El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales sistemas de enjuiciamiento criminal: De confusiones y renuncias
| Author | Juan-Luis Gómez Colomer |
| Position | Catedrático de Derecho Procesal - Universidad Jaime I de Castellón (España) |
| Pages | 369-401 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 369
VOL. 3, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 369401, 2023
EL FUTURO DEL PROCESO PENAL EN ESPAÑA A LA VISTA
DE LA EVOLUCIÓN DE LOS PRINCIPALES SISTEMAS
DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL: DE CONFUSIONES Y RENUNCIAS
The future of criminal proceedings in Spain in view of the evolution of
the main criminal prosecution systems: Confusions and resignations
Dr. Juan-Luis Gómez Colomer
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad Jaime I de Castellón (España)
https://orcid.org/0000-0003-4661-7324
colomer@uji.es
Resumen
El presente artículo presenta un conjunto de reexiones críticas sobre el estado
actual del proceso penal en España, tomando como referencia la aceptación
de variaciones sustanciales en el modelo clásico, acusatorio formal, de orígen
francés. En esta dirección, el análisis que se propone identica un conjunto de
confusiones que se generan en tres ámbitos muy delimitados, a saber: en cuan-
to a los nes del proceso penal, sobre los principios básicos del proceso penal,
y acerca y como consecuencia del alejamiento de la realidad penal actual del
Derecho procesal penal. El saldo positivo de la crítica al proceso penal actual en
España se concreta en la proposición de pautas para su optimización, que han
de caracterizar el proceso penal del futuro en este país.
Palabras claves: proceso penal en España; modelo acusatorio formal; nes del
proceso penal; principios básicos del proceso penal; realidad penal.
Abstract
This article presents a set of critical reections on the current state of the criminal
process in Spain, taking as a reference the acceptance of substantial variations
in the classic, formal accusatory model of French origin. In this direction, the
proposed analysis identies a set of confusions that are generated in three very
delimited areas, namely: regarding the purposes of the criminal process, about
the basic principles of the criminal process, and about and as a consequence of
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distancing of the current criminal reality of criminal procedural law. The positive
balance of the criticism of the current criminal process in Spain is materialized
in the proposal of guidelines for its optimization, which must characterize the
criminal process of the future in this country.
Keywords: criminal proceedings in Spain; formal accusatory model; purposes
of the criminal process; basic principles of the criminal process; criminal reality.
Sumario
1. Introducción. 2. A tener en cuenta preliminarmente. 3. Primera confusión: en cuanto a
los nes del proceso penal. 4. Segunda confusión: en tema de los principios básicos del pro-
ceso penal. 5. Tercera confusión: la producida por el alejamiento de la realidad de nuestro
proceso penal. 6. Conclusiones positivas. Referencias bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
Un atento observador de la realidad que se haya formado en el Derecho proce-
sal del último tercio del siglo XX, y que conozca bien los países más importantes
jurídicamente para España hoy desde el punto de vista procesal penal (Alema-
nia, Italia, Estados Unidos, Inglaterra, Francia y Portugal), tiene forzosamente
que estar preocupado frente a los derroteros que el proceso penal, diríamos
clásico, es decir, el acusatorio mixto o formal de origen francés, está tomando
desde hace unos años en España, pero no solo en nuestro país.1
No voy a referirme a cuestiones ya demasiado manidas: logros, fracasos, ver-
dades, engaños, intuiciones y realidades en el proceso penal.2 No, no quiero
1 He trabajado sobre estos temas en GÓMEZ COLOMER, J. L., “El proceso penal de la confusión”, en I.
Díez-Picazo Giménez y J. Vegas Torres (coords.), Derecho, Justicia, Universidad. Liber Amico-
rum de Andrés de la Oliva Santos, tomo I, pp. 1449-1472; GÓMEZ COLOMER, J. L., “El proceso penal
español a comienzos del siglo XXI. Diagnóstico sobre sus principales problemas y propuesta
de posibles soluciones, al hilo de la lucha contra la criminalidad organizada y la persecución
de los delitos de corrupción”, InDret. Revista para el análisis del Derecho (www.indret.com),
enero 2017, pp. 1-59; y GÓMEZ COLOMER, J. L., “Las características principales de nuestro proce-
so penal vigente: Sin rumbo denido ni identidad propia”, en Guillermo Portilla Contreras,
Fernando Velásquez Velásquez (dir.), Un juez para la democracia. Libro homenaje a Perfecto
Andrés Ibáñez, pp. 123-151. Diversos aspectos puntuales, como el aumento del intervencio-
nismo público en la investigación del crimen, han sido tratados en otros textos, que no vale
la pena citar aquí. Este artículo se publica, previa actualización, a petición de mi querido
amigo el Dr. Juan MENDOZA DÍAZ, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de La
Habana (Cuba), excelente amigo y gran jurista.
2 Ya lo ha hecho clarísimamente DE LA OLIVA SANTOS, A., Jueces imparciales, scales “investigadores”,
y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal, pp. 46-54.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
hablar hoy de eso, es demasiado claro o demasiado local como para merecer
ahora la pena entrar en ello. Decir que el proceso penal está fracasando por
falta de interés público en la Justicia penal, lo que conlleva infradotaciones
personales y materiales, es ya una queja clásica, cierta, pero sin solución apa-
rente mientras el poder político no cambie sus actuales valores, por lo que
es una aportación vacua de cara a un mejor proceso penal en el sentido que
queremos abordar en este escrito.
Creo honradamente que la inecacia (los objetivos y resultados previstos no
han sido alcanzados) e ineciencia (los medios legales puestos a disposición
no han servido para alcanzar los nes ideados) del proceso penal español hoy
vigente, así como la incapacidad de aprobar una nueva Ley de Enjuiciamiento
Criminal, no se deben solo a razones coyunturales o políticas; inuye sobre
todo un factor que no se suele afrontar como es debido y que altera la percep-
ción, a saber, que no sabemos exactamente qué hacer para mejorar nuestro
proceso penal. Estamos confundidos.
Los tres proyectos que se han elaborado por completo en los últimos diez
años. El primero, del PSOE (Partido Socialista Obrero Español); y el segundo,
del PP (Partido Popular) fracasaron ambos. No sabemos si habrían respondido
bien a la cuestión central de si realmente habrían servido para poner a nuestra
justicia penal, no a la altura del siglo XXI, que eso es una frase muy ligera de
contenido, sino a la altura de lo que los españoles exigimos, que es algo muy
distinto. Del tercero, de nuevo a cargo del PSOE, poco podemos decir ahora,
pues está en fase de estudio en el momento de escribir estas líneas.3
3 Primer intento: el gobierno socialista español aprobó en Consejo de Ministros el día 22 de julio
de 2011, el proyecto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal basada en el sistema acu-
satorio (adversarial). Un acto por cierto puramente testimonial porque el texto de referencia
ni siquiera pudo superar el trámite parlamentario inicial al haberse disuelto las Cámaras el
día 27 de septiembre de 2011, por adelanto de las elecciones al día 20 de noviembre de
2011. Se publicó en forma de libro: MINISTERIO DE JUSTICIA, Anteproyectos de ley para un nuevo
proceso penal, p. 19 y ss.
Segundo intento: por su parte, como la necesidad de organizar un nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal y, por tanto, de aprobar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal
seguía entonces y sigue siendo ahora también insoslayable e imperiosa, el posterior
gobierno del Partido Popular redactó también su Propuesta de Texto Articulado de un
nuevo Código Procesal Penal, de febrero de 2013, en la que se recogió un texto orientado
igualmente hacia el sistema adversarial, modernizando su regulación. Este proyecto se puede
consultar todavía en la siguiente página web del Ministerio de Justicia de España: http://
www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198252237/ALegislativa_P/1288775964668/
Detalle.html Pero tampoco pudo ser aprobado en la legislatura pertinente, pues el gobierno
renunció a ello tras las enormes críticas que recibió por parte de los sectores operadores de
la justicia implicados por dicha reforma, básicamente de jueces y scales.
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Creo que no habrían aprovechado, porque no representaban una evolución
propia del proceso penal español hacia un modelo mucho mejor en calidad
jurídica, sino que más bien eran una concreción del sistema adversarial anglo-
norteamericano para la España actual, es decir, a veces una copia, a veces una
adaptación más o menos amplia.4
No habría sido tampoco la solución, en mi modesta opinión, porque antes de-
berían haberse aclarado las ideas. Oteo, en este sentido, desde la atalaya que
me permite ver esa realidad con el necesario distanciamiento y prudencia, tres
confusiones clave en la estructura dogmática y aplicación práctica del actual
proceso penal español que, si no analizamos y despejamos, nos hundirán to-
davía más en la injusticia penal en donde verdaderamente nos encontramos
ahora: en una justicia penal impredecible, paradójica incluso.5
2. A TENER EN CUENTA PRELIMINARMENTE
Las confusiones a que hago referencia se dan básicamente, en mi modesta opi-
nión, en tres ámbitos muy delimitados: en cuanto a los nes del proceso penal,
sobre los principios básicos del proceso penal, y acerca y como consecuencia
del alejamiento de la realidad penal actual del Derecho procesal penal.
Antes de considerar esas confusiones, debo advertir sobre tres aspectos ínti-
mamente relacionados con todas ellas, a efectos de poder alcanzar una clari-
Tercer intento: en estos momentos se está discutiendo prelegislativamente un tercer texto,
el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, elaborado por una
comisión muy reducida de expertos, nombrada por el Ministerio de Justicia, en donde no
ha habido ningún catedrático o catedrática de Derecho Procesal. Ha sido informado por
el Consejo Fiscal de la Fiscalía General del Estado y por la Sección 5ª de Derecho Procesal
de la Comisión General de Codicación del Ministerio de Justicia. Nadie sabe en estos
momentos si se presentará como Proyecto de Ley en Las Cortes a tiempo para ser aprobado
en esta legislatura, pero parece muy difícil que pueda lograrse (pues naliza, si no antes,
a nales de 2023). Se puede consultar en https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/
ActividadLegislativa/Documents/210126%20ANTEPROYECTO%20LECRIM%202020%20
INFORMACION%20PUBLICA%20%281%29.pdf
4 He tratado este apasionante tema en ISRAEL, J. H.; Y. KAMISAR, W.R. LAFAVE, y N.J. KING, Criminal
Procedure and the Constitution. Leading Supreme Court Cases and Introductory Text, pp. 1 y
2 (traducida al español como ISRAEL, J. H.; Y. KAMISAR, W.R. LAFAVE, y N.J. KING, Proceso Penal y
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Casos destacados del Tribunal Supremo y
Texto Introductorio); GÓMEZ COLOMER, J. L. (coord.), Introducción al Proceso Penal Federal de los
Estados Unidos de Norteamérica, y GÓMEZ COLOMER, J. L., Los fundamentos del sistema adversa-
rial de enjuiciamiento criminal.
5 MONTERO AROCA, J., “La paradoja procesal del siglo XX. Elegir entre la libertad (proceso penal) y el
dinero (proceso civil)”, Discurso de Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universi-
dad Jaime I de Castellón, Castellón 5 de noviembre de 2013, Ed. Universitat Jaume I.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
dad conceptual previa que nos permita entender mejor las confusiones que
voy a explicar, y contribuir así un poco más profundamente al hallazgo de un
proceso penal más justo, más predecible.
1) El primero de ellos es de corte político: quizás nos moleste reconocerlo, pero
política y justicia se entrelazan en el proceso penal de manera inevitable. La
historia del proceso penal demuestra que no existe el proceso penal inmacu-
lado.6 Por tanto, la reforma del proceso penal español va a ser una reforma po-
lítica, en el sentido de fruto de una decisión política, de altísimo nivel además.
Nada que objetar. Política procesal criminal - acción política - dogmática pro-
cesal penal - acción legislativa - realidad jurídica, aparecen en la misma senda
caminando juntas. Pero ello no signica en absoluto que estas recorran el tre-
cho en forma bien avenida.
Las acciones a desarrollar así lo demuestran: la sociedad clama por un nuevo
modelo de enjuiciamiento penal (política procesal criminal). El gobierno escu-
cha a la sociedad (acción política) y encarga a un grupo de expertos que elabo-
ren un proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (dogmática procesal
penal). Ese mismo gobierno lo asumirá y llevará al Parlamento como proyecto
de ley (acción legislativa), que entrará en vigor con el n de transformar la rea-
lidad jurídica a mejor.
En teoría, todos esos pasos deberían estar sometidos dinámicamente al mis-
mo ritmo e ir acompasados armoniosamente,7 naturalmente en consonancia
con su propio devenir natural y en su momento adecuado. Pero no es así, al
menos no lo es en la búsqueda de nuestro modelo futuro de enjuiciamiento
penal a la vista del sórdido languidecer del vigente. La misma opción por el
sistema adversarial anglonorteamericano (erróneamente denominado acusa-
torio entre nosotros) es el mejor ejemplo de ello, porque es la decisión política
más importante para lograr un cambio de sistema de enjuiciamiento criminal,
6 El poder político absoluto ha manejado siempre el proceso penal a su antojo. Vid., por poner
ejemplos claros, fuera de la época franquista española que también dio mucho de sí, para
la época nazi en Alemania, SCHMIDT, Eb., Einführung in die Geschichte der Deutschen Strafre-
chtspege, p. 425 y ss.; y para los monarcas absolutos ingleses de la dinastía Tudor en los
siglos XV y XVI en Inglaterra, DEZZA, E., Breve Storia del processo penale inglese, p. 59 y ss. Son
imprescindibles además VOGLER, R., A World View of Criminal Justice, p. 127 y ss.; y LANGBEIN, J.H.,
The Origins of Adversary Criminal Trial, p. 252 y ss.
7 Véase extensamente DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., La racionalidad de las leyes penales. Práctica y Teoría,
pp. 17-65.
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decisión que nadie ha justicado desde el poder político, ni nadie ha explicado
por qué es la mejor para la ciudadanía. Simplemente se ha decidido así, sin es-
cuchar ni a la sociedad ni a sus miembros. Han sido luego las exposiciones de
motivos de los respectivos textos, recordemos que no nacidos, las que se han
acomodado a esa decisión, ya tomada políticamente, intentando justicarla y
defenderla.8
Ocialmente, por tanto, la política procesal criminal ha sido ignorada, porque
ha sido el poder político el que ha congurado directamente el acto legislativo
de importar a nuestro país el sistema adversarial, no expresamente exigido por
nuestra actual realidad social. Todo ello sin explicación alguna.9
Es verdad que los ciudadanos españoles no han exigido el sistema adversarial
porque no saben lo que es. Tampoco es lógico pensar que hayan sido exclui-
dos de dar su opinión por ser una cuestión exclusivamente técnica. Yo creo
sinceramente que los españoles lo que quieren es una justicia penal rápida,
segura (predecible), igual para todos y justa, esa es la exigencia que la política
procesal criminal debería captar. Se deja a los técnicos la opción del modelo
a seguir o la plasmación de una evolución propia. El problema es cuando los
técnicos optan por un sistema cuyo éxito en absoluto está garantizado, y pro-
pagan, para fundar su decisión, algunos triunfos del sistema a importar que
ciertamente signican un cambio radical respecto a las tradiciones propias
más relevantes, de manera que lo que en verdad se logra es confundir a quie-
nes sufrimos como ciudadanos el sistema. Sinceramente, no creo que eso sea
lo que quieren los ciudadanos españoles.10
Pero más allá de la decisión política, ¿deben política y justicia penal marchar
unidas de la mano en la elaboración de la reforma? No es claro. Si por política
entendemos la realización de acciones públicas en función de la voluntad de
una mayoría democráticamente expresada, todo en la vida es política, y por
tanto, al ser demasiado general, no es un criterio ni argumentativa ni orienta-
tivamente seguro. Por eso, en la realidad se imponen conceptos más maneja-
bles, entendiendo por política un sistema de gobierno, a saber, las acciones de
8 Me remito a los tres (ante) proyectos citados en la nota 3, como evidencia indiscutible de la
armación del texto.
9 Algo que preocuparía mucho si viviera a VON LISZT, F., Tratado de Derecho Penal, tomo II, p. 71,
pues al n y a la postre, “El Derecho Penal es la barrera intransgredible de la Política criminal”.
10 Las debilidades del sistema adversarial han sido puestas de maniesto magistralmente por
PIZZI, W.T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense,
p. 99 y ss.
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un gobierno elegido democráticamente, por tanto, acciones de partido políti-
co, incardinables en un procedimiento de toma de decisiones.11
El problema es que hoy este concepto “real” de política contamina a la justicia,
porque tiende a identicar y diluir a los tres poderes del Estado, que deben ser
distintos, en uno solo como predominante, el poder político, signicando en
verdad la politización de la justicia, algo ontológicamente inadmisible en una
democracia, pero que la realidad en los países de nuestro entorno cultural está
evaluando como inevitable, en unos más y en otros menos, pero en todos es
así lamentablemente.
Esto signica que estamos en grave riesgo de elaborar un texto procesal penal
nuevo a imagen y semejanza del partido político que gobierne. Un craso error
producto de una confusión inadmisible, porque una Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal debe ser una cuestión de Estado, no de un gobierno, ni mucho menos
de un partido político.
Aquí hay un caldo de cultivo especíco para confundir, como tendremos oca-
sión de ver después, relacionado con el alejamiento de la realidad de nuestro
proceso penal.
2) El segundo aspecto tiene un cariz estructural que afecta a varias cuestiones:
olvidamos muchas veces que el proceso penal sirve también para defender a
la democracia, lo que exige tomar decisiones que aparentemente nos pueden
parecer conservadoras o poco avanzadas desde un prisma político, pero que
en el fondo son progresistas al signicar un avance para toda la sociedad.12
Un buen ejemplo sería la instrucción del proceso penal por el Ministerio Públi-
co, porque así lo decidió hace más de dos siglos el sistema adversarial que que-
remos tomar como modelo. En él el scal es el gobierno en el proceso penal, el
defensor de la Administración actuando en contra del ciudadano que con su
delito la ha puesto en peligro. Su postura es proteger al Estado y con ello a la
propia democracia.13
11 ATIENZA, M., El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, p. 19.
12 ROXIN, C. y B. SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht, pp. 3-5, y 9-12, así como la bibliogafía especíca
allí citada.
13 La acusación (scal) en Estados Unidos es el pueblo, es decir, el Estado. Vid. FLETCHER, G.P., Las
víctimas ante el Jurado, p. 231.
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Defender hoy que es mejor que instruya un juez objetivo e imparcial es tildado
de conservador e incluso de reaccionario. Pero en verdad lo sorprendente es
que con nuestra historia procesal y los recientes casos más graves que se han
decidido en España o incluso que se están investigando, se apueste en nues-
tro país por un investigador que es parte y por tanto no es imparcial, el scal,
quien no solo no se va a preocupar lo más mínimo por el imputado, a pesar de
su obligación legal al respecto (artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
española, abreviada LECRIM, en relación con el artículo 1 del Estatuto Orgáni-
co del Ministerio Fiscal español, abreviado EOMF, de 1981), pues va a pensar
que este ya tiene para ello a su abogado, sino que procurará además conducir
la investigación de forma que solo a la acusación favorezcan los actos practica-
dos. Ello es consecuencia de una apuesta ciega por el sistema adversarial y no
por una evolución propia de nuestro sistema acusatorio formal o mixto. Cam-
biar la titularidad del órgano instructor es en denitiva una decisión política
muy poco meditada.
Se dirá que la función del juez no es instruir causas. Cierto. Se dirá que es cons-
titucional que instruya el scal. Cierto. Se dirá que el control de la legalidad
de los actos debe hacerse por autoridad (judicial) independiente de quien los
ordena. Cierto. Pero no se dice que con el actual sistema de nombramiento en
España del Fiscal General, este no es ni independiente, ni objetivo, ni autóno-
mo. Esto se calla. Nadie que conozca la práctica española puede discutir y, por
tanto, debe ser aceptado como cierto, que si el gobierno le da una orden al
Fiscal General (con base en el artículo 8.1 del EOMF), este tiene que cumplirla
siempre. Y lo que decimos es que ese scal no interesa como modelo.14
Únicamente un scal alejado del gobierno, algo absurdo en el sistema adver-
sarial por cierto, nombrado por el Parlamento y con pleno respeto a su auto-
nomía funcional, garantizaría la viabilidad de esta opción en nuestro país. Se
quiera o no se quiera ver, esto es lo progresista, porque es lo que exige la so-
ciedad hoy: asegurar la absolución del inocente y que los políticos y poderosos
que hayan cometido delito sean tratados igual que cualquier otro delincuente
en el proceso que lleva a su condena, sin privilegio ni favor alguno.
El problema es que para que ello sea posible, la independencia desempeña
un papel primordial, es decir, preparar la absolución de inocentes y el enjuicia-
miento de altos funcionarios, instruir las causas en suma, queda garantizado
14 He trabajdo sobre ello en GÓMEZ COLOMER, J. L., “La Fiscalía española, ¿debe ser una institución
independiente?”, revista Teoría y Realidad Constitucional, No. 41, 2018, p. 157 y ss.
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mejor por un juez que por un acusador público en la España actual, porque el
juez es imparcial y el scal no puede serlo. Me parece que esto es más demo-
crático. Lo demás es confundir.
Pero hay otros problemas no menos graves por otra parte que también nos
dejan sin saber qué hacer. Por ejemplo, la defensa de la democracia en el pro-
ceso penal nos lleva, ante la compleja delincuencia transnacional y organiza-
da que existe hoy en día, a permitir que se adopten medidas muy agresivas,
proactivas y reactivas, en la investigación del crimen, como las intervenciones
de conversaciones (acústicas) a distancia, casi siempre fuera de control judicial
previo, que pueden convertir al Estado en un vigilante sumo, en una especie
de Big Brother orwelliano, lo que parece que es todo lo contrario a un garante
de la democracia, como es bien sabido, por su carácter totalitario y represor.
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modicación de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la re-
gulación de las medidas de investigación tecnológica (BOE del 6), ha introdu-
cido varias de estas medidas en nuestro proceso penal [nuevos artículos, 588
bis a), a 588 octies de la LECRIM], entre ellas la intervención acústica a distancia
(artículo 588 quater a), el agente encubierto informático (artículo 282 bis.6 de
la LECRIM), o la introducción del llamado gusano informático [registro remoto
de equipos informáticos, artículos 588 septies a), a 588 septies c) de la LECRIM].
La cuestión, por tanto, se formularía así: ¿es necesario para defender la demo-
cracia llevar la investigación al límite de lo exigible, o incluso transgredir sus
fundamentos aunque sea mínimamente? Un Estado fuerte es aquel en el que
la democracia no está en peligro, en el que los ciudadanos están seguros de
que el Estado luchará contra el crimen sin que tiemble su mano, sobre todo
contra el más grave hoy en día por sus efectos, el crimen organizado. Un Esta-
do débil, al que le tiemble el pulso, está en peligro.
El problema es, desde esta perspectiva, de límites, porque debe saberse con
precisión hasta dónde puede llegar el Estado en la investigación del delito.
No está amparado por la Constitución ni es un principio procesal penal que se
pueda actuar e investigar un delito sin límite alguno.15 Y hoy esos límites están
indudablemente más a favor de la democracia, de la seguridad si se pree-
15 “No es un principio de la Ley Procesal Penal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier
precio”, famosa frase recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán de 14
de junio de 1960 (BGHSt, t. 14, p. 365), que di a conocer en mi libro: GÓMEZ COLOMER, J. L., El
proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, p. 128, nota 1.
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re. Esas agresivas medidas se han introducido con carácter permanente, para
siempre se podría decir, aumentando en forma alarmante el poder de la po-
licía en la investigación del crimen. Vale la pena por tanto estudiar dónde el
interés constitucional en favor del acusado y el respeto a sus garantías, son
superiores a los de investigación del delito y restablecimiento de la seguridad
y paz públicas.
La paulatina supresión por la jurisprudencia, no solo española, de los frutos del
árbol envenenado en la prueba prohibida por un lado, habilitando la segunda
prueba por descubrimiento inevitable, hallazgo casual, confesión voluntaria,
buena fe o inexistencia de conexión antijurídica;16 y la permisividad de actos
de investigación cada vez más agresivos contra los derechos de los ciudada-
nos, sin control judicial previo o exigible solo a posteriori, como la vigilancia es-
tática, los gusanos informáticos o las intervenciones telefónicas generales, por
otro, todos ellos ya presentes en nuestra LECRIM, como se acaba de indicar,17
lo demuestran en forma indiscutible.
La perplejidad nos invade cuando conociendo estas reformas, observamos
que se sigue vendiendo el proceso penal de una democracia de corte occiden-
tal, también la nuestra, como el propio de un Estado garantista. Creo que es
o una exageración, o una temeridad, si por garantismo entendemos una pro-
tección constitucional absoluta y únicamente del acusado, porque la realidad
demuestra que los Estados se están reforzando a través del proceso penal para
defender también la democracia, que no es un mal n, y para lograrlo, restrin-
gen, que no anulan, garantías. Lo demás es confundir.
Aquí hay otro caldo de cultivo importante para las confusiones a las que me
referiré a continuación, relacionado con los nes del proceso penal.
3) El tercer aspecto se reere al balance: quien deba ganar en este campo de
tensiones no es una cuestión siempre tan clara como se nos quiere hacer ver.
16 He tratado con detalle este tema en GÓMEZ COLOMER, J. L., “La evolución de las teorías sobre
la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: Del expansionismo sin límites
al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato”, en J. L.
Gómez Colomer (coord.), Prueba y proceso penal, pp. 120-147.
17 Ampliamente sobre los tan modernos como agresivos actos de investigación basados en el
uso de nuevas tecnologías y de avances cientícos, vid. ROXIN, C. y B. SCHÜNEMANN, Strafver-
fahrensrecht, cit., pp. 232-312. La LO 13/2015, de 5 de octubre, citada en texto, se ha inspi-
rado en los §§ 81a a 81h, y 98a a 111o StPO para introducir en España prácticamente los
mismos actos en la investigación del crimen.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
Pero alguien debe ganar. Se arma que el garantismo procesal favorece que el
acusado pueda ganar siempre, pero esto es ignorar la realidad, al menos en los
casos socialmente más trascedentes.18
La lucha se da entre el Estado democrático, obligado constitucionalmente a
perseguir el delito y castigar al delincuente, y el imputado, titular de una serie
de derechos constitucionales que conforman un ecaz escudo protector fren-
te al poder, que el propio Estado no puede transgredir sin autorización judicial
previa al menos.
Los gobiernos son indiferentes frente a una regulación procesal que ordena
cómo proceder contra personas por delitos que en nada les afectan. Aquí no
hay graves problemas dogmáticos, incluso todo gobierno cree en la justicia y
acepta cualquier resolución de los tribunales penales. Pero en los casos que les
afectan porque pueden impedirles conservar el poder quieren ganar siempre,
y hoy les afectan muchos casos.
Su forma de actuar para conseguirlo es ciertamente enrevesada. Pondré al-
gunos ejemplos evidentes: El gobierno, y no me reero solo a los diferentes
gobiernos españoles de la democracia, niega medios económicos al poder ju-
dicial para que la investigación sea rigurosa y cientícamente irreprochable
(lo que es evidente en la lucha contra la corrupción cuando esta le afecta19);
el gobierno impide reformas que cuesten dinero, mediante las que se logra-
ría una mayor celeridad en el enjuiciamiento (y así los testigos en contra van
perdiendo la memoria, o sencillamente se mueren); el gobierno suma los vo-
tos que puede perder si es demasiado indulgente (por ejemplo, estableciendo
requisitos más laxos en la adopción de la prisión provisional), o los que puede
ganar si es severo (como jar en la lucha contra el terrorismo y resto de cri-
minalidad organizada, la pena de prisión de por vida o perpetua revisable en
los casos más graves20); en n, el gobierno, no contento con lo anterior, quie-
re controlar también, sin importarle el ataque a la independencia judicial que
implica, el nombramiento de anes para los más altos tribunales, o incluso, en
18 Así y muy claramente, TIEDEMANN, K., “El Derecho Procesal Penal”, en C. Roxin; G. Arzt y K. Tiede-
mann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal (versión española, notas y co-
mentarios de los profesores Luis Arroyo Zapatero y Juan-Luis Gómez Colomer), pp. 133-146.
19 GARZÓN REAL, B., El fango. Cuarenta años de corrupción en España, pp. 34, y 81-84.
20 Una realidad en España: el artículo 33.2, a) CP, contempla la pena de prisión permanente revi-
sable, introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
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cuestiones nada nimias como nombramientos temporales y movilidades de
jueces y magistrados, que se haga a su gusto y conveniencia.
Es decir, después de proclamarse a los cuatro vientos por el poder político la
bondad de un sistema basado constitucionalmente en la igualdad procesal,
en la presunción de inocencia, en el derecho de defensa, en el derecho a la
prueba, en el derecho a no declararse culpable y en el derecho a no testicar
contra sí mismo, en realidad lo que importa, cuando ese mismo poder puede
quedar perjudicado, es controlar al juez que va a decidir la cuestión (al scal
ya lo tiene el poder de su parte), y ponerle las cosas de tal manera que no pue-
da dedicarle mucho tiempo por carecer de él ante la enorme sobrecarga que
padece, ni mucha intensidad por no tener los medios apropiados para realizar
una correcta investigación. Esa es la realidad. Sorprendente, ¿no?
Esto provoca nalmente también confusión, centralizada básicamente en
cuanto a los principios del proceso penal.
La reforma integral de nuestro proceso penal tiene que tener en cuenta estos
tres aspectos y las realidades indicadas que les dan vida. No propongo que
se asuman, todo lo contrario, solo que se estudien, pues querer prescindir de
ellos es tarea inútil y propio de una ceguera irresponsable. Precisamente por
esta razón, que no podamos alejarnos de la perjudicial inuencia de la política,
ni de la tergiversación de los bienes constitucionalmente relevantes en el pro-
ceso penal, especícamente para quien es inocente, ni de una práctica quizás
a veces incómoda del garantismo, se provocan la perplejidad y la confusión.
3. PRIMERA CONFUSIÓN: EN CUANTO A LOS FINES
DEL PROCESO PENAL
Una vez destacados estos aspectos previos, voy a referirme ahora a la prime-
ra confusión importante, que a mi juicio afecta a los nes del proceso penal.
Tradicionalmente se ha dicho que los nes del proceso penal son hallar la ver-
dad material y castigar al culpable. Modernamente se han añadido los nes
de respetar en el enjuiciamiento los derechos fundamentales del acusado, y
proteger y reparar a las víctimas.21
21 Tradicionalmente, el único n del proceso penal ha sido hallar la verdad material, tanto para
condenar al verdadero culpable como para absolver al inocente. Este único n ha sido irre-
futable hasta por lo menos la segunda mitad del siglo XX. Véase, por todos, GÓMEZ ORBANEJA,
E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, pp. 109-127.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 381
El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
El n que hoy aparece como el más importante es respetar en su desarrollo la
validez constitucional del procedimiento (Due Process of Law, proceso justo,
proceso equitativo o proceso con todas las garantías, con relevancia constitu-
cional (artículo 6 CEDH y artículo 24.2 CE). Hasta tal punto es ello cierto, que se
admite que el proceso ha cumplido su n (debido) si se condena a un inocente
pero se han respetado todos sus derechos constitucionales aplicables en el
proceso penal.22
No se habla mucho, sin embargo, y muy lamentablemente, del que debería
ser el principal n del proceso penal propio de una democracia, que es el hoy
vigente en España: absolver al inocente.
Esto confunde. Cómo se puede pensar en un proceso penal para absolver a
inocentes, se puede preguntar un ciudadano honrado. Se articula un proce-
so penal para condenar a quienes sean culpables, debe pensar. No es igual,
ciertamente, pero yo le digo a ese ciudadano ejemplar que en ambos casos
debemos estar ante el mismo proceso. Ha de ser así.
Quizás ello sea producto de que se olvida con demasiada frecuencia que el
Derecho penal debe enarbolar siempre entre sus estandartes la bandera de la
represión, mientras que el Derecho procesal penal tiene como única bandera
la libertad. Pero al tener más peso hoy en el difícil juego de equilibrios dogmá-
tico el Derecho penal sustantivo, ante la inoperancia del Derecho procesal pe-
nal, la represión manda y se piensa siempre en el culpable y no en el inocente.
Sin embargo, la declaración de inocencia como n prioritario del proceso pe-
nal debe estar fuera de toda duda. No es lo mismo ser inocente que ser tratado
como inocente. Por tanto, no me estoy reriendo a la presunción de inocencia.
Diversas consecuencias emergen de esta nalidad principal. El proceso debe
estar congurado siempre para que la inocencia pueda triunfar sin necesidad
de norma sustantiva alguna. Ha de quedar fuera de discusión, primero, que
sea posible ganar un caso (sobreseimiento libre del imputado, absolución del
acusado) solo con la norma formal (la procesal penal); y segundo, que exis-
22 Con consecuencias en España más que discutibles, por ejemplo, y como resultas de ello, no se
permite la revisión penal en contra del absuelto, sino solo a favor del condenado (artículo
954 de la LECRIM, que fue reformado recientemente por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de
modicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y
el fortalecimiento de las garantías procesales, BOE del 6, sin pensar en ello, naturalmente).
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tan instituciones diseñadas especialmente para proteger al acusado inocente
frente al enorme poder del Estado.
Aunque merecería algún comentario, no entraré en la primera cuestión, por-
que la segunda es más trascendente. La institución que destaca ante todo es
la del jurado, el verdadero contrapeso del gobierno-scal en el sistema adver-
sarial. La única que indubitadamente ha de garantizar si se llega hasta el nal
que el inocente será absuelto.23
Sorprende enormemente que cuando un país toma el sistema adversarial como
nuevo modelo procesal penal, desprecie el jurado, ignorando que es una de las
bases sustanciales de este. Pueden ponerse en América Latina varios ejemplos,
y todos ellos me causan la misma perplejidad.24 Pero la regulación del jurado en
España no deja de ser miserable, y los dos primeros proyectos adversariales an-
tes mencionados solo hacían empeorar su condición, en contra directamente
del propio sistema adversarial. Menos mal que ambos fracasaron, aunque to-
davía quedó tiempo para darle un zarpazo.25 El Anteproyecto que ahora se está
discutiendo no mejora para nada las competencias del jurado español, por lo
que debe ser considerado prácticamente en la misma línea que los anteriores.
Esta confusión sobre los nes hace que no demos la debida importancia a la
protección de la libertad en el proceso penal, especialmente a la protección de
la libertad del inocente durante el desarrollo del procedimiento. Ante la duda
existencial, condicionada políticamente, de si la prisión provisional debe ser la
regla general o si al contrario debe serlo la libertad provisional, para mí no hay
vuelta de hoja y el sistema adversarial aquí nos da una lección (desde las Assize
de Clarendon de 1166 nada menos en Inglaterra): prioridad a la libertad con el
contrapeso de un buen sistema de anzas.26
23 THAMAN, St. C., “El Jurado norteamericano”, en J. Montero Aroca, y J. L. Gómez Colomer, Comen-
tarios a la Ley del Jurado, p. 74 y ss.
24 Cito como ejemplo Colombia. Véase lo que digo al respecto en mi libro GÓMEZ COLOMER, J. L., Los
fundamentos del sistema…, cit., p. 371 y ss.
25 La reforma del CP por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en su DF-3ª, modicó la letra e) de
los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del
Jurado, para quitarle la competencia sobre los delitos de incendios forestales.
26 Es la clave para un correcto y equilibrado funcionamiento de la prisión provisional. Vid. un
amplio estudio sobre la anza carcelaria (Bail) como medio idóneo para obtener la libertad
preventiva previa al juicio (Pretrial Release) en el sistema adversarial, en LAFAVE, W.R.; J. H.
ISRAEL, N.J. KING y O.S. KERR, Criminal Procedure, Vol. 4, p. 2 y ss. Los datos históricos en DEZZA, E.,
Brevi Storia…, cit., p. 30 y ss.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 383
El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
Otro ejemplo, mucho más dramático: el temor a lo que diga la sociedad en
forma de votos, sin preocuparnos para nada qué pasa con los inocentes, hace
que el legislador tenga suelta la mano a la hora de restringir derechos de los
imputados, por ejemplo, el derecho de defensa, en los casos más graves. Más
allá, ese miedo hace que también sucumba a la tentación de crear uno o varios
procesos especiales (o especialidades procedimentales realmente relevantes)
para, en su entender, luchar formalmente mejor contra la criminalidad organi-
zada, cuando en el fondo se trata realmente de articular otras reglas procesales
mucho más severas.27 Esta tendencia de los últimos 50 años se asienta cada
vez con mayor rmeza una vez que los salvajes terroristas vuelven a actuar.28
Por no hablar nalmente de la catalogación de penas inhumanas de larguísi-
ma duración con que vienen condenados ciertos delitos.
Para concluir este punto, visto que los nes del proceso penal parece que sigan
siendo los de siempre y que el inocente desempeñe un papel poco relevante,
si lo desempeña, y entiéndaseme bien por favor, la realidad nos muestra lo
peor de la justicia, la parcialidad objetiva, pues pareciera que el proceso penal
deba tener como único n asegurar una investigación conveniente para los in-
tereses del Estado, que no son otros que acabar condenando al investigado un
día, una vez que se han superado los pasos previos y los indicios hayan condu-
cido hacia esa persona. Es además, desde el punto de vista de la rentabilidad
económica de la inversión efectuada por el Estado en el sistema de justicia
penal, lo más conveniente. Si no es así, ¿para qué tanto dinero invertido en los
medios técnicos de investigación, tanto tiempo gastado en atrapar al culpable,
27 El ejemplo de lo sucedido en Estados Unidos tras los atentados de las Torres Gemelas el 11
de septiembre de 2001, con la Patriot Act de 26 de octubre del mismo año (acrónimo de
“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and
Obstruct Terrorism Act”), bajo la Administración de G. BUSH, una ley federal aprobada especí-
camente para luchar ecazmente contra el terrorismo, debe ser suciente para fundamen-
tar esas armaciones. En 2015 dejaron de tener vigencia determinados aspectos de esta.
Una fácil lectura e información sobre esta ley en FOERSTEL, H.N., The Patriot Act. A documentary
and reference guide, p. 46 y ss.
28 El Jefe del Estado francés, M. François HOLLANDE, en su primera reacción tras los atentados de
París en la noche del viernes 13 de noviembre de 2015, una masacre tan estéril como im-
perdonable, que costó 132 vidas, sin contar a los más de 200 heridos, declaró el estado de
emergencia (supresión temporal de garantismo) y reunió a la Asamblea Nacional de Francia
para anunciar cambios constitucionales que permitan al gobierno luchar más ecazmen-
te contra el terrorismo, es decir, más restricciones al garantismo procesal. No solamente
nadie con peso político o jurídico en el mundo civilizado ha criticado estas medidas, sino
que todos la han aplaudido. La sociedad francesa, y la europea democrática con ella, está
respaldando con mayorías superiores al 75 % a su gobierno. Un camino fácil para la polí-
tica criminal, sin duda alguna. Cfr. http://www.t13.cl/noticia/mundo/El-duro-plan-de-Fran-
cois-Hollande-para-combatir-la-amenaza-terrorista-en-Francia.
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tantos recursos humanos empleados en demostrar que el Estado-scal no se
equivoca?, ¿para absolverlo?
4. SEGUNDA CONFUSIÓN: EN TEMA DE LOS PRINCIPIOS BÁSICOS
DEL PROCESO PENAL
En relación con los principios básicos del proceso penal, es allí donde proba-
blemente se dan los problemas más importantes, debido sobre todo a una
falta de ajuste evidente entre las tradiciones propias y la intención de impor-
tar el modelo anglosajón, lo que en parte y sectorialmente se está haciendo
poco a poco.
Esta confusión se agranda cuando el país pasa directamente de un sistema
inquisitivo a un sistema adversarial, sin haber hecho el tránsito primero por el
sistema mixto, o cuando sencillamente el país no estaba preparado aún para
el cambio (por ejemplo, no existía la scalía como institución). También puedo
poner muchos ejemplos latinoamericanos, por desgracia.29
La clave son los principios porque conforman el esqueleto del sistema. Sin
ellos no podemos construir el cuerpo ni pretender que tenga vida y mucho
menos que camine. No me estoy reriendo a todos los principios, generales,
del proceso y del procedimiento, que son necesarios para que el proceso penal
pueda funcionar bien. Tampoco estoy pensando en las garantías constitucio-
nales ni en las máximas procesales, estas quizás de menor nivel. Pienso solo,
más modestamente, en ciertos principios, importantes sin duda alguna: pro-
ceso equitativo (debido), principio de igualdad, principio de imparcialidad del
juzgador, principio de contradicción (englobando a los derechos de confron-
tación y de defensa), y principio de oralidad (comprendiendo los principios de
29 Las reformas guatemaltecas y hondureñas, los dos primeros países que inician el cambio en
América Latina, así lo demuestran (Código Procesal Penal de Guatemala de 1992. Decreto
No. 51-92; y Código Procesal Penal de Honduras de 1999, Decreto No. 9-99-E). Ambos textos
legales no han sido practicados nunca en verdad de conformidad con sus disposiciones,
han sufrido una cantidad innumerable de reformas que han desnaturalizado el sistema y,
sobre todo, no han conseguido atajar el principal problema que con la reforma se preten-
día, pues el proceso justo sigue siendo en estos bellos países un sueño; algo común en la
reforma latinoamericana por cierto. Vid. TIJERINO PACHECO, J. M., “La reforma procesal penal
iberoamericana: ¿un espejismo?”, en Juan-Luis Gómez Colomer (coord.), El proceso penal en
la encrucijada. Libro homenaje Al Dr. César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, tomo I, p.
1193 y ss. El caso cubano sigue otra evolución: una sólida explicación para Cuba sobre la
evolución hasta el nuevo Código Procesal Penal cubano de 2021 (Ley 143/2021, Del Proceso
Penal), puede verse en MENDOZA DÍAZ, J., Derecho Procesal. Parte General, p. 31 y ss.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
inmediación y publicidad). Sin estos pilares no hay esqueleto, no hay cuerpo,
no hay vida en suma. Su falta implica por ello que el sistema no sea ni adversa-
rial, ni democrático.
El problema reside en que no todas las culturas comprenden bajo una misma
denominación el mismo contenido. Muchas incluso desconocen el término
(como ocurrió en la Europa continental hasta hace setenta años con el Due
Process of Law). Cuando se opera el transvase conceptual, su encaje es como
un cuerpo extraño frente al que hay o poca, o nula inmunidad. Esto suele llevar
a una mala práctica y a confusiones graves que impiden una interpretación
clara por la jurisprudencia de cómo resolver los problemas, sometida a múlti-
ples cambios y sin rumbo claro.
Pero, vistos los principios en general, podemos hallar determinadas causas de
su fracaso y así poder vislumbrar una solución:
a) A veces, la confusión en cuanto a los principios proviene de que las leyes
que conforman las ciencias penales no están a la misma altura dogmática, o
no responden a la misma política criminal ni a las mismas acciones políticas
y legislativas, por haber sido aprobadas en etapas muy distantes o con base
ideológica muy dispar. Con ello la aplicación de sus principios deviene más
difícil. O sea, cómo encajamos una modernísima formulación del principio de
legalidad establecida en 1995 por el Código Penal español dentro de la ga-
rantía jurisdiccional, no prevista, ni desarrollada, lógicamente, por una ley de
1882, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esto me lleva a armar que, en cuanto a la regulación del proceso penal de la
libertad, de la inocencia, debe tenerse previamente muy claro que la reforma
de una ley procesal penal ha de hacerse partiendo de una idea global indis-
cutible y con un esquema general de las razones de la reforma muy sólido.
Con otras palabras, si la Constitución es moderna, la reforma del Código Pro-
cesal Penal implica necesariamente, y quizás previamente, la reforma de la ley
que es su cauce básico, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la del Código Penal,
por supuesto, y probablemente también la de la Ley General Penitenciaria, es
decir, deben reformarse a un tiempo todas las leyes básicas de lo que con-
ceptualmente se denomina el “Conjunto de las Ciencias Penales” (Die gesamte
Strafrechtswissenschaft)30.
30 Que da nombre a una prestigiosísima revista alemana, la Zeitschrift für die gesamte Strafre-
chtswissenschaft (ZStW), editada por el Max-Planck-Institut für ausländisches und interna-
tionales Strafrecht de Freiburg in Breisgau (desde 2020 denominado Max-Planck-Institut
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Cómo aplicar entonces bajo estas condiciones los principios más modernos
que la doctrina ha desarrollado dogmáticamente si no están recogidos en la
antigua ley, o si estándolo su aplicación resulta o imposible, o incompatible,
que es peor.
b) Otras veces sucede ello porque se ha sido demasiado ambicioso, aprobando
leyes para durar más de 100 años,31 cuando en realidad eran parches de ine-
cacia previa conocida.
Un buen ejemplo: todas las reformas, numerosísimas, en España, sobre la ace-
leración de procesos penales, incluso la creación ex professo de Speedy Trials,
con denominaciones tan explícitas como proceso de urgencia, proceso abre-
viado, proceso acelerado, proceso de enjuiciamiento rápido, etc., con mayor
o menor extensión o nivel de prioridad, han fracasado y seguirán fracasando
mientras el toro no se coja por los cuernos. Se basan en mejorar la oralidad, lo
que garantiza ciertamente una mayor celeridad, pero acaban sucumbiendo
porque no se trata solo de perfeccionar la práctica de este principio.
La ciudadanía española queda atónita cuando sabe, al ser informada sobre es-
tadísticas judiciales todos los años en septiembre, que un proceso abreviado,
calculado para durar con apelación incluida como máximo un año, necesita
cuatro años solo para las diligencias previas (investigación). Su perplejidad, su
confusión, es total.
zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht), y publicada por la conocida edi-
torial Walter de Gruyter. Fue fundada en 1881 por Adolf DOCHOW y Franz VON LISZT, el primer
ejemplar se publicó en Viena, y adquirió una enorme inuencia desde que nació, especial-
mente en los tiempos de su mayor internacionalización, siendo su director de 1969 a 1987
el llorado Prof. Hans Heinrich JESCHECK. En ella se engloban estudios de Derecho Penal, Cri-
minología, Política Criminal, Derecho Procesal Penal, Dogmática Criminal, Filosofía del De-
recho e Historia del Derecho Penal y del Procesal Penal. Pero la denominación “Conjunto de
las Ciencias Penales” no es solo un tema formal, no se trata solo de un nombre, sino de toda
una concepción cientíca que esta magníca revista ha defendido siempre.
31 Grandes revolucionarios que la reciente historia nos ha dado, entre ellos el gran ideólogo
de la Revolución Americana Thomas JEFFERSON, tercer Presidente de Estados Unidos, han
defendido que es inmoral que una generación apruebe una ley para que le sobreviva. La
generación tiene que aprobar una ley para que se regule ella y cuando esa generación esté
muerta, quienes vengan detrás, sus herederos, que se doten de sus propias normas –esto
obviamente debe adaptarse a la situación actual–, pero cuando JEFFERSON dice esto, justo en
el año de la Revolución Francesa, en el año 1789, en una carta a James MADISON, está ponien-
do el dedo en la llaga de una gran verdad, la relatividad de la legislación. Vid. JEFFERSON, Th., La
Declaración de Independencia (trad. Ventura López), Introducción a cargo de Michael Hardt,
Akal, Madrid, 2009, pp. 120 y 121.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
¿Qué principios han tenido que aplicarse, o mejor dicho, no aplicarse para este
clamoroso fracaso?, ¿tan mal se diseñó el esqueleto de la reforma que ni si-
quiera sobrevivió un año a su parto, ¿quiénes han sido los ignorantes, es decir,
los responsables de ello?
Por otra parte, ¿no da verdaderamente risa que se lleve a una ley la duración
máxima de la instrucción? Esto se ha hecho España mediante la Ley 41/2015,
de 5 de octubre, de modicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales,
que introdujo en el artículo 324 de la LECRIM la previsión de que la investiga-
ción del crimen durase el plazo máximo de seis meses o, si la instrucción fuese
declarada compleja, de dieciocho meses. Estupefacción causó esta ingenui-
dad: ¿va a ser ahora la justicia rápida porque la ley lo dice?32 Algo irreal. Por ello
ese precepto volvió a ser modicado por la Ley 2/2020, de 27 de julio, estable-
ciendo un plazo general de duración de la investigación de un año, prorroga-
ble sucesivamente en función de la investigación concreta por períodos infe-
riores o iguales a 6 meses.
Pero, más allá de hablar de causas generales, cuando se desciende a los princi-
pios básicos en particular, nos encontramos con confusiones a veces aberran-
tes. No es materia para una reexión breve, la que forzosamente debe hacerse
en un escrito de estas características, pero sí puedo poner ejemplos claros de
ello y se comprenderán inmediatamente las graves consecuencias a las que
nos estamos enfrentando en la actualidad.
Así, yo destacaría:
1) La inutilidad del principio de legalidad cuando se aplica la garantía jurisdic-
cional: el principio de oportunidad tiene un enorme desarrollo. Considero sus
tres variantes, cada una de ellas con entidad propia, a saber: alternativas a la
32 La Circular de la Fiscalía General del Estado No. 5/2015, de 13 de noviembre, sobre los plazos
máximos de la fase de instrucción, p. 4, entre otras, parece que entienda que esos plazos
deben interpretarse con cierta exibilidad. De ser así, la Fiscalía estaría sentando una buena
base legal para su desprecio, es decir, para no respetar los plazos jados por el precepto. En
cualquier caso, es seguro que para las partes públicas (el scal especialmente) y para el juez
carecerá de relevancia, por falta de sanción, no respetar los plazos o no saber exactamente
cuándo se han presentado los escritos ante el juzgado al no llevarse un registro de salida
en la scalía, lo que puede inuir directamente en el plazo máximo de duración de la fase
de instrucción. Parece que todo va a seguir, pues, como hasta ahora. Pero ¡ay del abogado
defensor o de la acusación particular o popular que no respeten los estrictos plazos que le
incumban! Nadie le amparará y precluirá su derecho irremediablemente.
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persecución penal, la justicia negociada (Plea Bargain) y la justicia restaurativa,
destacando aquí una institución prohibida hasta ahora en el proceso penal sin
paliativos, de repente bendecida por todos, la mediación penal.33
Ello hace que en el vigente proceso penal no importe tanto hallar la verdad,
cuanto la declaración de culpabilidad. Con eso el Estado se conforma, se ahorra
un dineral y satisface a todo el mundo, menos a quien se ve forzado a ello sien-
do inocente, claro. El 5 % de los delitos acaba en juicio oral en Estados Unidos,34
luego eso quiere decir que en el 95 % el principio de oportunidad ha triunfado.
El tema de la verdad es necesario abordarlo seriamente de una vez en el pro-
ceso penal. Antes lo he citado como n clásico del proceso penal, ahora lo
recojo para reejar su desprecio hacia ella de ese mismo proceso, pero no de-
bería ser así.35
2) La quiebra del principio de necesidad (ocialidad) cuando la economía exi-
ge soluciones más expeditivas. Para ello se dota a los órganos principales de
investigación del crimen, la policía y el Ministerio Fiscal, de la suciente discre-
cionalidad, de manera tal que en sus manos se deja, y no en las de la ley, que se
incoe la causa. Si no vale la pena o cuesta mucho más dinero la investigación
que el tolerable, el delito no se investiga.
Esto es ya evidente en los llamados delitos bagatela y que nadie se asuste. De-
nuncie Ud. en cualquier comisaría española el hurto de su bicicleta y aténgase
a las consecuencias. Pero que una práctica inadmisible se legalice es ir dema-
siado lejos, es confundir a quien necesita la bicicleta para ir a trabajar. Es más,
decirle que el delito que ha sufrido es una bagatela es un insulto inmerecido.
3) La absoluta quiebra en numerosos países democráticos del principio de re-
paración de la víctima, porque al negarle ser parte, no puede defender ade-
cuadamente sus derechos. El sistema adversarial juega a esta exclusión de la
víctima, y ese podría ser un modelo de nuestra reforma también, aunque lo
dudo mucho porque nosotros tenemos la ventaja en España, dejando ahora
33 Y ya legal en España (artículo 15 del novísimo Estatuto de la Víctima del Delito, Ley 4/2015,
de 27 de abril). Sobre sus bases dogmáticas, ancladas en la justicia restaurativa, vid. BARONA
VILAR, S., Mediación penal. Fundamento, nes y régimen jurídico, p. 117 y ss.
34 Véase GÓMEZ COLOMER, J. L. (coord.), Introducción al Proceso Penal Federal…, cit., Capítulo 8,
pp. 204-206.
35 Véase TARUFFO, Michele, “La verità nel processo”, en G. Forti, G. Varraso y M. Capito, “Verità” del
precetto e della sanzione penale alla prova nel processo, pp. 194-196.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
de lado los avances del citado Estatuto de la Víctima del Delito de 2015, que
la participación de la víctima en el proceso penal como parte plena está ga-
rantizada por la Constitución (artículo 125) y, por tanto, ese problema no lo
tendríamos mientras estuviese vigente esa norma.
Pero no es suciente, porque lo importante es su plena reparación tras la in-
justicia de ser víctima de un delito y que, ligado a ella, su autor no goce de
ninguna ventaja procesal o de ningún benecio penitenciario mientras no la
haya reparado totalmente, y esto es harina de otro costal.
Qué cara se le queda a la víctima del terrorismo a la que le comunican que el
etarra que mató a su marido o esposa, hijo o hija, muerte que nunca reparó,
ha gozado de benecios que le han acortado la condena de manera que va
a salir incluso 10 años antes de lo previsto. Cara de confusión, enfado, odio y
venganza, favorecida por el Estado, quien se ha limitado a darle una indemni-
zación tasada legalmente, más bien roña, para que se calle. Ahora se le va a dar
audiencia en ejecución antes de esa puesta en libertad (artículo 13 del Estatu-
to de la Víctima del Delito, cit.), pero hasta ello se critica por los políticos, y por
ciertos juristas, cuando arman ácidamente que esa audiencia podría afectar
a la resocialización del condenado y podría vulnerarse así el artículo 25.2 CE.36
4) Los continuos ataques al derecho de defensa en la lucha contra la crimi-
nalidad organizada se ven como un “castigo” social obligado por los horribles
crímenes cometidos por estos grupos. Así, es constitucional en España que
a sus miembros presos incomunicados se les imponga un abogado de ocio
(artículo 527, a) de la LECRIM).37
Pero si estuviéramos en los Estados Unidos de América, la patria, insistimos,
del moderno sistema adversarial, esto no sería posible por inconstitucional. No
es que sean un paraíso jurídico, porque para poder prescindir de esta conse-
cuencia con determinados detenidos organizaron Guantánamo, en donde se
ha quebrado el principio tan expresivamente formulado “la Constitución sigue
a la bandera”, y lo legalizaron mediante la Patriot Act de 2001, a la que antes nos
36 Véase detenidamente sobre este punto GÓMEZ COLOMER, J. L., Estatuto Jurídico de la Víctima del
Delito, pp. 360-367.
37 Hace mucho que denuncié este tema, sin éxito alguno como es natural. Vid. GÓMEZ COLOMER,
J. L., La exclusión del abogado defensor de elección en el proceso penal, p. 123 y ss., con base
en la S TC 196/1987, de 11 de diciembre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece
que puede abrir interpetaciones de cambio al respecto, de acuerdo con la reciente doctrina
sentada en su Sentencia de 18 de enero de 2022 (caso Gorosabel vs. España).
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hemos referido, si bien el Tribunal Supremo de Estados Unidos ya ha dictado
varias sentencias sobre este tema anulando violaciones de derechos, en la que
no podemos entrar en este escrito.38 Pero si están en Estados Unidos y existe
un proceso penal, el Due Process of Law no permite ninguna restricción a su
derecho de defensa.
Esta visión amplia y generosa del derecho de defensa es ignorada en Espa-
ña de manera escandalosa, lo que crea más confusión, porque no se entien-
de la razón.
5) La pérdida de valor del acto más sagrado del proceso, el juicio oral, porque
se quiere evitar a toda costa llegar a él (el n del proceso penal es el “no juicio”).
Pocas explicaciones debo dar. Si, como acabamos de recoger, el principio de
oportunidad se aplica en el 95 % de los casos en el país modelo, el juicio oral
está convirtiéndose obviamente en una reliquia histórica. La confusión es que
entre nosotros y de momento hoy por hoy, en el seno del juicio oral el templo
de la justicia penal realiza su plena consagración. Pero lo moderno es evitar
llegar al templo y desde luego impedir a toda costa la consagración, lo cual me
deja estupefacto.
6) En conclusión, quiero destacar, en el marco de los principios del proceso
penal, la quiebra de los principios probatorios más importantes, porque al de-
clararse culpable el acusado, la prueba carece de sentido ya que no se puede
practicar al evitarse el juicio oral.
Y yo me pregunto: ¿dónde queda entonces el principio nemo tenetur se ip-
sum accusare, dónde queda el principio de la presunción de inocencia, y
qué pasa con el principio in dubio pro reo?39 Todos en el aire, evanescentes,
impracticables.
La confusión en cuanto a los principios básicos es, en consecuencia, total.
Nada es lo que era ni lo que parece, el cambio es tan brutal que no estamos se-
guros de estar ante un proceso penal, sino ante otra cosa. No es que la justicia
penal se esté privatizando, que también está pasando, sobre todo gracias a la
38 Véase DE PETRIS, A., “Guantánamo: un agujero negro en la ‘tierra de la libertad’”, Revista Española
de Derecho Constitucional, No. 88, 2010, p. 331 y ss.
39 Véase con detalle y mucha bibliografía, para Alemania, pero también aplicable en España en
lo esencial, C. ROXIN y B. SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht, cit., pp. 98-108.
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El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
marcha triunfal del principio de oportunidad impregnando el actual proceso
penal. Se trata, mucho más allá, de que se está transformando en otra cosa, ¿en
un centro público dedicado asépticamente a cobrar dinero de los acusados
para reparar legalmente a las víctimas quizás?
5. TERCERA CONFUSIÓN: LA PRODUCIDA POR EL ALEJAMIENTO
DE LA REALIDAD DE NUESTRO PROCESO PENAL
Finalmente, si en las confusiones anteriores se dan los problemas mayores, en
la confusión sobre la realidad se dan los problemas de peor solución.
Hoy el mundo está globalizado, se han suprimido prácticamente las fronteras
(por ejemplo, para casi todos los países miembros de la Unión Europea), espe-
cialmente en materia de comunicaciones. Esto ha signicado negativamente
un aumento extraordinario de la criminalidad organizada, que se ampara en
ello para realizar todas las acciones delictivas que convienen a sus intereses,
garantizándose obviamente impunidad. Nos hemos transformado de sociedad
del bienestar en sociedad del riesgo, que ahora comentaré con más detalle.
El problema es que el Derecho procesal penal camina en la actualidad en di-
rección, si no opuesta, al menos bastante alejada a la del Derecho penal sus-
tantivo. Las preocupaciones actuales del Derecho penal tienen reejo en el
proceso solo de forma indirecta.40
En efecto, las líneas dogmáticas actuales del Derecho penal de mayor trascen-
dencia están claramente delimitadas por el contexto político-económico-cul-
tural y también sociojurídico en el que nos encontramos: se enmarcan en la
actual sociedad del riesgo y tienen que acomodarse a la globalización, nuestra
realidad social actual. Lo sorprendente y lamentable es que el proceso penal
español contemple hoy desde la lejanía estos hechos constatados.
Dos palabas sobre la sociedad a la que nos ha tocado pertenecer: vivimos en
la sociedad del riesgo, que tan magistralmente nos explicara hace ya demasia-
40 He trabajado esta cuestión en GÓMEZ COLOMER, J. L., “Realidad social, Política Criminal, Dogmáti-
ca Penal y nuevo proceso penal español adversarial”, en J. C. Carbonell Mateu, J. L. González
Cussac, E. Orts Berenguer (dir.) y M. Cuerda Arnau (coord.), Constitución, derechos fundamen-
tales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor
Tomás Salvador Vives Antón, tomo I, p. 753 y ss. Más accesible, GÓMEZ COLOMER, J. L., La contrac-
ción del Derecho Procesal Penal, p. 41 y ss.
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do tiempo Ulrich BECK.41 Vivimos también en la era de la globalización. Esto ha
cambiado nuestra sociedad, pues ya no disfrutamos del estado del bienestar,
más bien todo lo contrario, pues vivimos en el estado de la inseguridad. El
Derecho penal ha sabido reaccionar, quizás no siempre con pleno acierto, ante
los retos de la nueva sociedad del riesgo, y está elaborando líneas dogmáticas
nuevas para hacer frente a este fenómeno que debería merecer también de
inmediato la atención del Derecho procesal:
a) en primer lugar, estudia el riesgo y sus consecuencias, advirtiendo sobre
una expansión no razonable del Derecho penal en función de las diferentes
técnicas adoptadas por el legislador; y
b) aporta en segundo lugar, nuevas líneas de pensamiento para neutralizar a
los criminales más sangrientos o devastadores, principalmente fundando una
reacción más dura y contundente del Derecho penal en su contra, aunque sea
a costa de ciertas garantías del presunto autor.
En la expansión del Derecho penal en la actual sociedad del riesgo tiene mu-
cho que ver la política criminal. En términos generales se acepta por la doctri-
na que comparte en lo penal la existencia de la sociedad del riesgo, que existe
una política criminal especícamente aplicada en este campo por el Estado,
que está llevando a una mayor criminalización de las conductas humanas, lo
que lleva, sin solución de continuidad, a la expansión del Derecho penal, algo
ontológicamente no deseable.
Para controlar esa expansión se han formulado tres interesantes teorías desde
un punto de vista dogmático penal, que merecen, por sus consecuencias pro-
cesales, ser tratadas aquí. La primera se debe al gran penalista alemán Wing-
fried HASSEMER. La segunda al también gran penalista pero español José-María
SILVA SÁNCHEZ. La tercera a uno de los paladines de la dogmática penal alemana,
Günter JAKOBS. La primera propone salirnos del Derecho penal, la segunda y
la tercera crear espacios propios dentro del Derecho penal. Veamos ahora las
esencias y consecuencias más importantes de las dos primeras, y dejemos para
después, por su enjundia dogmática, la tercera.
1) HASSEMER ha propuesto separar el nuevo Derecho penal, despenalizándolo,
pero no administrativizándolo, sino creando una nueva rama del Derecho, a la
41 Véanse sus magnícos libros: BECK, U., Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne;
BECK, U., Was ist Globalisierung?: Irrtümer des Globalismus – Antworten auf Globalisierung; y
BECK, U., Weltrisikogesellschaft: Auf der Suche nach der verlorenen Sicherheit.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 393
El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
que llama Derecho de intervención. Este jurista ha llegado a la conclusión de
que el Derecho penal moderno (delitos de peligro abstracto y concreto, delitos
de riesgo, etc.) rompe con el Derecho penal clásico o tradicional, pues las cons-
trucciones dogmáticas del Derecho penal clásico son inaplicables al moderno.
Para evitar las perniciosas consecuencias que esto tiene propone que se extrai-
gan del Derecho penal actual determinados tipos y, conjuntamente con ilícitos
que no son penales pero que pertenecen al ámbito jurídico sancionatorio, por
ejemplo, las contravenciones, se cree un Derecho nuevo, el Interventionsrecht.
El Derecho de intervención se situaría entre el Derecho administrativo sancio-
nador (básicamente el Derecho de contravenciones o de ilícitos administrati-
vos, Ordnungswidrigkeitenrecht) y el Derecho penal (Strafrecht), y sería un poco
mezcla de principios de Derecho privado y de Derecho público.42
2) SILVA ha preferido, por su parte, proponer una solución mucho más explícita
y detallada, aunque todavía en sus formulaciones iniciales, sin salirse del ámbi-
to del Derecho penal. Para él es evidente que hay derechos penales con velo-
cidades distintas y por tanto hay que considerar y agrupar las construcciones
dogmáticas en torno a un Derecho penal de primera velocidad y en torno a
un Derecho penal de segunda velocidad, sin descartar otras velocidades aña-
didas. La clave reside en la política criminal y en la dogmática, de nuevo, pues
de lo que se trata es de impedir la expansión de los delitos castigados con pe-
nas privativas de libertad, es decir, de circunscribir el Derecho penal clásico a
aquellos delitos que están castigados con penas de prisión (primera velocidad)
y de reagrupar con contención aquellos que están castigados con penas no
privativas de libertad (segunda velocidad).43
La cuestión clave para mí a la hora de pensar en un sistema de control de la
expansión del Derecho penal es responder certeramente a la pregunta de por
qué los retos que plantea la sociedad del riesgo, que conlleva recordemos una
considerable ampliación del Derecho penal para hacerles frente, ante su ine-
cacia, pasan por propuestas que afectan al Derecho procesal hasta tal punto
que lo transforman, pues las soluciones ofrecidas coinciden todas en la necesi-
dad de disminuir garantías procesales.
42 HASSEMER, W., “Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts”, Zeitschrift für Rechtspolitik
(ZRP), No. 10, 1992, p. 378 y ss. Hay traducción española: HASSEMER, W., “Crisis y características
del Derecho penal moderno” (trad. Muñoz Conde), Actualidad Penal, No. 43, 1993, p. 635 y ss.
43 SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las socieda-
des postindustriales, pp. 165-188.
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Veamos las dos soluciones propuestas desde el punto de vista procesal y se
comprenderá inmediatamente su inviabilidad:
a) El Derecho de intervención de HASSEMER, una original y atractiva propuesta,
no resolvería en el fondo ningún problema procesal. Habría que crear un nue-
vo proceso, no se sabe muy bien de qué naturaleza, aunque al ser sancionador
y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional español, tendría que
estar sometido a los mismos principios que el propio proceso penal. La pre-
gunta entonces sería, ¿para qué un proceso nuevo, el proceso de intervención,
para imponer multas? Quizás habría que crear también nuevos órganos juris-
diccionales, los jueces de intervención, lo que implicaría una multiplicación
de recursos humanos y materiales, tan grande, que sin duda el remedio sería
mucho peor que la enfermedad, sobre todo por los enormes costos que habría
que asumir.
b) El Derecho penal de dos, o más, velocidades de SILVA, en tanto en cuanto
conlleva en su opinión un régimen de garantías procesales menos “exigente”,
chocaría directamente con el principio de igualdad procesal y, sobre todo, con
la doctrina del Tribunal Constitucional, que se ha ocupado desde sus inicios
de establecer el mismo régimen de garantías en todos los procesos penales
existentes en España, estén o no contemplados en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. ¿Por qué la demanda de seguridad que exige legítimamente la so-
ciedad para hacer frente sobre todo a los gravísimos delitos cometidos por la
criminalidad organizada, tiene que ser a costa de la pérdida de garantías? La
seguridad pública o ciudadana no es un concepto ni penal ni procesal penal,
sino administrativo o policial. ¿Por qué se quiere entonces integrarlo en lo pe-
nal y en lo procesal, cómo es que aun sabiendo sus perniciosos efectos, pues
destruye el sistema, la expansión sigue imparable, por qué no se impide esa
expansión con los instrumentos que ya tenemos?
En cuanto al Derecho procesal penal, la opción nunca debería ser crear nuevos
procesos penales y, por supuesto, las garantías tendrían que ser las mismas
en todos los ya existentes. La cuestión clave al menos se ha resuelto ya, pues
la clásica distinción vigente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de
1882 entre procesos por delito y procesos por falta, motivada por el Código
Penal, ya no existe al haber sido derogadas las faltas por la reforma del Código
Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Solo quedaría ahora reorde-
nar, con base en una política criminal y en una dogmática especícamente
procesales, los nuevos tipos de proceso, adaptando todas sus instituciones a
la actual realidad penal sustantiva, cuestión por cierto nada fácil de articular.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 395
El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
Quizás por ello, para el legislador, en la misma reforma indicada de marzo de
este año, haya sido más fácil sustituir el juicio de faltas por un nuevo juicio por
delitos leves (artículos 962 y ss. de la LECRIM), dejando para otro momento, y
para otro legislador, el abordaje de verdad de la cuestión central.
3) La propuesta más radical ha sido formulada por JAKOBS. Hace unos cuantos
años ya, a mediados de los años 80 concretamente, el entonces Catedrático
de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Bonn (Alemania), hoy jubilado, lanzó su teoría llamada del “De-
recho Penal del Enemigo”. Postula este dogmático desde hace unos años que
se debe jar una sustancial diferencia jurídica entre aquellas personas que son
delincuentes comunes (ciudadanos normales que delinquen), y los autores de
los crímenes más horrendos, a los que se pasa a llamar enemigos (que son los
terroristas y demás integrantes del crimen organizado, los autores de delitos
patrimoniales de forma profesionalizada y quienes cometen actos reiterados
de violencia sexual), porque todos ellos, pero principalmente los terroristas,
persiguen destruir el sistema social, no se comportan por tanto como autén-
ticos ciudadanos, no son en denitiva personas. En consecuencia, se propo-
ne como tesis que exista un Derecho penal ordinario para los delincuentes
ciudadanos, y un Derecho penal del enemigo, totalmente distinto pero con
consecuencias jurídicas mucho más graves, para los que no aceptan el sistema
y cometen esos delitos, para los sujetos más peligrosos. Sus planteamientos
dogmáticos, tanto sustantivos, como procesales penales, nos introducen en
un mundo metafísico de una gran complejidad.44
Observamos pues que el Derecho penal es copernicano, se mueve, hace algo,
luego existe. ¿Qué ha hecho y hace el Derecho procesal penal para afrontar esta
realidad? Nada, mirar hacia otro lado, salvo quizás la introducción de los nue-
vos y modernos actos de investigación garantizados hecha por la LO 13/2015,
de 5 de octubre, de modicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el
44 La doctrina cita como trabajo inaugural JAKOBS, G., “Kriminalisierung im Vorfeld einer Recht-
gutsverletzung”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), No. 97, 1985, cua-
derno 4, p. 751 y ss. Escrito que no trata del tema principalmente, pues solo es menciona-
do en un punto concreto (en la p. 756, al poner un ejemplo de criminalización previa a la
comisión del delito). Unos años más tarde será retomada la cuestión, apareciendo como
aspecto central en un congreso alemán documentado en ESER, A.; W. HASSEMER y B. BURKHARDT,
Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick,
Dokumentation einer Tagung vom 3.-6. Oktober 1999 in der Berlin-Brandenburgischen Akade-
mie der Wissenschaften. Este libro ha sido traducido al español ante la importancia de los
temas en él tratados: ESER, A.; W. HASSEMER y B. BURKHART, La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio (trad. coord. por Muñoz Conde), tirant lo blanch, Valencia, 2004. Véanse tam-
bién JAKOBS, G. y M. CANCIO MELIÁ, M., Derecho Penal del enemigo, p. 44 y ss.
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fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de in-
vestigación tecnológica,45 una exigencia, por cierto, demandada hace muchos
años por la doctrina y la propia jurisprudencia ante el fracaso de la instrucción
por su falta en casos muy relevantes. Pero en esencia, le siguen preocupando
las mismas cosas que hace 40 años, a saber, los procesos demasiado duraderos
y costosos, añadiendo la enorme carga judicial que ello supone.
Por ello se preocupa ante todo de suprimir trámites y de crear procesos rápi-
dos, con estrepitoso fracaso, dicho sea de paso.
Como no coge el toro por los cuernos no resuelve ni uno solo de los numerosí-
simos problemas que plantea la criminalidad organizada, la principal cuestión
penal y procesal penal en la actualidad, a saber: autoría, personas jurídicas,
conexidad diligente y ecaz, investigación con medios idóneos, informantes
y testigos premiados, intervenciones telefónicas, pericial contable, acceso a
fuentes de nanciación, prueba adecuada y lícita, ejecución ecaz, lucha trans-
nacional, cooperación jurisdiccional.
La reforma no puede ser por tanto puntual, es necesario un nuevo modelo
procesal penal, un nuevo proceso penal.
No me opongo a la realidad, ni la desconozco. La libertad del ser humano
obliga a que el legislador proporcione diversas opciones para resolver los con-
ictos y que el ciudadano, con ciertos límites, pueda escoger en uso de esa
libertad el mejor de ellos en garantía de sus derechos, lo que también debe ser
posible en el proceso penal. Aunque dogmáticamente sea muy discutible, la
realidad se impone. Lo que hay que hacer es procurar que esa realidad práctica
no anule las garantías, es decir, no acabe con la dogmática. Por ello únicamen-
te me maniesto en el sentido de preferir que la dogmática del proceso penal
esté preparada para asumir las nuevas realidades, sin sucumbir a lo que ha sido
su sustento clásico, el que le ha permitido funcionar, bien o mal, durante siglos,
un proceso encaminado a dictar una sentencia (justa) de condena o absolu-
ción tras la práctica de la prueba en el juicio oral.
6. CONCLUSIONES POSITIVAS
Si la observación atenta de la realidad ha sido correcta, el proceso penal del
futuro debería tener en cuenta los parámetros siguientes:
45 Puede leerse una exposición completa de todos esos actos de investigación que afectan a los
derechos de los ciudadanos hecha por mí en GÓMEZ COLOMER, J. L., en J. L. Gómez Colomer y S.
Barona Vilar (coord.), Proceso Penal. Derecho Procesal III, p. 263 y ss.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 397
El futuro del proceso penal en España a la vista de la evolución de los principales...
1. Puesta en común y acuerdo básico entre el poder político, el poder legisla-
tivo, el poder judicial y la academia (Universidad), con constatadas tenden-
cias a ir cada uno por su lado, sobre las bases reales del nuevo proceso penal
en el país en el que se vaya a hacer la reforma.
Tomar un modelo extranjero y quedarse con ello es notoriamente insu-
ciente. Debe aspirarse a una correcta evolución propia, del sistema del país
reformista, de España en suma, para conseguir los nes previstos.
2. Acuerdo para abordar la construcción de unas nuevas ciencias penales en
su conjunto a nivel legislativo y en toda su extensión, que coordine su le-
gislación básica partiendo de los principios y máximas constitucionales: Ley
Orgánica del Poder Judicial, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y
Ley General Penitenciaria, entre otras normas.
3. Creación de un único proceso penal para el enjuiciamiento de todos los de-
litos, en donde las características principales se correspondan con las de los
delitos más cometidos (proceso penal estándar).
4. Posibilidad de suprimir trámites en casos de agrancia y justicia negociada
(no previsible para cualquier delito), pero con base en el proceso penal úni-
co, dando lugar a un trámite abreviado auténtico.
5. Decidir si se opta por la legalidad – seguridad – juicio oral con excepciones;
o por la oportunidad – negociación – no juicio con excepciones, pero sin
engañar y sin mentir (n del proceso penal clásico o del negociado).
6. Decidir si se opta por la seguridad o por la libertad (detención, prisión pro-
visional, plazos del juicio, recurso solo a favor del condenado, jurado).
7. Incardinación en función de la opción en las tendencias internacionales ac-
tuales (no estamos solos).
8. Todo ello respetando los principios democráticos del proceso penal.
Finalizo ya. Ciertamente he planteado numerosas cuestiones en este escrito.
No puedo extenderme en ellas en un escrito de estas características, algo de
pura lógica plenamente aceptable. Solo me justico al armar que ello es así
por haber considerado el proceso penal en su globalidad.
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Las líneas propuestas dotarían al sistema de sólidos pilares, no excluirían la
crítica, pero signicarían una opción democrática, porque en ningún caso se
regularían a costa de los derechos fundamentales de los acusados, ni en per-
juicio absoluto de los deberes procesales penales del Estado.
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Recibido: 7/11/2022
Aprobado: 3/1/2023
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