El fundamento moral del derecho
| Author | Dr. José Juan Moreso |
| Position | Catedrático de Filosofía del Derecho Universitat Pompeu Fabra, España |
| Pages | 113-137 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 113
EL FUNDAMENTO MORAL DEL DERECHO
The moral foundation of law
Dr. José Juan Moreso
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universitat Pompeu Fabra, España
https://orcid.org/0000-0003-2702-569X
josejuan.moreso@upf.edu
Resumen
El artículo se ocupa de la venerable cuestión de en qué medida y cómo el de-
recho depende de la moralidad. En primer lugar, se analiza la cuestión en los
términos tradicionales: ¿son las normas injustas dictadas por las autoridades de-
recho válido? Se sostiene que en este sentido esta es una disputa verbal. En se-
gundo lugar, se analiza la cuestión metafísica, a saber, si el derecho proporciona
razones decisivas para actuar; entonces, ¿los contenidos jurídicos existen en vir-
tud de, fundados en, hechos sociales únicamente o también en hechos morales?
En tercer lugar, se analiza la cuestión epistémica: ¿la identicación del contenido
del derecho depende de la identicación de razones y consideraciones morales?
En estos dos sentidos es que el debate entre el positivismo jurídico y el antipo-
sitivismo tiene sentido. Se termina sugiriendo que si bien tal vez es concebible
que el contenido del derecho sea identicado sin recurrir a la moralidad, dicha
identicación no es metafísicamente posible.
Palabras clave: fundamento moral; positivismo jurídico; antipositivismo jurídi-
co; argumento de la concebibilidad.
Abstract
The paper deals with the venerable question about to what extent and how
law depends on morality. Firstly, the issue is analysed in the traditional terms:
unjust norms enacted by legal authorities are valid? It is argued that in this sense
is only a verbal dispute. Secondly, the metaphysical question is introduced,
to wit, if law provides decisive reasons for action, then legal contents exist in
virtue of, grounded on, either only social facts or also on moral facts? Finally,
the paper deals with the epistemic question: the identication of the content
VOL. 1, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 113137, 2021
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of law depends on the identication of moral reasons and considerations? It
is in these two last senses in which the debate between legal positivism and
anti-positivism makes sense. For concluding it is suggested that, maybe, if it
is conceivable that the content of law can be identied without recourse to
morality, such identication is not metaphysically possible.
Keywords: moral grounding; legal positivism; legal anti-positivism; the
argument of conceivability.
Sumario
1. Introducción. 2. ¿Una disputa verbal? 3. Los fundamentos metafísicos del derecho. 4.
La identificación del derecho: una cuestión epistémica. 5. Conclusión. Referencias bi-
bliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
Es un lugar común que el derecho y la moral tienen relaciones entre sí, que por
así decirlo, se solapan. Nadie lo niega, es obvio que la moralidad prohíbe matar
a las personas inocentes u obliga a cumplir las promesas y, también es obvio,
que todos los sistemas jurídicos contienen pautas que sancionan el homicidio
(puede haber excepciones, pero al menos en general lo sancionan) u obligan
a cumplir los contratos (que, a menudo, son comprendidos como un tipo es-
pecial de promesas).
Lo que se pone en duda es si la existencia del derecho depende necesaria-
mente de la moralidad. Para la tradición clásica, hay un conjunto de pautas,
independientes de la voluntad humana, que poseen una objetividad práctica,
es decir, que son obligatorias para todos los seres humanos, es el Derecho natu-
ral, fundado o bien en la naturaleza o bien en la razón humana, esta polémica
clásica no será analizada aquí.1 A esta tesis, que podemos denominar la tesis de
la objetividad, se añade otra tesis, que podemos denominar la tesis de la vincu-
1 Buenas presentaciones de la doctrina del Derecho natural pueden hallarse en Finnis, John, “Na-
tural Law Theories”,The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Winter 2016 Edition), Edward N.
Zalta(ed.), 2016; MurPHy, Mark, “The Natural Law Tradition in Ethics”,The Stanford Encyclope-
dia of Philosophy(Summer 2019 Edition), Edward N. Zalta(ed.), 2019; y HiMMa, Kennet Einer,
“Natural Law”, The Internet Encyclopedia of Philosophy,2020. Para la crucial contribución de
la escolástica española (principalmente Francisco de vitOria y Francisco suárez), por ejemplo,
Pérez luñO, Antonio E., “Los clásicos españoles del Derecho Natural y la rehabilitación de la
razón práctica”, Doxa, No. 12, 1992, pp. 313-322.
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El fundamento moral del Derecho
latoriedad, de acuerdo con la cual las pautas establecidas por las autoridades
humanas que son contrarias al Derecho natural no son válidas.
Estas son las tesis que asumen las doctrinas iusnaturalistas. A ellas se opone
una doctrina surgida mucho después, en la modernidad (aunque, como suce-
de casi siempre en losofía, con precedentes anteriores), conocida como po-
sitivismo jurídico, que niega o bien la primera tesis, la tesis de la objetividad o,
aceptándola, niega la segunda, la tesis de la vinculatoriedad.2
En este texto, en la sección segunda, voy a presentar este debate como se
acostumbra a hacer, para intentar mostrar que, a menudo, se trata solo de una
disputa verbal. En la sección tercera voy a mostrar un debate más interesante
–en mi opinión– que es de carácter metafísico, y que guarda relación con la
cuestión de si la existencia del derecho, aparte de depender, como es obvio,
de determinados hechos sociales (como, por ejemplo, hechos de promulga-
ción de leyes y otros documentos legislativos), depende también, de manera
necesaria, de ciertos contenidos morales. Es decir, si los contenidos jurídicos
existen (al menos parcialmente) en virtud de, o lo que es lo mismo, fundados en
contenidos morales. En la sección cuarta voy a plantear una cuestión distinta,
aunque a menudo no suele distinguirse de la anterior, una cuestión de carác-
ter epistémico: si la identicación del derecho depende de consideraciones mo-
rales. En la quinta, concluiré.
2. UNA DISPUTA VERBAL?
A menudo las doctrinas del Derecho natural han sido asociadas con esta tesis
de carácter semántico: las regulaciones injustas de las autoridades políticas no
alcanzan el estatus de Derecho, no adquieren validez jurídica. Se trata, como
puede apreciarse fácilmente, de una consecuencia inmediata de la tesis de la
vinculatoriedad. Siempre se alude en estos casos a CiCerón, Agustín de HiPOna y
Tomás de aquinO.
Efectivamente, CiCerón arguyó que las leyes injustas no merecen el nombre de
leyes, del mismo modo que las prescripciones de sustancias venenosas esta-
blecidas por ignorantes e inexpertos, en lugar de por médicos, no merecen el
2 Para presentaciones panorámicas del positivismo jurídico puede verse Hart, H. L. A., “Positivism
and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, No. 71, 1958, pp. 593-629; rOss,
Alf, “Validity and the Conict between Legal Positivism and Natural Law”, Revista Jurídica de
Buenos Aires, No. 4, 1961, pp. 46-93; y BOBBiO, Norberto, Il positivismo giuridico y Giusnaturalis-
mo e positivismo giuridico.
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nombre de prescripciones médicas.3 Agustín de HiPOna escribió: “No me parece
ser ley la que fuese injusta”.4 Y Tomás de aquinO, siguiendo a Agustín, añadió que
lo que contradice la ley natural no es ley sino corrupción de ley.5 Todavía en el
siglo XVIII, el gran jurista inglés William BlaCKstOne escribía: “Este Derecho de la
naturaleza, siendo coetáneo con la humanidad, y dictado por Dios mismo, es
claramente superior en obligación a cualquier otro. Es vinculante sobre todo
el globo, en todos los países y en todos los tiempos: ninguna ley humana tiene
validez si es contraria a él: y aquellas leyes humanas que son válidas derivan su
fuerza y toda su autoridad, mediata o inmediatamente, de este original”.6
De este modo, para las doctrinas iusnaturalistas, el Derecho natural es aquel
conjunto de principios y estándares independientes de la actividad humana
que guían el comportamiento de los seres humanos en sociedad. El Dere-
cho natural no agota todo el contenido del orden moral, sino solo aquella
parte referida a la virtud de la justicia. En este sentido, la adecuación a
la moralidad que sostiene la tesis iusnaturalista debe ser entendida como la
adecuación a aquella parte del orden moral conocida como Derecho natu-
ral. Y, por otra parte, el Derecho natural para Tomás de aquinO es la expresión
del orden especial de las criaturas racionales en el orden general del univer-
so, regido por la ley eterna. Como es obvio, esta caracterización correspon-
de a las concepciones teológicas del Derecho natural, es decir, a aquellas
concepciones que suponen que el origen de tal Derecho se encuentra en el
entendimiento o en la voluntad de Dios. Después ha habido concepciones
que ya no suponen este origen en Dios del Derecho natural, una tradición
3 Este es el pasaje de Cicerón: “Quid quod multa perniciose, multa pestifere sciscuntur in populis,
quae non magis legis nomen adtingunt, quam si latrones aliqua consensu suo sanxerint? Nam
neque medicorum praecepta dici vere possunt, si quae inscii inperitique pro salutaribus mortife-
ra conscripserint, neque in populo lex, cuicuimodi fuerit illa, etiam si perniciosum aliquid populus
acceperit. Ergo est lex iustorum iniustorumque distinctio, ad illam antiquissimam et rerum om-
nium principem expressa naturam, ad quam leges hominum diriguntur, quae supplicio inprobos
adciunt, defendunt ac tuentur bonos”. CiCerón, Marco Tulio, De Legibus, II.13.
4 “Nam lex mihi esse non videtur, quae iusta non fuerit”. de HiPOna, Agustín, De libero arbitrio. Opera
omnia, I.v.11.
5 “Si vero in aliquo, a lege naturali discordet, iam non erit lex sed legis corruptio”. de aquinO, Tomás,
Summa Theologiae, I-II, q. 95.a.2co.
6 “This law of nature, being coeval with mankind, and dictated by God himself, is of course superior in
obligation to any other. It is binding over all the globe in all countries, and at all times: no human
laws are of any validity, if contrary to this; and such of them as are valid derive all their force and
all their authority, mediately or immediately, from this original”. BlaCKstOne, William, Commen-
taries on the Laws of England, vol. 1, p. 41.
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El fundamento moral del Derecho
que se origina en una expresión atribuida a Hugo grOCiO7 (aunque no es
literal): etsi Deus non daretur, “incluso si Dios no existiera”.
Podemos, por otra parte, preguntarnos cómo se muestra la adecuación del
Derecho positivo con la moral, con el Derecho natural. Según Tomás de aquinO8,
las normas positivas pueden proceder del Derecho natural de dos modos: a)
o bien por derivación lógica de los principios del Derecho natural, per modum
conclusionis; b) o bien por medio de una especicación de dichos principios,
per modum determinationis. Un ejemplo del primer caso puede ser el siguien-
te: “Se debe cumplir lo estipulado por los contratos de compraventa” es una
consecuencia lógica del principio “Se deben cumplir las promesas”, bajo el su-
puesto de que los contratos son un tipo de promesa. Un ejemplo del segundo
caso es el siguiente: la norma expresada por “Se debe circular a una velocidad
inferior a los 120 km. por hora en las autopistas” no se deriva lógicamente del
principio: “Se debe conducir de modo tal que se reduzca al máximo la proba-
bilidad de causar daños a terceros”, pero especica un modo de cumplir con
dicho principio.
Sin embargo, ¿quiere ello decir que los clásicos del Derecho natural pensaban
que las regulaciones injustas de las autoridades no son derecho? Ello no es tan
claro. Destacados iusnaturalistas actuales han argüido, con buenas razones,
que lo que establecía dicha doctrina es que las regulaciones injustas de las
autoridades no son derecho en un sentido focal, en un sentido pleno, aunque
sean derecho en algún sentido. No son derecho simpliciter, aunque sean dere-
cho secundum quid.9 De un modo semejante a como si una persona tiene un
viejo coche en su jardín, donde juegan los niños; un coche que hace décadas
que no circula y que ya no es recuperable para dicho uso, es todavía un coche
en algún sentido (todo el mundo lo entiende cuando dice “sal del coche, por
favor, y ven a comer ya”), aunque en otro sentido ya no es un coche plenamen-
te, porque es un coche muy defectuoso, que no sirve para transportarnos de
un lugar a otro.
7 grOCiO, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, libri tres, III. Prolegomena, 11, 7.
8 de aquinO, Tomás, Summa Theologiae, I-II, q. 95.a.2co, cit.
9 Véase, en este sentido, la reconstrucción de las ideas de Tomás de aquinO por parte de Finnis,
John, Natural Law and Natural Rights, pp. 351-370. Esta es también la posición de OllerO,
Andrés, “Derecho y moral: una relación desnaturalizada”, en A. Ollero, J. A. García Amado y C.
Hermida, Derecho y moral: una relación desnaturalizada, p. 27. Por ejemplo: “El mismo Tomás
de Aquino no diría que no nos hallamos ante una ley, sino que se trata de una ley corrompi-
da; no deja pues de ser jurídica, aunque por serlo de modo deciente merezca también una
negativa evaluación moral”.
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Veamos ahora cómo razona la doctrina del positivismo jurídico. En un artículo
central en esta tradición H.L.A. Hart argüía:10
“No se sigue del mero hecho de que una regla viola los estándares de la mo-
ralidad que no es una regla jurídica; y, conversamente, no se sigue del mero
hecho que una regla es moralmente deseable que sea una regla jurídica”.
Una formulación que evocaba la clásica formulación de la tradición anglosajo-
na del positivismo jurídico en la Escuela analítica del derecho, debida a John
austin:11 “La existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito es otra”.
Es decir, la validez jurídica de una norma no implica necesariamente que sea
justa, su validez moral; y la justicia de una norma no implica su validez jurídica.
Sin embargo, también los iuspositivistas suelen aceptar que las normas injus-
tas no deben ser obedecidas. Hart, por ejemplo, arma que es posible sostener
algunas veces “esto es derecho, pero es demasiado inicuo para ser aplicado u
obedecido”.12
En realidad, solo una posición radicalmente escéptica acerca de la moralidad (una
que negara sentido alguno a predicar la justicia de ningún comportamiento o ins-
titución), una forma especialmente afectada de rechazar la tesis de la objetividad
moral del iusnaturalismo, privaría de sentido a la idea de que hay regulaciones hu-
manas que son injustas. Podemos prescindir, según creo, de esta clase de escepti-
cismo y conar en que la idea de que algunas regulaciones son injustas (como el
apartheid) es compatible con muchas y diversas posiciones en metaética.13
Entonces, me parece que llevan razón ninO y garzón valdés, quienes sostienen
que esta es una discusión de palabras, una mera disputa verbal.14 Así lo dice
10 Hart, H. L. A., “Positivism…”, cit., p. 599. Algo similar sostienen, por ejemplo, díaz, Elías, Socio-
logía y losofía del Derecho, pp. 50-60; o FerrajOli, Luigi, Principia Iuris. Teoria del diritto e della
democrazia, vol. 2, pp. 309-321, en el sentido de que ni la existencia o validez de una norma
jurídica implica su justicia, ni su justicia implica su validez.
11 austin, John, The Province of Jurisprudence Determined, p. 157.
12 Hart, H. L. A., The Concept of Law, p. 203.
13 Es cierto, sin embargo, que algunos importantes positivistas suscribieron algunas veces este
tipo radical de escepticismo, pero no lo hicieron siempre ni, en mi opinión, de manera con-
sistente. Vid. los casos relevantes de Kelsen, Hans, “The Foundations of Democracy”, Ethics,
No. 66, 1955, pp. 1-101, y rOss, Alf, On Law and Justice.
14 ninO, Carlos S., “La superación de la controversia ‘positivismo vs. Iusnaturalismo’ a partir de la ofensiva
antipositivista de Dworkin”, en C. S. Nino, La validez del Derecho, pp. 141-174; garzón valdés, Ernesto,
“Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral”, Doxa, No. 8, 1990, pp. 111-130.
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El fundamento moral del Derecho
dWOrKin:15 “el venerable problema iuslosóco del derecho injusto tristemente
es poco más que una disputa verbal”.
En el pragmatista William jaMes se halla una perspicua explicación de lo que
es una disputa verbal. Considera el ejemplo de un hombre que pasea rápida-
mente dando vueltas a un árbol, mientras una ardilla se mueve en el tronco del
árbol. Ambos están frente al árbol todo el tiempo, pero el árbol está siempre
entre ellos. Un grupo de personas discute sobre la cuestión siguiente: ¿el hom-
bre rodea la ardilla o no? jaMes16 resuelve la cuestión de este perspicuo modo:
“Quiénes llevan la razón depende sobre lo que signique prácticamente
‘rodear’ la ardilla. Si signica pasar del norte de la ardilla al este, después al
sur, después al oeste, y al nal al norte de nuevo, es obvio que el hombre ro-
dea la ardilla, puesto que ocupa estas posiciones de modo sucesivo. Pero si,
por el contrario, signica estar primero frente a ella, después a su derecha,
después detrás de ella, después a su izquierda, y al nal de nuevo frente
a ella, es bastante obvio que el hombre no consigue rodearla… Hecha la
distinción ya no hay ocasión para ninguna disputa más”.
En los términos de CHalMers,17 del que, por otra parte, obtengo la preciosa refe-
rencia a jaMes): “Intuitivamente, una disputa entre dos partes es verbal cuando
las dos partes están de acuerdo en todos los hechos relevantes acerca de un
dominio determinado, y sólo discrepan acerca del lenguaje usado para des-
cribir el dominio. En tal caso, uno tiene la impresión que las dos partes ‘no es-
tán en realidad en desacuerdo’: es decir, que no están realmente discrepan-
do acerca del dominio en cuestión, y que discrepan sólo acerca de materias
lingüísticas”.
Y este me parece el caso en la disputa acerca del derecho injusto. Las dos partes en
nuestro caso, iusnaturalistas y defensores del positivismo jurídico, acuerdan en
que puede haber leyes establecidas por seres humanos que son injustas
y que dichas leyes no son obligatorias, no deben ser obedecidas. Discrepan
solamente en que los positivistas piensan que estas leyes injustas han de ser
clasicadas como válidas jurídicamente, mientras los iusnaturalistas piensan
que no han de ser calicadas como válidas jurídicamente. Es decir, discre-
pan acerca de si el derecho comporta la obligatoriedad de sus pautas, con el
15 dWOrKin, Ronald, Justice for Hedgehogs, p. 411.
16 jaMes, William, Pragmatism: A New Name for Some Old Ways of Thinking, p. 25.
17 CHalMers, David, “Verbal Disputes”, Philosophical Review, No. 120, 2011, p. 215.
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lenguaje de hoy, si el derecho suministra razones para la acción.18 Si, como quie-
ren los iusnaturalistas, solo llamamos derecho a aquellos conjuntos de pautas
que están de acuerdo con la justicia, entonces es verdad que el derecho com-
porta la obligatoriedad. Si, conforme a los positivistas, llamamos derecho a
todas las pautas establecidas por las autoridades humanas, entonces solo son
obligatorias aquellas pautas jurídicas que están de acuerdo con la justicia y no
es verdad que el derecho comporte necesariamente la obligatoriedad. Lo que
muestra que se trata de una disputa verbal.19
Una disputa verbal que puede, sin embargo, tener efectos pragmáticos. En de-
terminadas ocasiones, una concepción iusnaturalista puede usarse para de-
fender el orden establecido, por ejemplo, arguyendo que hay una presunción
de justicia en las reglas de las autoridades.20 Pero también puede hacerse me-
diante algo como dura lex, sed lex, tan a menudo usada para combatir la resis-
tencia. Aunque también sucede al revés, los iusnaturalistas pueden animar a la
desobediencia fundados en la idea de que algunas directivas de la autoridad
son inválidas por injustas, y los iuspositivistas pueden animar a la revuelta con
la idea de que dichas normas, que son válidas, son demasiado injustas para ser
obedecidas. Sucede aquí algo semejante a lo que acontece con cierta discu-
sión teológica medieval sobre la infalibilidad del Papa (que algunos católicos
integristas han resucitado para usarla contra el Papa Francisco): la idea de que
todo lo que dice el Papa, en determinadas circunstancias, es verdad, puede
servir tanto para predicar la verdad de lo que dice el que ocupa ese lugar en
la Iglesia católica, como para argüir que dado que lo que dice no es verdad,
entonces no es el Papa, sino el Anticristo.
18 Véase por todos, raz, Joseph, Practical Reason and Norms.
19 Y lo mismo ocurre con otra defensa del no-positivismo muy influyente contemporánea-
mente, me refiero a alexy. Robert ale xy (“On Necessary Relations between Law and Mo-
rality”, Ratio Juris, No. 2, 1989, pp. 167-189; Begriff und Geltung des Rechts; “El No-Positi-
vismo Incluyente”, D oxa, No. 36, 2013, pp. 15-23) toma como referencia la denominada
fórmula de radBruC H (radBr uCH, Gustav, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches
Recht”, Süddeutsche Juristen-Zeitung, No. 1, 1946, pp. 105-108), según la cual las leyes
extremadamente injustas no son jurídicamente válidas. Pero de nuevo aquí se trata
de una disputa acerca del significado de “válido jurídicamente”, si significa que no son
obligatorias, entonces no hay discrepancia genuina. Es cierto, sin embargo, que otros
aspectos de la posición de alexy acercan su debate a la cuestión del fundamento meta-
físico del derecho, que será tratado en la sección siguiente.
20 Así argumentaba el famoso iusnaturalista racionalista Samuel PuFendOrF (Elementorum jurispru-
dentiae universalis, libri II, observatio V, sec. 21, p. 346): Praesumptio justitiae semper a principis
partibus stet (“la justicia está siempre de parte del príncipe”).
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El fundamento moral del Derecho
3. LOS FUNDAMENTOS METAFÍSICOS DEL DERECHO
El contenido del derecho, el hecho de que es obligatorio en España (para las
personas con determinados ingresos) presentar su declaración de la renta en-
tre los meses de abril y junio de cada año, o el hecho de que solo son hipotecas
válidas sobre bienes inmuebles aquellas inscritas en el Registro de la Propie-
dad, no es parte de la naturaleza en el modo en que lo son, las montañas, los
ríos o los eclipses. Dependen de la actividad humana, no habría declaraciones
de la renta ni hipotecas sin seres humanos. Se trata de una realidad institucio-
nal.21 El contenido del derecho no está constituido por hechos fundamentales,
ya no fundados en nada, sino que son hechos fundados en otros hechos del
mundo.22 En determinadas acciones humanas y en hechos de aceptación de
estos seres humanos, que anclan determinadas acciones en el mundo.23 Por
ejemplo, el hecho de que un trozo de papel de color azul sea un billete de
veinte euros, ¿de qué depende? O, dicho de otro modo, ¿cuáles son las con-
diciones de verdad de la proposición según la cual este es un billete de cinco
euros? Pues bien, según ePstein y simplicando ahora sus ideas, depende de
dos relaciones que estructuran nuestro mundo social, nuestro mundo de los
signicados. Son las relaciones que podemos denominar de anclaje y de fun-
damentación (“anchoring” y “grounding”).
Son nuestras creencias y actitudes las que anclan en nuestras comunidades
las reglas constitutivas, las reglas que dicen, por ejemplo, que estrecharse las
manos cuenta como saludarse entre nosotros, que levantar la mano en una
asamblea cuenta como votar a favor de una propuesta, que los billetes impre-
sos de acuerdo con las regulaciones del Banco central europeo cuentan como
billetes de cinco, diez, veinte, cincuenta, cien, doscientos o quinientos euros.
Estas reglas constitutivas existen en un grupo social en la medida en que los
21 Por ejemplo, searle, John, The Construction of Social Reality y Making the Social World.
22 La relación metafísica de fundamentación, de existir en virtud de, se ha convertido en cru-
cial en la ontología actual. Puede verse sCHaFFer, Jonathan, “On What Grounds What”, en D. J.
Chalmers, D. Manley, R. Wasserman (Eds.), Metametaphysics: New Essays on the Foundations
of Ontology, pp. 347-383; rOsen, Gideon, “Metaphysical Dependence: Grounding and Reduc-
tion”, en B. Hale & A. Homann (Eds.), Modality: Metaphysics, Logic, and Epistemology, pp. 109-
36; Fine, Kit, “Guide to Ground”, en F. Correia & B. Schnieder (Eds.), Metaphysical Grounding:
Understanding the Structure of Reality, pp. 37-80; y Bliss, Ricki & Kelly trOgdOn, “Metaphysical
Grounding”,The Stanford Encyclopedia of Philosophy( Winter 2016 Edition), Edward N. Zal-
ta(ed.). Y con aplicación al derecho en CHilOvi, Samuele, “Metafísica”, en D. González Lagier, G.
Lariguet (Eds.), Filosofía para juristas.
23 Vid. ePstein, Brian, The Ant Trap. Rebuilding the Foundations of the Social Sciences.
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miembros del grupo las aceptamos colectivamente. Es esta aceptación colec-
tiva lo que ancla su existencia. En otras comunidades, lo que cuenta como un
saludo es frotarse la nariz con la nariz del otro, por ejemplo. Y es la existencia
de esta regla constitutiva, de acuerdo con la cual los billetes azules impresos
conforme a la regulación y autorización del Banco Central europeo cuentan
como billetes de veinte euros. Un trozo de papel azul es un billete de veinte eu-
ros en virtud de la regla constitutiva según la cual los billetes azules emitidos
conforme a la regulación y autorización del Banco Central europeo son billetes
de veinte euros.
Así puede ser comprendida la concepción del derecho que se halla en el libro
de Hart.24 Sin embargo, el derecho en un grupo social tiene relevancia norma-
tiva, en virtud de su contenido algunos comportamientos dejan de ser opcio-
nales para sus destinatarios y devienen obligatorios. ¿Cómo es ello posible? Y,
sobre todo, ¿de qué depende su normatividad?
Parece plausible sostener que el contenido del derecho se funda en determi-
nados hechos sociales (de promulgación de regulaciones por las autoridades y
de aceptación de dichas reglas como directivas de comportamiento), pero en
la medida en la cual el derecho proporcione razones para la acción, entonces
debe fundarse también en determinados hechos de naturaleza moral. Y ello
porque solo la moralidad tiene la fuerza de establecer razones decisivas para
la acción. Solo la moralidad puede proporcionarnos algo como una normativi-
dad robusta.25
Por esta razón es que en los últimos años se presenta el debate entre el positi-
vismo jurídico y el ahora denominado antipositivismo jurídico, como un deba-
te acerca de si entre los fundamentos del contenido del derecho hay, aparte de
hechos sociales, también hechos morales o no.
Una idea que se halla presente en greenBerg26 puede servirnos para compren-
der el alcance de este modo de considerar el debate. Según greenBerg, la mayo-
ría de juristas y teóricos del derecho, cuando reexionan sobre él, asumen im-
24 Hart, H. L. A., The Concept…, cit.
25 Vid., por ejemplo, PlunKett, David, “Robust Normativity, Morality, and Legal Positivism”, en D.
Plunkett, S. J. Shapiro and K. Toh (Eds.), Dimensions of Normativity, pp. 105-136.
26 greenBerg, Mark, “The Standard Picture and its Discontents”, en L. Green and B. Leiter (Eds.),
Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, pp. 39-106; y “The Moral Impact Theory of Law”, The
Yale Law Journal, No. 123, 2014, pp. 1288-1314.
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El fundamento moral del Derecho
plícitamente lo que denomina la imagen estándar (“Standard Picture”) según
la cual el contenido del derecho depende, fundamentalmente, del signicado
de las regulaciones emitidas por las autoridades jurídicas; y por ello se admi-
te implícitamente que no depende de hechos morales. En consecuencia, los
teóricos se empeñan en conseguir una noción más plausible de signicado: el
contenido semántico de las palabras del legislador o lo que quiso decir el le-
gislador (que, tal vez, incluye aspectos pragmáticos, como lo que el legislador
presuponía, lo que contextualmente implicaba, etc.). Y ahí las discusiones son,
a menudo, si lo relevante son las intenciones del legislador, o es lo que esas
palabras signicaban en el momento de ser pronunciadas, o los propósitos del
legislador, etcétera.
Por cierto, este enfoque es compatible con que los hechos morales contribu-
yan a jar el contenido del derecho, por ejemplo, porque el derecho remite a la
moralidad, declarando nulos los contratos contrarios a la moral o excluyendo
los tratos crueles, inhumanos o degradantes, por ejemplo. Pero estos hechos
morales, que determinan el contenido del derecho, están a su vez fundados en
hechos sociales de creación normativa.27
Hay, sin embargo, al menos dos posiciones contemporáneas que rechazan
este punto de vista. No suponen que el contenido del derecho sea el resulta-
do directo del signicado atribuido a las regulaciones dotadas de autoridad.
Son enfoques antipositivistas. En primer lugar tenemos la posición de Ronald
dWOrKin,28 el derecho como integridad. Para dicha posición, el contenido del
derecho está determinado por el conjunto de principios que mejor justican,
desde el punto de vista moral, la práctica jurídica. Y eso en dos dimensiones,
la dimensión de adecuación (“dimension of t”) y la dimensión de justicación
(“dimension of justication”). En la primera, establecemos un ltro entre los
contenidos posibles del derecho, de manera que concuerden con la práctica,
la práctica legislativa y la práctica judicial de esa comunidad. En la segunda
dimensión elegimos aquel contenido que mejor, mejor desde el punto de vista
moral, reconstruye la práctica, aquel contenido que ofrece la mejor solución
desde el punto de vista moral, de acuerdo con la práctica.
27 Esta es la posición de lo que se conoce como positivismo jurídico incluyente. Vid. WaluCHOW,
Wilfred J., Inclusive Legal Positivism; COleMan, Jules, The Practice of Principle: In Defense of a
Pragmatist Approach to Legal Theory; MOresO, J. J., “In Defense of Inclusive Legal Positivism”, en
P. Chiassoni (Ed.), The Legal Ought, pp. 37-64; HiMMa, Kennet Einer, “Inclusive Legal Positivism”,
en J. L. Coleman & S. J. Shapiro (Eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy
of Law, pp. 125-165.
28 dWOrKin, Ronald, Taking Rights Seriously; y Law’s Empire.
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En segundo lugar tenemos la de Mark greenBerg.29 Antes que nada hay que
advertir que greenBerg no está de acuerdo con dWOrKin, porque considera
que la posición dworkiniana no está en condiciones de proporcionarnos nor-
matividad robusta para el contenido del Derecho. Y no lo está porque los prin-
cipios que permiten considerar la práctica jurídica en su mejor luz pueden
ser principios muy defectuosos desde el punto de vista moral, si la práctica
es muy defectuosa desde dicho punto de vista. Por ello greenBerg propone lo
que denomina la teoría jurídica del impacto moral. Esto es, el contenido del
derecho es el impacto apropiado que en el perl moral tienen las decisiones
de las instituciones jurídicas. No el signicado de dichas decisiones, tampo-
co los principios que mejor las justican, sino el impacto que ellas tienen en
nuestro universo moral, como ellas afectan, cambiando, modicando, refor-
zando, nuestros deberes morales. Por ejemplo, antes del establecimiento de
un sistema de tributos, todos tenemos algunos deberes imprecisos de ayudar
a los más necesitados y contribuir a los gastos comunes, pero es después de
que se establezca un sistema de tributos, que tenemos exactamente el deber
de contribuir de acuerdo con él. Ahora el signicado de lo que dijeron las au-
toridades no es determinante (aunque, es claro, es contribuyente), porque lo
relevante es cómo queda nuestro perl moral después de la intervención de
las instituciones.
Sea como fuere, ambos enfoques son claramente antipositivistas, en el sen-
tido de que el contenido del derecho depende necesariamente de la realidad
normativa de la moralidad, el derecho existe en virtud de la moralidad. Esta ya
no es una disputa verbal, es una disputa metafísica acerca de cuáles son los
fundamentos últimos del derecho.
4. LA IDENTIFICACIÓN DEL DERECHO: UNA CUESTIÓN EPISTÉMICA
Sin embargo, el mayor representante del positivismo jurídico contemporáneo,
Joseph raz, no rechaza de plano esta tesis metafísica. Son hechos normativa-
mente robustos los que fundan, en último término, la capacidad del derecho de
proveernos con razones para la acción.30 Por ejemplo:
29 greenBerg, Mark, “How Facts Make Law”, Legal Theory, No. 10, 2004, pp. 157-198; “The Moral
Impact…”, cit.
30 Esta conjetura se halla también en PlunKett, David, “Robust Normativity…”, cit., pp. 119-122,
125-130, en donde argumenta –siguiendo las ideas sobre grounding de autores como Bennet,
Karen, “By Our Bootstraps”, Philosophical Perspectives, vol. 25, No. 1, 2011, pp. 27-41, y de
rOsset, Louis, “Grounding Explanations”, Philosophers’Imprint, vol. 13, No. 7, 2013, pp. 1-26–
que si los hechos B fundan los hechos C, y los hechos A fundan el hecho de que los hechos B
REVISTA CUBANA DE DERECHO 125
El fundamento moral del Derecho
“Todo lo que estoy diciendo es que, cuando asumimos que un sistema ju-
rídico es legítimo y obligatorio, que impone los deberes que pretende im-
poner –y procederé en esta presentación asumiendo que los sistemas jurí-
dicos que estamos considerando disfrutan de dicha legitimidad–, en tales
casos no podemos separar el derecho de la moralidad como dos puntos de
vista normativos independientes, porque el jurídico deriva la validez que
tiene de la moralidad”.31
Ahora bien, ¿cómo esta posición es compatible con la defensa estricta de la
tesis de las fuentes sociales del derecho que caracteriza para raz el denomi-
nado positivismo jurídico excluyente? y que puede ser formulada del modo
siguiente:32
“Una teoría del derecho es aceptable solo si sus criterios para identicar
el contenido del derecho y determinar su existencia dependen exclusiva-
mente de hechos del comportamiento humano capaces de ser descritos
en términos valorativamente neutros, y aplicados sin recurrir al argumen-
to moral”.
Con arreglo a la concepción de Joseph raz,33las normas jurídicas son razo-
nes protegidas, esto es, razones de primer orden que prescriben comportarse
como la norma establece y, a la vez, razones de segundo orden de carácter
excluyente, que desplazan cualquier tipo de otras razones de primer orden.
Dicha concepción va unida a su concepción de la autoridad como servicio34,
según la cual las normas de las autoridades legítimas sirven como mediadoras
entre nuestras razones subyacentes para actuar (nuestras razones morales) y
aquello que debemos hacer. En esta concepción, el hecho de que las auto-
ridades jurídicas legítimas hayan promulgado determinadas normas, cambia
nuestras razones para actuar. Es decir, las normas jurídicas tienen relevancia
práctica en la medida en que están dotadas de autoridad.
fundan los hechos C, entonces los hechos A también fundan los hechos C. Con esta posición
–que no está exenta de controversia, vid. dasguPta, Shamik, “The Possibility of Physicalism”,
The Journal of Philosophy, vol. 111, No. 9, 2014, pp. 557-592– sugiere que, tal vez, raz debe ser
comprendido en el sentido de que los hechos normativamente robustos fundan el hecho
que funda que solo los hechos sociales fundan los hechos del contenido del derecho, un
fundamento de tercer nivel.
31 raz, Joseph, Between Authority and Interpretation, p. 189.
32 raz, Joseph, The Authority of Law, pp. 39-40.
33 raz, Joseph, Practical Reason…, cit.
34 raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, cap. 10.
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Esto es, las autoridades jurídicas son autoridades prácticas y es un rasgo nece-
sario de la naturaleza del derecho la pretensión de autoridad. Hay que admitir
que no todas las autoridades jurídicas tienen legitimidad, sin embargo, todas
las autoridades de facto pretenden poseer autoridad legítima. Y, según raz,35 las
tesis que caracterizan a la autoridad legítima son las tres siguientes:
1. La tesis de la dependencia: todas las directivas dotadas de autoridad han
de basarse, entre otros factores, en razones que se aplican a los sujetos de
aquellas directivas y que se sostienen en las circunstancias cubiertas por las
directivas. Las llamaré razones dependientes.
2. La tesis de la justicación normal: el modo normal y primario de establecer que
una persona debe ser reconocida como teniendo autoridad sobre otra perso-
na es que probablemente cumplirá mejor con las razones que se le aplican
(distintas de las presuntas directivas dotadas de autoridad), si acepta las direc-
tivas de la presunta autoridad como obligatorias autoritativamente e intenta
seguirlas, que si intenta seguir las razones que se le aplican directamente.
3. La tesis del reemplazo (The Preemption Thesis): el hecho de que una autori-
dad requiere realizar una acción, es una razón para su realización que no se
añade al resto de razones relevantes cuando se evalúa qué hacer, sino que
las reemplaza.
Entonces, por un lado, la fuerza obligatoria del derecho –en el caso que las au-
toridades jurídicas sean legítimas– deriva de estos hechos normativos robus-
tos, de naturaleza moral, que legitiman la autoridad. Por otro lado, para que
el derecho, con arreglo a su naturaleza, cumpla su función, este debe identi-
carse sin recurrir a consideraciones morales, porque cuando se recurre a ellas,
nos vemos compelidos a analizar todas las razones y a ponderarlas y, por dicha
razón, el derecho pierde su carácter de reemplazo, entonces las directivas ya
no están protegidas, ya no son razones excluyentes.
Es más, y constituye otra razón para atribuir a raz la tesis de la dependencia
metafísica del derecho de la moralidad: cuando raz se reere a la cuestión de
la aplicación del derecho sostiene:
“Una teoría de la aplicación del derecho es una teoría moral. Se reere a
todas las consideraciones que afectan el razonamiento de los tribunales, las
35 Ibidem, p. 214.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 127
El fundamento moral del Derecho
jurídicas y las no jurídicas. Al pronunciarse acerca de qué consideraciones
extrajurídicas tienen fuerza y cuánto peso debe dárseles, se compromete
con el argumento moral. Cuando la doctrina de la naturaleza del derecho
es identicada con la teoría de la adjudicación, deviene en sí misma una
teoría moral”.36
¿Cómo es posible que una teoría del derecho sea aceptable solo si los criterios
para la identicación del contenido del derecho no remitan a consideraciones
morales y que la teoría de la aplicación del derecho sea, a su vez, una parte de
la teoría moral? Bien, lo que raz37 sugiere es que hay que distinguir entre el
razonamiento para establecer el contenido del derecho, sujeto a la tesis de las
fuentes, y el razonamiento con arreglo al derecho, que puede requerir el recur-
so de los jueces a las razones morales. Otra vez, y de nuevo, raz asiente a la idea
de que, desde el punto de vista de la aplicación, el derecho modica nuestras
razones para la acción conforme al impacto moral de sus directivas, es decir, las
directivas jurídicas solo generan directamente razones para la acción cuando
son emitidas por autoridades legítimas que, en dichas circunstancias, consi-
guen que sus directivas se comporten como razones excluyentes.
Creo, y es una sugerencia que también se halla en PlunKett38 y en MOnti,39 que la
tesis de las fuentes sociales es una tesis de carácter epistémico y no metafísico,
dice cómo debe ser identicado el contenido del derecho, no dice, en cambio,
en virtud de qué existe el contenido del derecho, lo que depende, para raz, de
su doctrina de la autoridad y de su concepción de las razones normativamente
robustas para actuar. PlunKett40 lo dice del modo siguiente: “[para Raz] los agen-
tes deben ser capaces de identicar el contenido del derecho sin comprome-
terse en el razonamiento práctico considerando todas las circunstancias acerca
de qué hacer, o acerca de qué deben hacer realmente (donde ‘realmente’ aquí,
y de nuevo, signica la invocación de la idea de la normatividad robusta). Esta
es una restricción epistemológica […]”. Y MOnti41 de este otro modo: “debe apre-
ciarse que la tesis de las fuentes es formulada en términos epistemológicos más
bien que metafísicos. La tesis es que la existencia y el contenido del derecho
36 Idem, cap. 9, p. 193.
37 Idem, cap. 14, pp. 310-324.
38 PlunKett, David, “Robust Normativity…”, cit.
39 MOnti, E., The Binding Nature of Law.
40 PlunKett, David, “Robust Normativity…”, cit., p. 120.
41 MOnti, E., The Binding Nature…, cit., p. 33.
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pueden ser identicados sin recurrir a la argumentación moral, no que los he-
chos jurídicos no dependan para existir de los hechos morales”.
De hecho, para raz y, según parece, para los defensores del positivismo jurídico
excluyente en general,42 la tesis de las fuentes sociales es una tesis epistémica
acerca de la identicación del derecho, no una tesis metafísica. Más todavía, la
tesis de las fuentes sociales es una consecuencia de determinada concepción de
la autoridad y de la normatividad robusta de carácter moral que, por lo tanto,
hace imposible tener razones decisivas y robustas para comportarse de determi-
nado modo sin que dichas razones no dependan (en algún modo de depender
que habrá de ser precisado) de razones morales.
Sin embargo, tal vez en esta cuestión epistémica pueda situarse la polémica
entre el positivismo jurídico excluyente y el incluyente. Para el primero, la iden-
ticación del derecho necesariamente no depende de las razones morales, por
las razones que hemos analizado. Para el positivismo incluyente, en cambio,
la identicación del derecho no depende de las razones morales de manera
necesaria, pero puede depender de manera contingente; como sabemos, ello
sucede cuando son las propias fuentes del derecho (la constitución, la legisla-
ción los precedentes judiciales) las que incorporan pautas morales.
Es más, podría argüirse que aunque los sistemas jurídicos cuya identicación
no depende de la moralidad son, tal vez, concebibles, no es tan claro que sean
posibles.43 En la losofía contemporánea se usa un argumento denominado de
la concebibilidad, que supone que todo lo concebible es posible. El argumento
ha hecho fortuna como una defensa del dualismo entre mente y materia. Se
arguye acerca de los zombies, seres como nosotros que actúan como nosotros,
pero que carecen de conciencia. Y, por ejemplo, CHalMers44 argumenta así:
1. Los zombies son concebibles.
2. Todo lo concebible es posible metafísicamente.
Luego, los zombies son posibles metafísicamente.
42 Así, MarMOr, Andrei, “Exclusive Legal Positivism”, en A. Marmor, Positive Law and Objective
Values, pp. 49-70; sHaPirO, Scott J., Legality.
43 Hay una relevante discusión losóca acerca de las relaciones entre lo concebible y lo posible.
Por ejemplo, gendler, Tamar S. & John HaWtHOrne (Eds.), Conceivability and Possibility.
44 CHalMers, David, The Conscious Mind: In Search of a Fundamental Theory y “Does Conceivability
Entail Possibility?”, en T. S. Gendler & J. Hawthorne (Eds.), Conceivability and Possibility.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 129
El fundamento moral del Derecho
De lo que se inere que lo mental no es reducible a lo material y que, por lo
tanto, el sicalismo es falso.
Pero muchos autores rechazan la idea de que la concebibilidad (una noción
epistémica al n y al cabo) implique la posibilidad metafísica.45 Y esta es la
conjetura que yo recojo para nuestro caso: aunque es concebible un sistema
jurídico cuya identicación nunca remita a la moralidad, no es posible metafí-
sicamente su existencia.
Tal como es presentada la tesis de la relación no necesaria entre el derecho y
la moralidad, en una de las primeras argumentaciones a favor del positivismo
jurídico incluyente, en COleMan46 puede entenderse como una especie del gé-
nero del argumento de la concebibilidad, que como decía sostiene que si algo
es concebible, entonces es también metafísicamente posible:
“La tesis de la separabilidad sostiene que existe al menos una concebible
regla de reconocimiento (y por lo tanto un posible sistema jurídico) que no
selecciona la verdad de un principio moral entre las condiciones de verdad
de cualquier proposición jurídica”.
Parece que COleMan acepta que si algo es concebible, entonces es metafísica-
mente posible. Pero esta inferencia es controvertible. Quiero decir que tal vez
algunos de los rasgos necesarios de los seres humanos, que somos agentes
morales, hagan imposible que en ningún caso un sistema jurídico licencie el
uso del razonamiento moral. Es un hecho constitutivo de nuestra agencia mo-
ral que somos seres sensibles a razones y, por lo tanto, no podemos abdicar
de ello nunca, ni siquiera cuando estamos sometidos a la autoridad. Entonces
tampoco las directivas de las autoridades jurídicas pueden funcionar siempre
en nuestro razonamiento como razones excluyentes. Tal vez por ello, nuestros
sistemas jurídicos contienen causas de justicación en derecho penal, vicios del
consentimiento en el derecho privado, conceptos jurídicos indeterminados y
cláusulas generales en especial en el derecho público y toda la panoplia de
principios y derechos del derecho constitucional. Estos mecanismos funcio-
nan autorizando a los jueces que apliquen el derecho a los casos individuales
acudiendo, en determinadas ocasiones, a las razones que justican la regla y
45 Véase esta discusión bien presentada en KirK, Robert, “Zombies”, The Stanford Encyclopedia of
Philosophy (spring 2019 Edition), Edward N. Zalta(Ed.).
46 COleMan, Jules, “Negative and Positive Positivism”, Journal of Legal Studies, No. 11, 1982, p. 141.
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Dr. José Juan Moreso
que dichos elementos expresan.47 De un modo similar, en lo que la analogía
pueda valer, a que aunque es imposible que los seres humanos tengamos más
(o menos) de 46 cromosomas (en todos los mundos posibles los seres huma-
nos tenemos 23 pares de cromosomas), es concebible un mundo en donde
tengamos solo 20 pares de cromosomas.
5. CONCLUSIÓN
Con los argumentos aquí desarrollados, es razonable conjeturar que la tesis
según la cual el derecho depende necesariamente de la moralidad esconde
varias tesis, distintas entre sí, en su seno.
En un sentido, en el que ha sido comprendida usualmente en la tradición, la tesis
produce el debate acerca de si las regulaciones injustas de la autoridad son dere-
cho. Hemos argüido que dicho debate es solo una disputa verbal. Si por derecho
entendemos contenidos prácticos aptos para proveernos de razones decisivas
para actuar, entonces es verdadera. Si por derecho nos referimos al signicado
de las regulaciones emitidas por las autoridades, entonces es falsa.
Más admisible parece la tesis desde el punto de vista metafísico. Si suponemos
que hay algo como una normatividad robusta, entonces dicha normatividad
no puede proceder del hecho de que determinadas autoridades dicen deter-
minadas cosas en una práctica que es seguida y aceptada en determinado gru-
po social. Ha de proceder de las razones morales, las únicas que son aptas para
albergar dicha normatividad.
Y, por último, entendida como una tesis de carácter epistémico, referida al
modo en el que sus destinatarios han de identicar el contenido del derecho,
es también aceptable.
Parece que, aunque tal vez sea concebible un sistema jurídico en el que sus
destinatarios pueden cumplir con lo exigido por las normas sin recurrir a la
moralidad, dicho sistema no es realmente posible, los seres humanos somos
agentes morales, y como tales, la deliberación es constitutiva de nuestra natu-
47 Para una argumentación a favor de que estos rasgos del derecho constituyen una virtud y
no un defecto, puede verse sCHiFFrin, Seana Valentine, “Inducing Moral Deliberation: On the
Occasional Virtues of Fog”, Harvard Law Review, No. 123, 2010, pp. 1214-1246; MOresO, J. J.,
“Marry Me a Little. How Much Precision is Enough in Law?”, en M. Carpentieur (dir.), Droit et
Philosophie: Droit et indétermination.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 131
El fundamento moral del Derecho
raleza moral y la deliberación conspira con el hecho de que debamos tomar las
directivas de las autoridades siempre como razones excluyentes.
Sin embargo, entonces cuál es la fuerza que hace el positivismo jurídico tan
atractivo para muchos teóricos del derecho. Me parece que reside en que es en
el ámbito del positivismo jurídico en donde se han desarrollado los enfoques
más articulados para dar cuenta de la dimensión institucional del derecho.48 Es
esta dimensión institucional precisamente la que hace posible que las decisio-
nes jurídicas nales, que tienen fuerza de cosa juzgada, que ya no pueden ser
revisadas, no estén ya sujetas a lo que dWOrKin denominó la lectura moral. Pue-
den ser decisiones equivocadas jurídicamente, pero son jurídicamente vincu-
lantes. En este sentido, como quería Hart,49 la práctica jurídica está anclada en
nuestras prácticas sociales con independencia de la moralidad. Soy consciente
de que mucho más debería decir sobre esta conjetura para hacerla plausible.
En realidad, el derecho es a la vez un conjunto de reglas sustantivas que regu-
lan el comportamiento humano y un conjunto de reglas procesales que esta-
blecen las autoridades, los procedimientos y las consecuencias que tiene se-
guir o violar las reglas sustantivas. Estos dos tipos de reglas están en tensión.50
Es decir, como se ha señalado, es posible que una autoridad establezca que
determinada regla sustantiva ha sido vulnerada cuando no lo ha sido y vice-
versa. Por esta razón, considero que en el derecho hay algunas pocas partes
intocables. Quiero decir, algunas reglas cuya identicación no puede remitir a
la argumentación moral.51 Son, en mi opinión, las siguientes:52
a. Las reglas sustantivas contenidas en las decisiones judiciales y administra-
tivas individuales.
48 Vid. para ello, atienza, Manuel y Juan ruiz ManerO, “La dimensión institucional del derecho y la
justicación jurídica”, Doxa, No. 24, 2001, pp. 115-130.
49 Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit.
50 Vid. ruiz ManerO, Juan, “Algunas pretensiones en conicto en el Derecho”, Analisi e Diritto, 2015,
pp. 82-84.
51 Y, para estas reglas y solo para ellas, la tesis fuerte de las fuentes sociales asociada al positivis-
mo jurídico excluyente, es verdadera como quiere el positivismo jurídico excluyente.
52 MOresO, J. J., “La doctrina Julia Roberts y los desacuerdos irrecusables”, en J. J. Moreso, L. Prieto
Sanchís y J. Ferrer Beltrán, Los desacuerdos en el Derecho, pp. 49-86; “The Untouchables of
Law”, Critical Review of International Social and Political Philosophy, No. 19, 2016, pp. 496-504;
“Diez tesis sobre el neoconstitucionalismo (y dos razones a favor del positivismo jurídico”,
Revista i-latina, No. 1, 2019, pp. 1-42.
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Dr. José Juan Moreso
b. Las reglas procesales que denen las instituciones jurídicas: el Parlamento,
el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, por ejemplo.
c. Las reglas procesales que establecen cuáles son las decisiones judiciales -
nales y denitivas, que denen la res iudicata.
Algunos comentarios acerca de las partes intocables son necesarios. Prime-
ro, las decisiones particulares que ponen n a las controversias jurídicas han
de poder ser identicadas clara y precisamente. Por diferencia a las normas
generales del código penal, una sentencia ha de establecer que A ha de ser
castigado a la pena de, por ejemplo, seis años de prisión; no que A ha de
ser castigado a dicha pena, excepto si su conducta era jurídicamente justi-
cada. Esto abriría de nuevo la controversia. Las decisiones individuales han de
poder identicarse de un modo que sea totalmente opaco a su justicación.
En segundo lugar, las reglas que coneren las competencias al Parlamento o al
Tribunal Constitucional son a menudo fuentes de controversia acerca del con-
tenido o de los límites de la competencia. Es suciente que la parte intocable
de estas reglas alcance a la identicación de las instituciones de un modo no
controvertible.
Finalmente, dWOrKin53 parece tomar en cuenta este aspecto cuando se reere
a los principios de la estructura procesal y añade: “una vez rechazamos el mo-
delo de los dos sistemas, y concebimos el derecho como una parte diferen-
ciada de la moralidad política, debemos tratar los principios que estructuran
esta especicidad y separan el derecho del resto de la moralidad política como
principios políticos en sí mismos que necesitan una lectura moral”.
Esta aserción puede ser interpretada de dos maneras: si es interpretada en el
sentido de que la justicación de la función de estos principios necesita una
lectura moral, entonces yo estoy de acuerdo; pero si es interpretada en el sen-
tido de que la identicación de su contenido depende de la lectura moral, en-
tonces no lo estoy. Cuando la Corte Suprema estadounidense, en Bush v. Go-
re,54 decidió que el método establecido por la Corte Suprema de Florida para
recontar las papeletas del voto conllevaba una violación de los derechos cons-
53 dWOrKin, Ronald, Justice for Hedgehogs, cit., p. 413.
54 531 US 98 (2000).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 133
El fundamento moral del Derecho
titucionales, la decisión fue muy controvertida y muchos consideraron que era
una decisión errónea desde el punto de vista del derecho constitucional.55
Sin embargo, hasta donde yo sé, nadie consideró que la sentencia de la Corte
no debía ser obedecida y que, por lo tanto, el presidente BusH era un presi-
dente ilegal, aunque la decisión judicial que autorizó su proclamación fuese
constitucionalmente inválida. Algunas veces, por paradójico que parezca, los
procedimientos jurídicos requieren la aplicación de reglas inválidas.
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Recibido: 29/3/2021
Aprobado: 20/4/2021
