Falsedad y falsificación en documentos notariales: excursus sobre la responsabilidad penal del Notario y el proceso penal incoado por falsificación del documento público notarial.
| Author | Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez |
| Position | Profesor Auxiliar de Derecho Penal, Facultad de Derecho. Universidad de la Habana. |
| Pages | 5-34 |
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Recibido el 22 de marzo del 2010
Aprobado el 23 de abril del 2010
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
Profesor Auxiliar de Derecho Penal,
Facultad de Derecho. Universidad de la Habana.
RESUMEN:
La protección jurídico-penal a los documentos notariales, adquiere
una doble dimensión: de una parte, el estudio de las instituciones de
la dogmática relativas a la falsedad del documento notarial que
aparecen y en ocasiones convergen con las que le corresponden al
Derecho Notarial y de otra la responsabilidad penal recaída en los
notarios y otros sujetos que intervienen en las relaciones jurídicas de
esa naturaleza. Ambos supuestos se abordan en este artículo en aras
de dejar patentizado los criterios teóricos y doctrinales sobre el tema y
las diferentes posturas que a criterio del autor deben ser asumidas
para darle respuesta a tan controversial tema.
PALABRAS CLAVES:
Falsedad y falsificación de documentos públicos, documento público
notarial, falsedad dolosa e imprudente en el documento público,
responsabilidad penal del notario.
ABSTRACT:
The legal protection of notarial deeds has a twofold dimension: on one
hand, the study of dogmatic figures related to the falseness of a
notarial deed which sometimes overlap those found in Notary Law,
and on the other hand, the criminal responsibility of notaries public
and other individuals involved in this kind of legal relationship. Both
are covered in this article in order to address theoretical and doctrinal
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
6
views on this topic and the various attitudes that in the author’s opinion
must be taken to deal with these controversial issues.
Key words:
Falseness and forgery of public documents, public notarial deed,
fraudulent and imprudent forgery of public documents, criminal
responsibility of the notary public.
Sumario:
1. El bien jurídico protegido en las falsedades documentales
públicas y en el documento público notarial. 2. Diferencias entre
falsedad y falsificación a efectos legales. 3. Concepto,
características y formalidades del documento público notarial y su
relación con las exigencias del artículo 250. 3.1. Concepto. 3.2.
Requisitos del documento público. 3.3. Características de los
documentos. 4. La acción falsearia sobre el documento publico
notarial. 5. El dolo, la culpa y el error del notario en las
falsedades documentales. 5.1. La falsedad dolosa e imprudente en
el documento público. 5.2. El error. 6. Incidentes en el proceso
penal incoado por falsedad en documento público notarial. 6.1. La
ocupación y devolución judicial del documento público notarial
falso. 6.2. La declaración judicial de falsedad del documento
notarial. 7. Conclusiones.
Introducción
La protección jurídica de los documentos ha sido una constante en los
códigos penales decimonónicos, aunque ya mucho antes ese legado había
sido dispuesto por otras reglas y leyes anteriores al siglo de la
codificación1.
ANTOLISEI había dicho en su trabajo Sull'essenca dei~ delitti contro la fede
publica, que estos delitos constituyen la materia más compleja, delicada - y
ardua de la parte especial del Derecho penal2.
1 Un análisis de los antecedentes históricos de las falsedades demuestra que la
primera ocasión en la que realmente se clasifican estas conductas como criminales,
asignándoles su correspondiente castigo en el sentido más estricto del término, es en
la época romana con la “Lex cornelia de falsis”. Vid. GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen, Falsedades Documentales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 71.
2 Vid. CAMARGO HERNÁNDE Z, César, “Falsificación de documentos públicos”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo X, fascículo III, septiembre-
diciembre 1957, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, Madrid, p.37.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
7
Muy particularmente en nuestro contexto jurídico-penal, la herencia dejada
por los códigos penales españoles de 1822 y 1870, que contemplaban estos
ilícitos en sus cuerpos legales ha llegado a nuestra legislación actual sin
muchas transformaciones.
La ruptura de la Ley No. 21 de 15 de febrero de 1979 con los textos
anteriores se produce especialmente en las clases de documentos que eran
protegidos en el Código de Defensa Social, en tanto se eliminan de este
último las falsificaciones sobre documentos oficiales y se estratifica un
catálogo de tipos penales específicos en atención a diferentes bienes
jurídicos particulares propios de esa etapa, y cuyas especificidades y
tipologías, algunas de ellas con una carácter simbólico se mantiene en la
actual Ley No. 62 de 29 de septiembre de 1987.
De todas formas, tal y como lo hemos titulado, este trabajo perfila su visión
hacia el estudio de los documentos públicos, por ser en buena medida los
que guardan relación directa con la esfera notarial, proponiéndonos
examinar lo relativo al bien jurídico particular, las diferencias entre
falsedad y falsificación a efectos legales; el concepto de documento público
notarial y su relación con el concepto penal para la modalidad comprendida
dentro de las falsedades documentales públicas; la acción falsearia sobre los
documentos públicos notariales; el error, la omisión, el dolo y la culpa en
estas conductas por su trascendencia en la responsabilidad penal del notario
y algunos incidentes procesales en el proceso incoado por falsificación de
documento público notarial.
1. El bien jurídico protegido en las falsedades documentales
públicas y en el documento público notarial
Sin poder detenernos en la problemática de las funciones que cumple el bien
jurídico en el Derecho penal, cabe afirmar que su concreción en cada tipo de
delito, permite encontrar la esencia de la infracción y constituye un
importante elemento para la interpretación sistemática de cada delito dentro
del conjunto de tipos en que está encuadrado3.
Las posturas doctrinales relativas a la determinación del bien jurídico
protegido en los delitos de falsedades, originariamente han pasado por la
protección de la fe pública, sustentada en la autoridad de CARRARA4,
mientras que la segunda postura en opinión de ANTOLISEI, BINDING y la
3 GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, Antonio, “La falsedad en documento público”,
Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 9 de junio
de 1988, Sección: Sumario Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo
XXIX (Enero 1990), Id. V. Lex: VLEX-238506 http://www.vlex.com/vid/238506.
4 Se debe a CARRARA la elaboración de un primer concepto de fe pública que encaja
a la perfección en el papel que dentro de las muchas potestades que va adquiriendo
el Estado, se le confiere a los instrumentos creados a fin de facilitar el ejercicio de
cada una de ellas, Vid. GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 78.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
8
mayoría de la doctrina alemana de mediados del siglo pasado, encuentra la
razón de la protección en la alteración de los medios probatorios5.
En la actualidad, otros dos criterios se sustentan: el primero siguiendo a
WELZEL y MAURACH6, se inclina a considerar que el núcleo o bien jurídico
en estos delitos está en el atentado al tráfico jurídico y más modernamente
PUPPE7 ha señalado que el objeto de protección es el propio documento
atendiendo a la fragilidad y durabilidad.
Las mayores dificultades de definir el bien jurídico en estas conductas
responde a la falta de una autentica conexión entre la tipificación de las
falsedades penales y las necesidades sociales del momento y el eje sigue
girando hacia la llamada fe pública en su concepción más amplia, como
aparece en la mayoría de los códigos latinoamericanos8.
Autores como PÉREZ PÉREZ consideran que el bien jurídico particular que
se protege es la seguridad en los documentos emitidos por los funcionarios
públicos, dada su importancia y trascendencia para el tráfico jurídico9. En
este sentido, sin embargo, resulta más conveniente separarse del sentido
formal del documento público ante la presencia del funcionario público
como autor del documento, quien además pudiera aparecer en la ley como
sujeto especial impropio agravando la pena.
La tesis restrictiva y formalista de acoger el interés de protección basado en
su autor desde hace tiempo fue examinada por la doctrina del Derecho
penal, en el sentido de declarar la fe pública como contenido de la función
notarial10, para que de esta forma fuera el Derecho penal el instrumento
legal más apropiado para garantizar la indemnidad de la función notarial,
consistente en el otorgamiento de fe pública a determinados documentos y
actos.
Valga entonces esta aclaración ab initio. El sentido probatorio del
documento no se puede confundir con la cualidad de la fe pública que lo
acompaña, se complementan como ha expuesto GARCÍA CANTIZANO
5 Idem, pp. 110 y ss.
6 Junto al concepto de fe pública, la segunda gran tesis mantenida por la doctrina
sobre el concepto del bien jurídico en las falsedades documentales se concreta en la
idea de seguridad en el tráfico jurídico. Ibidem. pp. 97 y 98.
7 La argumentación empleada por esta autora parte de una idea central: el documento
concebido como materialización de una declaración de voluntad… y esta teoría
pivota sobre un concepto clave, el de la autenticidad del documento, por cuanto con
él, se hace posible la atribución de declaración emitida en el documento, idea que
permite que este cumpla con su función de garantía. Ibídem, p. 120.
8 Códigos penales como el de Bolivia, Guatemala, Venezuela y Argentina entre
otros, le dan protección a la fe pública. Vid. per omnia, Código Penal de Bolivia.
Impresión gráfica Rivas, 725.00661, Sucre, 2003, p.44.
9 PÉREZ PÉREZ, Pedro, Derecho Penal Especial, tomo I, Colectivo de Autores, Félix
Varela, La Habana, 2005, pp. 269 y ss.
10 GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 79.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
9
siguiendo a NÚÑEZ LAGOS11, pero funcionan en momentos distintos: el
documento es prueba de los hechos que narra, pero a la vez, y de manera
separada, goza de una cualidad especial – la fe pública - , la cual siéndole
intrínseca, permite que en el momento de actuar como prueba pueda ser
valorado de forma distinta.
De este análisis se colige que el documento público tiene una cualidad
especial y privilegiada derivada del ejercicio de una potestad otorgada por
la ley a ciertos funcionarios. El Notario, por ejemplo, le otorga un valor al
documento notarial12, pero una vez adquirido, el documento se independiza
de su autor, considerado en sentido formal y adquiere vida propia.
La fe pública que es otorgada al documento por el notario y los efectos que
produce para los actos jurídicos ha tenido un significado relevante en el
orden doctrinal.
La fe pública notarial se traduce en los actos autorizados por el notario, en
su carácter de funcionario público facultado por el Estado para dotarlo de
autenticidad, legalidad y presunción de veracidad, ya sea por mandato legal
y por tanto obligatoria o porque los interesados la buscan para obtener una
prueba preconstituida13.
A través de la fe pública notarial, el Estado atribuye al fedatario la
posibilidad de proveer de un documento que no solamente tiene carácter
probatorio, sino también lleva una nota profiláctica y preventiva, al servir
como instrumento o medio para resolver y, en ocasiones, impedir conflictos.
Su titularidad es únicamente concedida al notario, al contar con las
facultades otorgadas por el Estado y la Ley y con ella garantiza la
seguridad y el tráfico jurídico.
2. Diferencias entre falsedad y falsificación a efectos legales
En la doctrina igualmente se ha trazado la distinción entre falsedad y
falsificación. La falsedad es género y la falsificación es especie; suponiendo
la falsificación siempre la falsedad, mientras que la falsedad no indica la
11 Idem, p. 80.
12 Para la jurisprudencia cubana, la relevancia está dada en que el documento
notarial hace prueba plena como expuso la Sentencia No. 319 de 28 de marzo del
2001 y la No. 777 de 30 de noviembre del 2005, dictadas ambas por la Sala de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular a cuyo tenor: “…es la
funcionaria pública encargada de imponer al documento, certeza, veracidad,
seguridad, materialidad, credibilidad y legalidad….”,en PÉREZ GALLARDO
Leonardo B., Julliet ALMAGUER MONTERO y Nancy de la C. OJEDA RODRÍGUEZ,
Compilación de Derecho Notarial, Félix Varela, La Habana, p. 8.
13 CORZO GONZÁLEZ, Lázaro y HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ. Rodolfo, “Principios del
Derecho Notarial Cubano”, en Derecho Notarial, tomo I, Leonardo B. Pérez
Gallardo e Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (coordinadores), Félix Varela, La
Habana, 2006, p.24.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
10
falsificación. Desde la perspectiva penal, falsificar es una conducta
consistente en elaborar algo a imitación de un modelo y, la falsedad no es
sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto así
elaborado.
Para algunos autores es intrascendente la diferencia entre falsedad y
falsificación, mientras que en otros resulta relevante, otros refieren que
pueden encontrarse criterios diferenciales entre falsedad y falsificación,
como atribuir la falsedad a los sujetos y falsificación a las acciones o que
falsedad consiste en poner lo falso en lo que debería ser verdadero y
falsificación es la sustitución, poniendo lo falso en lugar en que ya estuvo lo
verdadero14.
Las polémicas están condicionadas al empleo que, de manera indiferente,
realiza el legislador penal de las expresiones falsedad y falsificación,
corroborado por el uso que en el lenguaje corriente tiene dichos vocablos.
Ejemplo de ello es la denominación del Capítulo III del Título VII del
texto aparecen artículos en el que se penaliza a quien cometa falsedad15.
Es PACHECO16, quien advierte, por primera vez, tanto la imposibilidad de
identificar plenamente ambos términos, como el empleo que de los mismos
realiza el legislador y la propia jurisprudencia penal. Identifica la falsedad
con la simple falta de verdad, de manera genérica y neutra, mientras que
falsificación alude a la acción concreta, caracterizada por esa ausencia de
verdad.
De esta forma, la falsificación se convierte en una especialidad de la
falsedad y allí donde se ejecute una falsificación, tendrá lugar una falsedad,
pero como ya explicamos no siempre que tenga lugar una falsedad se
efectuará, en consecuencia, una falsificación.
Con respecto al término falso, pudiera limitarse su concepción al
significado de “no verdadero”. Si se habla de la no veracidad de una
afirmación, lo que se quiere decir es que el contenido de la afirmación no
coincide con la realidad17.
En los supuestos de declaraciones falsas emitidas por los participantes en el
acto público notarial su trascendencia jurídico-penal estará abarcada en
aquellos casos en los que la declaración fundamenta confianza – que se
14 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, “La falsedad documental”, Ed. Reus, Madrid,
1952, p. 26.
15 Vid. en el Código Penal cubano, artículos 251, relativo a la falsificación de
documentos bancarios y de comercio y 152, atinente a la falsificación de
documentos del carné de identidad.
16 GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 228.
17 STEIN, Ulrich, “Acerca del concepto de declaración falsa”, en Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, núm.10-15, 2008, Alejandro Kiss, traductor,
Disponible en Internet http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-15.pdf ISSN 1695-
0194 [RECPC 10-15 (2008), 12 de diciembre del 2009.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
11
demuestra engañosa – para el destinatario de la declaración y tal tipo de
confianza se origina únicamente allí donde con la declaración es plantada
una afirmación sobre un objeto, que se desvía de la realidad de ese objeto
particular. Ello ha llevado a establecer diferencias entre un testigo y un
compareciente ante el notario18.
El testigo – plantea STEIN – debe colaborar con la averiguación de la
verdad, pero no con base en que se expresa algo que él considera verdadero,
sino únicamente a través de que reproduce aquello que sabe por vivencia
propia acerca del tema que se investiga; su obligación consiste en
reproducir lo que todavía se halla en su conciencia actual sobre el contenido
y las circunstancias del acto originario de percepción, esto es, su recuerdo al
respecto. La definición de no veracidad se conecta directamente con esto:
quien cumple esta obligación declara verazmente, quien la infringe falsea19.
El compareciente ante notario, explica el referido autor, hace sus
argumentaciones sobre la base de cuestiones percibidas o vividas
directamente, pero también argumenta sobre percepciones, recuerdos,
interpretaciones, convicciones, impresiones y reproducciones de un suceso,
sean personales o a través de un tercero20.
La tan discutida distinción carece de una verdadera significación en cuanto
a la configuración del contenido de la acción falsaria que más adelante
explicaremos, aun y cuando se confunde con la clasificación que distingue
la falsedad material de la ideológica21 . Solo desde un punto de vista
gramatical o del uso del lenguaje, tiene sentido realizar tal distingo. El
empleo por parte del legislador de una u otra terminología, hay que
encontrarla dentro de los márgenes de discrecionalidad que le puede
conferir el correcto uso del lenguaje.
3. Concepto, características y formalidades del documento público
notarial y su relación con las exigencias del artículo 250
3.1. Concepto
El artículo 250 del Código Penal concreta el objeto material en un
documento público, por tanto resulta menester precisar qué entendemos por
documento para determinar posteriormente cuándo es dable su calificación
como notarial.
Dos notas resultan a priori de interés: la problemática sobre el carácter
escrito del documento y la capacidad del documento para producir
consecuencias en el mundo jurídico.
18 STEIN, U., op. cit.
19 Idem.
20 Ibidem.
21 GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 231.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
12
En cuanto a la necesidad de que el documento sea escrito, se suele exigir
esta condición, por tanto será indiferente el idioma, signos y material
perdurable sobre el que esté fijado, otras opiniones abogan por una tesis
extensiva incorporando al concepto de documento no sólo los escritos, sino
otros objetos no escritos pero con trascendencia documental y probatoria
(fotografías, pinturas, planos, cintas, discos de ordenadores, etcétera)22.
El paso siguiente, una vez analizado el concepto de documento, consiste en
determinar cuándo es público. El Código Penal no lo define y la Instrucción
No. 108 del 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo Popular23 orientó a
los tribunales de justicia remitirse a la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral (hoy Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico), la cual establece en su artículo 281:
“Son documentos públicos;
1) los autorizados por funcionarios público competente con las
formalidades requeridas por la Ley;
2) las certificaciones de dichos documentos expedidas en forma
legal;
3) los Registros oficiales y las certificaciones de los asientos que
obren en los mismos expedidos por los funcionarios que los
tuvieren a su cargo;
4) las actuaciones judiciales y las certificaciones legalmente
expedidas con vista de las mismas”.
El contenido del artículo citado no suscita dudas de que los documentos
notariales a efectos penales se constituyen como documentos públicos y
cuyos elementos guardan relación con el contenido de las normas notariales
vigentes.
En atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley No 50 de 28 de
diciembre de 1984, Ley de las Notarías Estatales, los documentos públicos
que redacta y autoriza el notario son: las escrituras, cuyo contenido es un
acto jurídico; y las actas, en las que se hacen constar hechos, actos o
circunstancias que, por su naturaleza, no constituyen acto jurídico, así como
cualquier otro documento que se establezca en la Ley24.
22 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte General, 13a edición,
Dykinson, Madrid, 1990, pp. 398 y 399.
23 El apartado primero de la Instrucción del Tribunal Supremo Popular se refiere a
que: “Tiene el carácter de documentos públicos, a los efectos del delito previsto en
el artículo 303 del Código Penal, aquellos que reúnan las características señaladas
en el artículo 281 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Labora”,
Instrucción No 108/83 del Tribunal Supremo Popular y en Ley No 7 de 1977. Ed.
Ministerio de Justicia, La Habana. 1999.
24 PÉREZ GALLARDO, L. B. J. ALMAGUER MONTERO y N. C. OJEDA RODRÍGUEZ,
Compilación…, cit., p. 8.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
13
El artículo 15 de la mencionada Ley regula que las copias de los
documentos originales que autoriza el notario tienen la misma eficacia que
estos y que dichas copias podrán ser confeccionadas por medios manuales,
mecánicos y automatizados25.
Por su parte el artículo 32 del Reglamento de la Ley notarial (Resolución
No 70/1992 del Ministro de Justicia) establece que el documento notarial se
redactará en idioma español, con letra clara, sin abreviaturas, iniciales, ni
dejar espacios en blanco y en el podrán utilizarse guarismos26.
Más adelante el artículo 34 del citado Reglamento plantea que el documento
notarial podrá hacerse en forma manuscrita, mecanografiada o por cualquier
otro medio de reproducción.
3.2. Requisitos del documento público
El carácter público del documento viene determinado por la esfera en que se
produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación, sea que éste
actúe en función de creador del tenor completo del documento, sea que lo
haga en función de otorgador de autenticidad (como los fedatarios:
escribanos, secretarios judiciales, etc.); a ello tiene que unirse - en lo que
atañe a su validez del documento para producir sus efectos – la observancia
de las formalidades legalmente prescritas para que esté dotado de la
autenticidad oficial que los presenta como veraces.
En este último aspecto la Instrucción No. 108 del 2 de mayo de 1983 trató
de esclarecer los requisitos del documento público, determinando su
carácter, conforme con el mencionado artículo 281 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, mientras el Dictamen No
162 de 5 de julio del mismo año, reiteraba ampliamente la forma y manera
en que los tribunales del fuero penal deberían interpretar el mencionado
artículo 281, el que por su importancia reproducimos:
“En el artículo 281 de la LPCALC se relacionan, genéricamente, los
documentos que se considera de carácter público. En el inciso 1 se expresa
que tienen esa categoría ‘los autorizados por funcionario público
competente con las formalidades requeridas en la Ley’. De lo expuesto se
advierte que la ley no formula una relación nominal de tales documentos,
sino que enumera los requisitos que debe reunir un documento para ser
calificado de carácter público.
“La primera cuestión a dilucidar es conocer si quien emite el documento es
o no un funcionario público, para ello nos apoyamos en la disposición
25 Idem.
26 Ibidem.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
14
que textualmente dice: ‘a los efectos de este Título se entiende por
funcionario público toda persona que tenga funciones de dirección o que
ocupe un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservación o
vigilancia en Organismo Público, Institución Militar, Oficina del Estado,
Empresa o Unidad de Producción de Servicio’.
“En segundo término será necesario conocer si el documento subscrito por
el funcionario público está dentro del ámbito de su competencia”, esto es,
si tiene facultad para realizar ese acto.
“No menos importante será comprobar si el documento fue expedido de
acuerdo con los requisitos legales exigidos para que sea fehacientemente
público”.
“De lo expresado se advierte que resulta materialmente imposible
confeccionar una relación nominal de los documentos considerados de
carácter público, por las varias especies existentes y la dinámica que surge
en las relaciones jurídicas, en una sociedad en constante transformación.”
Con respecto al notario como fedatario público la Ley No. 50 enuncia en el
Capítulo II lo concerniente a su nombramiento y competencia y en el
Capítulo III sus funciones, obligaciones y prohibiciones así como en la
Secciones Tercera, Cuarta y Quinta del Reglamento de la Ley que detalla
lo referente al nombramiento, las sustituciones y la competencia de éste.
Asimismo las previsiones sobre su aptitud y probidad para el ejercicio de
las funciones públicas se completan en el Reglamento de la Ley y en el
Reglamento para la selección y habilitación de notarios.
De esta forma ante la evaluación a efectos penales de uno de los requisitos
exigidos para acreditar el documento público notarial se cumplen las
expectativas establecidas en el dictamen de referencia y en el controversial
artículo 173 de la ley penal28, dado por la propia naturaleza del cargo y
especialmente por las funciones y obligaciones establecidas en el inciso o)
de la Ley, referidas a la organización, dirección, administración y control
técnico de la actividad de la notaría a su cargo y otras obligaciones
específicas como las del artículo 140 del reglamento de la Ley que
responsabiliza al notario con la integridad de los protocolos a su cargo, lo
27 El numeral de este artículo fue modificado por el Código Penal vigente
manteniéndose en la actualidad bajo el numeral 173 el texto integro sobre el
concepto de funcionario público (N.A.)
28 Vid. de este autor las críticas al actual artículo 173 del Código Penal cubano en el
artículo “El concepto de funcionario público en Cuba. Un punto de contacto entre el
Derecho Administrativo y el Derecho Penal”, en
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_caderno&r
evista_caderno=3Âmbito Jurídico, Río Grande, 74, Ámbito Jurídico. com. br. (O seu
portal jurídico na Internet), Revista Electrónica Mensual, No. 77 - Ano XIII -
JUNHO/2010, consultada el 1º de junio del 2010.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
15
que constituye por tanto una función de custodia y cuidado en ese órgano
público.
El documento público protegido por el Derecho Penal tiene que reunir
también los requisitos legales exigidos, ello supone que las formalidades del
documento tienen ex ante un amparo legal no solo que autoriza su
confección sino que describe la forma y estructura del documento.
En correspondencia con los artículos 281 y 282 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico; el artículo 13
de la Ley No. 50 define que los documentos públicos que redacta y autoriza
el notario son los siguientes: “a) las escrituras, cuyo contenido es un acto
jurídico y b) las actas, en las que se hacen constar hechos, actos o
circunstancias que por su naturaleza, no constituyen acto jurídico”.
Mientras que el artículo 15 señala que las copias de los documentos
originales que autoriza el Notario tienen la misma eficacia que estos.
De esta forma los documentos notariales contenidos en el artículo 13, las
copias de estos - conocidos también como instrumentos públicos - el
protocolo notarial, que conforme con el artículo 21 de la Ley No. 50 se
constituye con los documentos originales y otros agregados por el notario
durante cada año natural y los registros oficiales de las notarías también por
su naturaleza son documentos públicos para el Derecho penal, cuya
relación nominal por su diversidad no pueden describirse y en cada caso se
acudirá a las formalidades establecidas en los artículos 26 y siguientes de la
Ley No. 5029, las determinadas en el Reglamento de la Ley en los artículos
34, relativo a la forma del documento notarial; el artículo 40 sobre la
redacción de la matriz; los artículos 63 al 78 para las escrituras y de los
artículos 80 al 84 y los artículos 89, 91 y 92, 99, 100, 103 y 111 para las
distintas actas notariales que dicho Reglamento autoriza.
También el Reglamento en los artículos 146, 147 y 150 establece requisitos
formales para el caso de errores al foliar las hojas del protocolo y la
diligencia de cierre de estos documentos públicos.
Otros documentos notariales como los no protocolizables y los documentos
registrales recogidos en el artículo 121 del Reglamento de la Ley y las
copias del documento notarial, cuya matriz obra en el protocolo a cargo del
notario, también requieren de formalidades conforme con los artículos 123,
132, 133 y 134 de dicho texto.
29 Artículo 26: “En todo documento notarial se consigna el o los nombres y
apellidos de los comparecientes, el carácter con que concurren, el número de
identidad permanente, ciudadanía, lugar de nacimiento, edad, ocupación, vecindad
y cualquier otra circunstancia del estado civil que para el acto se requiera” de la
Ley No. 50 de 1984 de las Notarías Estatales y su Reglamento, en PÉREZ GALLARDO,
L B., J. ALMAGUER MONTERO y N. C. OJEDA RODRÍGUEZ, Compilación…, cit., p.13.
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16
3.3. Características de los documentos
Con respecto a las características del documento, conviene dejar constancia
de que el documento debe tener idoneidad para producir consecuencias
jurídicas y además que los extremos alterados tienen que afectar a la esencia
del documento, siendo aptos para dichos efectos. En definitiva, la acción
desarrollada debe merecer la consideración de antijurídica bajo el punto de
vista material.
El daño representado a través de la inveracidad o mudamiento de la verdad
que produzcan las alteraciones, simulaciones u otras modalidades señaladas
en el artículo 250 de la ley penal, debe ser potencial, es decir tiene que
recaer sobre sus puntos esenciales y no sobre extremos triviales, inocuos o
intrascendentes, es así que el delito se consuma con la falsificación que
tenga posibilidad de incidir en el tráfico jurídico. Por ello, se ha señalado
por la doctrina y la práctica del Derecho penal que son dos las
características inmanentes al documento: su autenticidad y su veracidad.
En términos generales, un documento es auténtico cuando procede de la
persona que figura como su autor. Es la garantía de que la voluntad
expresada en el documento es efectivamente la que posee el autor que en él
aparece como su titular30.
El documento es genuino cuando proviene efectivamente de quien figura en
él como su autor. La falsificación del documento impide, por lo tanto, la
posibilidad de reconocer al autor real de la declaración emitida, mediante la
eliminación de la referencia a él, y su sustitución por otro, que se convierte
así en su supuesto autor31. El sujeto que falsifica un testamento imitando la
firma del causante lo que pretende con este mecanismo, en última instancia,
es favorecerse con los beneficios que reporta la declaración emitida o
favorecer a terceros.
El ordenamiento jurídico penal le otorga especial significado a ciertas
declaraciones documentales emitidas por sujetos vinculados a la función
pública. Ese es el caso de los documentos públicos notariales. En este
sentido la relevancia de este tipo de documento depende directamente del
cumplimiento de la función encomendada legalmente al notario, como
arriba explicamos, por tanto cualquier vicio que afecte la configuración del
acto documentado impedirá que el documento se beneficie de las garantías
propias que por su condición ostenta32.
El correcto desempeño de la potestad que confiere el Estado a estos
funcionarios permitirá que los documentos adquieran un grado especial de
eficacia legal denominada “fe pública” y el carácter irrefutable de estos
30 GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 233.
31 Idem.
32 Ibidem, p. 238.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
17
documentos deriva de sus formalidades, las cuales han sido previstas por el
ordenamiento jurídico, de esta forma se garantiza, no solo la autenticidad,
sino también la veracidad de la declaración por ellos emitida.
Es la unión de lo auténtico con lo verídico en los documentos públicos, que
se representa por la fe pública, lo que hace posible que éste alcance esa
mayor falibilidad para el tráfico jurídico, en la medida en que proceda del
concreto funcionario investido de esa potestad autenticadora.
La forma en la que se manifiesta la relevancia del documento público
consiste en el otorgamiento del grado de eficacia probatoria que este
alcanza frente al resto de las demás clases de documentos33. En los
documentos emitidos por notarios, su autenticidad hace prueba de
determinados aspectos contenidos en él, con independencia de la naturaleza
cierta o no de los hechos reflejados por el funcionario34. De ahí que el
legislador penal sancione con mayor severidad al funcionario que al
particular35, cuando comete falsedad en los documentos que le corresponde
emitir, abusando de su cargo, que no es otro que la constancia documental
de aquellos extremos a los que el ordenamiento dota de fe pública. En otras
palabras como expone NAPPI36, en los actos investidos de certeza pública se
justifica la mayor tutela penal, dada la confianza que representa para los
ciudadanos la expectativa de correspondencia del documento público con el
carácter verdadero de los hechos en él representados.
El artículo 1 de la Ley No. 50 regula que el notario es el funcionario público
facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en los que por
razón de su cargo interviene, de conformidad con lo establecido en la ley.
Por lo que será autentico el documento notarial únicamente confeccionado
por notario y aquellos que conforme con el artículo 2 estén autorizados para
ejercer la función consular, en la cual también se ejercen facultades de
contenido notarial37.
También el Código de Ética del notariado cubano de 28 de noviembre del
2000 amplía en su artículo 1: “El notario es el funcionario público y
33 El artículo 294 establece que: “los documentos otorgados con la intervención de
funcionario público con las formalidades legales, harán prueba plena entre las
partes que en ellos hayan figurado, respecto a las declaraciones que contengan o
que de ellas inmediatamente se deriven. Harán prueba asimismo, aún respecto a
terceros, en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento”.
34 Idem.
35 La modalidad del apartado 3 del artículo 250 del Código Penal sanciona al
funcionario que comete la falsificación en documento público con abuso de sus
funciones con penas que oscilan entre cinco y doce años de privación de libertad,
superior en grado a la modalidad básica del delito cuyo marco penal se establece
entre tres y ocho años de privación de libertad.
36 NAPPI, cit. pos GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 239.
37 PÉREZ GALLARDO L. B., J. ALMAGUER MONTERO y N. C. OJEDA RODRÍGUEZ,
Compilación…, cit., p. 3.
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18
profesional del derecho, facultado para dar fe, autenticar y autorizar los
actos jurídicos, hechos o circunstancias de relevancia jurídica, con
carácter extrajudicial de las personas naturales y jurídicas,…” 38.
La veracidad del documento por su parte viene relacionada con su
contenido. Es pues un atributo predicable de la declaración documental.
Está definida como la adecuación de éste a la realidad que se pretende
manifestar con el documento; por ello, un documento no sería verídico
cuando en él se expresara cosa contraria a lo verdadero. Desde esta
perspectiva es la identificación entre la realidad exterior al documento y la
realidad documental, aquella que es manifestada por su autor.
Cuando el legislador penal protege la veracidad del documento, no castiga
como falsedad toda ausencia de verdad en la manifestación documental,
sino la falta de conexión entre la verdad exterior y la que debería haber
recogida esta, con ello se hace alusión a la veracidad jurídica, de la que el
contenido del documento ha de disfrutar por exigencias por el correcto
funcionamiento del sistema de relaciones jurídico-sociales.
Con la introducción de dos conceptos básicos derivados de la estructura del
documento, la autenticidad y veracidad de la declaración documental, se ha
contribuido de manera significativa a limitar la idea que identificaba
falsedad con mudamiento de verdad. Esto ha sido posible en la medida en
que el documento ha pasado, de ser uno de los posibles objetos sobre los
que se concretaba una efectiva alteración de la verdad, a constituirse en el
elemento clave y desde el cual ha de definirse el bien jurídico protegido en
la falsedad documental.
En este sentido, hay que admitir, sin embargo, que no les faltaba razón a los
clásicos cuando definían la falsedad en relación con la alteración de la
verdad, por cuanto evidentemente, la falsa indicación del autor del
documento o la constatación falsa de los testigos concurrentes en el
momento de la redacción de un testamento por parte del notario, son
ejemplos claros de falsificación en los que se altera la verdad que refleja el
documento. Pero si se atiende a las consideraciones efectuadas en torno a
los conceptos de veracidad y autenticidad en el documento, habrá que
admitir la existencia del delito de falsedad documental, solo y en la medida
en que la función que desempeña éste en el seno del tráfico jurídico resulte
imposibilitada por la alteración, bien de su autor (autenticidad), bien de su
contenido (veracidad), y su sustitución por otras indicaciones, distintas a las
que debería constar con carácter originario en el documento. Cuando ello
tenga lugar, podrá reconocerse que, efectivamente, semejante mudamiento
de verdad reúne el contenido de antijuridicidad suficiente como para
constituirse en ilícito penal.
38 Idem.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
19
Bastante polémica puede acarrear la veracidad del documento notarial y en
tal sentido queremos llamar la atención sobre las disposiciones legales
notariales al respecto.
El Reglamento recoge en el artículo 39 que “…en la redacción del
documento notarial el Notario se atendrá a las intenciones de los
comparecientes, indagando, hasta donde sea posible, el alcance de sus
manifestaciones y, en todo caso, le informara a dichos comparecientes el
contenido de las cláusulas obligatorias que conformarán el contrato o acto
que se autorizará.”
De esta forma con independencia de la exigencia de culpabilidad que
recaiga sobre el notario cuyas notas examinaremos más adelante, dos
cuestiones pudieran ser observadas conforme con este artículo y al
contenido veraz del documento, y es que el contenido del documento
notarial – sea la matriz u otro documento redactado por el notario39 -
pudiera incluir datos inexactos, falsos o simulados proveniente de las
intenciones de los comparecientes, en tanto la declaración esencial del
documento que debe reflejar una realidad documental para que se constituya
luego como veraz no es manifestada o realizada por el autor genuino del
documento – notario – , y sí por los comparecientes que en tal sentido son
los que en sus alegaciones pudieran manifestarse con inveracidad. De esta
forma las minutas40 y los documentos complementarios41 pudieran ser
documentos falsos de destino42.
Este ha sido también el criterio del Tribunal Supremo Popular en la
Sentencia No 273 de 30 de abril del 2003 de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo al argumentar: “… las actas notariales son autenticas en
cuanto certifican lo que acontece ante el Notario autorizante, pero no en
cuanto a la verdad que entrañen los documentos privados y las
manifestaciones personales comprendidas en ellas, que no tienen otro valor
que el que corresponde a su propia naturaleza…”
De otra parte y ajustando nuestro análisis al literal del artículo 39 y a las
características exigidas al documento, no puede suceder igual con el
contenido de las cláusulas obligatorias que conformarán el contrato o acto
que se autorizará, pues solo corresponderá al notario, por tener la
39 Vid. artículo 40 del Reglamento notarial.
40 Vid. artículo 42.
41 Vid. artículos 44 y 45 del Reglamento notarial.
42 La doctrina ha entendido que son documentos de destino, aquellos documentos
oficiales o privados que originariamente pertenecen a ese grupo, pero están
destinados a introducirse en expedientes, instrumentos o documentos públicos. Ante
la presencia de estos documentos de destino la doctrina aconseja que si la
falsificación se produce antes de que el documento privado penetre al documento
público, estaremos en presencia de una falsificación privada y si la falsificación
acontece con posterioridad a su inclusión, la falsificación recaerá sobre documento
público. Vid. GARCÍA CANTIZANO, M. del C., op. cit., p. 168.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
20
obligación no solo de informar sino de asentarlas en el documento notarial,
reflejar la realidad que conforme con la ley debe acreditarse en dicho
documento. Así sucederá con las salvedades y notas colocadas al margen,
de carácter accesorio con respecto al documento notarial, que también son
consignadas por la voluntad expresa del notario43.
No obstante, conviene destacar aspectos vinculados con la veracidad
declarada en el documento notarial por los particulares y acreditada por el
notario.
Es reconocido que el notario público es garante de la manifestación de las
partes, transcribe lo que afirman, pero no es garante de que estas
afirmaciones sean verídicas o de las intenciones que se esconden con tales
manifestaciones. De esta forma la fe pública notarial protege lo que el
notario afirma haber realizado él mismo o aquello que ocurre en su
presencia, pero no se extiende a hacer verdaderas las manifestaciones de
los otorgantes44.
La veracidad de las manifestaciones de los comparecientes, al ser un
elemento subjetivo, queda al margen del documento y su autenticidad, y
admiten prueba en contrario sin que ello vaya en detrimento de la fe
atribuida al instrumento público.
Como apunta BACIGALUPO45, recordando una frase de BINDING, no toda
mentira, esté o no documentada, debe ser punible. La documentación en sí
misma no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto de vista
de su criminalidad. La fe pública, que con frecuencia es citada como el bien
jurídico protegido por la punición de los delitos de falsedad documental, no
puede ser defraudada ni atacada por el mero hecho de que un ciudadano
particular mienta, de palabra o por escrito.
El ciudadano particular está naturalmente obligado por un deber moral a
decir verdad, pero en las sociedades modernas los límites del control social
presuponen una distinción entre deberes éticos y deberes jurídicos, cuya
confusión sería la inevitable consecuencia de convertir la verdad de las
declaraciones de los particulares en objeto jurídico de protección de los
delitos de falsedad documental.
43 Vid. artículos 46 y 47 del Reglamento notarial.
44 MORA VARGAS, Herman, “El delito de simulación y la participación del Notario”,
Jurisprudencia Costarricense, Boletín de Jurisprudencia, año 2009, San José de
Costa Rica, p.12.
45 JIMÉNEZ VILLAREJO, José, “La descriminalización de la falsedad ideológica
cometida por particulares. Un debate en la jurisprudencia”, Revista del Poder
Judicial, No. 59, tercer trimestre del 2000, Consejo General del Poder Judicial de
España.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
21
La fe pública, por el contrario, dado el bien jurídico protegido en estos
delitos, sí padecerá por la mentira documentada de un funcionario público
cuando a él le haya sido encomendada la función de constatar
documentalmente determinadas actividades o circunstancias -un contrato,
un testamento, el estado de conservación de un edificio, etc.- de cuya
función tiene que derivarse un deber de veracidad más amplio y riguroso
que el que incumbe a los particulares.
En el caso de los funcionarios, el deber de veracidad es mayor porque en
ellos al mandato moral de no mentir se incorpora el mandato legal de
contribuir, desde las facultades y atribuciones públicas en que participan, al
mantenimiento de un cierto nivel de seguridad en las relaciones jurídicas y,
concretamente, de un aceptable nivel de confianza en los medios
probatorios que se ponen al servicio de la seguridad jurídica.
De forma indirecta y mediata, los documentos públicos notariales tienen la
eficacia jurídica que corresponda a la virtualidad que el Derecho objetivo
anude a los hechos acreditados o probados, además de que contribuyen a la
normalidad y fluidez de la vida social con relevancia para el Derecho, al
dotar de efectividad a innumerables negocios jurídicos; sin embargo los
hechos objeto de dación de fe son declaraciones de conocimiento, la dación
de fe prueba la realidad de las declaraciones, pero no la realidad de lo
declarado46.
El notario no puede conocer el estado de libertad plena con el que una
persona presta su consentimiento o realiza una declaración y sólo podría
percibir que esa persona dice actuar libre o debidamente informada. De ahí
que con respecto incluso a la legalidad, principio que inobjetablemente
domina su actuación, ningún fedatario -en rigor, nadie, sea o no fedatario-
percibe por los sentidos una tal cualidad de una declaración o de una
manifestación de voluntad. Lo que le cabe al fedatario es dejar constancia
de su personal juicio sobre legalidad, juicio llevado a cabo por el fedatario
en cuanto conocedor del Derecho.
Cuando se producen ante él declaraciones de voluntad (e incluso de
conocimiento) con relevancia jurídica, el notario pone en juego su ciencia
jurídica. No se quiere negar que el notario pueda llevar a cabo una
valoración jurídica o que incluso deba hacerlo, por imperativo de un
precepto legal, lo que se pretende – como expone OLIVA SANTOS - es
insistir en que no deben confundirse, mezclarse o implicarse
46 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, “Eficacia jurídica de los documentos públicos
notariales. Interpretación integradora de los artículos 1218 del Código Civil, 319.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 17 bis de la Ley del Notariado y 98 de la Ley
24/2001”, en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, No. 679, septiembre -
octubre 2003, Id. VLex: VLEX-329688http://www.vlex.com/vid/329688.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
22
descuidadamente dos acciones de diversa naturaleza: la dación de fe y el
asesoramiento jurídico47.
Coincidimos por tanto en que el notario no da fe de su propio juicio:
sencillamente lo expresa o asevera y el documento notarial dejará
indiscutible constancia del juicio del fedatario, pero los elementos fácticos
en que se basa el juicio sólo quedarán probados si son objeto de la dación de
fe, en sentido estricto, esto es, bajo la comprobación de los elementos
fácticos que se le quieran atribuir a un instrumento o acto público notarial.
Está clara, pues, la razón por la que faltar a la verdad en la narración de los
hechos en un documento debe ser delito de falsedad si lo hace un
funcionario público y puede no serlo si lo hace un particular: tal razón no es
otra que la distinta amplitud que tiene el deber de veracidad según se trate
de uno u otro y el distinto rigor con que, consiguientemente, se debe
trasladar al Derecho Penal una obligación que, en principio, pertenece al
ámbito de la moral.48
Distinta es la fuerza probatoria erga omnes, que es la que tiene influencia en
la fluidez de las relaciones jurídicas, del documento público. Como es
sabido, los documentos públicos hacen prueba como se pudiera verificar a
través del artículo 294 de nuestra Ley de Procedimiento Civil
Administrativo, Laboral y Económico aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, y sólo entre los contratantes y
sus causahabientes de las declaraciones que aquéllas hubiesen hecho49.
Como dentro del hecho que motiva su otorgamiento hay que incluir la
identidad de las personas que intervienen en el acto, así como sus
declaraciones o manifestaciones, todo ello resulta abarcado por el deber de
veracidad del funcionario, que se extiende a cuanto haya visto u oído, de
suerte que para él todo lo que esté falsamente documentado constituye
falsedad documental típica, sea la fecha del acto, sea la identidad de las
personas que intervienen y las manifestaciones que realmente hacen -con
independencia de que digan verdad o no-, sea cualquier otro hecho recogido
en el documento que al funcionario le conste.
Por el contrario, como las declaraciones que hacen los contratantes, tanto en
el documento público como en el privado, sólo hacen prueba entre ellos
mismos y sus causahabientes, su mendacidad ante el funcionario sólo
constituirá falsedad documental típica si consiguen, mediante aquella
mendacidad, que el funcionario produzca un documento cuya función
probatoria resulte frustrada, esto es, un documento en que se diga han
47 Idem.
48 JIMÉNEZ VILLAREJO, J., op. cit., p.2.
49 OLIVA GARCÍA, Horacio, “Falsedad en documento público”, en El notario del
Siglo XXI, Revista on line del Colegio Notarial de Madrid, No. 29, enero-febrero
2010. Disponible en: http://www.elnotario.com/egest/noticia.php, consultada el 1 de
marzo del 2010.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
23
intervenido personas que no han intervenido o se les atribuya declaraciones
que no hayan hecho, casos en que habrán realizado una falsedad material.
Con independencia, claro está, de la posibilidad de que el particular cometa
delito de falsedad actuando directamente sobre el soporte material del
documento y realizando la llamada falsedad gráfica50.
Es posible también la posibilidad de sancionar penalmente al particular
como partícipe a título de extraneus ya que, precisamente, no ostenta la
condición de funcionario público.
Fuera de estos supuestos, la mentira del particular en un instrumento
público u oficial, como no puede lesionar el bien jurídico protegido
mediante la punición de los delitos de falsedad, ya que sus declaraciones no
tienen fuerza probatoria frente a tercero, no da lugar a la realización de
dicho tipo delictivo aunque pueda ser incardinada, naturalmente, en
cualquier otro tipo que tenga el engaño como elemento objetivo, como
pudiera ser el delito de perjurio que prevé y pune el artículo 155 del Código
Penal.
Por todo ello la doctrina ha ratificado en más de una ocasión que la
conducta del notario, para ser penalmente típica, debe constituir un riesgo
relevante de afectación a la confianza de los ciudadanos en las funciones del
documento51.
4. La acción falsearia sobre el documento publico notarial
La conducta delictiva puede revestir dos formas: la activa conocida por la
acción consistente en el despliegue consciente y voluntario de determinada
actividad prohibida penalmente por la ley y la omisiva conocida por
omisión originada por la abstención consciente y voluntaria de obrar, a
pesar del mandato exigido por la norma jurídica.52
Dada la estructura del delito, el legislador ha descrito una figura de acción
y resultado en sentido material ya que con las acciones previstas en la
propia figura delictiva se destruye el bien jurídico protegido que es la
credibilidad sobre el documento y la confianza depositada en dicho
instrumento público para el buen desenvolvimiento del tráfico jurídico.
En consecuencia, el artículo 250.1 y sus incisos del Código Penal,
describen la forma activa, la cual será exigible para la conducta de quien,
como recoge el tipo objetivo, confeccione, altere, intercale, suprima, oculte
o destruya documento público falso, sean estos de redacción íntegra,
50 JIMÉNEZ VILLAREJO, J., op. cit., p.3.
51 OLIVA GARCÍA, H., “Falsedad en documento…”, cit.
52 QUIRÓS PÍREZ, Renén, Manual de Derecho Penal I, Félix Varela, La Habana,
1999, p. 248.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
24
originaria o parcial, ejecutados mediante la falsedad ideológica o la
falsedad material.
Ajustándonos a la finalidad de este trabajo, no menos relevante será la
presencia del notario como sujeto de estos delitos de falsificación, dada su
posición de garante y la exigibilidad de una conducta ligada a sus deberes
funcionales, principio general que domina toda la materia de los llamados
delitos funcionariales.
El notario cubano es un asesor o consejero jurídico de las personas, tanto
naturales como jurídicas, que requieren de sus servicios. Tiene capacidad
para instruir a dichos interesados sobre los derechos que le asisten y los
medios jurídicos para el logro de sus pretensiones, esclareciendo sus dudas
y advirtiéndole, tanto del alcance de las manifestaciones que interesan,
como de los medios de prueba que pudieran necesitar, entre los que se
pueden encontrar los documentos públicos notariales53.
Esta constituye una doble naturaleza en la función notarial: su habilitación
para el ejercicio de la fe pública notarial identificada en el mayor grado
posible con la verdad54, prestándole a la sociedad un servicio amplio,
especializado y riguroso conforme con intereses personales o colectivos y a
su vez tiene el deber de abstenerse y evitar que los actos interesados no
provoquen perjuicios a terceros, al Estado y a la sociedad en general,
custodiar y conservar documentos, en cuyo caso pudiera valerse como
garante de la seguridad jurídica de las advertencias legales y reglamentarias
que procedan55.
De ahí que su responsabilidad funcionarial esté delimitada no solo por la
observancia de una ética o actitud deóntica en su actuación sino también al
cumplimiento estricto de sus funciones, deberes y prohibiciones
funcionales56, que ante determinadas omisiones, negligencias e
inobservancias en su actuación como funcionario público pudiera concluir
en un ilícito penal falseario u otro de tipo funcionarial.
Analizando la figura delictiva del artículo 250 y las consideraciones
descritas sobre la posición de garante del notario, nos atrevemos a afirmar
que su presencia como funcionario público en el delito siempre que sea con
abuso de sus funciones y atribuciones o aprovechándose de tal condición,
53 CORZO GONZÁLEZ, L. y R. HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, “Principios del Derecho…”,
cit., pp. 8 y 9.
54 DELGADO VER GARA, Teresa y Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, “La deontología
notarial”, en Derecho Notarial, tomo II, Leonardo B. Pérez Gallardo e Isidoro Lora-
Tamayo Rodríguez (coordinadores), Félix Varela, La Habana, 2007, p. 113.
55 Idem, p. 10.
56 Los artículos 10,11 y 12 de la Ley No 50 de las Notarías Estatales, establecen las
funciones, obligaciones y prohibiciones, la aplicación de las medidas disciplinarias,
sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que puedan haber incurrido.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
25
como lo regula el apartado 3 del mencionado artículo, lo harán merecedor
de una imputación dolosa en correspondencia con las modalidades activas
que se describen en el tipo penal.
Sin embargo esta conclusión, no resultará válida para aquellas acciones u
omisiones realizadas sin prevalecimiento del cargo que ostenta. El
legislador sanciona al funcionario que abusa de sus funciones por lo que la
simple condición de funcionario no lo hará merecedor de esa modalidad
agravatoria de la pena, siendo entonces admisibles ante la ausencia de un
abuso de sus funciones, la atribución de responsabilidad penal en dicha
conducta delictiva en comisión por omisión, puesta de manifiesto cuando el
notario, como se ha reiterado, sujeto garante de una fuente de riesgo, como
lo es velar por la legalidad de los actos notariales y el correcto
funcionamiento del tráfico jurídico dada la confianza depositada en los
instrumentos públicos, al momento de redactar el documento, deja de
realizar alguna diligencia, trámite o maniobra legal que por razón de su
desempeño está obligado y como consecuencia de tal dejación, origina la
mutación e inveracidad del documento público57.
De esta forma y valiéndonos de las clases de delitos de comisión por
omisión, solo sería admisible para las descripciones previstas solo en las
modalidades relacionadas con la confección, la contribución o el
intercalamiento de las mendacidades en el documento público notarial, que
están previstas en el artículo 250 del la ley penal y cuya valoración jurídica
sería siempre de configuración judicial permitiendo así la norma que sea el
juzgador quien determine la ocurrencia del ilícito en cuestión.
Por último y en lo relativo al momento consumativo, la infracción quedará
consumada en el instante mismo de la alteración, redacción o modificación
del documento cualquiera que sean los propósitos del autor y, sobre todo,
con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la
falsificación se hizo, siendo admisibles en el delito las formas imperfectas
de ejecución por locución tácita del inciso 5 del artículo 250 que sanciona
los actos preparatorios en ocasión de la conducta delictiva.
Los supuestos antes señalados, en especial aquellos cometidos por
omisiones injustificadas e incumplimientos de sus deberes también pudieran
ser propios del delito de prevaricación del artículo 137 del Código Penal, en
la que no se castiga a quien se equivoca, sino a quien tuerce el Derecho, a
quien toma una decisión sin fundamento, sin motivación, sin ninguna
apelación a la racionalidad jurídica58.
57 Sobre el concepto de los delitos de comisión por omisión, vid. QUIRÓS PÍREZ, R.,
Derecho Penal… I, cit., p. 284.
58 GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, “Los delitos de los funcionarios públicos en el
Consejo General del Poder Judicial Madrid, 1996, p. 30.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
26
5. El dolo, la culpa y el error del notario en las falsedades
documentales
5.1. La falsedad dolosa e imprudente en el documento público
Una primera lectura del texto del artículo 250 del Código Penal demuestra
que no contiene ninguna expresión que constituya un elemento subjetivo del
injusto, lo que supone que bastaría la acción y la voluntad del sujeto para
cometer la falsedad sea este como se describe: confeccionando, alterando,
consignado, intercalando, suprimiendo, etc.; criterio apegado al principio
dolus in re ipso, es decir, el anacrónico principio que basado en la
materialidad del hecho, el dolo estaría comprendido en el acto mismo.
Tratadistas como ANTOLISEI59 consideran que para la existencia del dolo no
es suficiente la voluntad consciente de alterar la verdad, sino que requiere
que el sujeto tenga conciencia de ocasionar el perjuicio que caracterizan a
estos delitos falsarios; significa entonces que el agente debe darse cuenta
que con su acción ofende la fe pública y al mismo tiempo pone en peligro
los intereses específicos que se salvaguardan con el documento. Es
suficiente por tanto el dolo genérico y sin él no puede existir el delito.
Ahora bien, la posibilidad de la comisión culposa del referido tipo no recibe
una contestación uniforme en la doctrina penalista y dada la existencia de
peculiaridades en la legislación y en la práctica notarial impone una
concreta atención sobre este punto. Es justamente en el campo de la
culpabilidad donde estos delitos alcanzan su mayor complejidad.
La doctrina foránea y la nacional en su mayoría niegan la comisión culposa
del delito que nos ocupa. SILVELA, ANTÓN ONECA, JIMÉNEZ ASÚA, MUÑOZ
CONDE, CÓRDOBA, RODRÍGUEZ DEVESA, etc., También PÉREZ PÉREZ se
encuentra en la extensa relación de autores que rechazan la existencia de un
delito imprudente de falsedad en documento público, aunque es cierto que
otros autores como LÓPEZ REY, PUIG PEÑA, DÍAZ PALOS y QUINTANO
RIPOLLÉS la aceptan60.
Las razones alegadas en contra de la admisión de la comisión imprudente
del delito de falsedad en documento público pueden resumirse en las
expresiones siguientes: la acción de falsedad es inconcebible sin dolo; en
palabras de ANTÓN ONECA; mientras que MUÑOZ CONDE nos dice que
falsificar no es posible sin dolo; la propia naturaleza del delito de falsedad
conlleva la modalidad dolosa y excluye la culposa.
Frente a la posición acabada de exponer, se entiende que la naturaleza de la
infracción falsaria permite la imprudencia cuando la falsedad es producto de
la infracción del deber de cuidado del autor, como afirma BACIGALUPO y
que la falsedad se puede cometer por descuido y la norma infringida no
59 CAMARGO HERNÁNDEZ, C., “Falsificación de…”, cit.,p.37
60 Idem.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
27
sería el deber de ser veraz, sino el deber de evitar la posible alteración de la
verdad, por tanto se produciría la falsedad por no haber empleado la
diligencia debida, como el notario que sin leerla, firma una escritura falsa
que al efecto se le presenta, lo que dará lugar a una responsabilidad a título
de culpa.
La actuación por culpa pudiera estar justificada en la recepción de la
declaración de voluntad de los otorgantes y su correspondencia con lo
reflejado en el documento al no comprobar mediante la oportuna indagación
si ésta responde en realidad a lo que queda plasmado en el documento como
su auténtica manifestación de voluntad, incumpliendo de esta manera el
control de legalidad y de interpretación notarial que regula de esta manera
el artículo 39 del Reglamento de la Ley Notarial en el cual se reseña que el
notario se debe atener a las intenciones de los comparecientes indagando,
hasta donde sea posible, el alcance de sus manifestaciones.
La mayoría de los supuestos, como señala MUÑOZ CONDE, “se tratan de
evidentes conductas dolosas, pues el acreditar el conocimiento sin ser
verdad es una conducta dolosa, independientemente que ese no
conocimiento fuera debido a falta de diligencia o error del funcionario. El
Notario no comete falsedad por no cerciorarse de la identidad de las partes
con más o menos diligencia, sino porque sin conocerla certifica ese
conocimiento”61.
5.2. El error
Todos los casos de imprudencia son producto del error, aunque no todo
error sea imprudente. El artículo 23 del Código Penal regula el error,
eximiendo de responsabilidad penal al que realiza el acto prohibido bajo la
influencia de un error relativo a uno de sus elementos constitutivos, o
habiendo supuesto, equivocadamente, la concurrencia de alguna
circunstancia que, de haber existido en realidad, lo habría convertido en
lícito. No siendo aplicable tales supuestos cuando el error se deba a la
imprudencia misma del agente.
Por otra parte se regula como circunstancia atenuante genérica en el inciso
c) del artículo 52, haber cometido el delito en la creencia, aunque errónea,
de que se tenía derecho a realizar el hecho sancionable.
Muchas e importantes son las cuestiones que suscita desde la perspectiva de
la parte general del Derecho Penal con la admisión del error de tipo y del
error de prohibición, aunque expresamente el texto no utilice dicha
terminología. En estos momentos sólo cabe hacer algunas precisiones sobre
la aplicación del citado artículo a la falsedad documental con intervención
del notario.
61 MUÑOZ CONDE , Francisco, Introducción al Derecho Penal, Bosch, Barcelona,
1975, pp. 78 y ss.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
28
En este ámbito, lo relevante es si el error del notario – documentar
públicamente como verdadero algo que es falso – resulta vencible o
invencible. En este sentido, la conducta típica requiere, en contraposición a
la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado
un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber
conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que esté fuera del
riesgo permitido y que además le sea objetivamente imputable en cuanto ha
tenido su concreción y realización en la conducta realizada62.
Es conocido y se ha constatado cómo los particulares han inducido a los
notarios al error y los medios empleados para ello han convertido en
inevitable el error del fedatario público que, aun empleando la diligencia
debida, no han conseguido atisbar la mendacidad de las manifestaciones
vertidas por los particulares.
Cuando, como resultado de emplear la diligencia debida, advierten dicha
mendacidad y no autorizan la escritura, los particulares son considerados
reos, como mínimo, del delito de falsedad documental en grado de tentativa
o de perjurio como ya habíamos explicado en el análisis de la veracidad de
los testigos y, posiblemente en concurso con el delito para el cual utilizaban
la falsedad – generalmente el delito de estafa –.
Es decir, el cumplimiento de la diligencia debida notarial, se produce
cuando el notario, por ejemplo, ante la duda sobre la identidad de los
particulares que están efectuando las manifestaciones, opta por no autorizar
la escritura pública y procede a una comprobación de la misma más
exhaustiva.
Sin embargo, los parámetros de la vencibilidad del error se están ampliando
notablemente en virtud de los mayores deberes de comprobación de los que
están siendo destinatarios los notarios. En resumidas cuentas: se aprecia una
tendencia a considerar que los notarios pueden y deben vencer, cada vez en
mayor medida, el error al que les inducen los particulares cuando realizan
manifestaciones mendaces.
El error sobre un elemento integrante de la infracción penal producirá en el
caso de ser invencible la exención y si fuere vencible su punición como
delito culposo.
Indudablemente los errores sobre los elementos objetivos recogidos en el
artículo 250 constituirán un error de tipo y exonerarían al notario de
responsabilidad penal aunque es sabida la postura de autores como
CÓRDOBA, que sin desvirtuar lo anterior, llega a una ampliación con
respecto a la responsabilidad del notario, consistente en que estima que al
menos en los supuestos relativos al conocimiento de la identidad de los
otorgantes, cualquiera que sea la causa del error del notario, tanto el dolo de
62 Idem.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
29
los otorgantes o de un tercero como cualquier otro supuesto, la única
responsabilidad posible a exigir es la dolosa63.
En definitiva, como expone OLIVA GARCÍA, el dolo falsario ha dejado de
constituir un elemento clásico de la falsedad documental, junto a una
mutatio veritatis relevante sobre elementos esenciales del documento, para
dejar paso a una concepción de la función notarial como garante de la
veracidad de las manifestaciones de los particulares, al menos en
determinados ámbitos especialmente relevantes de la vida social64.
6. Incidentes en el proceso penal incoado por falsedad en
documento público notarial
Atendiendo a los acontecimientos que tendrían que darse en el proceso
penal incoado por un delito de falsedad documental de instrumentos
públicos notariales, hemos tenido a bien significar dos incidentes que tienen
repercusión para el correcto ejercicio de la función notarial y deben ser
advertidos por la sede procesal penal: la ocupación y devolución judicial del
documento público notarial falso y la declaración judicial de falsedad del
documento notarial.
6.1. La ocupación y devolución judicial del documento público notarial falso
respectivamente la ocupación de los documentos, papeles o cualesquiera
otras cosas que sean de interés para el proceso y se constituyan como fuente
de pruebas para la averiguación del delito y su autor. Por su parte el artículo
230 obliga la exhibición de los documentos que tenga en su poder y que
puedan tener relación con la comprobación de un hecho delictivo, a
expensas de ser emplazado y en su caso denunciado por la negación ante
tales requerimientos.
En tal sentido corresponde y se hace imprescindible la ocupación por parte
de los órganos de investigación y en su caso por parte del Fiscal, del
documento público original (matriz) del que se sospecha haya recaído la
falsificación a los efectos de examinarlo, peritarlo y comprobar el autor y
los rasgos que expliquen la ocurrencia real de la falsedad en todo o en parte.
Esta ocupación de vital importancia para el proceso penal, no encuentra
respaldo absoluto en la Ley de Notarías, tras los límites que establece el
artículo 22 al disponer que el protocolo, los documentos notariales
originales y otros agregados por el notario solo pueden ser extraídos del
local que ocupa la notaría, oficina notarial o archivo provincial por
disposición del Ministerio de Justicia o de los Tribunales, lo que supone que
el órgano de instrucción tendrá que, en virtud de los establecido en el
63 OLIVA GARCÍA, H., “Falsedad en documentos…”, cit.
64 Idem.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
30
artículo 23165 de la ley adjetiva, acudir a estos órganos para obtener los
documentos originales que sirvan para sustanciar el proceso penal.
Es obvio y teniendo como fundamento los principios de inmediación y
adquisición procesal que el documento presumiblemente falso se ponga a la
vista y se presente como medio de prueba a los sujetos y partes procesales
que correspondan y se acompañe una vez concluida la investigación como
pieza de convicción al sumario con el resultado pericial realizado por
especialistas en documentología, para una vez ante el órgano jurisdiccional,
se coloque a la vista de los jueces que juzgarán el asunto, de conformidad
con lo establecido en el artículo 338 de la ley de trámites y una vez resuelta
la litis penal y dictada la sentencia se hará el pronunciamiento que emana
del artículo 358 disponiendo la devolución del documento falso al órgano o
la autoridad competente, la que se cumplimentará una vez firme la sentencia
en cuestión.
La praxis judicial refiere que en una buena parte de los procesos penales el
documento público falso permanece unido a las actuaciones judiciales y
solo a instancia de los interesados y facultados para ello se procede a su
devolución, vicio que para el caso de los instrumentos públicos notariales
pudiera impedir la tramitación de actos notariales posteriores a la
declaración judicial de falsedad documental o a la conformación y
resguardo del documento como parte del protocolo notarial, tal y como lo
prevé la Ley No 5066.
6.2. La declaración judicial de falsedad del documento notarial
Los tipos de falsedad ideológica o material sobre el documento público
notarial, no surtirían efectos con respecto a la nulidad formal o instrumental
que en esencia es la que más interesa al Derecho Notarial, porque afecta al
documento considerado en sí mismo, y no como continente de un acto o
negocio jurídico, sin perjuicio de que la nulidad instrumental afecte
indirectamente la validez del acto o negocio que contiene67.Se ha dicho
65 Artículo 231: “El examen de libros que por su carácter público u oficial no deban
ser extraídos del lugar donde se encuentren, se practica con arreglo a lo que al
respecto disponga la legislación que a ellos se refiera”.
66La Ley No 50 y las normativas complementarias son omisas en cuanto al
procedimiento a seguir tras la tramitación de un proceso penal por las razones
explicadas En este caso sería insoslayable que el documento original tenga que
volver al protocolo notarial. Tampoco regula nada la ley notarial ni su reglamento
sobre cómo se procede al desglose del documento a los efectos de las
investigaciones ¿se hace solicitud de la cédula judicial al órgano que hizo la
petición? ¿Quién hace entrega del documento a la autoridad si el notario está sujeto
a investigaciones? ¿Quién se responsabiliza de la matriz extraída del protocolo? ¿Se
coloca en su lugar una copia solicitada de oficio? Estas y otras interrogantes están
pendientes de ordenar (N.A)
67 PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “A propósito de la nulidad de los instrumentos
públicos notariales”, Derecho Notarial, tomo III, Leonardo B. Pérez Gallardo e
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
31
incluso que la nulidad no implica una total carencia de eficacia jurídica,
sino un decaimiento de la misma68.
Es esta una de las valoraciones necesarias para marcar las diferencias entre
la falsedad y la declaración de nulidad. La nulidad afecta la forma o el
contenido negocial, pero no la autenticidad formal y material, interna y
externa, respecto de la cual sí que ataca la falsedad. Lo falso es inauténtico,
por ello, no se declara nulo, porque la ausencia de autenticidad hace inútil
un pronunciamiento judicial sobre nulidad. Lo nulo es auténtico, pero
vulnera el orden jurídico establecido.
La nulidad instrumental está regulada en el artículo 16 de la Ley de las
Notarias Estatales y ella se refieren a los quebrantamientos de las
solemnidades exigidas por ley en la redacción y autorización del
instrumento y dicha declaración de nulidad e invalidez de los documentos
notariales solo puede efectuarse mediante resolución tribunal competente.
Los tribunales populares de lo penal solo son competentes para conocer de
los procesos que se originen en virtud de la comisión de un hecho punible,
contra la seguridad del Estado o la declaración de los estados peligrosos y
solo a los efectos de la represión - entendida como declaración de
responsabilidad penal - , puede extender su competencia a cuestiones civiles
y administrativas que aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho justiciable
que sea imprescindible su resolución para declarar la culpabilidad o
inocencia del acusado, apreciar una excusa absolutoria o la concurrencia de
circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal.
Esta facultad otorgada por el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Penal,
no puede entenderse en el sentido de que el tribunal de lo penal para
condenar o absolver al presunto responsable de la falsedad, decrete la
declaración de nulidad del documento en tanto su misión es determinar a
través de los medios de pruebas que dicho sujeto ha realizado una acción u
omisión dolosa o negligente, típica y antijurídica, más allá de decidir sobre
el medio utilizado para la mendicidad, del que únicamente es necesario
realizar la declaración de que el mismo es falso, no nulo como documento
notarial. Esa facultad solo le es atribuible al tribunal o sala de lo civil, la que
en ocasiones opta no por rescindir el acto sino por el otorgamiento y
realización de una nueva escritura o acta notarial69.
La propia doctrina del Derecho Notarial ha expuesto que, junto al proceso
penal para el enjuiciamiento del delito de falsedad eventualmente cometido,
Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (coordinadores), Félix Varela, La Habana, pp. 119
y ss.
68 Idem, p. 120.
69 CASILLAS Y CASILLAS, Cayetano, “Consecuencias de la nulidad de los
instrumentos públicos”, México, 2005, disponible en Internet http://criminet.
ugr.es/recpc/10/recpc10-15, consultado el 17 de marzo del 2010.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
32
era admisible plantear en el propio proceso civil la divergencia entre lo
documentado y la realidad que pretende reflejar, probar esta última con
todos los medios de prueba admisibles, y que, en definitiva, la sentencia
decida qué hechos han de ser tenidos por ciertos70.
Otros autores como MONTERO AROCA, expresan su tesis sobre el modo de
impugnación del valor probatorio legal del documento público. “… en el
proceso civil - dice MONTERO - en que se presenta un documento público, y
ahora nos referimos a los notariales, la parte del mismo que queda cubierta
por la fe pública y que hace prueba plena (y el caso más evidente es el de la
fecha), no puede verse desconocida por el Juez al que se le impone la
valoración legal del medio de prueba, salvo que se ponga en marcha un
proceso penal, con suspensión del civil, y en aquel proceso se condene a los
autores por el delito de falsedad. La fe pública notarial supone que en el
proceso civil no cabe prueba para evidenciar la falsedad de la escritura
pública, siempre en su parte de valor legal, y desde la misma dictar
sentencia negando el valor probatorio legal de ese documento”71.
Queda de esta manera confirmada que el proceso penal que finalice con una
sentencia de condena por falsedad del fedatario público no es, ni puede ser,
el único modo de impugnar el valor probatorio legal del documento público.
Aun suponiendo que el único caso en que pudiera ser excluido ese valor
probatorio, fuera el de que el notario hubiera incurrido en una consciente
divergencia entre lo percibido por él y aquello sobre lo que ha dado fe en el
documento, el proceso penal con resultado de condena sería un instrumento
insuficiente para constatar la concurrencia en la realidad de tal único
supuesto de exclusión del valor probatorio legal72.
En tal sentido para la declaración judicial de la falsedad con plena, absoluta
y total convicción del tribunal acerca de que lo ocurrido en la realidad
resulta diferente a lo que figura documentado con fe pública notarial,
dispondrá el tribunal de dos vías para dejar patentizado que el documento es
falso. La primera y aconsejable es exponiendo el contenido de la falsedad
en el primer considerando de la sentencia73, en correspondencia con la
calificación de los hechos que se hubiesen estimados probados o en su
defecto a través de resolución aclaratoria posterior al fallo dictado, de oficio
o a instancia de una de las partes, tal y como lo regula el artículo 50 de la
70 ORTELLS RAMOS, Manuel, “Objeto, eficacia jurídica e impugnación del
documento notarial. Reflexiones sobre el artículo 17 bis, apartado 2, de la Ley del
Notariado”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. No. 684, julio - agosto
2004, Id. vLex: VLEX-328782 http://www.vlex.com/vid/328782.
71 Idem.
72 Idem.
73 El Acuerdo No. 172 de 1985 del Tribunal Supremo Popular, establece lo relativo
a la motivación de la sentencia en todas sus partes a los efectos de expresar la
convicción a la que arriba el tribunal en correspondencia con el principio de libre
valoración de la prueba.
Falsedad y falsificación en documentos notariales: Excursus sobre la responsabilidad penal del Notario
33
7. Conclusiones
PRIMERO: La fe pública notarial traducida en los actos autorizados por el
notario, en su carácter de funcionario público facultado por el Estado para
dotarlo de autenticidad, legalidad y presunción de veracidad, ya sea por
mandato legal y, por tanto obligatoria, o porque los interesados la buscan
para obtener una prueba preconstituida, se constituye como el bien jurídico
particular a proteger por el Derecho Penal en los delitos relacionados con la
falsedad de documentos públicos.
SEGUNDO: Aunque las diferencias entre falsedad y falsificación carecen
de una verdadera significación en cuanto a la configuración del contenido
de la acción falsaria, a los efectos de dilucidar a efectos penales la
responsabilidad en la manifestación y expresión de la voluntad en el
documento público, debe distinguirse la falsedad o falsificación realizada
por los testigos y comparecientes en el acto público notarial, de la falsedad
o falsificación realizados por el notario en el documento público notarial.
TERCERO: La autenticidad, la genuidad y la veracidad son características
propias de los documentos públicos y especialmente del documento público
notarial, por ende la falsedad recaerá en todo o en parte de dichos
documentos a través de las manifestaciones y el consentimiento de los
comparecientes, situaciones de las que al dar fe el notario, no
necesariamente revelan responsabilidad penal.
CUARTO: La fe pública, por el contrario, dado el bien jurídico protegido en
estos delitos, sí padecerá por la mentira documentada de un funcionario
público cuando a él le haya sido encomendada la función de constatar
documentalmente determinadas actividades o circunstancias -un contrato,
un testamento, el estado de conservación de un edificio, etc.- de cuya
función tiene que derivarse un deber de veracidad más amplio y riguroso
que el que incumbe a los particulares.
QUINTO: La doble naturaleza en la función notarial: su habilitación para el
ejercicio de la fe pública notarial identificada en el mayor grado posible con la
verdad, prestándole a la sociedad un servicio amplio, especializado y riguroso
conforme con sus intereses personales o colectivos y a su vez teniendo el
deber de abstenerse y evitar que los actos interesados no provoquen perjuicios
a terceros, al Estado y a la sociedad en general, custodiar y conservar
documentos, hacen que su responsabilidad funcionarial esté delimitada no
solo por la observancia de una ética o actitud deóntica en su actuación sino
también al cumplimiento estricto de sus funciones, deberes y prohibiciones
funcionales, que ante determinadas omisiones, negligencias e inobservancias
en su actuación como funcionario público pudiera concluir en un ilícito penal
falseario u otro de tipo funcionarial.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
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SEXTO: Para la existencia del dolo genérico en los delitos falsarios no es
suficiente la voluntad consciente de alterar la verdad sino que requiere que el
sujeto tenga conciencia de ocasionar el perjuicio que caracterizan a estos delitos
y la posibilidad de la comisión culposa del delito de falsificación de documento
público, recibe diferentes criterios de parte de la doctrina del Derecho Penal, sin
embargo, dada la existencia de peculiaridades en la legislación penal cubana,
solo es admisible la responsabilidad penal de tipo dolosa.
SEPTIMO: Se hace imprescindible la ocupación por parte de los órganos de
investigación del documento público original del que se sospecha haya
recaído la falsificación y tendrán que en virtud de los establecido en el
artículo 231 de la Ley de Procedimiento Penal acudir en auxilio al
Ministerio de Justicia o a los Tribunales de Justicia Penal para obtener los
documentos que sirvan para sustanciar el proceso penal.
OCTAVO: El tribunal de lo penal para condenar o absolver al presunto
responsable de la falsedad, no puede decretar la declaración de la nulidad
del documento por tratarse de asuntos con naturaleza jurídica distinta, en
tanto su misión es determinar a través de los medios de pruebas que dicho
sujeto ha realizado una acción u omisión dolosa o imprudente, típica y
antijurídica.
NOVENO: En la sentencia condenatoria que dicte el tribunal de lo penal es
imprescindibles a los efectos notariales que correspondan realizar
formalmente la declaración de que el documento objeto del proceso es
falso.
