El dominio del hecho, mirada crítica

• Author: Lic. Yan Vera Tosté
• Position: Profesor EMS «Arides Estévez»
• Pages: 19-41

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Introducción

«Una de las cuestiones más complejas que afectan a la teoría del delito es él referente a la autoría. »'

JÁCOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA

Como bien expresa Barja de Quiroga en la frase que nos sirvió como exordio en esta introducción, la problemática en el ámbito doctrinal y jurídico, en torno a la determinación de la autoría y las distintas formas de participación, aún en nuestros días, es asunto bastante discutido y al cual se ofrecen no pocas y disímiles soluciones.

Cuando en el ilícito penal concurre una sola persona, no existe dificultad, ésta se genera cuando en él concurren varias²; toda vez que en los códigos penales por generalidad, con independencia de los denominados delitos plurisujetivos o de participación necesaria, se definen las figuras delictivas o tipos penales sobre la base de un solo sujeto; por lo que el legislador está en la necesidad de establecer normas particulares que amplíen la parte dispositiva de éstas.

¿Cómo determinar cuando estamos ante un autor o frente a un partícipe? Esta interrogante ha tenido disímiles respuestas dogmáticas y metodológicas, incidiendo en la formulación legislativa de los distintos códigos penales de los diferentes países, dividiéndose fundamentalmente en dos puntos de vista o corrientes: las que abarcan con el concepto de autor a todos los participantes en el hecho (teorías negativas) y las Page 20 que establecen distinciones entre los sujetos según sea el grado de intervención de éstos en el hecho (teorías positivas). La primera es la denominada Concepto unitario de autor y a la segunda corresponde el Concepto extensivo y el restrictivo de autor.

Dentro de las teorías que distinguen entre autor y partícipe encontramos a la denominada Teoría del dominio del hecho, aceptada en gran mayoría por la doctrina moderna; es considerada por algunos como una teoría objetivo-material, y por otros, como una teoría objetivo-subjetiva. «La teoría del 'dominio del hecho' preparada por Lange, desarrollada ampliamente por primera vez por Welzel en sus Estudios acerca del sistema del Derecho penal y luego articulada especialmente por Gallas, se encuentra desde entonces en el centro de la discusión. Encontró enseguida numerosos partidarios en la doctrina, y actualmente puede calificarse casi de dominante». ³

Por la influencia de la citada teoría y los postulados que erige fue que sentí motivación para realizar este trabajo que persigue como único objetivo: realizar un análisis de la Teoría del dominio del hecho y de las ventajas y desventajas de su posible aplicación en nuestro sistema de justicia penal

Además de adentrarnos en la obra de Welzel, Gallas, Maurach y otros autores que analizan esta teoría, nuestro opúsculo se centrará en Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, trabajo que expone las principales líneas metodológicas seguidas en la doctrina para determinar la autoría y la seguida por su autor Roxin; así como el desarrollo histórico y posición actual del dominio del hecho.

Esperamos poder contribuir a la comprensión y análisis de la citada teoría, y sobre todo, abrir los caminos del debate esclarecedor y enriquecedor.

Capítulo 1 Evolución, origen, y principales precursores de la teoría del dominio del hecho

Con estos elementos que hemos expuesto, pretendemos transmitir la idea de que al estudiar la Teoría del dominio del hecho, no nos encontraremos con un criterio único, con una fundamentación única, en el orden conceptual, ni en el metodológico. Este capítulo persigue como objetivo: exponer Page 21 las ideas y conceptos fundamentales de algunos de los autores más importantes dentro de esta teoría, así como esbozar sus orígenes y fundamentos, sin pretender abarcar con detalle, cada uno de estos elementos; pues en modo alguno, se trata de una tesis Doctoral.

1. 1 Evolución del concepto del dominio del hecho

La expresión dominio del hecho, ha sido empleada por diferentes autores dentro de la dogmática jurídica penal alemana; aún sin que la misma estuviese impregnada de la significación que a posteríori adquirió, p. ej. : Hegler⁴ en su monografía Los elementos del delito de 1915 empleó ese término (dominio del hecho o dominio sobre el hecho) como concepto básico de la sistemática del Derecho Penal; sin embargo este autor no empleó esta categoría para fundamentar la delimitación entre autoría y participación (inducción y complicidad). Entre otros autores en los que, con características similares, aparece el concepto dominio del hecho, encontramos a Frank y Goldschmidt. «Sin embargo, ambos (. . . ) sólo se ocupan del dominio del hecho en el marco del concepto de culpabilidad. »⁵

Es Lobe quien, en su teoría sobre la participación, utiliza la categoría de dominio del hecho en su formulación; no obstante, su surgimiento se enmarca, sin lugar a dudas, en la obra de Welzel. «Por fin, en 1939 aparece el concepto de dominio del hecho con la doctrina de la acción derivando de ésta una 'autoría final' basada en el criterio del dominio del hecho. »⁶ Los elementos abordados por el citado autor serán expuestos infra. Es Welzel y no Lobe porque el primero es quien le otorga efectividad a esta teoría, mientras que la aportación del segundo, en su tiempo, no llegó a ejercer influencia alguna. ⁷ Welzel fue secundado por otros autores⁸.

1. 2 Origen de la teoría del dominio del hecho

Aún cuando exista acuerdo en el punto concerniente al nacimiento de esta teoría, su procedencia científico-metodológica es discutida y no resulta fácil su determinación; parte de su fundamento puede encontrarse en las teorías precedentes que intentaron explicar y fundamentar el fenómeno de la participación delictiva.

¿Qué método siguió Welzel para elaborar sus postulados? En la época en que el citado autor alemán enuncia por vez primera su teoría, discurría la década de los años treinta del siglo pasado y en el campo filosófico era ya superado el neokantismo, ⁹ surgiendo en el campo jurídico un método diferente de contemplar la materia jurídica. Este método lo constituye el ontológico: Page 22 «El ser tiene en sí, ab initio, ordenamiento y configuración, no es que los reciba prestado de formas ideales, y asimismo el ser social de la persona está en ordenamientos originarios (. . . ), que no es que sean trasladados solo por medio de actos conceptuales teóricos a un ser iniforme»¹⁰.

Para Welzel los conceptos jurídicos se debían formular no atendiendo al fin de la norma, ni a juicios valorativos, sino recurriendo a estructuras ontológicas, es decir, formaciones previas al ordenamiento jurídico. «La diferencia estructural entre autoría y participación no reside en preceptos de derecho positivo, sino en estas manifestaciones esenciales del actuar final dentro del mundo social. Ni siquiera la ley positiva puede eliminar estas diferencias básicas, porque no son productos de un legislador, sino manifestaciones reales del ser comunitario ya dado. »¹¹ Este método ha sido ampliamente criticado¹'².

La Teoría del dominio del hecho surge, para palear las consecuencias que la teoría subjetiva extrema, venía ocasionando en la aplicación de justicia por parte del BtHG por una parte, y por otra, las contradicciones que se presentaba con el concepto causal de acción¹³. Muestra de ello es que quien primero utiliza esta categoría en el ámbito de la participación delictiva es Lobe, como se indica supra, precisamente, para criticar la teoría subjetiva, exigiendo, junto al elemento subjetivo de la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo de la ejecución. «Por conseguir la correspondencia de los aspectos subjetivo y objetivo se esfuerza la teoría del dominio del hecho. »¹⁴

1. 3 Principales exponentes de la teoría del dominio del hecho

I Welzel

Para Welzel la característica general del autor es el tener el dominio final sobre el hecho: «Señor del hecho será aquel que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad. »¹⁵ Este concepto para él tiene un carácter objetivo subjetivo cuando expresa: «(. . . ) lo decisivo es la realidad objetiva de que el hecho es realmente obra del autor. Esta realidad objetiva depende en efecto de momentos subjetivos, en concreto del dominio final del hecho, que sin embargo es más que 'puramente' subjetivo. »¹⁶

Otros elementos del concepto de Welzel han llevado a que por ejemplo Roxin¹⁷ refiera que se acerca a la teoría del dolo, pues que «(. . . ) su exigencia Page 23 de autor ha de tener la 'voluntad incondicionada de realización' equivale materialmente a las formulaciones de partidarios de la teoría del dolo de que el autor 'no reconoce a otra voluntad superior a la suya' o que 'llegado el caso, emprendería la acción personalmente'». Este autor solo emplea la idea del dominio del hecho en los delitos dolosos y niega la posibilidad de distinguir entre autor y partícipe en los delitos imprudentes, de modo que en ellos todo el que interponga una condición para el resultado será autor¹⁸. A la hora de formular la coautoría refuerza su posición subjetiva, al solo bastar acciones preparatorias o de simple auxilio.

II Maurach

Este autor arriba a su teoría del dominio del hecho a partir de la teoría del dominio final de la acción; por lo que al igual que Welzel solo emplea la categoría del dominio del hecho para los delitos dolosos.

Dominio del acto, es el doloso tener las riendas del acontecimiento típico, esto es, la posibilidad conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuración del tipo - dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo.

¹⁹

A través de este propio concepto, Maurach caracteriza a la coautoría: No es necesario que se exija alguna cooperación en la ejecución del hecho mismo. Este autor reconoce la posibilidad de coautoría intelectual diciendo: «(. . . ) por tanto, coautor es aquel que, sin poner manos a la obra, supervisa el curso del hecho, dirigiéndolo; inductor, aquel cuya aportación al hecho llega a determinar a cometer el hecho al aun no decidido; cómplice, aquel cuya cooperación se limita a reforzar al que está decidido a cometer el hecho, y con tal resultado estos dos últimos 'dejan de su mano' el hecho. »²⁰

Podemos apreciar que en Maurach, el contenido, fundamento y resultados del dominio del hecho son diferentes a los planteados por Welzel. Para él, el dominio no es un problema del tipo sino que está en función del concepto de acción. ²'

III Gallas

Este autor toma como punto de partida, para formular su concepto del dominio del hecho, a la teoría objetivo-formal. ²² «Se da, pues, el dominio del hecho cuando el suceso es 'obra' del interviniente, cuando éste 'lo Page 24 tiene en sus manos'; se trata del 'dominio del hecho equivalente a la comisión directa. »²³

Gallas al igual que Welzel y Maurach solo desarrolla la teoría citada en los delitos dolosos, ya que vincula su punto de partida (teoría objetivo-formal) con la doctrina final de la acción y un concepto con carácter más normativo de dominio; aunque sus resultados son originales y diferentes.

En la coautoría p. ej. : «(. . . ) para Gallas, a diferencia de Welzel, incluso, dado el carácter común de la resolución del hecho, no hasta cualquier cooperación externa para fundamentar el dominio del hecho. Más bien sólo vienen en consideración aquellas acciones que son equivalentes a la comisión de propia mano, y por ello, interpretando flexiblemente, pueden considerarse aún como acciones típicas en sentido jurídico. »²⁴

1. 4 Algunas objeciones

Los autores mencionados supra, constituyen los más influyentes y citados por la dogmática jurídico-penal. Sus ideas, por supuesto, son amplias y abarcan varias obras.

Los postulados enarbolados por estos autores han sido objeto de diferentes críticas:

El dominio del hecho surge precisamente para vencer los problemas que provocaba la teoría subjetiva en la jurisprudencia, pero no pudo despojarse de su influjo. «Esta línea de argumentación (teoría subjetiva), fuertemente criticada en el país y que le dio origen, en particular con relación a los delitos por precio o remuneración, nos muestra -pese a las encendidas propuestas de sus partidarios- un cierto entronque entre dicha teoría subjetiva y la moderna concepción del 'dominio del hecho'(. . . )» «La determinación del concepto de autor, dependerá, en muchos casos, no de la verificación objetiva de lo realmente ocurrido o inasible como es el de la 'posibilidad' de naturaleza conjeturable e hipotética, en el cual indudablemente juega un rol preponderante la 'voluntad' del protagonista (. . . ). »*>

El propio Jakobs⁴⁶ señala que los esquemas propuestos por estos autores «no pueden satisfacer del todo». Welzel presenta dificultades en los supuestos en que el ejecutor directo actúa sin coerción ajena, pero solo según los deseos e instrucciones detalladas de otro; la concepción de la Page 25 coautoría de Gallas: Nadie tiene el hecho en sus manos como en la autoría única; la fórmula de Maurach es demasiado amplia: impedir el hecho lo pude realizar cualquiera, aún cuando no sea copartícipe del mismo p. ej. a través de denuncia de un tercero. «(. . . ) el poder de interrupción no puede bastar para la autoría. »²⁷

Mir²⁸ considera que debe precisarse más lo que debe entenderse por ejecutar de propia mano los elementos del tipo: A través de esta teoría, dice Pérez Cepeda²⁹que no solo será autor el que realiza la acción típica, aunque no domine el hecho, también lo será quien no realice el hecho, pero tenga el dominio del mismo p. ej. (autoría mediata y coautoría): produciéndose, de plano, una ampliación de los tipos penales, conectándose con elementos de la teoría o concepto extensivo de autor, perdiendo, el tipo o figura delictiva, su función garantista, afectándose el principio de legalidad de los delitos y las penas.

Otro punto en que es señalada esta teoría, es que excluye a los delitos imprudentes y limita a los delitos dolosos, siguiendo la doctrina, para los primeros, del concepto unitario de autor.

Es bueno consignar, que la Teoría del dominio del hecho, es la primera en brindar una respuesta feliz a la autoría mediata.

Tratar de salvar todas estas observaciones, manteniendo el concepto de dominio del hecho, constituyó el objetivo y el planteamiento metodológico científico de la obra de Roxin. «La teoría del dominio del hecho será definitivamente depurada y concretada por Roxin. »³⁰

Capítulo 2 El dominio del hecho en Roxin

La obra fundamental de Roxin en lo tocante a la participación lo constituye: Autoría y dominio del hecho en Derecho penal (Táterschat und Tatherrschaft). u

Si algo nos salta a la vista prima facie en esta obra, es precisamente el exquisito método expositivo y el alto grado de singularidad con que el citado autor, analiza, supuesto por supuesto, caso por caso, la teoría del dominio del hecho.

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Este capítulo tiene como objetivo exponer el método utilizado por Roxin en su obra y sus postulados resultantes.

2. 1 El método

El método, para cualquier actividad y especialmente la científica, constituye la vía, el camino, la forma en que se estructura la actividad para interactuar con el objeto y llegar a resultados finales. Dependerá en gran medida del objeto (relación dialéctica); es el reflejo del nexo real existente con éste. La utilización de un método u otro nos posibilitará arribar o no a resultados objetivos y científicos en nuestra actividad creadora.

Roxin, parte de que el método seguido por él es el «método dialéctico de Hegel»: «(. . . ) el criterio de la 'figura central', del que hemos partido y cuya riqueza de contenido podemos ahora vislumbrar, es un concepto dialéctico 'concreto' que se destaca, como 'unidad de distintas determinaciones. '»³⁶ «Pero mi auténtica fuente ha sido Hegel, cuyo procedimiento para la obtención de conceptos 'concretos' me ha servido de modelo. »³²

El citado autor no nos brinda un concepto de autor general, sino que, lo conforma en la singularidad: «al recorrer la materia jurídica». «El concepto de autor no puede quedar fijado desde el principio, sino que debe 'desplegarse' paso a paso en la materia jurídica, de manera que, lejos cada una de sus manifestaciones se presente como mera 'aplicación' de un principio dado o como resultado de subsunción en un concepto superior, lo amplíen y enriquezcan en su contenido. »³³

Estas ideas las acuña con una frase extraída de la Fenomenología del espíritu de Hegel: «lo verdadero es el todo»³⁴. Otro elemento por lo cual este considera dialéctico su concepto de autor es que se desplaza mediante antítesis. Ya que p. ej. como veremos mira, el dominio de la acción, no es igual que el dominio de la voluntad y así, de este modo según Roxin «(. . . ) la doctrina de la autoría se va elevando, mediante nuevas dicotomías, a síntesis cada vez más superiores. » ³⁵

Prosigue planteando que en este «concepto dialéctico de autor» se sintetizan tanto los elementos del pensamiento problémico, como el sistémico. Sistémico porque sus resultados conforman un «sistema» de resultados en modo alguno inconexos. Problémicos, ya que se parte de los problemas materiales respectivos, «sin ideas dogmáticas preconcebidas» y se tratan con arreglo a «sus estructuras inherentes. »³⁶

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Hemos querido, en apretada síntesis, exponerles la esencia del método roxiniano para la determinación del concepto de autor. Ahora corresponde exponer sus resultados.

2. 2 El resultado

En la teoría del dominio del hecho de Roxin, el dominio del hecho consiste en la dirección del curso causal de modo ostensible a su realización y de ese modo dominar el acontecer típico. Éste, parte de que el concepto de autor como figura central del acontecer en forma de acción es un punto de vista metodológico resultado de la imbricación de dos métodos: el teleológico y el ontológico³', «siguiendo la dialéctica de Hegel».

Para este autor«(. . . ) el legislador concibe al ejecutor como punto de referencia y figura clave del suceso delictivo, mientras que al que determina y al que auxilia los imagina fuera del centro, agrupados entorno al autor. »³⁸ Así el autor, el coautor y el autor mediato son «(. . . ) las figuras principales del suceso». ³⁹

Este concepto de autor adquiere contenido al desplazarse en la materia jurídica en la aplicación de distintos tipos de delitos. Estos son: delitos de dominio, delitos de infracción de un deber y delitos de propia mano. En cada uno, los elementos para constituir la figura central del suceso concreto de la acción varían.

1. En los delitos de dominio la figura central será quien tenga el dominio del hecho: la dirección del curso causal de modo ostensible a su realización y de ese modo dominar el acontecer típico. ¿Cómo se dirige el curso causal de modo ostensible? Esto habrá que apreciarlo en la singularidad, es decir:

1. 1. El dominio de la acción: «Realización del tipo final. »⁴⁰ «El que realiza la acción típica en persona, dolosamente y de modo no coaccionado. »⁴¹

1. II. El dominio de la voluntad (autoría mediata) será:

   2. a) En virtud de coacción: basado en el principio de responsabilidad, cuando la presión motivacional ha alcanzado una intensidad tal, que exonera de responsabilidad al comisor, la responsabilidad recae en el sujeto de detrás. Existe dominio de la voluntad «(. . . ) debido a la 'coacción' ejercida por el sujeto Page 28 de detrás, exonera de responsabilidad por su obrar al ejecutor directo». ⁴²

   2. b) En virtud de error, el error se aprecia en cuatro grados distintos:

      Il b. 1) el instrumento que obró sin dolo (1^er grado): constituye el ejemplo clásico de la autoría mediata. Aquí se debe señalar que si en la coacción existe constreñimiento, en el dominio de la voluntad en virtud de error, no. El sujeto no conoce, o por lo menos del todo, lo realizado; se exonera o atenúa su responsabilidad.

   2. b. 2) la utilización de persona interpuesta que obra en error de prohibición (2d0 grado): «Sólo quien ha abarcado intelectivamente todos los elementos del tipo puede dirigir el curso causal de modo ostensible a su realización y de ese modo dominar el acontecer. »⁴³ El ejecutor directo tiene el dominio de primer grado (Conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho, sin advertir su sentido social: error de prohibición) y el sujeto de detrás tiene el dominio de segundo grado (conocimiento de las circunstancias del hecho: el sentido del tipo, la dañosidad social y antijuricidad de su actuar). Si este error es inevitable se da la autoría mediata; si es evitable: inducción. «Así pues, el dominio de segundo grado requiere sólo la conciencia de la antijuricidad material, no la formal. »⁴⁴

   2. b. 3) dominio en virtud de error con respecto al dominio en virtud de coacción (3^er grado): «Al igual que en las situaciones en que el ejecutor actúa bajo error de prohibición, también aquí hay que apreciar autoría mediata en virtud de la configuración del hecho con sentido en el sujeto de detrás, merced de su conocimiento más amplio, aun cuando la supradeterminación sea de otra clase. »⁴⁵ Aquí se da el problema del «Autor detrás del autor». Existe autoría mediata, si el ejecutor directo solo tiene dominio del hecho de segundo grado (conocimiento de las circunstancias del hecho: el sentido del tipo y la dañosidad social y antijuricidad de su actuar), porque según la representación de las circunstancias externas le falta la reprobabilidad a su actuar. El sujeto de detrás, en virtud Page 29 de su conocimiento más amplio, puede utilizar al ejecutor como instrumento.

   2. b. 4) el dominio en virtud de engaño sobre el sentido concreto de la acción (4'º grado): en estos casos, Roxin reconoce que «(. . . ) aún falta mucho por esclarecer». ⁴⁶

   2. c) En virtud de máquinas de poder. Aquí se aprecia el concepto de dominio de organización: Autor detrás del autor. En este supuesto, los individuos actúan bajo mandato de una organización perteneciente a un Estado donde no existan las garantías de un Estado de derecho.

1. III. El dominio funcional (coautoría): Requisitos: acuerdo de voluntades (carácter común de la decisión de los hechos), actuación en la fase ejecutiva y división del trabajo. La división y cooperación en la misma, caracteriza aquí al dominio funcional (base de la aportación conjunta al hecho).

2. En los delitos de infracción de un deber, el concepto de autor como figura central será distinto. Roxin parte de la premisa de que en estos tipos de delitos, lo que se protege es la no vulneración, por parte del obligado, de un deber extrapenal, ⁴⁷el cual no se extiende a todos los implicados en el delito; pero que es necesario para la realización del tipo. «No es el dominio del hecho lo que fundamenta la autoría, sino la infracción de un deber extrapenal. »⁴⁸ Aquí la figura central lo constituye el que posea el deber extrapenal. En estos tipos de delitos el concepto de autor habrá que apreciarlo en:

2. I. Delitos de infracción de un deber por comisión:

   Ia) La coautoría: Quebrantamiento conjunto de un deber común (el mismo y único deber que concurra en varios sujetos). «La coautoría, obtiene así en los delitos de infracción de un deber una estructura totalmente distinta que a tenor del concepto general de autor. En lugar de la imbricación de las aportaciones al hecho en la fase ejecutiva, se da la determinación del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber común. »⁴⁹

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   1. b Autoría mediata (instrumento doloso no cualificado): «Lo que vale para la coautoría no puede en principio, ser de otro modo para la autoría mediata. También aquí hay que atender solo a la infracción del deber especial extrapenal y no al dominio del hecho. »⁵⁰ En los delitos de infracción de un deber, para ser autor mediato, basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje, la ejecución de la acción a una persona que se encuentra al margen de esta. Aquí el sujeto de detrás se convierte en la figura central del suceso de la acción.

2. II. Delitos imprudentes⁵¹. En los delitos imprudentes, como en general, sólo cabe hablar de delitos de infracción de un deber donde deberes especiales extrapenales entrañan requisitos de las autorías especiales, no accesibles a cualquiera.

2. III. Delitos omisivos⁵². Roxin acota: «La delimitación entre autoría y participación en las omisiones representa en la actualidad el ámbito menos esclarecido de la 'Peoría de la participación» y prosigue «Naturalmente, en el debate científico último se encuentran aun muchas discrepancias, con raíces no en la Teoría de la participación, sino en las cuestiones fundamentales, aún por aclarar, en la dogmática de la omisión». ⁵³

3. En los delitos de propia mano la figura central dependerá de la clasificación''⁴ por él dada, a estos tipos de delitos.

3. I. Delitos de propia mano inauténticos o Delitos de infracción de un deber personalísimo u oculto: «Se trata de delitos en los que el deber fundamental de la autoría es de índole que solo puede resultar vulnerado efectuándose la acción típica de manera directa, personal. »⁵⁵ P. ej. Deserción, art. 153, 154 y 456 StGB (falso testimonio, perjurio). En estos delitos rige los fundamentos de la participación de los Delitos de infracción de un deber.

3. II. Delitos de autor jurídico penal⁵⁶ (auténtico): Aquí la figura central del suceso de la acción no se caracteriza por el dominio sobre el resultado o sobre determinados movimientos corporales, sino por los criterios personales de cada tipo. Los intervinientes en los que no se den estos criterios sólo pueden responder como inductores o cómplices.

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3. III. Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico (auténtico): Aquí como el tipo no comprende una lesión al bien jurídico dependiente de dominio, sino una inmoralidad necesitada de acción, necesariamente este elemento tiene que caracterizar al autor, mientras que otros intervinientes sólo pueden caer en la zona del comportamiento incriminador a través de las causas de la extensión de la pena: inducción y complicidad.

   La participación constituye entonces, un concepto secundario con respecto al de la autoría, por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial extrapenal y sin ser de propia mano. ⁵⁷Existirá participación en un hecho principal cometido sin finalidad típica, según Roxin, solo en los delitos de infracción de un deber.

   Roxin emplea varias páginas en el despliegue de todos los elementos de su teoría. Solo hemos expuesto una síntesis, de las tesis más importantes, de su grandiosa obra. ¿Tendrá objeciones? ¿Podría aplicarse la misma al ordenamiento jurídico penal cubano? Las respuestas a estas interrogantes las expondré en el próximo capítulo.

Capítulo 3 Bajo una mirada crítica

Hasta aquí he expuesto los caminos por los que el dominio del hecho ha transitado. El objetivo fundamental de este capitulo esta relacionado con las dos interrogantes que aparecen al concluir el capitulo anterior.

3. 1 Toma de postura

I El método

Al definir Roxin su concepto de figura central, acierta parcialmente en la relación entre lo universal y lo individual (mérito correspondiente a Hegel: «(. . . ) lo individual es lo universal»⁵⁸). «Lo universal existe solo en lo individual y a través de él. »⁵⁹ Roxin expone que el concepto de autor (lo universal) no puede quedar fijado desde el principio, cierto; este debe desplazarse paso a paso en la materia jurídica (lo individual). En sus afirmaciones no niega el concepto; pero al revisar su resultado no encontramos la dialéctica entre lo universal y lo individual, no solo en el relación Page 32 anteriormente citada, sino que también: «(. . . ) lo individual existe solo en la conexión que conduce a lo universal. »⁶⁰

El concepto destaca lo universal como contenido de lo individual y nos permite conocer y separar objetos, especies, distinguir entre un fenómeno u otro, una categoría u otra; nos posibilita operar acertadamente en el proceso del pensar. «(. . . ) la verdad solo tiene en el concepto el elemento de su existencia. »⁶¹ Si bien Roxin sigue el camino de establecer el concepto«(. . . ) como algo que se va aglutinando, a partir de distintas determinaciones hasta ser totalidad»⁶², no elabora un concepto general una vez concluido este procedimiento; sino que la definición de autor como figura central, habrá que obtenerla en lo individual. ¿Acaso no será este un rasgo positivista?⁶³

No se trata de establecer un concepto global previo, sino que después de analizar el fenómeno (en este caso concreto: la participación delictiva) en lo individual, formular un concepto de este que exprese sus rasgos generales, universales.

II El resultado

Un método exquisito de exposición, con un lenguaje claro, directo, utiliza Roxin en su obra para mostrarnos sus resultados. Encomiable tarea que de hecho constituye un conspicuo aporte a la teoría de la participación delictiva. No obstante queremos brindarles nuestra opinión con respecto a algunos elementos a los que arriba este autor en su obra:

a) Respecto a los delitos imprudentes y omisivos: El autor no ha hallado la solución acertada a esta problemática. Como el mismo reconoce, los problemas, más que de la teoría de la participación subsisten en la teoría de la acción. «El concepto de acción final del que Welzel en su momento derivó la teoría del dominio del hecho 'final', ofrece para la doctrina de la autoría un punto de partida (. . . ). »⁶⁴ La concepción finalista de la acción no ha podido proporcionar una argumentación satisfactoria del delito por imprudencia, ni tampoco respecto a los delitos por omisión, ⁶⁵ elementos estos que se reflejan en la explicación y argumentación de la participación en estos tipos de injustos⁶⁶.

2. La construcción de los delitos de infracción de un deber. Roxin fundamenta la autoría mediata, en el caso del instrumento doloso no cualificado, en la infracción del deber extrapenal. En los delitos de infracción de un deber, para ser autor mediato, basta que el individuo que Page 33 está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentra al margen de esta. ¿Y la realización de los actos requeridos por el tipo en estos supuestos? ¿No depende la realización del tipo de las acciones decisivas que realice el instrumento? Es por ello que algunos autores⁶⁷ consideren que en este autor arriba a un criterio extensivo de autor® y que vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas.

   c) Rompe con la relación entre lo objetivo y lo subjetivo al diferenciar entre autor y partícipe. El elemento fundamental en el dominio del hecho lo constituye el objetivo. Pienso que no en todos los tipos penales el análisis podrá realizarse de igual forma. Debe existir una relación dialéctica que permita valorar los elementos objetivos y subjetivos a la vez y que posibilite apoyarse más en unos u otros en dependencia el caso específico. P. ej. en los delitos de tendencia donde es necesario que la acción esté animada por un particular impulso subjetivo del autor⁶⁹. En estos tipos de injustos el elemento subjetivo es esencial para la configuración de la figura delictiva.

4. Los postulados abordados por el autor estudiado tienen como base la legislación penal sustantiva alemana. «La casi totalidad de los planteos alemanes gira, como es lógico, en relación a la particular realidad jurídica alemana que, por cierto, no es igual a la nuestra. »⁷⁰ Premisa indispensable para iniciar cualquier análisis con respecto a esta.

3. 2 El dominio del hecho en nuestro ordenamiento jurídico-penal

El Código Penal cubano tiene como antecedentes más remotos e importantes por su influencia al Código Penal español de 1870 y al Código de Defensa Social, los cuales estaban fundados en la teoría objetivo-formal.

Si revisamos el artículo 18 y 19 de nuestra ley penal sustantiva, apreciaremos, coincidiendo con Quirós, que en los supuestos considerados por el legislador como autores y en los cómplices, el basamento esencial esta relacionado a la ejecución del hecho delictivo; por tanto nuestro Código Penal fundamenta la participación delictiva en la teoría objetivo-formal clásica o tradicional. “⁷¹

De lo anterior podemos concluir que aunque algunos resultados de la teoría del dominio del hecho pudieran servir para solucionar algunos supuestos, en su integridad no es de aplicación a nuestra realidad jurídica fundamentalmente:

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- Por los errores que adolece

- Nuestro ordenamiento jurídico sustantivo tiene un basamento teórico distinto.

No obstante, sus propuestas en el orden de la autoría mediata y en la coautoría no son nada desdeñables. Sobre todo en el campo de la coautoría, ya que en nuestro sistema de justicia prima un concepto extensivo o amplio de ésta basándose en la teoría del acuerdo previo la cual lleva, en algunos casos, a apreciar la coautoría sobre criterios puramente subjetivos.

Conclusiones

Como hemos podido apreciar, sin dudas, la teoría del dominio del hecho de Roxin constituye un sobresaliente aporte en la clarificación de la problemática de la participación delictiva. Este autor analiza casuísticamente (en la singularidad) todas las manifestaciones de ésta, brindando, en su obra, un material de indiscutible valor.

Las ideas fundamentales que le he señalado radican fundamentalmente en no apreciar de manera correcta la relación dialéctica entre lo subjetivo-objetivo y lo universal-singular. De ahí que le confiera mayor preponderancia a los aspectos objetivos en la argumentación de sus postulados, subordinando los subjetivos y no llegue a ofrecernos un concepto de autoría y participación.

La concepción finalista de la acción constituye punto de partida de la teoría del dominio del hecho; trasladando los problemas que presenta, con respecto a los delitos omisivos e imprudentes, a la mencionada teoría.

No aspiro a que cada uno de los que puedan leer este trabajo concuerden en lo aquí expuesto, sólo espero que al igual que yo, partan del sabio postulado de Descartes recogido en su duda metódica: ómnibus dubitandum. Si nos basamos en esta premisa pienso, que estaremos ganando la batalla en el campo científico.

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9. Hernández Plasencia, José Ulises: La autoría mediata en Derecho Penal. Editorial Granada, 1996.

10. Jakobs, Günter: Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación (traducido por Cuello Contreras y Serrano Gonzáles De Murillo). Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995.

11. Lenin, VI. : Materialismo y empiriocritisismo en torno a la dialéctica, Obras escogidas en doce tomos, tomo IV (traducido por Venancio Uribes). Editorial Progreso, Moscú, 1976.

12. : Cuadernos Filosóficos. Editora Política, La Habana, 1979.

13. López Barja De Quiroga; Jacobo: Autoría y participación. Ediciones Akal s. a. , 1996.

14. López Peregrín, María Carmen: La Complicidad en el delito. Editorial tirant lo blanch, Valencia, 1997.

15. Marx, Carlos: Miseria de la filosofía. Editora Política, La Habana, 1963.

16. Maurach, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, tomo II. Editorial Aires, Barcelona, 1962.

17. Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 6ªedición. Editorial Reppertor, Barcelona 2002.

18. Muños Conde, Francisco: Teoría general del delito, 2ª edición. Editorial tirant lo blanch, Valencia, 1991.

19. : Derecho Penal, Parte General, 3ª edición. Editorial tirant lo blanch, Valencia, 1998.

20. Pérez Cepeda, Ana Isabel: La responsabilidad de los administradores de sociedades: Criterios de atribución. Editorial Cedecs, Barcelona, 1997.

    Page 36

21. Quirós Pírez, Renén: Introducción a la teoría del Derecho Penal. Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1987.

22. : Manual de Derecho Penal, tomo II. Editorial Félix Várela, La Habana, 2002.

23. : «El pensamiento jurídico-penal burgués: exposición y crítica», Revista Jurídica No. 8, Julio-Septiembre 1985.

24. Roxin, Claus: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 7ª edición (traducido por Cuello Contreras y Serrano Gonzáles De Murillo). Editorial Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2000.

25. : Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura del delito, 2ª edición (traducida por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal). Editorial Civitas, S. A. , 1997.

26. Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, tomo II, actualizado por Guillermo J. Fierro. Editorial TEA, Buenos Aires, 1992.

27. Welzel, Hans: Derecho Penal alemán (traducido por Bustos Ramírez y Yánez). Editora jurídica Chile, 1976.

28. Zaffaroni, Eugenio Raúl: Derecho Penal, Parte General, 2ª edición. Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2002.

    ____________________

    [1] Barja de Quiroga, Jacobo L. : Autoría y participación, ed. Akal S. A. , 1996, p. 17.

    [2] En este caso nos encontramos ante el denominado concurso eventual de personas en el delito, donde no es necesaria la concurrencia de varios sujetos para que se corporifique el tipo penal; por lo que, de concurrir, es necesario remitirse a normas que amplíen la esfera dispositiva de éstos.

    [3] Roxin, Claus: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 7a ed. , tr. Cuello Contreras y González de Murillo, ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S. A. , Madrid, Barcelona, 2000, p. 20. Es bueno consignar que el dominio de la citada teoría a que hace referencia Roxin es fundamentalmente en la Europa Occidental, en países pertenecientes a la familia del sistema jurídico romano-germánica o continental. Nuestro continente cuenta hoy, con no pocos seguidores, sien do este autor quien ha contribuido de manera decisiva a su perfeccionamiento en la etapa contemporánea.

    [4] Cfr. Roxin: op. cit, pp. 81 ss.

    [5] Roxin: op. cit. , p. 82. Reinhard von Frank en 1907 introduce la concepción normativa de la culpabilidad, donde esta constituye: el reproche que se hace por haber actuado contrario a la norma de deber. Aquí no sólo será el nexo psicológico; sino también y esencialmente un no cumplimiento de una norma: Que la persona este apta para conocer y ajustarse a la norma, que la conozca concretamente, que sea exigible en ese momento actuar con arreglo a ella, que posea el dominio del hecho.

    [6] ídem p. 85.

    [7] ídem p. 82.

    [8] Entre otros: Maurach: Tratado de Derecho Penal, Gallas: Gutachten, Niese: DRIIZ, Jescheck: Tratado de Derecho Penal.

    [9] El Neokantismo constituyó una corriente idealista surgida en la mitad del siglo XIX en Alemania, con el lema ¡Vuelta a Kant! (Liebmann, Lange). También se difundió en Francia, Italia y Rusia. Esta corriente retomó y desarrolló los elementos idealistas y metafísicos de Kant, obviando sus elementos materialistas. Llevó al plano jurídico el método teleológico: Los principios de regulación y los significados jurídicos no han de deducirse de la realidad, sino que precisamente se le añaden a ésta por medio de la formación de conceptos dominado por la idea de la finalidad.

    [10] Welzel, Hans: cit. pos. Roxin: op. cit. , p. 33.

    [11] Welzel: cit. pos. ídem p. 35.

    [12] Vid. Roxin: op. cit. , pp. 38 ss. « Las materias de la regulación jurídica no reciben su contenido del sentido del legislador (. . . ). Pero dependen del arbitrio del legislador y de sus criterios valorativos cuál de las numerosas diferenciaciones previas, dadas, quiere convertir en base de regulación». El método ontológico rompe con la unidad dialéctica entre lo objetivo (contenido de la regulación jurídica) y lo subjetivo (son los hombres los que interpretan ese contenido plasmándolos en textos legales).

    [13] López Barjas de Quiroga: op. cit. , p. 29.

    [14] Jakobs: op. cit. , p. 740.

    [15] Welzel: Derecho penal alemán, tr. Bustos y Yáñez, ed. jurídica Chile, 1976, p. 145.

    [16] Welzel: cit. pos. Díaz y García Conlledo: op. cit. , p. 551.

    [17] Roxin: op. cit. . p. 89.

    [18] Aquí nos encontraríamos en presencia de mi concepto unitario de autor. La concepción unitaria de autor entiende por tal a todos aque llos que intervienen en la realización del hecho típico, con indepen dencia del grado de participación en el mismo, basada en la teoría causal de la equivalencia de las condiciones: toda condición para la producción de un resultado, en su concreta configuración, es causa del mismo. Uno de los mayores defensores de este sistema es Kienapfel quien planteó dos modelos a través de los cuales se podría materializar este concepto: Concepto unitario formal y unitario funcional o material.

    [19] Maurach, Reinhart: Tratado de Derecho penal, t. II, tr. Córdoba Roda, ed. Aires, Barcelona, 1962, p. 309.

    [20] Maurach: cit. pos. Roxin: op. cit. , p. 91.

    [21] Cfr. Pérez Cepeda, Ana Isabel: La responsabilidad de los administra dores de sociedades. . . , ed. Cedecs, Barcelona 1997, pp. 369 ss.

    [22] Vid. Jakobs: op. cit. , p. 740, Roxin: op. cit. , pp. 92 ss. , Díaz y García Conlledo: op. cit. p. 553, entre otros.

    [23] Jakobs: Ibidem.

    [24] Roxin: ídem p. 96.

    [25] Soler, Sebastián: Derecho Penal argentino, 1. 1, actualizado por G. J. Fierro, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, pp. 279 y 280.

    [26] Jakobs: op. cit. , pp. 740 y 741.

    [27] Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 6a ed. , ed. Reppetor, Barcelona, 2002, p. 365.

    [28] ídem, p. 364.

    [29] Pérez Cepeda: op. cit. , p. 377.

    [30] Pérez Cepeda: op. cit. , p. 377

    [31] Esta obra vio la luz en el año 1963 y ha sido actualizada hasta la 6a edición de la que disponemos traducida al español.

    [32] ídem p. 702.

    [33] Ibidem.

    [34] ídem p. 572.

    [35] Ibidem.

    [36] ídem p. 579.

    [37] Esta imbricación puede apreciarse en el siguiente planteamiento de Roxin: «Las materias de la regulación jurídica no reciben su contenido de sentido del legislador, del juez o del investigador, sino que éste es algo previo, dado a través de legalidades y estructuras de desarrollo ontológicas, éticas y -en sentido lato- sociales. Ahí recibe lo correcto del método captador de la esencia y sentido y lo incorrecto del puro pensamiento ideológico. » «Pero depende del acierto del legislador y sus criterios valorativos cuál de las numerosas diferenciaciones previas, dadas, quiere convertir en base de su regulación. » op. cit. , p. 34.

    [38] ídem p. 579.

    [39] ídem p. 45.

    [40] ídem p. 569.

    [41] í dem p. 703.

    [42] ídem p. 712.

    [43] Roxin: op. cit. , p. 223.

    [44] ídem p. 224.

    [45] ídem p. 235.

    [46] ídem p. 723.

    [47] Se tratan, de deberes que están antepuestos en el plano lógico de la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas, p. ej. deberes jurídico-públicos: el de los funcionarios, deberes jurídicociviles: de satisfacción de alimentos, de lealtad. Vid. Roxin: op. cit. , pp. 386 ss.

    [48] Roxin: op. cit. , p. 742.

    [49] Roxin: op. cit. , p. 391.

    [50] ídem p. 393.

    [51] Roxin reconoce actualmente que estos tipos de delitos ya no son delitos de infracción de un deber. Vid. p. 753.

    [52] Ya Roxin considera que no todos los hechos de omisión impropia han de considerarse delitos de infracción de un deber. Jakobs asume ese criterio y traslada la distinción entre delitos de dominio y de infracción de un deber, desarrollada para los delitos comisivos, a los omisivos: Deberes en virtud de responsabilidad por organización y Deberes en virtud de responsabilidad institucional. Los delitos de omisión caracterizados por la infracción de tales deberes, corresponden en la acción, con los delitos de infracción de deber, el resto no. Vid. op. cit. , p. 751.

    [53] Roxin: op. cit. , p. 753.

    [54] Además de la clasificación que realiza Roxin encontramos otra muy interesante planteada por Herzberg. Este autor clasifica estos delitos en: Delitos referidos al autor, Tipos en los que la posible consumación por parte de terceros no puede encarnar la lesión del bien jurídico y La comisión de propia mano dependiente del derecho procesal. Vid. pp. 446 ss. , 754 y 755.

    [55] ídem pp. 427 y 428.

    [56] Los delitos de autor jurídico penal son figuras delictivas que no ponen una determinada «acción» sino «actitud», un tipo de persona que cabría llamarla asocial, p. ej. art. 361. 3, 361. 5 del StGB. Mientras que los Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico son figuras que describen una acción, pero le falta la lesión al bien jurídico, ej. art. 175. b (incesto) y 173 StGB. Vid. Roxin op. cit. , p. 446 ss.

    [57] ídem p. 570.

    [58] Hegel: cit. pos. Lenin: Cuadernos filosóficos, ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1979, p. 353.

    [59] Lenin: Ibidem.

    [60] Ibidem.

    [61] Hegel: Fenomenología. . . , Prólogo, p. IX.

    [62] Roxin: op. cit. , p. 573.

    [63] El rasgo fundamental del positivismo consistió en el intento de crear una lógica de las ciencias que éste por encima de la contraposición entre el materialismo y el idealismo. Esto llevó a un exagerado fenomenologismo; al declarar que la ciencia debe y tiene que trabajar en exclusiva con los datos objetivos. Por eso encontramos como tesis fundamentales del positivismo filosófico la exaltación desbordada de lo que llaman 'el método positivo o método de la ciencia', el cual tiene que ser, puramente descriptivo, en cuanto sólo debe mostrar hechos y sus relaciones constantes. Vid. Fernández Bulté: Filosofía del Derecho, ed. Félix Várela, La Habana, 1997, pp. 160 ss.

    [64] Roxin: op. cit. , p. 350.

    [65] ' Quirós, Renén: «El pensamiento jurídico-penal burgués: exposición y crítica», Revista Jurídica No. 8, Julio-Septiembre 1985, p. 161.

    [66] Para Welzel la acción humana es el ejercicio de una acción finalista, fundada en la capacidad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de la intervención en el curso causal y de poderlo dirigir a la consecución de un fin (voluntad consiente de un fin). Esa voluntad es el factor que configura y dirige el proceso causal. La finalidad (voluntad de actuar) comprende las consecuencias que el autor considera necesariamente asociadas a la consecución de un fin y aquellas previstas por él como posibles y con cuya producción contaba. El dolo se convirtió así en parte esencial del concepto de acción, separándose la acción dolosa de la acción imprudente, sin que pudiera darse una salida satisfactoria en el caso de la última. Subordina el comportamiento omisivo dentro del concepto superior de acción. La omisión consiste en el dominio final, en sentido potencial, del acto. De los problemas que esta concepción presenta vid. : Quirós: «El pensamiento jurídico-penal burgués. . . », pp. 161 ss.

    [67] Ginbernat Ordeig: Autor y cómplice en Derecho Penal, Rodríguez Mourullo: La autoría mediata en Derecho Penal Español.

    [68] El concepto extensivo de autor se encuentra muy cerca, en el orden conceptual, del unitario. Este se apoya igualmente en la teoría causal de la equivalencia de las condiciones, por lo que considera autor de un delito a todo el que contribuyó a causar el resultado típico, sin necesidad que su aportación al hecho consista en una acción típica; sin embargo, la existencia en ley de preceptos especiales que distingan y describan diferentes tipos de participación, determina un tratamiento distinto para las diferentes formas de participación. La complicidad aparece, de esta manera, como causa limitadora de la punibilidad.

    [69] Vid. Quirós: Manual de Derecho Penal, t. II, ed. Félix Várela, La Habana, 2002, p. 5.

    [70] Soler: op. cit. , p. 276.

    [71] La teoría objetivo-formal estima que es autor aquel sujeto que realiza todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en la figura delictiva. Esta a su vez presenta dos corrientes la tradicional y la moderna. La tradicional considera que existe autoría cuando el sujeto realiza todos o parte de los actos ejecutivos y que la complicidad es la realización de una acción preparatoria o de una acción ejecutiva de otro sujeto. La moderna constituye una rectificación de la tradicional, en donde se amplía el concepto de autor al ser concebido como aquel sujeto cuya actividad es subsumidle, sin más, en el tipo de la parte especial.