Dich”, en

REEMTSMA (Ed.), Folter, 1991, pp. 7 y ss., p. 13, veáse también, PARRY, “Escalation and

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si la prohibición de la tortura, que se encuentra fundada en la dignidad humana, debe

experimentar o no limitaciones en determinados grupos de casos. La intensa discusión

actual gira en torno a esta cuestión: especialmente en Alemania, tras el caso Metzler-

Gäfgen-Daschner (**) y en Estados Unidos, después del atentado contra las torres

gemelas en Nueva York3. En Israel, por el contrario, se viene discutiendo desde hace ya

Necessity”, en LEVINSON (Ed.), Torture – A collection, Oxford/New York 2004, pp. 145 y ss.,

p. 153, en el desarrollo de la, por él llamada, perversidad de la tortura, esto es, su inversión de

las ideas tradicionales de acción, consentimiento y responsabilidad pues la tortura tendría el

significado de que el torturado, dado que él no cooperaría, se estaría, al fin y al cabo, haciendo

todo a sí mismo].

En segundo lugar, debería continuarse trabajando en lo que exactamente constituye la violación

real de la dignidad humana que se suele afirmar de manera muy general. Sólo, entonces,

debería estimarse, por ejemplo, en qué medida la amenaza de ejercer un dolor corporal, como

ocurrió en el caso Daschner, representa ya una tortura [de modo afirmativo, en general

mediante una subsunción bajo el concepto de “dolor psíquico” JEßBERGER, “Wenn du nicht

redest, füge ich Dir große Schmerzen zu”, Jura, 2003, pp. 711 y ss., p. 714; GAEDE, “Die

Fragilität des Folterverbots”, en CAMPRUBI (Ed.), Angst und streben nach sicherheit in

gesetzgebung und praxis, 2004, pp. 155 y ss., p. 165; ELLBOGEN, “Zur unzulässigkeit der

folter (auch) im präventiven bereich”, Jura, 2005, pp. 339 y ss., p. 340; JOERDEN, Jahrbuch

für Recht und Ethik (13), 2005, p. 521; R. MARX, “Folter: eine zulässige polizeiliche

präventionsmassnahme?”, en GEHL (Ed.), Folter – zulässiges instrument im rechtsstaat?, 2005,

pp. 95 y ss., p. 102 [= KritJ (37), 2004, pp. 278 y ss.]; SCHILD, “Folter (androhung) als

Straftat”, en GEHL (No. 2), pp. 59 y ss., p. 61; sobre ello véase además KINZIG, “Not kennt

kein Gebot?”, en GEHL, (No. 2), pp. 11 y ss., p. 19 y ss. y ROXIN, “Kann staatliche Folter in

Ausnahmefällen zulässig oder wenigstens straflos sein?”, en Festschrift für ESER, 2005, pp.

461 y ss., p. 464; El mismo, “Rettungsfolter?”, en Festschrift für NEHM, 2006, pp. 161 y ss.,

p. 169, ambos efectúan consideraciones que abren nuevas perspectivas, porque superan el

psicologismo, las cuales consisten en que la amenaza del dolor y su aflicción se igualarían en el

efecto del quebrantamiento de la voluntad; en contra HILGENDORF, JZ, 2004, p. 338-339, y,

sobre todo, HERZBERG, “Folter und menschenwürde”, JZ, 2005, pp. 321 ss., y p. 325 y ss.;

KRETSCHMER, “Folter in Deutschland”, RuP, 2003, pp. 102 y ss., p. 107: no hay tortura, pero

sí, obviamente, un tratamiento degradante; J. SCHULZ, “Das Folterverbot der EMRK und seine

Auswirkungen auf das Strafrecht”, en LENZEN (coord.), Ist folter erlaubt?, 2006, pp. 77 y ss.,

p. 87. Los importantes argumentos de HERZBERG demuestran, según mi parecer, muy poco la

no existencia de la tortura en los casos de mera amenaza que la necesidad de despedirse

justamente del punto de vista psicologicista ampliamente criticado].

(**)En el caso referido el director adjunto de la policía de Frankfurt am Main, Wolfgang

Daschner, había ordenado a un subordinado suyo que durante el interrogatorio (llevado a cabo

el 1 de octubre de 2002) amenazara al detenido -que había secuestrado, el 27 de septiembre de

2002, a un niño de 11 años- con que si no les revelaba el lugar donde se encontraba, todavía,

supuestamente con vida el niño secuestrado, se le aplicaría violencia física. El detenido, ante la

amenaza, reveló el lugar donde había ocultado al niño, el cual ya había fallecido con

anterioridad al interrogatorio, asfixiado por la cinta aislante con la que lo había dejado

envuelto. Wolfgang Daschner defendió públicamente su postura. En junio de 2004, la

Audiencia Provincial de Frankfurt am Main ordenó su procesamiento por un delito de

amenazas graves. El 20 de diciembre, Wolfgang Daschner y el agente de policía que obró bajo

su mando fueron condenados por amenazar con torturar a un detenido en el curso de un

interrogatorio policial. [N. del T., cfr. LG Frankfurt, NJW (10), 2005, pp. 692-696; GÓNGORA

MERA, “Ein bisschen Folter: Alemania debate sobre la tortura”, disponible en

http://www.menschenrechte.org/beitraege/menschenrechte /debate_tortura.htm]

3 Mayores detalles respecto a la discusión americana se encuentran en el texto que sigue. Vid.

MARX, R., “Globaler Krieg gegen den Terrorismus und territorial gebrochene

Menschenrechte”, KritJ (39), 2006, pp. 151 y ss., p. 153 y ss., con respecto al punto de

partida del gobierno de los EEUU relativo a la tortura.

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casi veinte años sobre la licitud de la utilización de la tortura para la lucha contra el

terrorismo4.

La prohibición absoluta, en sí humanitaria, puede resultar dolorosa en situaciones de

necesidad. Piénsese en lo peor: una ciudad entera como Munich, Nueva York, Barcelona

o Río de Janeiro, va a desaparecer del mapamundi si no se empuja a hablar al terrorista

responsable de la bomba, que acaba de ser capturado .

Semejantes grupos de casos, los denominados grupos de casos de la bomba de relojería

[ticking time bomb Konstellationen], poseen a pesar de su carácter extraordi nario una

gran relevancia teórica, de modo que aquel que quiera aferrarse a la prohibición absoluta

de la tortura, sólo en estos supuestos encontrará la ocasión de demostrar la seriedad de su

afirmación. Por esa razón, en este trabajo no se seguirán las estrategias que pretenden

evitar el grupo de casos de la bomba de relojería aludiendo a su carácter infrecuente5, sino

que se tomará y cuestionará seriamente si en estos casos no debería afirmarse una

excepción a la prohibición de torturar. Para nosotros, por tanto, no se trata de analizar el

caso concreto de Frankfurt6, sino la cuestión abstracta del carácter absoluto de la

prohibición de tortura. Y este carácter absoluto sólo es posible someterlo a la prueba de

fuego, cuando él mismo resista ante la peor y también exija en ese caso extremo la

observancia de la prohibición de torturar.

Aquí tampoco se discutirá sobre la regulación jurídico-positiva. Ésta, por un lado, rechaza

de manera clara cualquier excepción a la prohibición de la tortura7, pero, por el otro, no

puede sustituir una reflexión sobre los fundamentos filosófic o-jurídicos.

4 Para la discusión científica fueron sobre todo centrales: el informe de la denominada

Comisión Landau [resumen publicado en Israel Law Review (= IsLR) (23), 1989, pp. 146 y

ss., en el cual, entre otras cosas, se emite un dictamen sobre la conformidad a Derecho de los

métodos interrogatorios del denominado Servicio de Seguridad General (General Security

Service, o GSS)] y, la decisión del Tribunal Superior [resumen publicado en Levinson (No. 2),

pp. 165 y ss.]. Sobre ello, resumidamente Vid. EHRLICH/JOHANNSEN, “Folter im Dienste der

Sicherheit?”, en HASSE y otros (Ed.), Menschenrechte, 2002, pp. 332 y ss..

5 Así, sin embargo, RAESS, Der schutz vor folter im völkerrecht, 1989, pp. 112 y ss.; KRAMER,

KritJ (33), 2000, p. 624; SCHLINK, en BRUGGER/SCHLINK, Darf der Staat foltern? – Eine

podiumsdiskussion HFR 2002, Beitrag 4, p. 6; SHUE, “Torture”, en Levinson (No. 2), pp. 47

ss.. p. 57 y ss.; probablemente también Zizek (No. 1), p. 104.

6 Sobre ello, véase especialmente el fallo del LG Frankfurt, NJW, 2005, p. 692 y las

referencias en la siguiente nota.

7 Subraya la claridad del Derecho positivo, por ejemplo, DÜX, ZRP, 2002, p. 180;

KRETSCHMER, RuP, 2003, p. 108; JAHN, “Gute Folter – Schlechte Folter?”, KritV, 2004, pp.

24 y ss., p. 35; ROXIN, “Rettungsfolter?” (No. 2), p. 163; SCHILD, “Folter einst und jetzt”, en

NITSCHKE (Ed.), Rettungsfolter im modernen Rechtstaat?, 2005, pp. 69 y ss., p. 80. Con

respecto a la reglamentación jurídico-positiva, detalladamente (y, en parte, relacionado con el

caso de Frankfurt) HECKER, “Relativierung des Folterverbots in der BRD?”, KritJ (36), 2003,

pp. 210 y ss., pp. 212 y ss.; JEßBERGER, Jura, 2003, pp. 712 y ss.; KRETSCHMER, RuP, 2003,

pp. 102 y ss.; MERTEN, “Folterverbot und grundrechtsdogmatik”, JR, 2003, pp. 404 y ss., p.

405 y ss.; WELSCH, “Die wiederkehr der folter als das letzte verteidigungsmittel des

rechtsstaates?”, BayVBl, 2003, pp. 481 y ss., p. 483 y ss.; GAEDE (No. 2), pp. 161 y ss.;

GUCKELBERGER, “zulässigkeit von polizeifolter?”, VBlBW, 2004, pp. 121 y ss.; JAHN, KritV,

2004, pp. 32 y ss.; NEUHAUS, “Die aussageerpressung zur rettung des entführten: strafbar!”,

GA, 2004, pp. 521 y ss.; ZIEGLER, “Das folterverbot in der polizeilichen Praxis”, KritV, 2004,

pp. 50 y ss., p. 51 y ss.; ELLBOGEN, Jura, 2005, pp. 339 y ss.; ESSER, “Die

menschenrechtliche konzeption des folterverbotes im deutschen strafverfahren”, en GEHL (No.

2), pp. 143 y ss.; KINZIG, (No. 2), pp. 12 y ss.; NOROUZI, “Folter in nothilfe – geboten?”, JA,

2005, pp. 306 y ss.; HONG, “Das grundgesetzliche folterverbot und der menschenwürdegehalt

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2. ¿Excepción a la prohibición de la tortura en los casos de bombas de relojería?

Los grupos de casos de las bombas de relojería ponen claramente de relieve la fuerza

explosiva de la cuestión de que se trata. No muchos consiguen resistir a la tentación que

se plantea en estos casos: la de tolerar o permitir, por lo menos, en estas situaciones

excepcionales, la tortura. La respuesta afirmati va de REEMTSMA a la pregunta

luhmanniana de “¿haría usted eso?”8, a pesar de su firme defensa de la prohibición

absoluta, es representativa de la postura de muchos dentro de la doctrina9. ROXIN, quien

no abriga duda alguna sobre la antijuridicidad de cualquier tipo de acción de tortura,

considera “plausible” la apreciación de una exculpación supralegal en semejantes

situaciones catastróficas10. Tampoco han faltado autores que, a pesar de autodefinirse a sí

mismos como opositores de la tortura, defienden una justificación para el caso de la

bomba de relojería11. Entre los pocos que no dudan –correctamente, como veremos– de

la existencia, en el caso extremo, de un deber de tolerar la propia muerte por convicciones

morales se encuentra el profesor español MOLINA FERNÁNDEZ12. Aquellos que quieren

prescindir de la prohibición de la tortura, incluso de manera general, se jactan, no sin

der grundrechte”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 24 y ss.; IPSEN, “Folterverbot

und Notwehrrecht”, en LENZEN (No. 2), pp. 38 y ss.

8 LUHMANN, Gibt es in unserer gesellschaft noch unverzichtbare normen?, 1993, p. 1, en

relación a un caso de bombas de relojería.

9 REEMTSMA, Folter im Rechtsstaat, 2005, p. 122; de modo similar ZIZEK (No. 1), p. 103.

10 ROXIN, Staatliche Folter (No. 2), p. 469; también el mismo, Rettungsfolter? (No. 2), p. 172;

El mismo, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. I, 4ª ed, 2006, § 22/169; de modo similar ROBINSON,

“Letter to the Editor”, IsLR (23), 1989, pp. 189 y ss., p. 191; GROSS, “The prohibitions on

torture and the limits of the law”, en LEVINSON (No. 2), pp. 229 y ss., pp. 231, 240 y ss.,

quien describe su estrategia como la del absolutismo pragmático y desobediencia oficial;

SCARRY, “Five errors in the reasoning of Alan Dershowitz”, en LEVINSON (No. 2), pp. 281 y

ss., p. 282; BIELEFELDT, “Die absolutheit des folterverbots”, en BEESTERMÖLLER/

BRUNKHORST (No. 2), pp. 109 y ss., p. 114. El defensor de la tortura DERSHOWITZ, “Is it

necessary to apply “physical pressure” to terrorists – and to lie about it?”, IsLR (23), 1989, pp.

192 y ss., p. 200, quería incialmente conceder, como máximo, sólo una disculpa. Desde una

perspectiva de la teoría de sistemas intenta POSCHER, “Menschenwürde als Tabu”, en

BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp. 75 y ss., pp. 83 y ss., elaborar la racionalidad de

una prohibición sin excepción que no será respetada ante catástrofes (con modificaciones

parciales, en El mismo, “Menschenwürde im Staatsnotstand”, en LENZEN (No. 2), pp. 47 y ss.,

pp. 61 y ss.; LENCKNER, en SCHÖNKE/SCHRÖDER StGB, 27ª ed., § 34/41e, opinan, por otra

parte, que la cuestión ni siquiera debería formularse, pues un Estado de Derecho llegaría aquí a

sus límites.

11 SHUE (No. 5), pp. 57 y ss.; NEUHAUS, GA, 2004, p. 525, No. 23 y pp. 529 y ss., quien

enfáticamente intercede a favor del castigo de Daschner; JOERDEN, Jahrbuch für Recht und

Ethik (13), 2005, p. 519 y pp. 522 y ss., quien en general se opone a la admisión de la tortura

debido a que conduciría a la ruptura del dique [N. del T. llevaría un efecto de pendiente

resbaladiza], defiende, sin embargo, una causa de justificación extralegal para el caso de la

bomba de relojería. Cfr. además KADISH, “Torture, the State and the individual”, IsLR (23),

1989, pp. 345 y ss., p. 354, con la diferenciación según la cual la prohibición de la tortura

sería absoluta para el Estado, pero, para el individuo solamente relativa. Es un caballo de Troya

en el campo de quienes se oponen a la tortura, que nos obliga tal vez a reflexionar sobre la

seriedad con la cual defendemos la prohibición a primer vista sorprendente POSNER, “Torture,

Terrorism, and Interrogation”, en LEVINSON (No. 2), pp. 291 y ss., p. 296: la posición más

ventajosa sería la de conservar la prohibición tradicional sin implementarla en la situación

extrema (respecto de la cual deben contarse seguramente el caso de bomba y, tal vez también,

el caso del secuestro).

12 Cfr. MOLINA FERNÁNDEZ, “La ponderac ión de intereses en situaciones de necesidad

extrema: ¿es justificable la tortura?”, en CUERDA RIEZU (Ed.), La respuesta del Derecho ante

los nuevos retos, 2006, pp. 265 y ss., pp. 283 y ss.

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razón, de la sinceridad de su punto de vista que declara abiertamente como correctas

jurídico y moralmente las alternativas de c omportamiento que se percibirían efectivas y

totalmente comprensibles13. Sobre todo, se acentúa que solamente se podría hacer una

excepción a la prohibición de torturar en situaciones extraordinarias de necesidad, de

modo que, en la mayoría de los casos, estaría vigente una prohibición casi “absoluta” de

la tortura14.

¿Cuáles son, sin embargo, las razones que deberían llevar a semejante solución? aquí no

pueden analizarse con igual pr ofundidad la diversidad de argume ntos que se han

ofrecido. Por esa razón, nos centraremos en los dos argumentos que han tenido mayor

peso y difusión en la doctrina15.

13 Así, en particular, el informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, p. 183 (“camino de

los hipócritas”); DERSHOWITZ, Why terrorism works, New Haven/London, 2002, pp. 150 y ss.;

El mismo, “Tortured reasoning”, en LEVINSON (No. 2), pp. 257 y ss., p. 266, refiere: “La

cuestión sustancial no es tanto la tortura como la responsabilidad, la notoriedad y la franqueza

en una democracia que enfrenta una opción de males”; en particular, también, pp. 274 y ss.,

DERSHOWITZ, que es conocido debido a su propuesta de una orden judicial de tortura (torture

warrant) (Cfr., por ejemplo, Why terrorism works, p. 158; Tortured reasoning, p. 263). Vid.,

(DERSHOWITZ sustancialmente de acuerdo) LEVINSON, “ ‘Precommitment” and

‘Postcommitment’ ”: The ban on torture in the wake of september 11”, Texas Law Review (81),

2003, pp. 2013 y ss., p. 2042.

14 BRUGGER, “Darf der Staat ausnahmsweise foltern?”, Der Staat (35), 1996, pp. 66 y ss., p.

95: “a las prohibiciones hasta ahora absolutas se les añade una disposición excepcional para el

grupo de casos aquí mencionados – ¡pero tan sólo éstos! –”. Vid., HILGENDORF, JZ, 2004, p.

331: “sólo se trata de la cuestión de si podría torturarse ‘en determinados casos excepcionales

estrechamente delimitados’ ”; LEVINSON, Texas Law Review (81), 2003, p. 2031: “La cuestión

es si la tortura está alguna vez en un sólo caso, justificada, no si lo es siempre o incluso con

frecuencia legítima”; PARRY (No. 2), p. 159: “Para ser justificable, la tortura debe ser la

excepción, no la norma”; JEROUSCHEK, “Gefahrenabwendungsfolter – Rechtsstaatliches Tabu

oder polizeirechtlich legitimierter Zwangseinsatz?”, JuS, 2005, pp. 296 y ss., p. 300. En

contra, con razón, BIELEFELDT, “Das Folterverbot im Rechtsstaat”, en NITSCHKE (No. 7), pp.

95 y ss., p. 101; Vid. infra (3).

15 Por otro lado, la comparación con el (permitido) denominado disparo mortal final [N. del T.

por finaler Todesschuss o finaler Rettungsschuss -disparo final de salvamento- se califica al

uso del arma de fuego destinado mortalmente por la policía en servicio para evitar el peligro de

terceros. Por ejemplo, se la utiliza en las tomas de rehenes, en las cuales las negociaciones y el

uso de armas no mortales no ofrecen ninguna perspectiva realista de éxito] y el entonces

propuesto argumento a maiore ad minus [ante todo BRUGGER, Der Staat (35), 1996, pp. 75 y

ss.; El mismo, “Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?”, JZ,

2000, pp. 165 y ss., p. 168; El mismo, en BRUGGER/SCHLINK (No. 5), p. 4; El mismo,Freiheit

und Sicherheit, 2004, pp. 59 y ss.; El mismo, “Das andere Auge. Folter als zweitschlechteste

Lösung”, en NITSCHKE (No. 7), pp. 107 y ss., pp. 111 y ss.; siguiéndolo ISENSEE, Tabu im

freiheitlichen Staat, 2003, p. 60; OTTO, “Diskurs über gerechtigkeit, menschenwürde und

menschenrechte”, JZ, 2005, pp. 473 y ss., p. 480] es fácil de desvirtuar, ya mediante la

contestación de que el disparo mortal sería más grave que la tortura (por ejemplo, porque el

disparo mortal exigiría una omisión, sin embargo, la tortura una acción positiva: WELSCH,

BayVBl, 2003, p. 485; NEUHAUS, GA, 2004, p. 534; HECKER, KritJ (36), 2003, p. 215 No. 25

[de modo prudente]; JAHN, KritV, 2004, p. 43; ENDERS, “La dignidad del Estado de Derecho

reside en la dignidad del ser humano –Das absolute verbot staatlicher folter”, en NITSCHKE

(No. 7), pp. 133 y ss., p. 139; o porque la tortura heriría justamente lo íntimo en el ser

humano, GAEDE (No. 2), p. 184; SALIGER, “Absolutes im Strafprozeß?”, ZStW (116), 2004,

pp. 35 y ss., p. 47; ROXIN, Staatliche Folter (No. 2), p. 464; El mismo, AT, t. I, 4ª ed., §

16/98; véase también CHRISTENSEN, “Wahrheit, Recht und Folter – Eine methodische

Betrachtung”, en BLASCHKE y otros (Ed.), Sicherheit oder freiheit?, 2005, pp. 133 y ss., pp.

149 y ss., o también – y precisamente– mediante el resultado explicado como necesario en la

No. 2 de la dimensión que lesiona específicamente la dignidad humana de la tortura y la

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112

En primer lugar, se argumenta que quien ha de ser torturado no es una persona ajena,

sino aquél que precisamente es responsable de la situación conflictiva. “Está clara la

valoración jurídica del comportamiento del extorsionista (antijurídica) y de la situación

de la víctima (fiel al Derecho)”16. Una prohibición de la tortura, sin excepción,

significaría que “se premiarían la sangre fría y la astucia del extorsionador”17. “Sin

embargo, el Estado de Derecho no puede quedarse neutral entre el Derecho y el injusto, y

debe intervenir en favor de la víctima”18. “En una situación en la que, se haga lo que se

haga, hay que contar, en cualquier caso, con la barbarie, el Derecho debería ponerse del

lado de la víctima y no del autor”19. “La tortura afecta a un culpable, su finalidad consiste

en salvar a un inocente”20. “Si el sospechoso es realmente el terrorista que ha puesto en

peligro la vida de gente inocente, la justicia dicta que sea él quien cargue con los costes

de abordar ese peligro”21. Finalmente, otra forma de expresar este argumento es

aludiendo a la causa de justificación de la legítima defensa en favor de terceros22, que

algunos esgrimen para estos casos.

consecuente declaración de que ello faltaría en los casos del disparo mortal [orientador aquí

JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik (13), 2005, p. 517, No. 90: en los casos de disparo de

salvación final faltaría que el secuestrador estuviera bajo la custodia del Estado; de forma

similar KREUZER, “Zur not ein bisschen folter?”, en NITSCHKE (No. 7), p. 44; de otro modo

GEBAUER “Zur grundlage des absoluten folterverbots”, NVwZ, 2004, pp. 1405 y ss., pp. 1408

y ss.: en la tortura existiría un peligro de abuso mayor].

El argumento adicional de BRUGGER, según el cual el Estado no podría reducir el nivel de

seguridad de sus ciudadanos en comparación con el estado de naturaleza [BRUGGER en

BRUGGER /SCHLINK (No. 5), p. 8; El mismo, Freiheit (No. 15), pp. 66 y ss.; El mismo, en

NITSCHKE (No. 7), p. 114; de acuerdo FAHL, “Angewandte Rechtsphilosophie – ‘Darf der

staat foltern?’ ”, JR, 2004, pp. 182 y ss., p. 189; en sentido similar ERB, “Nothilfe durch

Folter”, Jura, 2005, pp. 24 y ss., p. 27; El mismo, “Notwehr als Menschenrecht”, NStZ 2005,

pp. 593 y ss., p. 595, claudica no sólo ante la cuestión preliminar de si a un particular le

corresponde el derecho a “torturar” (en contra KRETSCHMER, RuP, 2003, p. 113; PERRON,

“Foltern in notwehr?”, Festschrift U. WEBER, 2004, pp. 143 y ss., pp. 152-153; SCHILD (No.

2), p. 71], sino – y decisivamente– que presupone de modo inadmisible que la garantía de

seguridad fuera el último fundamento de legitimidad del Estado. Semejante apoyo en el ideario

Hobbesiano que, a causa de su consecuencialismo, no tienen lugar límites infranqueables, no se

pueden aceptar por las razones que infra serán explicadas (en particular 4 y 5).

16 BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 81.

17 Idem, p. 88.

18 ISENSEE (No. 15), pp. 59 y ss.

19 BRUGGER, JZ, 2000, p. 173.

20 HILGENDORF, JZ, 2004, p. 335. En principio, no está claro si estas proposiciones no son una

mera alusión a argumentos ajenos. Sin embargo, si se tiene en cuenta las conclusiones a las que

llega el autor (338 s.: imposibilidad de la tortura, pero sólo de lega lata), parece obvio que,

finalmente, hace suyas las proposiciones.

21 GUR-ARYE, “Can the war against terror justify the use of force in interrogations?” en

LEVINSON (No. 2), pp. 183 y ss., p. 193.

22 ERB, en Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2003, § 32/173 y ss.; El mismo, Jura,

2005, pp. 24 y ss.; El mismo, NStZ, 2005, pp. 593 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), pp.

149 y ss., pp. 154 y ss.; El mismo, “Folterverbot und notwehrrecht”, en LENZEN (No. 2), pp.

19 y ss., pp. 23 y ss.; FAHL, JR, 2004, pp. 186 y ss.; JEROUSCHEK/KÖLBEL, “Folter von staats

wegen?” JZ, 2003, pp. 619 y ss.; MIEHE, “Nochmals: Die debatte über ausnahmen vom

folterverbot”, NJW, 2003, pp. 1219 y ss., p. 1220; SCHAEFER, “Freibrief”, NJW, 2003, p.

947; GUR-ARYE (No. 21), pp. 191 y ss.; LACKNER/KÜHL, StGB 25ª ed., 2004, § 32/17a;

KÜHL, AT, 5ª ed., 2005, § 7/156a; JAEGER, “Folterdebatte – es gibt kein schwarz oder weiß”,

en GEHL (No. 2), pp. 29 y ss., p. 34; JEROUSCHEK, JuS, 2005, p. 300; OTTO, Grundkurs

strafrecht, 7ª ed., 2004, § 8/59; El mismo, JZ, 2005, p. 481; BREUER, “Das foltern von

menschen”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST, (No. 2), pp. 11 y ss., p. 21; J. SCHULZ (No.

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

113

El segundo punto de vista relevante no se refiere a lo que ha hecho el sujeto que ha de ser

torturado, sino a aquello que su conducta podría generar, a saber: un daño de dimensiones

desastrosas. “La más grave de las torturas no es nada en comparación con la amenaza a

los habitantes hecha por el extorsionador de sufrir una muerte atroz mediante la explosión

de una bomba”23. La prohibición de torturar significaría “nada me nos que la imposición

al agredido de un deber de aceptar, sin re sistencia, la destrucción antijurídica de su

existencia física”24. Eso acabaría “nada menos que en una barbarie contra los intereses

superiores y justificados de millones de afectados y, por lo tanto, en un escándalo

ético”25. “Apenas podría imaginarse un menosprecio más claro de la personalidad de un

ser humano que cuando a éste, en aras de sembrar el terror, se lo hace saltar por los aires,

se lo contamina con radioactividad, envenena o infecta con gérmenes mortales.”26

“Respecto de la víctima existe una for ma cualificada de lesión de la dignidad”27, esto es,

la “pérdida de una posición jurídica por principio imponderable”28. Los principios del

Estado de Derecho no deberían convertirse en un “pacto suicida”29. “Los números

importan, aún, en decisiones de principios”30. La justificación a veces mencionada a

consecuencia del estado de necesidad31 o de la colisi ón de deberes32 es una derivación del

mismo pensamiento.

En principio, parece intuitivamente que los dos puntos de vista aludidos tienen sustancia

y pueden justificar una excepción a la prohibición de tortura para el caso de la bomba de

2), p. 87; WAGENLÄNDER, Zur strafrechtlichen Beurteilung der Rettungsfolter, 2006, p. 170.

También BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 83; El mismo, en BRUGGER/SCHLINK (No. 5), p.

8; MOORE, “Torture and the Balance of Evils,” en PLACING BLAME, Oxford, 1997, pp. 670 y

ss., p. 715 e ISENSEE (No. 15), p. 59, abordan este punto de vista.

23 BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 79.

24 ERB, Jura, 2005, p. 27.

25 TRAPP, “Individualrechte ernst – aber nicht unangemessen ernst genommen“, en NIDA-

RÜMELIN/VOSSENKUHL (Ed.), Ethische und politische freiheit, 1997, pp. 448 y ss., p. 463.

26 ERB, Jura, 2005, p. 27.

27 GÖTZ, “Das urteil gegen daschner im lichte der werteordnung des grundgesetzes”, NJW,

2005, pp. 953 y ss., p. 956.

28 ERB, “Notwehr als Menschenrecht”, NStZ, 2005, p. 597; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p.

154; El mismo, en LENZEN (No. 22), p. 29.

29 Esta expresión que tiene su origen en el voto particular del juez JACKSON en 337 U. S. 1, 37

(1949) es tomada por DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 191 y también, recientemente, por

BRUGGER en NITSCHKE (No. 7), p. 117. De manera similar también FAHL, JR, 2004, p. 190

No. 105.

30 DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 189.

31 Así en particular el informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, pp. 167 ss., pp. 184 y

ss., 186; y también ZAMIR, “Human rights and national security”, IsLR (23), 1989, pp. 375 y

ss., p. 395 No. 43; MOORE (No. 22), pp. 724 y ss.; MIEHE, NJW, 2003, p. 1220; SCHAEFER,

NJW, 2003, p. 947; PARRY (No. 2), pp. 158 y ss.; JAEGER (No. 22), pp. 34 y ss.; muy

probablamente también ZELLER, “Not actual ‘necessity’ but possible ‘justification’; not

‘moderate’ pressure, but either ‘unlimited’ or ‘none at all’ ”, IsLR (23), 1989, pp. 201 y ss., p.

207, a pesar de contar con partes contradictorias (pp. 211 y ss.). Por el contrario, si bien el

Tribunal Supremo israelí habló del “estado de necesidad” -necessity defense-, sin embargo,

entendió bajo ello antes una disculpa que una justificación [así también GUR-ARYE (No. 21),

pp. 188 y ss.; MOLINA FERNÁNDEZ, (No. 12), pp. 273 y ss. habla, a mi juicio, erróneamente

de justificación].

32 WITTRECK, “Menschenwürde und folterverbot”, DöV, 2003, pp. .873 y ss., p. 877; El

mismo, “Menschenwürde als Foltererlaubnis?”, en Gehl (No. 2), pp. 37 y ss., p. 45; El mismo,

“Achtungs- gegen schutzpflicht? Zur diskussion und menschenwürde und folterverbot”, en

BLASCHKE entre otros (No. 15), pp. 161 y ss., p. 171.

Dr. Luis GRECO

114

relojería. ¿Puede darse uno por satisfecho con ello y, con base en estas dos

consideraciones, admitir únicamente la tortura en los casos de la bomba de relojería?

3. Excepciones y reglas, excepciones como reglas

La respuesta es no. Y ello por una sencilla, pero no siempre ate ndida, razón, a saber: que

en una argumentación jurídica y moral no existen puntos de vista que sólo valgan de

manera excepcional. Todo punto de vista relevante, es decir, todo punto de vista al que

ante algún problema se le atribuye una relevancia moral o jurídica conserva también esta

relevancia frente a todo problema e quivalente. Con otras palabras: en el mundo de la

argumentación jurídica y moral no existen excepciones, entendidas éstas como puntos de

vistas relevantes que solamente son relevantes en un sector o ad hoc. Cada excepción es

la expresión de una regla que le sirve de base, que regula, justamente, cómo debe

decidirse en el caso de situaciones excepcionales. Esta regla, lamentablemente, no

siempre se formula de manera explícita; pero se deduce por los datos de cualquiera de los

puntos de vista que sustentan la excepción, y esto, por razones que en este trabajo no

necesitan discutirse a fondo33.

¿Cuáles son las reglas que se encuentran contenidas de manera implícita en los

argumentos mencionados que justifican la excepción? Si la tortura atenta contra la

dignidad humana, pero debe autorizarse en los casos de las bombas de relojería, porque el

candidato a la tortura ha provocado de manera responsable la situación, se ha propuesto

de manera implícita la regla según la cual: la dignidad sería algo que podría perderse por

el comportamiento precedente propio (“regla de la caducidad”). Aquél que se ha

comportado mal pierde, a causa de su mal comportamiento, la pretensión de no ser

torturado y que su dignidad humana sea respetada. Por consiguiente, la dignidad humana

sería algo disponible que podría irse perdiendo según qué tipo de vida anterior se hubiera

llevado o, qué tipo de hecho se hubiera realizado con anterioridad. La dignidad humana

no sería en virtud de su naturaleza humana inhere nte per se a cualquier hombre, sino que

sería algo exterior que se añade a esa naturaleza, y que, también, podría sujetarse a una

condición resolutoria cuya verificación convertiría al afectado en un individuo de

segunda categoría34. Si se acepta la regla de la caducidad también parece inexplicable qué

impide oponerse a la pena de muerte35, a la castración obligatoria de delincuentes

33 Sobre un intento de fundamentación de esta pretensión de universalidad de los argumentos

morales véase por ejemplo HARE, The Language of Morals, Oxford, 1952, pp. 137 y ss., pp.

158 y ss.; El mismo, “Ethical theory and utilitarianism”, en SEN/WILLIAMS (Ed.),

Utilitarianism and Beyond, Cambridge, 1982, pp. 23 y ss., p. 25, quien lo reconduce al

significado de expresiones morales como “bien” y “deber”; HABERMAS, Diskursethik – notizen

zu einem begründungsprogramm, en moralbewußtsein und kommunikatives handeln, 7ª ed.,

1997, pp. 53 y ss., p. 97, quien lo declara como un presupuesto pragmático trascendental de la

argumentación moral; y ALEXY, Theorie der juristischen argumentation, 1983, pp. 234 y ss.,

p. 237, quien lo trata como una regla fundamental del discurso práctico general. Vid. WIMMER,

Universalisierung en der Ethik, 1980. Últimamente el denominado “particularismo”, que niega

la pretensión universal de razones morales, gana seguidores de manera creciente, por ejemplo,

NORRIS LANCE/LITTLE, “Defending moral particularism”, en J. DREIER (Ed.), Contemporary

debates in moral theory, Malden, 2006, pp. 305 y ss., p. 307, con más referencias. Una

discusión sobre esta postura superaría el marco aquí trazado.

34 De forma muy clara MOORE (No. 22), p. 719: “si el bote salvavidas se está hundiendo y

alguien debe ir a salvar al resto, los asesinos conocidos entre los pasajeros son buenos

candidatos para ser los primeros en ser lanzados al agua”.

35 Acertadamente visto por HECKER, KritJ (36), 2003, p. 217. En verdad, la muerte per se no

es aún un atentado contra la dignidad. Lo que hace absolutamente inaceptable a la pena de

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

115

sexuales36 o, incluso, a los asesinatos selectivos de terroristas conocidos37. De la misma

manera, no habrá razones por las qu e, en el trato con la criminalidad organizada, se deban

respetar los derechos individuales38.

Si esta primera regla era, por tanto, de naturale za deontológica, puesto que determinaría

lo correcto con independencia de las consecuencias bajo la aplicación de consideraciones

generales (o sea: el comportamiento previo del protegido por la prohibición), la segunda

regla que subyace al segundo grupo de argumentos mencionados supra es

consecuencialista, esto es, orientada a las consecuencias39. El segundo punto de vista en

favor de la tortura, en los casos de bomba de relojería, es el que se refiere a la dimensión

del daño esperable. Ahora bien, si esto resulta relevante para autorizar una lesión de la

dignidad humana, se está aceptando implícitamente la siguiente regla: la dignidad sería

algo que únicamente debe respetarse en tanto que los costes de este respeto no

sobrepasen un determinado umbral de importancia (“regla de los costes”). Si los demás

tuvieran un interés suficientemente intenso en que no se respetara la dignidad de un

sujeto, el menoscabo de esta última estaría permitido. Por consiguiente, no existiría un

ámbito nuclear de la personalidad humana que estuviera protegido contra las

intromisiones gobernadas por intereses ajenos. Todo ser humano podría ser utilizado e

instrumentalizado para fines ajen os, suponiendo que los demás consideren esto s fines

como suficientemente valiosos. Si se ha admitido esta regla de los costes, ya no hay

razones por las que solamente se deba torturar al terrorista y no también, por ejemplo, a

sus hijos40 a fin de que aquél hable.

Todavía no se ha demostrado que las dos reglas que se acaban de analizar sean

incorrectas. Hasta el momento, se ha desa rrollado un argumento de coherencia más

modesto en la verificación de que no es posible compatibilizar estas reglas con otras

reglas que son constitutivas y fundamentales para nuestra comprensión tradicional del

Derecho. Nuestra tradición se basa, justamente, en que existe algo como una dignidad

inalienable y unos derechos humanos i nalienables que no se le pueden denegar ni al peor

muerte no es, sin embargo, la muerte, sino la situación en la que ésta tiene lugar, a saber, una

situación en la cual alguien se encuentra detenido por el Estado, entregado completamente

indefenso a su merced.

36 Realzado por LÜDERSSEN, “Die folter bleibt tabu”, en Festschrift für Rudolphi, 2004, pp.

691 y ss., p. 702; de modo similar MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), p. 281.

37 Extremo que es justificado de manera consecuente por DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p.

183.

38 Rotundo, por el contrario, en ese caso TRAPP (No. 25), pp. 470 y ss., que desde el punto de

partida de una variante del utilitarismo desarrollada por él califica a estos derechos de

“fundamentalista-liberales”.

39 Respecto a la distinción entre consecuencialisimo y deontologicismo cfr. BIRNBACHER,

Analytische einführung in die ethik, 2003, pp. 113 y ss.; NEUMANN, “Moralphilosophie und

Strafrechtsdogmatik”, ARSP (44), 1991, pp. 248 y ss., pp. 250 y ss.); El mismo, “Die moral

des rechts”, en Jahrbuch für Recht und Ethik (2), 1994, pp. 81 y ss., pp. 82 y ss. Según

LÜBBE, “Konsequenzialismus und folter”, en LENZEN (No. 2), pp. 67 y ss., p. 70, el

deontológico debería ser el argumento central del defensor de la tortura. Esto podría ser

correcto sólo a medias, como se explicará más abajo.

40 Así también KREMNITZER, “The Landau Commission Report”, IsLR (23), 1989, pp. 216 y

ss., p. 234; MARX (No. 2), pp. 119 y ss.; MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), p. 280; Vid. el caso del

terrorista, Mohammed, de alto rango de Al-Qaeda, apresado por los EEUU [para más detalles,

DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 270].

Dr. Luis GRECO

116

de los canallas41, y que, el individuo, no se encuentra ni a disposición de la utilidad del

Estado ni tampoco a merced de la del conciudadano42. Mientras uno quiera aferrarse a

estos principios debe calificarse a la tortura de inadmisible –también y precisamente en

las situaciones excepcionales –43.

Muchos de los defensores de la aquí rechazada solución flexibilizadora o, cuando menos,

muchos de sus simpatizantes podrían acobardarse ante semejante ruptura con los

principios establecidos. No es una casualidad que las dos reglas arriba expresadas,

prácticamente nunca se expresen de manera abierta y que el tópico del Derecho penal del

enemigo, de carácter afirmativo y legitimador, que t ambién podría entenderse, por lo

menos, como un intento de articula r ambas reglas, haya provocado, en general, fundada

indignación44. Como ya he afirmado, se intenta vender la opinión según la cual se trataría

simplemente de eso: de prever una excepción para un caso excepciona l45. Sin embargo,

un defensor de la opinión criticada podría atreverse a dar el paso y a aceptar, sin más

ocultación, una o las dos reglas arriba expuestas. Frente a él ya no sería suficiente el

argumento de coherencia hasta el momento expuesto, de modo que resulta forzoso

explicar por qué ambas reglas también son, en sí mismas, erróneas.

4. Crítica a la regla de la caducidad

La dignidad puede perderse: así reza la primera re gla. Ya se ha explicado que esto no se

corresponde con nuestra comprensión de dignidad. Sin embargo, lo que ahora se trata de

demostrar es que hay que mantener nuestra comprensión de dignidad, que no es

defendible una modificación de nuestro concepto. A fin de cuentas, debería irse hasta los

41 Vid., DÜRIG, “Der grundrechtssatz von der menschenwürde“, AöR (81), 1956, pp. 117 y ss.,

p. 126; BADURA, “Generalprävention und würde des menschen”, JZ, 1964, pp. 337 y ss., p.

341; HÄBERLE, “Die menschenwürde als grundlage der staatlichen gemeinschaft”, en

ISENSEE/KIRCHHOF (Ed.), Handbuch des staatsrechts, t. I, 1987, § 20/44; BVerfGE 87, 228.

42 Por todos DÜRIG, AöR (81), 1956, pp. 127 y ss. (llamada Objektformel); BVerfGE 87, 228.

43 Muy similar R. MARX (No. 2), p. 121.

44 Con respecto al Derecho penal del enemigo véase JAKOBS, “Bürgerstrafrecht und

Feindstrafrecht”, HRRS, 2004, pp. 88 y ss.; El mismo, Terroristen als personen im Recht?,

ZStW (117), 2005, pp. 839 y ss.; respecto a ello en general y de manera crítica GRECO, “Über

das sogenannte feindstrafrecht”, GA, 2006, pp. 96 y ss., pp. 104 y ss.; ROXIN, AT, t. I, § 2/127

y ss.; SALIGER, “Feindstrafrecht: kritisches oder totalitäres strafrechtskonzept?” JZ, 2006, pp.

756 y ss.; SCHÜNEMANN, “Feindstrafrecht ist kein strafrecht”, Festschrift für Nehm, 2006, pp.

219 y ss. son acertados conexiones entre el topos del Derecho penal del enemigo y el esfuerzo

para la legitimación de la tortura por GAEDE (No. 2), pp. 175 y ss.; JAHN, Das strafrecht des

staatsnotstandes, 2004, p. 234; FRANKENBERG, “Kritik des bekämpfungsrechts”, KritJ (38),

2005, pp. 370 y ss., pp. 383 y ss.; BIELEFELDT (No. 14), pp. 103 y ss.; BEESTERMÖLLER,

“Folter – daumenschrauben an der würde des menschen”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST

(No. 2), pp. 115 y ss., p. 115; BRUNKHORST, “Folter, würde und repressiver liberalismus”, en

BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2) pp. 88 y ss., pp. 92 y ss., y también por JAKOBS, ZStW

(117), 2005, p. 849 en su reciente toma de posición ambigua, como mínimo no crítica, según la

cual el Estado en el interrogatorio de los terro ristas debería rebasar los límites del § 136a StPO.

45 Vid. referencias supra No. 14. Junto a la estrategia del silencio sobre las dos reglas

elaboradas es muy común también su injustificada negación, por ejemplo, OTTO, JZ, 2005, p.

481: “pero él (el torturado) tampoco quedaría privado de derechos debido a su

comportamiento”. También es poco claro el informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989,

p. 184, que si bien refiere que “organizaciones que se fijan esto (el terrorismo) como su

objetivo no tienen el derecho moral de reclamar que el Estado mantenga por su parte respecto a

ellas los derechos civiles corrientes”, sin embargo, en la siguiente oración reitera el

compromiso de respeto a los derechos humanos. Entre los pocos que mencionan claramente la

regla de la caducidad están BREUER (No. 22), p. 22, y JAKOBS, ZStW (117), 2005), p. 843 No. 8.

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

117

fundamentos de la filosofía política para indagar en los motivos que sustentan la

prohibición del menosprecio a la dignidad mediante la tortura. Sin embargo, en este

marco limitado, solamente se puede hacer un esbozo de esta cuestión.

El Estado ejerce el monopolio de la violencia sobre un territorio determinado. Con otras

palabras, él es la instancia superior de poder en un determinado territorio. En ese sentido,

todavía no se diferencia de la gran ba nda de ladrones agustiniana, puesto que ésta es l a

instancia más poderosa en un espacio determinado. El Estado, sin embargo, sostiene que

se diferencia de la banda de ladrones, porque, según afirma, no ejerce sólo el poder, sino

el poder legítimo. Sin embargo, es necesario que el Estado fundamente tal afirmación

desde una perspectiva jurídica y moral. Con otras palabras: el Estado debe presentar un

título que explique que el poder que detenta es, desde el punto de vista jurídico y moral,

un poder legítimo.

Tiempo atrás, los Estados hacían valer como título , por ejemplo, un mandato divino o una

tradición familiar. En casos conocidos, aunque por suerte excepcionales, el título fue

incluso la llamada a la fundación de una sociedad depurada racialmente o a la de una

sociedad sin propiedad privada. El E stado actual, bajo cuyo poder vivimos, exhi be otro

título: afirma hablar en nuestro nombre. Por consiguiente, ya no apela a Dios o a la

tradición, sino a los mismos destinatario s del ejercicio de su poder para demostrar sus

derechos, para vincular por tanto a estos destinatarios desde el punto de vista jurídico y

moral.

Para que la legitimidad del Estado se convierta en algo más que una si mple afirmación,

éste debe tomar realmente en serio, como tal, a aquél en cuyo no mbre pretende hablar.

Esto no significa que el Estado también debe considerar con cierto alcance aquello que

los ciudadanos quieren, sino que debe tener en cuenta - fundamentalmente- el mero

hecho de que los ciudadanos sean capaces de querer, es decir, que tienen voluntad. El

título de legitimidad estatal presupone que existen seres humanos que tienen voluntad y

que, el Estado, como mínimo, toma buena nota de esta rea lidad elemental. Una

representación en la cual de ninguna manera puede reconocerse al representado, porque

éste ni siquiera es considerado como titular de una voluntad, no es justamente una

representación. En consecuencia, una relación en estos términos no crea ningún deber

moral o jurídico de respetar las medidas proven ientes de la instancia de poder, puesto

que, precisamente, respecto a los representados, se estaría ante algo tan ajeno como

cuando se está frente a las acciones de una banda de ladrones.

Para aclarar esto: el Estado no promete cumplir con cualquier contenido de la voluntad de

sus ciudadanos. Ello, además, no sería adecuado entre un Estado y sus ciudadanos, sino

más bien entre una abuela y su nieto mimado. El Estado no promete tomar en serio el

contenido de la voluntad, sino el propio hecho de que los ciudadanos tienen voluntad.

Esto es lo más fundamental y es la clave de que tanto la tortura esté prohibida como de

que ningún comportamiento precedente incorrecto pueda derogar esta prohibición.

A partir de estas modestas reflexiones se deduce, luego, la inadmisibilidad de la tortura:

la tortura aniquila la condición del ser humano, precisamente, de tener una voluntad, que

es presupuesto, como se ha dicho, para el ejercicio legítimo del poder46. Si esto se

46 De modo similar ENDERS (No. 15), p. 142; MARX (No. 2), pp. 118 y ss.; con más detalle

también BRUNKHORST (No. 44), pp. 92, 99 y REEMTSMA (No. 9), p. 125, quienes ven en la

Dr. Luis GRECO

118

comprende bien, no se trata entonces de que alguie n deba sufrir algo que no quiere, sino

de que alguien sea sometido a un trato que aparece como algo completamente indiferente

frente al hecho de que él es capaz de tener voluntad. La tortura elimina la voluntad e,

incluso, lo hace de manera completa, de modo que aquél que es torturado se encuentra eo

ipso como alguien en cuyo nombre el Estado ya no puede hablar más. La tortura está

prohibida porque es un acto de exclusión, porque excluye al individuo del círculo donde

se encuentran los ciudadanos en cuyo nombre habla el Estado.

A pesar de ello, cabría preguntarse si el ciudadano no podría autoexcluirse47; si no podría

tenerse en cuenta su voluntad de no ser ya representado por el Estado, viéndose en su

comportamiento antijurídico previo una causa para torturarlo. Pero esto obviamente no es

así. Como se afirmó, lo malo en la tortura no es que ella no sea compatible con el

contenido de lo querido, sino que ella pasa por alto, desconsideradamente, el hecho de

que en absoluto puede ser querida. El Estado declara, por medio de la tortura, que la

voluntad no le interesa en absoluto. Por eso, parece contradictorio centrarse en el

contenido de la voluntad –¡la misma voluntad que, independiente del contenido, es

declarada, ya como tal, como irrelevante ante la tort ura!– y esperar ante él la caducidad

de la pretensión de no ser torturado.

Además, como argumento adicional, frente a la regla de la caducidad, podría aducirse

que, a las circunstancias que hacen tan poco probable el caso de la bomba de relojería,

pertenece, y no en último lugar, la de que se haya de scubierto el terrorista que había

puesto la bomba. Conforme con la regla de la caducidad no queda claro quién debe ser

considerado responsable. Partiendo de las reglas jurídico-penales de imputación de

responsabilidad no sólo quien ha puesto la b omba puede perder su pretensión de no ser

torturado, sino también todo partíci pe, fuese como inductor o como cómplice y, también,

finalmente, cualquiera que tenga conocimiento. Quien tenga conocimiento de dónde se

encuentra la bomba, pero sin ser garante –así, el aliado que no participa, el abogado o,

incluso, la novia o la madre del terrorista–, si bien no interviene en la explosión ni como

autor ni como partícipe, sin embargo, e s aún responsable en un sentido determinado, o

sea, a causa de su omisión del deber de socorro. Por este motivo, los defensores

consecuentes de la doctrina de la caducidad han afirmado que sería admisible torturar a

semejantes sujetos que tengan conocimiento de la situación48. Finalmente, es

destrucción de la voluntad del ciudadano justamente un socavamiento de las condiciones del

ejercicio del poder legítimo. Estas relaciones las desconoce ERB, en NITSCHKE (No. 7), p. 162;

El mismo, en LENZEN (No. 22), p. 32, que ve en la tortura no más que una coacción ejecutada

mediante vis compulsiva. En la misma línea que aquí se desarrolla, pero, de modo insuficiente

SPIRAKOS, Folter als problem des strafrechts, 1990, p. 196 quien considera la “participación

en el Estado” el bien lesionado por la tortura lo que, sin embargo, debería obligarlo a llegar a la

conclusión (por él negada, pp. 229 y ss.) de que pudiera torturarse tan pronto como exista el

peligro de que el Estado dejase de existir y ya no se pudiera participar en él.

47 JAKOBS, ZStW (117), 2005, p. 849, en sus últimas declaraciones respecto al Derecho penal

del enemigo más bien se centra en este punto: la exclusión del terrorista sería una

autoexclusión. De acuerdo POLAINO-ORTS, Derecho Penal del enemigo, Lima, 2006, pp. 97,

99 y ss., 102, 106: “Se es enemigo, porque se quiere serlo”.

48 Así, en particular, MOORE (No. 22), p. 717; en contra, GUR-AYRE (No. 21), p. 193. De modo

similar propone DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), pp. 174 y ss., abandonar la diferenciación

de Derecho internacional entre combatientes y no combatientes, de modo que cualquiera que

sacara provecho del terrorismo o en él se apoya debería soportar los costes de su lucha (en

contra, con razón, el ya bastante concesivo IGNATIEFF, The lesser evil. political ethics in an

age of terror, Edinburgh, 2005, p. 94).

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

119

cuestionable si entonces la admisibilidad de la tortura dep ende en realidad del

comportamiento previo, puesto que se tendría permiso de torturar prácticamente a todo

sujeto que no ha intervenido, tan pronto como se supiera que éste podría evitar las malas

consecuencias49. Porque, cualquiera, y no solamente quien colocó la bomba puede ser

“responsable”, cualquiera, y no sólo quien colocó la bomba puede perder su dignidad y

ser torturado también. Entonces, el argumento de la pérdida de la dignidad cae

prácticamente ad absurdum, puesto que comienza deontológicamente con la cuestión de

la responsabilidad para, sin embargo, no difere nciarse prácticamente en el resultado de

una postura consecuencialista que se apoya exclusivamente en los costes. En una postura

consecuencialista tampoco se torturaría a una persona que no supiera cómo puede

evitarse el daño, pues una medida como ésta de nada serviría para evitar la catástrofe.

El argumento decisivo en contra de la regla de la caducidad reza en consecuencia: que la

negación fundamental de la voluntad no se puede justificar por medio de ninguna

naturaleza de voluntad. En consecuencia, la regla de la caducidad no sólo es falsa, sino

también y, sobre todo, hipócrita, porque finge obser var la voluntad del torturado, para

someterla, justamente, a la negación más profunda. Como a rgumento adicional no puede

pasar por inadvertido que difícilmente pueden trazarse límit es en la doctrina de la

caducidad de la dignidad, puesto que no es solamente responsable el terrorista, sino

finalmente también cualquiera que tenga conocimiento (por causa de la omisión del deber

de socorro).

5. Crítica a la regla de los costes

Una crítica más profunda a la regla de los costes se ha logrado ver, con más detalle, ya en

el punto IV. Esta coloca el respeto de la dignidad humana bajo una reserva de costes y,

esto, no es compatible con el pensamiento de que el Estado, en el ejercicio de su poder,

pretende actuar en nombre de todos los destinatarios. Una reserva de costes para el

respeto de la dignidad humana no signific a otra cosa que la renuncia a esta idea que

consiste, justamente, en que hay un valor intrínseco en el ser humano, el cual es

completamente independiente de los intereses de los demás. Con otras palabras, el

respeto ante la dignidad humana es una consideración deontológica (en sentido kantiano)

que, por tanto, es completamente independiente de la consideración de las buenas y malas

consecuencias de su respeto50. Ya el establecimiento de la segunda regla infringe esta

49 El único grupo de casos en los cuales surge una diferencia es en el de personas que tienen

conocimiento y son irresponsables -por ejemplo la hija de 12 años del terrorista que conoce

todo-. Porque las personas irresponsables lo son, con frecuencia, a causa de motivos

intelectuales, aunque la importancia práctica de esta diferencia podría ser insignificante.

50 Esto lo explica claramente NEUMANN, “Die tyrannei der würde”, ARSP (84), 1998, pp. 153 y

ss., p. 154, y HRUSCHKA, “Die würde des menschen bei Kant”, ARSP (88), 2002, pp. 463 y ss.,

(pp. 478 y ss.: La incompatibilidad entre la dignidad y el consecuencialismo), y en relación

directa con el problema de la tortura GAEDE (No. 2), pp. 173 y ss.: “Para el utilitarismo no es

posible pensar algo absoluto en el sentido de un Derecho absoluto” y JAHN, KritV, 2004, p. 47.

En esta línea, también HASSEMER, “Unverfügbares im strafprozeß”, en Festschrift für

Maihofer, 1988, pp. 183 y ss., pp. 200 y ss. Por eso mismo, de manera consecuente TRAPP

(No. 25), p. 459; El mismo, “Wirklich folter oder nicht vielmehr selbstverschuldete

rettungsbefragung?”, en LENZEN (No. 2), pp. 95 y ss., pp. 97, 113 y ss. y JOERDEN, Jahrbuch für

Recht und Ethik (13), 2005, p. 515, quienes a causa de sus perspectivas utilita ristas no admiten

reglas o derechos sin excepción, y BRUGGER, JZ, 2000, p. 172; El mismo, Das anthropologische

kreuz der entscheidung in politik und Recht, 2005, pp. 166 y ss., quien en sus publicaciones más

tardías profesa expresamente el consecuencialismo. Véase ya la defensa de la tortura realizada

Dr. Luis GRECO

120

comprensión, puesto que se intenta reinterpretar la dignidad humana de modo

consecuencialista, por tanto, dependiente de las consecue ncias.

Aunque uno podría darse teóricamente por satisfecho con esta aclaración, supongamos,

no obstante, ad argumentandum, que las cosas fueran como afirman los partidarios de la

excepción, de modo que la dignidad humana pudiera dejarse de respetar para evitar daños

importantes o quizás sólo catastrofales: ¿Se seguiría de ello que la tortura es admisible en

grupos de casos como los precisamente aquí discutidos?

Al respecto presentan dudas considerables –en contra de los defensores de una excepción

a la prohibición de tortura–. En principio, se encuentra fuera de dudas que la no evitación

de la explosión de la bomba tendría como consecuencia un daño increíble. La valoración

de los defensores de la tortura, según la cual este daño sería más grande que aquél que

se produciría por medio de la autorización de la tortura, parece, sin embargo,

por BENTHAM, “Of torture; of compulsion and herein of torture”, en TWINING/TWINING,

Northern Ireland Legal Quarterly 24 (1973), pp. 305 ss., pp. 312 y ss., pp. 330 y ss.

Los autores que hablan de un conflicto de “dignidad contra dignidad” [así BRUGGER, Der

Staat (35), 1996, pp. 79 y ss.; El mismo, Menschenwürde, menschenrechte, grundrechte, 1997,

pp. 23 y ss.; El mismo, JZ, 2000, p. 169; El mismo, en BRUGGER /SCHLINK (No. 5), p. 4; El

mismo, Freiheit (No. 15), pp. 61, 63 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p. 112; ISENSEE

(No. 15), p. 59; WITTRECK, DöV 2003, pp. 878 y ss.; El mismo, en GEHL (No. 2), pp. 50 y ss;

El mismo, en BLASCHKE (No. 15), pp. 177 y ss. (con una contra crítica no convincente pp. 179

y ss.), quien afirma una lesión a la dignidad sobre la perspectiva de la víctima, no ya en el

peligro para su vida; GÖTZ, NJW, 2005, p. 955; WAGENLÄNDER (No. 22), p. 167;

aparentemente también BIRNBACHER, “Ethisch ja, rechtlich nein – ein fauler kompromiss?”, en

LENZEN (No. 2), pp. 135 y ss., pp. 142, 145 y 147; una solución diferenciadora STEINHOFF,

“Warum Folter manchmal moralisch erlaubt, ihre Institutionalisierung durch Folterbefehle aber

moralisch unzulässig ist”, en LENZEN (No. 2), pp. 173 y ss., p. 185, quien hace valer el

argumento solo para la corrección moral del torturador no la corrección jurídica; continúa

LENZEN, ““Folter”, Menschenwürde und das Recht auf leben”, en LENZEN (No. 2), pp. 200 y

ss., pp. 210 y ss., quien incluso considera prioritaria frente a la dignidad del autor el derecho a

la vida de la víctima] desconocen que la dignidad no es un estado -consecuencialista- bueno,

cuya maximización trata de perseguirse, sino una limitación deontológica a la persecución de

cualquier estado bueno. Si la deontología pudiera fundamentar después de todo deberes de

acción y, no sólo, deberes de omisión (a favor de ello por ejemplo HÖFFE, Kategorische

Rechtsprinzipien, 1990, p. 189), luego deberían tener prioridad, en caso de conflicto, los

deberes de omisión (así relacionado con el caso de la tortura MERTEN, JR, 2003, p. 407;

WELSCH, BayVBl, 2003, p. 484; NEUHAUS, GA, 2004, p. 533; SALIGER, ZStW (116), 2004, p.

47; SCHILD (No. 2), p. 72; WOLBERT, “Ausnahmsloses verbot der folter?”, en GEHL (No. 2),

pp. 93 y ss.; siguiendo ello MARX (No. 2), pp. 120 y ss., y ROXIN, Staatliche folter (No. 2), p.

466; El mismo, Rettungsfolter (No. 2), p. 164; El mismo, AT, t. I, 4ª ed., § 16/99: Los deberes

de protección persisten únicamente en el marco de lo posible del Estado de Derecho). Además

es importante la advertencia jurídico-positiva debida a HONG (No. 7), p. 26, y CHRISTENSEN

(No. 15), p. 138, según la cual los deberes de protección por sí solos tampoco generan ningún

fundamento legal para validar la ingerencia en la libertad de los ciudadanos -

Eingriffsgrundlage-. Cfr. también en este sentido, incluso sin relación con la discusión sobre la

tortura, WAHL/MASING, “Schutz durch eingriff”, JZ, 1990, pp. 553 y ss., pp. 557 y ss.

La estructura deontológica del argumento de la dignidad humana desacierta también en las

apreciaciones que quieren determinar el contenido de la dignidad del ser humano mediante la

ponderación (por ejemplo SCHLEHOFER, “Die menschenwürdegarantie des grundgesetzes –

absolute oder relative begrenzung staatlicher strafgewalt?”, GA, 1999, pp. 357 y ss., pp. 362 y

ss.; NEUHAUS, GA, 2004, pp. 529 y ss.; JEROUSCHEK/KÖLBEL, JZ, 2003, p. 618; HERZBERG,

JZ, 2005, pp. 323 y ss., en particular p. 324, o conciben la prohibición deontológica referida a

la dignidad como resultado de una “ponderación de segundo nivel” (así SALIGER, ZStW (116),

2004, p. 65), o la entienden como un ideal que debe ser alcanzado [WETZ, “Die würde des

menschen – ein phantom?”, ARSP (87), 2001, pp. 311 y ss., p. 323].

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

121

contemplando la cuestión más de cerca, altamente problemática. Esta suposición que se

vende como empírica resulta ser ampliamente ideológica. Aquí es el lugar en el que

debería escucharse el repetidamente invocado peligro de la ruptura del dique51. La

admisión de la tortura, también para una situación excepcional , significa la rehabilitación

de una estrategia de superación de un problema que sería mejor que continuara desterrada

del ámbito de lo que debe ser considerado.

En primer lugar, sorprende que esto pase por inadvertido a casi52 todos los defensores de

la flexibilización de la prohibición de tortura53 o que, en el mejor de los casos, sea

contestado con argumentos muy naífs54. Sin embargo, esa actitud puede comprenderse

después de reflexionar sobre la carga emocional –o quizás, mejor dicho, ideológica– del

ejemplo de la bomba de relojería. Por ta nto, el ejemplo no es problemático porque señale

una situación extraordinaria55, tampoco porque nos obligue retóricamente a tomar una

apremiante decisión irreflexiva como si pudiera escucharse el tictac de la bomba56. En

51 KREMNITZER, IsLR (23), 1989, pp. 260 y ss.; RAESS (No. 5), pp. 112 y ss.; MORGAN, “The

utilitarian justification of torture”, Punishment and society (2), 2000, pp. 181 y ss., pp. 191 y

ss.; EHRLICH/JOHANNSEN (No. 4), pp. 358 y ss.; ZIZEK (No. 1), p. 104; HAURAND/VAHLE,

“Rechtliche aspekte der gefahrenabwehr in entführungsfällen”, NVwZ, 2003, pp. 514 y ss., p.

521; KRETSCHMER, RuP, 2003, p. 114; WELSCH, BayVBl, 2003, p. 485; GEBAUER, NVwZ,

2004, pp. 1408 y ss.; ZIEGLER, KritV, 2004, p. 62; GROSS (No. 10), pp. 234 y ss.; ELLBOGEN,

Jura, 2005, p. 342; GUSY, “Christian Thomasius: Über die folter, 1705”, NJW, 2005, pp. 239 y

ss., p. 240; KREUZER (No. 15), p. 44; MARX (No. 2), pp. 113 y ss.; ROXIN, Staatliche Folter

(No. 2), pp. 467 y ss.; El mismo, Rettungsfolter? (No. 2), pp. 171 y ss.; K. GÜNTHER, “Darf der

Staat foltern, um Menschenleben zu retten?” en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp.

101 y ss., pp. 106 y ss.; HASSEMER, “Sicherheit durch strafrecht”, StV, 2006, pp. 321 y ss., p.

330; MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), pp. 280 y ss.; VON DER PFORDTEN, “Ist staatliche folter als

fernwirkende nothilfe ethisch erlaubt?”, en LENZEN (No. 2), pp. 149 ss., p. 168; POSCHER,

Menschenwürde (No. 10), pp. 50 y ss., p. 53; STEINHOFF (No. 50), pp. 194 y ss.; también JAHN

(No. 44), p. 255 y WOLBERT (No. 50), pp. 90 y ss.; que estos peligros suministran, a lo sumo,

un argumento adicional, lo subrayan correctamente GAEDE (No. 2), 190 y BIELEFELDT (No.

10), pp. 112 y ss.

52 Las pocas excepciones son JEROUSCHEK/KÖLBEL, JZ, 2003, pp. 618 y ss. (pero de manera

diferente JEROUSCHEK, JuS, 2005, pp. 301-302), y JOERDEN, Jahrbuch für Recht und Ethik

(13), 2005, p. 519, quienes por eso fundamentan la excepción de manera más cauta.

53 El Informe de la Comisión Landau, IsLR (23), 1989, pp. 173 y ss.; BRUGGER, Der Staat (35),

1996, p. 97, quien, como él mismo dice, alude a las “consecuencias más distantes” de la

relativización de la prohibición de tortura, sin poder ofrecer respuestas sobre ellas; y

especialmente, en particular, El mismo, en NITSCHKE (No. 7), pp. 114 y ss. (a pesar del pasaje

con el encabezamiento “¿rotura del dique hacia adentro y afuera?”); El mismo, Kreuz (No. 50),

167; DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), pp. 144 y ss.; BREUER (No. 22), p. 91.

54 En particular ERB, NStZ, 2005, p. 601; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), pp. 166 y ss.; El

mismo en LENZEN (No. 22), pp. 35 y ss., también POSNER (No. 11), pp. 294 y ss.; FAHL, JR,

2004, 189; WAGENLÄNDER (No. 22), pp. 167 y ss. Ya es escandaloso el comentario de POSNER

cit., según el cual los efectos corruptores para el país torturador no tendrían lugar si la tortura

fuera ejercida en el extranjero. Seguramente debe entenderse ello como una provocación

chistosa a la inversión que propone BRUGGER del argumento de la ruptura del dique, según la

cual la prohibición de torturar tendría efectos negativos incontrolables (BRUGGER, Frei heit

(No. 15), p. 70; El mismo en NITSCHKE (No. 7), p. 116, en cuanto a la afirmación de

WITTRECKS de que por “razones de principio” no interesan las consecuencias cuando se trata

de salvar la dignidad de la víctima (en BLASCHKE y otros (No. 15), p. 186), representa una

contradicción con sus propias -y tal vez inconscientes- premisas consecuencialistas.

55 Vid. supra No. 5.

56 Y, entonces, tampoco que el ejemplo se centre en la comunicación gráfica, sobre lo que

señala la atención ULBRICH, “Die normative kraft der bilder: zur funktion des bildhaften in der

Dr. Luis GRECO

122

realidad, lo problemático es que, a pesar de la bandera consecuencialista por él llevada,

induce a una infracción de un principio fundamental de la tradición ética

consecuencialista más importante, o sea, del utilitarismo: el principio de imparcialidad57.

Nosotros sufrimos los daños que deben esperarse de la bomba de relojería58; los daños

esperables de la tortura afectan a otros. Incluso, mediante el agravamiento de la cuestión

por una situación de decisión extrema se desplaza la mirada a otros daños que pueden

derivarse de la autorización de la tort ura para otras situaciones diferentes no tan extremas.

Las consecuencias que al final se consideran en el análisis de coste-bene ficio se reducen

precipitadamente a la explosión que se origina directamente. Desde semejante

perspectiva parcial parece realmente “inhumano”59 insistir todavía en el carácter absoluto

de la prohibición de tortura. Aquéllos, o sea, quienes conforme con la tortura autorizada

deben vivir bajo el miedo de convertirse en víctimas, no somos justamente nosotros, sino

otros, por regla general, grupos étnicos minoritarios60, los cuales, por lo visto, carecerían

aquí precisamente de importancia. Un bonito balance entre costes y beneficios, en el cual

nosotros disfrutemos, sobre todo, de los beneficios y, ellos, sobre todo, soporten los

costes.

Pero una segunda razón para la ligereza con la cual se considera la tortura en una

situación semejante como la alternativa de comportamiento má s beneficiosa, se atribuye,

en parte, a la modificación de la actitud frente al Estado, modificación que ta mbién se

refleja en las encuestas sobre la tortura61. Para el pensamiento liberal parece casi

constitutiva una desconfianza sana frente al Estado62. Éste ni es el lugar, en el cual el ser

humano logra y perfecciona su destino esencial63, ni la realización de la idea ético-moral

objetivamente razonable64, sino, en primera línea, el Leviatán65, o sea, una amenaza

diskussion über die zulässigkeit staatlicher folter”, en NITSCHKE (No. 7), pp. 119 y ss., pp. 122

y 130-131.

57 Cfr., por ejemplo, los consecuencialístas HARE en SEN/WILLIAMS (No. 33), p. 25; TRAPP

(No. 25), p. 456; PETTIT, “The consequentialist perspectiva”, en BARON/PETTIT/SLOTE, Three

Methods of Ethics, Malden entre otros, 1997, pp. 92 y ss., pp. 141 y ss., 148; GESANG, Eine

verteidigung des utilitarismus, 2003, pp. 98 y 123. Acerca de la cuestión de la tortura y del

informe Landau KREMNITZER, IsLR (23), 1989, p. 277: “Sólo quien puede verse al mismo

tiempo en ambos pares de zapatos –en los del torturador y en los del torturado– y sigue

aceptando la conclusión de la comisión (en el sentido de la admisibilidad de la tortura en

situaciones de necesidad -Luís GRECO-) es un verdadero partidario del informe”.

58 De modo no sorprendente introduce BRUGGER sus nuevas versiones del caso de la bomba de

relojería así: “El caso se ejecuta en la ciudad natal del lector” (JZ, 2000, p. 165).

59 Así, ERB, Jura, 2005, p. 30.

60 KAISER, “Folter, Misshandlung und krimineller machtmissbrauch heute”, KrimJ (35), 2003,

pp. 243 y ss., p. 254.

61 Vid. SCHNORR/WISSING, ZRP, 2003, p. 142, quienes toman estos resultados correctamente

como “la expresión de una decadencia de los valores”.

62 Así, correctamente, FERRAJOLI, Diritto e ragione, 5ª ed., Roma/Bari, 1998, p. 927.

63 Así, según la interpretación habitual de ARISTOTELES, Politik (trad. por Rolfes), 1995, 1º

Libro Cap. II, y Christian WOLFF, Vernünftige gedanken von dem gesellschaftlichen leben der

menschen und insonderheit dem gemeinen wesen, Ed. Arndt, Hildesheim/New York, 1975, §§

215 y ss., 218, 224; El mismo, Grundsätze des natur und völkerrechts, ed. Thomann,

Hildesheim/New York, 1980, en particular el § 9.

64 HEGEL, Grundlinien der philosophie des Rechts, 1986, § 259. Contra esta interpretación

tradicional de HEGEL como filósofo del Estado antiliberal (por todos, POPPER, The open society

and its enemies, t. 2, 5ª ed., New Jersey, 1966, pp. 27 y ss. y HAYEK, The counter-revolution

of science, Indianapolis, 1952, pp. 367 y ss., en particular p. 399), se defiende una reciente

interpretación que estima el pensamiento de HEGEL como liberal (por ejemplo RAWLS,

Lectures on the history of moral philosophy, Cambridge entre otros, 2000, pp. 352 y ss.) o

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

123

constante para los derechos de sus sometidos. Sin embargo, esta actitud distanciada

respecto del Estado parece estar cediendo hacia una considerable confianza,

especialmente en los países del bienestar, de modo que ya no se teme frente a su

amenaza, sino, exclusivamente, ante agrupaciones criminales o terroristas, o sea,

agrupaciones ajenas al Estado66. Por consiguiente, el análisis aparentemente empírico de

coste-beneficio propuesto por los partidarios de la excepción vive de una premisa

ideológica, porque a través la historia ha quedado re petidamente refutada, según la cual

habría que temer menos al Estado que a los particulares. Así afirma, de hecho,

DERSHOWITZ en las primeras páginas de su libro: “Un principio importante de las

libertades civiles es que los peligros más grandes a la libertad vienen del Estado

poderoso. (...) El fenómeno relativamente nuevo de los grupos terroristas –organizaciones

que, en sí mismas, no son Estados, pero que, sin embargo, hacen la guerra y procuran el

acceso a armas de destrucción– desafía por primera vez ese paradigma. El nuevo

paradigma –grupos terroristas capaces de causar estragos de la clase de los que

anteriormente sólo podrían infligir los Estados, pero sin la responsabilidad de éstos–

requiere a los libertarios civiles el replanteamiento sobre nuestra concentración en la

acción del Estado”67. BRUGGER comienza uno de sus primeros artículos con la pregunta

sobre si la prohibición de tortura sin excepción sería también válida, “cuando el Estado

no es autoritario ni totalitario, sino que se encuentra organizado según el principio

democrático y del Estado de Derecho y, en el caso concreto, persigue propósitos que, en

sí tomados, parecen legítimos”68. Es posible encontrar más manifestaciones en este

último sentido69. Estas opiniones aparecen completamente incomprensibles si se tiene en

como neutral desde el punto de vista político (cfr. PAWLIK, “Hegel und die vernünftigkeit des

wirklichen”, Der Staat (41), 2002, pp. 183 y ss., pp. 193 y ss.).

65 HOBBES, Leviathan, ed. Tuck, Cambridge, 1996, passim.

66 Esto lo subraya con razón LÜDERSSEN (No. 36), p. 696: “los seres humanos...se han

desacostumbrado a sentir miedo al Estado”; K. GÜNTHER (No. 51), p. 105; REEMTSMA (No. 9),

p. 100.

67 DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), pp. 10 y ss.

68 BRUGGER, Der Staat (35), 1996, p. 68 (cita), p. 82.

69 Por ejemplo, HILGENDORF, JZ, 2004, p. 331: “Sin embargo no debería pasarse por alto que

hoy no está en debate el regreso a un Estado torturador totalitario…”; o la afirmación de

WAGENLÄNDER (No. 22), pp. 167 y ss., según la cual el permiso excepcional de la tortura no

sería peligroso en un Estado de Derecho.

También la afirmación frecuente según la cual hoy no estaría en discusión la tortura

tradicional, sino, únicamente, la tortura salvífica -Rettungsfolter- [por ejemplo,

JEROUSCHEK/KÖLBEL, JZ, 2003, pp. 614 y ss.; HILGENDORF, JZ, 2004, p. 331; BREUER (No.

22), pp. 16 y ss.; JEROUSCHEK, JuS, 2005, pp. 297 y 300; en esta línea además SCHROEDER,

ZRP, 2003, p. 180; WOLBERT (No. 50), p. 85; IPSEN (No. 7), p. 39; también ampliamente

ISENSEE (No. 15), p. 60, LENZEN (No. 50), pp. 200 y ss. [“tortura”]; TRAPP (No. 50), pp. 99 y

ss., pp. 103 y ss. (“selbstsverschuldete Rettungsbefragungen”) para quien en los casos de

salvación ni siquiera se trataría de tortura; el huevo de Colón lo encontró ERB en NITSCHKE

(No. 7), pp. 163 y ss.; El mismo, en LENZEN (No. 22), p. 33, quien opina, que las convenciones

de Derecho internacional público no habrían pensado quizás en los grupos de casos nuevos; de

otra opinión resulta ideológico, sin embargo, DERSHOWITZ, Terrorism (No. 13), p. 157], puesto

que sugiere que se trataría de un nuevo modo de tortura desconocido para nuestros

antepasados, a la que no se le aplicaría el juicio tradicional de condenación [así también

SCHILD (No. 7), p. 78]. Incluso la tortura de brujas fue finalmente una instancia de tortura

salvífica, pues se trató de eso, de combatir los peligros para las almas de todos los hombres que

provenían de quienes se suponía que por haber hecho un pacto con el demonio integraban su

ejército, el de los enemigos de Dios [véase SCHILD (No. 7), pp. 75 y ss., pp. 78 y ss.]. Las

prohibiciones jurídico-positivas sin excepciones no son otra cosa que una respuesta a las

estrategias argumentativas desde hace tiempo conocidas, que quieren justificar la tortura

Dr. Luis GRECO

124

cuenta todo lo que han hecho los Estados a lo largo de la historia, pero, especialmente, en

la primera mitad del siglo XX. Comparado con ello, no sólo tiene poca importancia el 11

de septiembre (que en absoluto debe ser minimizado), sino que también nuestra bomba

de relojería parece una pequeñez. Las amenazas terroristas, hasta el momento

comprobadas de manera histórico-empírica, no suministran mucho fundamento para

creer en el análisis de coste-beneficio defendi do desde la opinión rechazada.

Las consideraciones recientemente formuladas contra el análisis de coste-beneficio

sostenido por la opinión contraria son, naturalmente, espec ulaciones empíricas, las cuales

se encuentran bajo un tipo de cláusula rebus sic stantibus. Una prohibición de la tortura

para siempre inviolable, en consecuencia, absoluta, sólo puede fundamentarse por aquél

que argumente, a la vez, desde el punto de vista deontológico y eso significa, también,

libre de empirismo. Con todo, hay que concluir que ni siquiera los anteriores argumentos

consecuencialistas de los defensores de la tortura pueden sopor tar sus conclusiones.

6. Conclusión

La diferenciación entre la situación normal y la situ ación de emergencia y la aceptación

de que no deben parecerse las reglas vigentes en la situación normal y en la situación de

emergencia no son sostenibles, puesto que toda regla trasciende a la situación. Más

todavía: la excepción demuestra qué queremos decir seriamente con la regla. Esto no lo

ha visto nadie con más claridad que el filósofo de la excepción, CARL SCHMITT, a pesar

de su afirmación de que todo Derecho sería un Derecho de la situación cuya validez

presupondría una situación normal determinada70: “Lo normal no demuestra nada, la

excepción prueba todo; ella confirma no sólo la regla, en realidad, la regla vive

únicamente de la excepción”71. Esto no puede esquivarse con la advertencia de la

necesidad de una ética del caso excepcional72, del debe r del estadista de abrirse a lo

trágico de su misión y de ensuciarse las manos73 o por medio de una diferenciación entre

el trato con los ciudadanos y el combate contra los enemigos74.

“La excepción prueba todo”. Por consiguiente, sería inadecuado reprochar a la opinión

aquí defendida el fetichismo a las reglas para su disposición a dejar morir seres humanos

por el amor a unos “principios abstractos”75. La cuestión son siempre las reglas o los

también mediante la advertencia de la imprescindibilidad para el salvamento de bienes

importantes [así también KREMNITZER, IsLR (23), 1989, p. 242; HECKER, KritJ (36), 2003, p.

213; JAHN, KritV, 2004, pp. 37 y ss.; DORFMAN, “The tyranny of terror”, en LEVINSON (No. 2),

pp. 3 y ss., p. 16; ENDERS (No. 15), p. 145; KINZIG, (No. 2), p. 19; HONG (No. 7), p. 25;

MOLINA FERNÁNDEZ (No. 12), p. 280].

70 SCHMITT, Politische Theologie, 8ª ed., 2004, p. 19.

71 SCHMITT (No. 70), p. 21.

72 Vid., M. WALZER, Emergency ethics, en arguing about war, New Haven/London, 2004, pp.

33 y ss., p. 40; de acuerdo LEVINSON, Texas Law Review (81), 2003, p. 2032; similar GROSS

(No. 10), p. 239, que diferencia entre una “perspectiva de política general” y una “perspectiva

del caso catastrófico”, y ZUCKERMANN, “Coercion and the judicial ascertainment of truth”,

IsLR (23), 1989, pp. 357 y ss., pp. 372 y ss.; además TRAPP (No. 25), p. 459.

73 Vid. M. WALZER, “Political action: The problem of dirty hands”, Philosophy & Public

Affairs (2), 1972, pp. 160 y ss., pp. 166 y ss.; también MOORE (No. 22), p. 720; ISENSEE, (No.

15), p. 61; y, secundariamente, ELSHTAIN, “Reflection on the problem of ‘dirty hands’ ”, en

LEVINSON (No. 2), pp. 77 y ss., p. 83.

74 Vid. supra (44).

75 Así, sin embargo, FRANKE, “Wie verbindlich ist das folterverbot für den rechtstaat”, en

NITSCHKE (No. 6), pp. 51 y ss., p. 61; vid., además, ERB, Jura, 2005, p. 30; El mismo, NStZ,

Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los gr upos de casos de las ticking time bombs.

125

“principios abstractos”. También los defensores de la excepción defienden reglas,

únicamente otras, a saber: que la dignidad del ser humano puede decaer o que está sujeta

a una reserva de costes; reglas que con frecuencia ni siquiera ellos quieren defender

abiertamente, porque ellas tampoco son defendibles. La cuestión no consiste en si

obedecemos reglas, la cuestión es, mejor dicho, qué reglas obedecemos: las reglas del

Estado de Derecho que conocen límites absolutos en el trato con los se res humanos o las

reglas de la gran banda de ladrones que puede saltarse, de manera desenfadada, tales

obstáculos. El Estado de Derecho debe resistir incluso y, justamente, ante lo peor. Pues,

como afirma ROXIN llegando al quid: “su superioridad moral frente al deli ncuente radica

justamente en que el Estado no se sirve de los mismos métodos que éste”76.

“La regla vive, en realidad, únicamente de la excepción”: en la discusión sobre los casos

de la bomba de relojería no se trata, finalmente, de nuestro comportamiento hipot ético

ante una situación conflictiva imaginada, que ojala nunca ocurriera, sino de nuestro

comportamiento actual y de las razones que lo sostienen, tanto de nuestra renuncia a la

tortura así como también de nuestra condena a esta práctica. Por eso, proponer la

excepción de la regla de la prohibición de la tortura significa que no se desestima la

tortura porque lesiona la dignidad de un ser humano, sino por el contrario, porque éste

todavía no se ha comportado mal o porque no tenemos ningún interés suficientemente

fuerte para torturarlo. Sin embargo, al Estado de Derecho lo que le importa es la dignidad.

2005, pp. 600 y ss.; El mismo, en NITSCHKE (No. 7), p. 165; El mismo, en LENZ;

BRUNKHORST (No. 22), pp. 34 y ss., que habla aquí imprudentemente de “totalitarismo”; más

refinado, pero, a pesar de ello, inaceptable ELSHTAIN (No. 73), pp. 83, 86 y ss., quien

reconduce la opinión aquí sostenida a la tradición teológica del pietismo rígido, y, por su parte,

defiende la tradición católica de una casuística de la responsabilidad concreta.

76 ROXIN (No. 2), p. 466; también El mismo, AT, t. I § 16/99. Vid. HASSEMER (No. 50), p. 200;

RAESS (No. 5), p. 112; CHRISTENSEN (No. 15), p. 159; BIELEFELDT (No. 14), p. 102: “Un

Estado de Derecho no puede embarcarse en una carrera de barbarie”; ENDERS (No. 15), pp. 147

y ss.; BRIESKORN, “Folter”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), p. 52; HETZER, “Ist

freiheit durch sicherheit korrumpierbar?”, en StraFo, 2006, pp. 140 y ss., p. 144. Similar también

la argumentación sobre nuestra identidad como Estado de Derecho en REEMTSMA, “Zur

diskussion über die re-legitimierung der folter”, en BEESTERMÖLLER/BRUNKHORST (No. 2), pp.

71 y ss.; El mismo, (No. 9), pp. 81, 87 y ss., pp. 91 y ss., pp. 99, 117, 122 y ss. y p. 129.