Las garantías jurídicas fundamentales de la justicia penal en Cuba

• Author: Lic. Vicente Julio Arranz Castillero
• Position: Profesor de Derecho Procesal. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
• Pages: 70-90

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Introducción

EI tópico que nos proponemos examinar en este trabajo: Las garantías de la justicia penal, es sólo una parte de lo que constituye un problema polidimensional, mucho más complejo y difícil, como es el tema de los derechos y libertades del hombre, el cual tiene en estos momentos un gran significado político e ideológico. Este significado debe ser tenido muy en cuenta cuando se pretenden analizar científicamente las cuestiones relacionadas tanto con los derechos y libertades como con las garantías que serán objeto de nuestro estudio.

Las cuestiones atinentes a la naturaleza de los derechos del individuo, a la génesis histórica de esos derechos, a los modos de asegurar para el individuo la posibilidad de gozar de ellos en forma efectiva, a los métodos de protección de los derechos contra las violaciones y muchas otras, sólo pueden encontrar una solución adecuada a partir de la doctrina marxista-leninista del desarrollo social, de la transformación revolucionaria de las relaciones sociales, de la edificación del socialismo y el comunismo.¹

Nuestro Estado desde el mismo inicio del proceso revolucionario, el 1ro. de enero de 1959, se erigió como garante y protector de los derechos y libertades del hombre. En los primeros momentos llevó a cabo las transformaciones socioeconómicas previstas ya en el programa del Moneada y más tarde encaminó sus esfuerzos a la edificación de urja sociedad socialista. Las medidas tomadas les han permitido ir desarrollando la base económica Page 71 de nuestra sociedad para así ir ampliando gradualmente el sistema de oportunidades sociales fundamentales del hombre, lo que, en un lenguaje técnico-jurídico, no es otra cosa que el conjunto de derechos y libertades individuales. Durante casi 30 años nuestro Estado y sus órganos y organismos no han dejado de preocuparse por el estricto respeto de estos derechos y libertades. Empero, durante todo este tiempo, el gobierno de los Estados Unidos no ha cesado en sus campañas difamatorias y maniobras anticubanas. Recientemente, como parte de su campaña diversionista sobre las supuestas violaciones de estos derechos en los países socialistas, hizo calumniosas acusaciones a nuestro país ante la Comisión de los Derechos Humanos de la O.N.U., pero la verdad se abrió paso y en el 43 período de sesiones de esa organización, durante la tercera semana del mes de febrero del pasado año, sus embustes y difamaciones se desmoronaron como pompas de espuma.

El tema de las garantías jurídicas de la justicia penal tiene especial importancia teórico-práctica. Claro que, en estos momentos en que se trabaja en la elaboración de una nueva ley de procedimiento penal, su importancia -al menos para quienes nos vinculamos con la justicia penal en nuestro país- se acrecenta. Por eso, aprovechando esta doble significación, no nos proponemos sólo incursionar en las cuestiones teóricas, sino que pretendemos hacer un análisis crítico del modo en que aparecen reguladas las garantías de esta rama del Derecho en la Constitución y de la forma en que se concretan en la Ley No. 5 de 1977. Este análisis crítico tiene a su vez dos propósitos. El primero es tratar de motivar la reflexión de quienes se interesan por este tema y el segundo es que nos sirva de base para hacer algunas sugerencias de modificación a lo regulado en este sentido por la mentada ley.

1. Consideraciones generales

La definición lexicológica del vocablo garantías, como la acción y el efecto de afianzar lo estipulado, resulta-en nuestra opinión- demasiado estrecha para abordar con la amplitud requerida el estudio de las garantías de los derechos y libertades individuales. Garantías, en sentido general, son también todas aquellas condiciones que permiten la protección y el aseguramiento de lo estipulado. Por eso, por garantías de los derechos y libertades del individuo debemos entender las condiciones económicas, sociales, políticas y espirituales, y los medios especiales que posibilitan el ejercicio real y la segura protección de esos derechos y libertades.

La definición anterior, además de ser omnicomprensiva, nos permite dividir estas garantías en garantías generales y jurídicas. Las primeras son todas aquellas condiciones económicas, socio-políticas Page 72 y espirituales, del funcionamiento de determinada sociedad y de los grupos sociales que la conforman. Las segundas son el conjunto de métodos y medios establecidos en la Ley para garantizar la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades individuales y su consecuente protección. Debemos subrayar que las primeras, por su carácter y por su propia naturaleza, aparecen como determinantes con respecto a las segundas, y que estas últimas, para resultar verdaderamente eficaces, deben estar en plena correspondencia con aquéllas, es decir, deben ser su expresión jurídica.

En el segundo grupo aparecen las que serán objeto de nuestro estudio en este trabajo: las garantías jurídicas de la justicia penal. Siendo esto así, resulta entonces necesario referirnos -aunque sea brevemente- a los aspectos más relevantes de las garantías jurídicas.

Las garantías jurídicas, al igual que los derechos y libertades, alcanzan su supremacía jurídica al ser plasmadas en las disposiciones constitucionales. Ahora bien, ellas en su gran mayoría, rigen a través del sistema de legislación por ramas del Derecho, pues, son éstas las que concretan y desarrollan las bases y los principios establecidos en los preceptos constitucionales. Esto no es una deficiencia resultante del proceso de creación de las leyes ni es una consecuencia de la imperfección de éstas, es -y sólo así debe ser visto- una peculiaridad de la regulación jurídica.

La formulación y regulación de las garantías jurídicas en la legislación de las diferentes ramas del Derecho se logra a través de lo que se conoce como "proceso de concreción". Este es un proceso en el que se realiza la transformación, la reducción o simplificación del significado o del nivel de abstracción de una norma jurídica mediante la creación de otra norma de igual carácter pero de menor jerarquía y de mayor concreción, es decir, a través de la elaboración de una norma de menor rango jurídico pero de una formulación más detallada.

El proceso de concreción de las disposiciones constitucionales en materia de garantías jurídicas debe estar desprovisto de toda tendencia anárquica y voluntarista y debe caracterizarse por el conocimiento, el respeto y el hábil manejo de múltiples aspectos. De ellos, los más significativos son:

El carácter socialmente condicionado e histórico de las garantías jurídicas

En sentido general, las garantías receptoras de los derechos y libertades del individuo en las sociedades clasistas son: en la esfera económica el modo de producción; en la esfera política los Page 73 principios de la organización y funcionamiento del sistema político; en la esfera social el conjunto de relaciones sociales (fundamentalmente las relaciones de producción); y, en la esfera espiritual el nivel cultural, educacional y de conciencia de la sociedad en su conjunto y de cada uno de sus miembros, así como las convicciones ideológicas, el sistema de valores y el nivel de conciencia jurídica². Ellas condicionan la existencia de las garantías jurídicas, pues, como ya hemos señalado estas últimas no son más que la expresión jurídica de aquéllas. Ahora bien, debemos destacar que, del mismo modo de que en la relación base-superestructura la primera es la decisiva, en el sistema de garantías (generales y jurídicas) las económicas son las determinantes.

Conocer lo expuesto en el párrafo anterior, que en apretada síntesis es lo más relevante en torno al condicionamiento de las garantías en sentido general, permite llegar a descubrir qué medios y de qué modo pueden asegurarse y protegerse eficazmente las oportunidades sociales que brindan al individuo el disfrute de los bienes y valores de la vida en determinada sociedad, es decir, posibilita la eficaz formulación de las garantías jurídicas de los derechos y libertades individuales. Esto exige del legislador un profundo conocimiento de las leyes objetivas del desarrollo social y una amplia información de los logros de las ciencias sociales, especialmente de los de las ciencias jurídicas.

El legislador, tanto en el proceso de creación de las disposiciones constitucionales como en el proceso que realiza para la concreción de éstas, debe prestar atención a las condiciones sociales (bases socioeconómicas, políticas y espirituales) que imperan en su sociedad. Empero, el significado de esta cuestión no se expresa del mismo modo en ambos procesos. En el primero de ellos, el legislador no deja establecido los métodos y medios jurídicos que deben emplearse para asegurar y proteger los derechos y libertades individuales, sino sólo los enuncia, sólo consigna los lineamientos y pautas a seguir por la legislación corriente en este sentido; es más, no enuncia siquiera todos y cada uno de los medios y métodos a emplear, sino sólo los fundamentales. La formulación jurídica de todas y cada una de las garantías de los derechos y libertades individuales corresponde a las leyes complementarias de la Constitución, por eso es en el proceso de concreción en donde se debe prestar mayor atención al condicionamiento social de éstas, pues, el establecimiento de las garantías jurídicas no es más que la determinación de los medios y métodos jurídicos que en determinado contexto social resultan idóneos para asegurar y proteger las oportunidades sociales que el individuo posee para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales. Page 74 Desconocer o desatender lo relacionado con el carácter socialmente condicionado de las garantías jurídicas, formular jurídicamente métodos y medios para el aseguramiento y la protección de los derechos y libertades del individuo en franca discordancia o incoherencia con las características del sistema social, o expresarlas con tecnicismos y formalismos desatinados con las condiciones histórico-concretas de determinada sociedad, conduce en el orden práctico, por regla general, a su inaplicación e ineficacia.

La correlación entre las garantías jurídicas fundamentales (de la Constitución) y las garantías jurídicas sectoriales (de la legislación complementaria)

La correlación entre la Constitución y la legislación corriente se establece a favor de la primera, es decir, se reconoce su primacía jurídica sobre una ley y, con mayor razón, sobre los demás actos jurídicos. Esto significa que en caso de una colisión entre las normas constitucionales, por una parte, y las de una ley, decreto, disposición, orden, instrucción, etc., por otra, vencen las primeras. Toda la actividad posterior del Estado en la esfera de creación de normas jurídicas descansa sobre los preceptos constitucionales. Las leyes y otros actos jurídicos deben aprobarse sobre la base y en orden de observancia de la Constitución³.

Así pues, resulta evidente que las normas de la legislación sectorial al concretar las garantías jurídicas establecidas en la Constitución no pueden restringirlas en su contenido sino que deberán estar en entera y plena correspondencia con lo establecido en los preceptos de la Ley de Leyes. Por eso la violación de lo dispuesto en cuanto a esta materia en la legislación sectorial es también una violación de lo establecido en este sentido por la Constitución. El perfeccionamiento de las garantías jurídicas como regularidad del desarrollo de la sociedad socialista

En la sociedad socialista, el hombre, conjuntamente con otros hombres, crea con su trabajo variados valores materiales, culturales y de otra índole. A estos valores y bienes, creados con los esfuerzos conjuntos de los miembros de la sociedad socialista, el hombre tiene determinados derechos: eso es lo que se llama derechos del individuo. Cuanto más exitosamente se despliegue la edificación del comunismo, tanto mayores valores sociales -materiales culturales, espirituales- se crean por los hombres y se Page 75 ponen a disposición de los miembros de la sociedad, tanto más amplios y más ricos se hacen sus derechos, tanto más enjundiosa y pletórica se hace su vida y su actividad⁴.

Ahora bien, esos derechos y libertades individuales son verdaderamente eficientes cuando están asegurados y protegidos por las correspondientes garantías jurídicas. Por eso, el crecimiento cuantitativo y cualitativo de los derechos y libertades del individuo debe estar respaldado por el fortalecimiento de los métodos y medios jurídicos idóneos para su protección y para el aseguramiento de su ejercicio, es decir, debe estar seguido del perfeccionamiento de las garantías jurídicas. Este proceso de crecimiento de los derechos y libertades individuales y de perfeccionamiento de las garantías jurídicas no es un proceso que se desarrolla caprichosamente, en él interviene el hombre y su intervención debe ser de manera consciente y creadora, basada en el aprovechamiento de las leyes objetivas de la evolución de la sociedad socialista. Esto ha de ser siempre muy observado por el legislador, pero más aún cuando se trate de la concreción de éstas en las diferentes ramas del Derecho.

No queremos concluir este epígrafe sin antes destacar que la importancia y el significado que en nuestra sociedad tienen las garantías jurídicas se advierte de su propia colocación en nuestro texto constitucional. En este sentido basta sólo con señalar que ellas se refrendan en el capítulo VI denominado "Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales", es decir, antes de que se establezcan incluso las cuestiones relativas a los órganos del Estado (Capítulos VIl, VIII, IX y X).

2. Clasificación de las garantías jurídicas de la justicia penal

Dentro de las garantías jurídicas de los derechos y libertades de los ciudadanos encontramos -como ya hemos dicho- las referidas a la justicia penal, que, lógicamente, son las que se concretan en la rama del Derecho penal. Ellas, conforme a lo establecido en la Constitución y en las leyes penales, pueden ser clasificadas en garantías fundamentales y en garantías derivadas del proceso de concreción. Las primeras son aquellas que aparecen refrendadas en el texto constitucional y las últimas son las que surgen como consecuencia de la concreción de aquéllas en esa rama del Derecho.

Las garantías jurídicas fundamentales aparecen en nuestra Constitución en los artículos comprendidos entre el 55 y el 58, ambos inclusive, Page 76 y pueden dividirse para su mejor estudio en garantías objetivas y en garantías subjetivas.

Las garantías objetivas son las que se refieren en sentido general a la justicia penal; ellas son: 1) Nullum crimen nulla poenasine previa lege pénale (no hay delito ni pena sin una previa ley penal]; 2) Nerno judex sine lege (nadie puede ser sancionado sino por juez o tribunal competente); y 3) Nemo damnetur nisi per lege judicium (la ley penal sólo puede aplicarse por medio de un procedimiento y con las formalidades y garantías que la ley establece). Ellas están establecidas en la parte del artículo 58 de la Constitución ("Nadie puede ser encausado ni condenado sino por Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen..."), y se concretan en el Código Penal y en las Leyes de Procedimiento Penal (Leyes No, 5 y No. 6 de 1977). El Código Penal (Ley No. 62 de 1987) establecía la primera de dichas garantías en su artículo 2 y las restantes garantías son consignadas en el artículo 1 de las Leyes de Procedimiento Penal vigentes.

Las garantías subjetivas son las que se refieren concretamente al acusado ellas pueden agruparse del siguiente modo: 1) derecho del la defensa y 2) inviolabilidad personal. Estos dos grupos ;en establecidos en los artículos 55, 56, 57 y 58 de la Ley Fundamental y se concretan en los preceptos de las leyes adjetiva;. ,a la de la jurisdicción ordinaria y en la de la jurisdicción especial militar.

Las garantías jurídicas derivadas del proceso de concreción, como bien indica su nombre y como ya hemos señalado, son las que surgen como consecuencia de la concreción de las garantías jurídicas fundamentales. Pues el proceso de concreción, aunque -según lo expuesto en el primer epígrafe- tiene como razón de ser y como primordial objetivo la simplificación y reducción del nivel de abstracción de las normas constitucionales mediante la creación de las normas de la legislación sectorial, no se limita sólo a concretar tas garantías establecidas en esas normas de mayor jerarquía, ya que entre sus resultados se observa además el surgimiento de otras garantías. Por eso él es también, en este sentido, un proceso de creación.

Entre las garantías derivadas del proceso de concreción se observa en la ley adjetiva que rige para la que se conoce como Jurisdicción penal ordinaria (Ley No. 5/77), las siguientes:

1. La presunción de inocencia (artículo 3);

2. La equidad (artículos 109-1, 249, 278, 279, 280, 281, 349, 353 y 356);

3. La imparcialidad (artículos del 22 al 30);

4. La publicidad (artículo 305);

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5. Nadie puede ser procesado ni sancionado sino una sola vez por la misma Infracción (artículos 124-4, 290-2 y 429);

6. La impugnabilidad de las resoluciones judiciales (artículos del 50 al 80 y del 455 al 466):

7. La instrucción de cargos (artículo 161);

8. La no autoincriminación (artículos 161, 312, 374-5 y otros);

9. La carga de la prueba para la acusación (artículo 3); y

10. El derecho de última palabra para el acusado (artículos 355 y 374-7);

    Estos son los dos grandes grupos de garantías jurídicas de la justicia penal. Ahora bien, es menester señalar que su eficiente realización práctica no depende únicamente de su correcta y de su exacta formulación en los correspondientes textos legales. En el eficaz aseguramiento del ejercicio de los derechos y libertades individuales y en su consecuente protección intervienen múltiples factores de muy variada naturaleza. Estos factores, en las últimas décadas, han sido muy estudiados, especialmente por especialistas de los países socialistas, empero -en nuestra opinión- la investigación no ha logrado aún el nivel requerido, por eso es preciso continuarla. A ellos, en las publicaciones jurídicas más recientes, se les suele llamar "garantías organizativas" y se les reconoce como un tipo autónomo de garantías⁵.

    Las garantías organizativas, vistas en relación con las garantías jurídicas de la justicia penal, comprenden los problemas relacionados con: 1) la adopción de las medidas necesarias para el empleo de los modernos métodos de Información, de comunicación y de registro y control que permiten agilizar los trámites del proceso penal; 2) el mejoramiento del estilo de trabajo y la elevación de su calidad en los órganos, organismos y organizaciones que de una u otra forma intervienen en la actividad Judicial; 3) el nivel de disciplina y organización de los miembros de estos órganos, organismos y organizaciones; 4) la elevación de la cultura general y profesional de los funcionarios y del personal que interviene en esta actividad; y 5) la elevación de la cultura jurídica de todos los miembros de la sociedad.

    Estas garantías organizativas tienen un activo papel, ellas, en el proceso penal, actúan como premisas del ejercicio de los derechos y libertades y de la eficacia de las garantías jurídicas, y en situaciones concretas pueden llegar a tener un efecto decisivo y determinante. Por eso es que se les debe prestar una especial atención, más aún en estos momentos en que hemos emprendido Page 78 un proceso de rectificación y de eliminación de tendencias negativas. En cuanto a ellas debe tenerse muy presente que su efecto positivo no depende fundamentalmente de la labor realizada por el legislador, sino de la intransigente actitud ante las infracciones de la Ley, de la elevación del nivel de responsabilidad y de disciplina, y del cumplimiento concienzudo de las obligaciones y del deber social de todos los miembros da la sociedad y específicamente de aquellos que de una u otra forma intervienen en el proceso penal. Este efecto positivo y el papel activo de estas garantías se irá incrementando en la medida que avance triunfalmente la construcción de la nueva sociedad.

3. Garantías jurídicas fundamentales de la justicia penal

Expuestas las ideas básicas podemos entonces pasar al examen de las garantías jurídicas fundamentales de la justicia penal. Antes, queremos aclarar que este no será un estudio exegético, en él, sólo pretendemos destacar los aspectos más salientes de estas garantías y el modo en que aparecen recogidas en la actual legislación; para ello seguiremos la clasificación antes señalada de garantías objetivas y garantías subjetivas.

3. 1 Garantías objetivas

3.1. 1 Nullum crimen nulla poena sine previa lege pénale

Todas las leyes penales sustantivas que han estado vigentes en Cuba han establecido esta garantía en sus primeros preceptos. La Ley No. 62 de 1987, actual Código Penal, la consigna en su artículo 2, dice este precepto:

1. Sólo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la ley, con anterioridad a su comisión.

2. A nadie puede imponerse una sanción penal que no se encuentre establecida en la ley anterior al acto punible.

A ella también se le conoce como principio de legalidad de los delitos y las penas y aunque por su contenido es el Código Penal quien la establece con mayor claridad y precisión, la Ley de Procedimiento Penal también -en buena medida- se refiere a ella en sus artículos 1 y 490.

Consecuencia lógica y necesaria de esta garantía es el principio de irretroactividad de la ley penal. Según él, la ley penal que se debe aplicar es la que se encuentra vigente en el momento de la comisión del hecho punible. Básicamente, este principio descansa en dos razones fundamentales: en la seguridad jurídica que debe tener el ciudadano y en la función preventiva y educativa del Derecho Penal socialista. La primera de ellas tiene especial Page 79 significación social, pues constituye un presupuesto para el buen desenvolvimiento de la actividad creadora de los hombres y de las relaciones sociales, de ahí la necesidad de brindar al ciudadano -entre otras cosas- la seguridad de que por los hechos no prohibidos penalmente que ha realizado hoy, no podrá ser sancionado mañana, de llegar éstos a ser previstos y sancionados en una ley penal. En cuanto a la función preventiva y educativa del Derecho Penal socialista -como bien señala el Dr. Quirós Pírez- sólo puede llevarse -a cabo cuando la ley es cumplida y sus normas estrictamente observadas, de modo riguroso y exacto, por todos los ciudadanos y funcionarios componentes, para lo cual unos y otros requieren que las normas jurídicas sean conocidas o puedan, al menos, ser conocidas si, una vez concebida la acción, ésta va a ser sancionada o no, y en caso afirmativo, con qué penas. Tal conocimiento sólo es posible respecto a las leyes que se hayan aprobado, publicado y entrado en vigor⁶. Ahora bien, no se concibe que por seguir estrictamente los principios de legalidad y de irretroactividad se sancione a un acusado por una acción que al momento de su comisión era prevista y sancionada por la ley penal pero que en virtud de una ley posterior deje de serlo o que por el mismo motivo se mantenga inalterable la sanción impuesta a una persona cuando una ley posterior prevé sanciones más benignas para el mismo hecho por el que resultó juzgada y sancionada (véanse los artículos 60 de la Constitución y 3 del Código Penal). Esto sirve de fundamento a la excepción del principio de irretroactividad que es conocido como "retroactividad de la ley penal más favorable al reo" y que entre nosotros también tiene el más alto rango normativo por estar prevista en el artículo 60 de la Constitución. Dice este precepto: "Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o sancionado..." Esta excepción se concreta en el artículo 3, inciso 2 del actual Código Penal.

La exigencia de que, para poder imponer una sanción penal, el hecho deba estar previamente declarado como punible, es la que con mayor prontitud y con más facilidad se advierte del apotegma Nullum crimen nulla poena sine previa lege pénale. Sin embargo, esto no significa que ella sea su única derivación. De él también se desprenden otras exigencias que suelen formularse como Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta et certa, lo que quiere decir que no hay delito ni pena sin ley escrita, estricta y cierta. Esto comporta la prohibición del derecho consuetudinario y de la analogía y plantea el requerimiento de que tanto la descripción delictiva como las consecuencias jurídicas estén establecidas con Page 80 claridad y precisión en la ley penal (principio de taxatividad, de certeza, de tipicidad inequívoca o de determinación). Entre nosotros, la primera y la segunda de estas últimas exigencias, el de que la ley sea escrita y estricta, están recogidas en el artículo 2 del Código Penal que ya hemos trasuntado, cuando dice que "solo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la ley...", y cuando señala que "a nadie puede imponerse una sanción penal que no se encuentre establecida en la ley..."; la última de ellas, el de que sea cierta, se deduce del artículo 1, inciso 2 del mismo cuerpo legal, cuando al referirse a los objetivos que persigue el Código establece que "a estos efectos, especifica cuáles actos socialmente peligrosos son constitutivos de delito (...) y establece las sanciones..."

Finalmente, parece conveniente recordar que aunque a la confiscación de bienes, por su connotación en el ámbito de los derechos individuales, se le concede un artículo dentro del texto constitucional (el

3.1. 2 Nemo judex sine lege

A diferencia de la anterior ésta y la subsiguiente presentan un contenido puramente procesal, por lo que su detallada regulación corresponde a la legislación del proceso penal.

Para el estudio de la garantía que ahora ocupa nuestra atención son vitales los conceptos de jurisdicción y competencia. El primero de ellos es definido como la función de protección del orden jurídico a través de la administración de justicia que el Estado delega en los órganos jurisdiccionales. Estos órganos para poder cumplir eficazmente su cometido deben ser soberanos en el ejercicio de su actividad, es decir, deben tener independencia funcional (así lo establecen los artículos 122 y 125 de la Constitución y el 2-1 de la Ley de los Tribunales Populares). El segundo y último concepto -la competencia- es entendido como el conjunto de asuntos o procesos en que el Tribunal puede ejercer su jurisdicción conforme con la Ley⁷.

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Ahora bien, desde el ángulo de la justicia penal, estos conceptos deben ser vistos en relación con otro de los sujetos procesales: con el inculpado, pues, esta garantía consiste precisamente en que "nadie puede ser sustraído de sus jueces naturales".

Al ser refrendada en la Constitución y concretada en la legislación adjetiva se brinda al inculpado la seguridad de que ningún otro órgano u organismo estatal o social está autorizado para juzgarlo (jurisdicción inculpado) y que sólo podrá hacerlo aquél que resulte competente conforme a la estructura adoptada por los Tribunales de acuerdo a la división político administrativa y a la entidad del hecho delictivo que se le imputa (competencia-inculpado). En esto radica la enorme significación política y Jurídica de esta garantía.

Las leyes procesales precedentes, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, vigente en nuestro país desde 1889 hasta 1973, la Ley Procesal de Cuba en Armas de 28 de julio de 1896, vigente en los territorios liberados por el ejército mambí y la Ley No. 1251 de 1973, primera ley adjetiva dictada por el gobierno revolucionario, establecieron esta garantía en sus preceptos. Las Leyes No. 5 y No. 6 de 1977, aún vigentes, también la regulan. La primera de estas dos últimas, la Ley de Procedimiento Penal de la jurisdicción ordinaria establece en su primer artículo que: "La justicia penal se imparte en nombre del pueblo de Cuba. No puede imponerse sanción o medida de seguridad sino de conformidad con las normas de procedimiento establecidas en la ley y en virtud de sentencia dictada por el Tribunal competente".

3.1. 3 Nemo Damnetur Nisi Per Lege Judicium

Hasta aquí hemos visto dos requerimientos de la justicia penal formulados en calidad de garantías objetivas: el de que no hay delito ni pena sin una previa ley penal y el de que nadie puede ser encausado sino por Tribunal competente. Sin embargo, sin pretender minimizar el valor de estos dos postulados, debemos decir que existe un tercer requerimiento de suma importancia para el buen desenvolvimiento de la justicia penal: el de que la ley penal sólo puede aplicarse por medio de un procedimiento y con las formalidades y garantías que la ley establece.

La justicia penal es administrada por los Tribunales sobre la base de determinados medios o métodos establecidos por la legislación adjetiva. Quiere esto decir que los órganos jurisdiccionales deben cumplir su primordial objetivo (la protección del orden jurídico) en la forma procesal que la ley ha fijado. Ello no es sólo una exigencia legal de rango constitucional, sino que constituye al mismo tiempo un requisito sine qua non para la correcta aplicación del Derecho penal sustantivo, pues, la forma procesal es concebida Page 82 con el propósito de crear las condiciones para que dicho órgano esclarezca las circunstancias del hecho de modo multilateral, pleno y objetivo. También -y no es esto menos importante que lo anterior- ella procura asegurar la activa participación de los sujetos procesales, para así permitir que éstos coadyuven de forma eficaz en el objetivo que se persigue; esto supone garantizar el más adecuado ejercicio de sus derechos y libertades en el proceso penal. Lo dicho no necesita más comentarios, con ello es fácil comprender la importancia que para la justicia penal tiene la exacta e indeclinable observancia de la forma procesal establecida en la legislación de esta rama del Derecho.

Otro aspecto de interés es la debida concreción de este postulado constitucional en la legislación del proceso penal, de su profusa y clara reglamentación depende en gran medida el buen desarrollo de la actividad jurisdiccional y, consecuentemente, el éxito de la justicia penal. Cuanto más profundamente y con mayor integridad está elaborada la legislación procesal, la actividad de los tribunales relativa a la administración de justicia se reglamenta con más detalles y con cuanto mayor detalle, se puntualizan los derechos y obligaciones de las partes y de todos los que intervinieren en el proceso (es decir, cuanto mejor está elaborada la forma procesal) tanto mejor cumple la justicia su objetivo⁸.

Esta garantía, al igual que la anterior, ha sido establecida en toda las leyes adjetivas que han estado vigentes en nuestro país. La actual ley de trámites de la jurisdicción ordinaria también la enuncia en su artículo 1, en este sentido, debemos señalar que por la amplitud de su contenido ella alcanza su concreción en los demás preceptos de esta ley.

3. 2 Garantías subjetivas

3.2. 1 El derecho del acusado a la defensa

Antes de referirnos concretamente al contenido y a la regulación de esta garantía en la Ley No. 5 de 1977, parece conveniente significar que entre ésta y la de "presunción de inocencia" existe una estrecha vinculación que se expresa de tal modo que podríamos llegar a afirmar que son interdependientes, es decir, que una no podría llegar a materializarse sin la otra. Esto puede constituir un buen argumento para estudiarlas conjuntamente, sin embargo, por no estar recogida la última de ellas en nuestra Constitución no puede ser considerada, de acuerdo a la clasificación que hemos adoptado, como una garantía fundamental, de ahí que, habiendo Page 83 ordenado nuestra exposición conforme a dicha clasificación, es lógico que hagamos su examen en otra ocasión cuando nos ocupemos de las garantías jurídicas derivadas del proceso de concreción.

El derecho de defensa del acusado es la posibilidad que se le concede a éste de oponerse a la inculpación y a los cargos que se le señalan, para ello deberá estar en igualdad de condiciones respecto al acusador en cuanto a la aportación de argumentos y pruebas a su favor. La defensa puede ser vista en un sentido amplio o material y en un sentido estricto o formal. En su sentido amplio o material constituye una función pública en tanto que todos los funcionarios que intervienen en el proceso penal están obligados a consignar en las actuaciones y apreciar en sus resoluciones, no sólo las circunstancias adversas sino también las favorables al acusado (art. 2). Esta amplitud de la defensa también se aprecia durante la fase preparatoria en el hecho de que la autoridad o funcionario al tomarle declaración al inculpado tendrá que permitir que éste alegue o manifieste cuanto tenga por conveniente en su interés y para la explicación de los hechos, debiendo posteriormente ordenar la práctica de las diligencias conducentes a la comprobación de esas manifestaciones (art. 163).

En su sentido formal la defensa es vista como la asistencia y el asesoramiento técnico del inculpado por un abogado; esto no sólo es una facultad que se le concede sino que es además, en el procedimiento ordinario, un requisito legal que se deberá, cumplir; este requisito conforme a la legislación adjetiva de la jurisdicción ordinaria, no es exigido en términos generales durante la fase preparatoria. El artículo 249 establece el momento y el modo en que el inculpado puede hacer uso del derecho de defensa durante la primera etapa procesal, dice este artículo:

"Desde el momento en que se dicte o ratifique por el tribunal resolución decretando la prisión provisional, o imponiendo cualquier otra de las medidas cautelares que autoriza esta ley, el acusado será parte en el proceso y podrá, por sí o por medio de su Defensor, proponer pruebas a su favor".

"En la resolución decretando la prisión provisional, se podrá disponer, por razones de seguridad estatal, que aquél reserve la proposición de pruebas para el trámite a que se refiere el artículo 281. En estos casos, el acusado y su abogado no tendrán acceso a las actuaciones correspondientes a la fase preparatoria del juicio oral mientras éstas se están practicando".

Así, conforme al artículo trasuntado, se hace depender la condición de parte del acusado y, en consecuencia, el uso del derecho Page 84 de defensa, de sus condiciones personales y de determinadas características del hecho delictivo (véanse los artículos 252 y 253 de la Ley de Procedimiento Penal). Entre nuestros especialistas es casi unánime el criterio de que la futura ley deberá variar esta sistemática. Por nuestra parte, opinamos que el inculpado deberá adquirir tal condición desde el mismo momento en que surjan indicios fundados de culpabilidad contra él, con independencia de que haya sido o no asegurado. Esto suele ocurrir después de que la policía practica las diligencias previas a la apertura de la fase preparatoria (art. 122 de la Ley de Procedimiento Penal], ello equivaldría a decir que el inculpado haría valer sus derechos prácticamente desde el mismo inicio de la fase preparatoria. Esta deberá ser -a nuestro juicio- la sistemática que adopte la futura ley adjetiva. Nuestra proposición tiene en el orden práctico numerosas ventajas, empero, baste sólo señalar que permitirá acrecentar lo que es vital para todo proceso cognoscitivo: la contradicción entre los sujetos procesales que en él participan, y que posibilitará al inculpado preparar mejor aún su defensa y coadyuvar al mismo tiempo en el esclarecimiento de los hechos.

Finalmente, en lo que corresponde a la regulación de esta garantía en la ley adjetiva de la jurisdicción ordinaria, es de destacar que, al igual que ocurre con otras garantías subjetivas, se pasa directamente a su concreción sin antes haber sido definida o al menos enunciada dentro del Título I que dicha ley dedica a las "Generalidades del Proceso Penal", lo que nos parece ilógico si se tiene en consideración la importancia y la jerarquía normativa de la misma.

3.2. 2 La inviolabilidad personal

La garantía de inviolabilidad personal es muy amplia; ella se basa en la proscripción de las acciones que atentan contra la salud física y psíquica, contra la dignidad y el honor de la persona y contra su intimidad y su libertad. La inviolabilidad personal es un concepto genérico que comprende a otros de menor amplitud, estos son:

- la invulnerabilidad de la integridad física y psíquica del individuo;

--la no restricción de la libertad del ciudadano;

- la inadmisibilidad de acciones que menoscaban la moral y el pudor de las personas;

- la inviolabilidad de la correspondencia escrita y de las comunicaciones cablegráficas, telegráficas y telefónicas.

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El ciudadano necesita para su desenvolvimiento en la sociedad la convicción de que su persona, sus bienes, su libertad, su intimidad, etc., serán respetados; por eso sus derechos no sólo son consagrados en el texto constitucional sino que se tutelan penalmente. Nuestro Código Penal en absoluta correspondencia con la Constitución ofrece tutela penológica a los derechos individuales, en el Título IX del Libro Segundo, denominado "Delitos contra los Derechos Individuales" prevé figuras delictivas tales como la Privación de Libertad; Amenazas; Coacción; violación de Domicilio y Registro Ilegal; etc. También en el Título VIII del mismo libro regula delitos que atentan contra la integridad física y psíquica de las personas.

Ahora bien, estos derechos y libertades individuales no pueden constituir en modo alguno una licencia para la comisión de hechos delictivos y antisociales y para entorpecer la búsqueda de la verdad en los procedimientos judiciales, específicamente en los penales; ahí encuentran su límite precisamente estos derechos y libertades. El legislador históricamente ha formulado reglas procesales para efectuar la detención y aseguramiento de personas que intentan cometer o hayan cometido un delito, para retener y abrir la correspondencia escrita, telegráfica y cablegráfica cuando sea necesario para el esclarecimiento de los hechos que se investigan; y para cuando conforme con la misma finalidad sea necesario realizar la escucha de conversaciones telefónicas, efectuar registros domiciliarios; etc. Nuestra legislación adjetiva ha establecido reglas de este tipo que están vinculadas a las acciones de instrucción o diligencias de prueba de la primera etapa procesal, ellas han sido formuladas procurando que se ocasione el menor perjuicio social.

Veamos ahora el modo en que estas cuestiones aparecen reguladas en los preceptos de la Ley No. 5/77.

En primer lugar se observa el absoluto respeto hacia la integridad física y psíquica y hacia la dignidad o el honor de las personas que participan en el proceso penal; a ello se refieren los artículos 133 y 166; establecen estos preceptos:

Artículo 133, tercer párrafo: Durante la reconstrucción de los hechos no se realizarán actos que puedan menoscabar la dignidad o el honor de las personas que en él participen o redundar en perjuicio de su salud.

Artículo 166: No se ejercerá violencia ni coacción de ninguna clase sobre las personas para forzarlas a declarar. Toda declaración obtenida con infracción de este precepto será nula, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

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Estos artículos no necesitan comentarios, sólo queremos señalar que por la importancia de las prohibiciones establecidas en ellos, por la trascendencia que éstas tienen en otras etapas del procedimiento ordinario y en otros procedimientos (especiales), así como por su rango constitucional (art. 57), estimamos que deberían formularse de manera genérica y ubicarse en el capítulo destinado a las generalidades del proceso penal.

En lo referente específicamente a la moral y al pudor de las personas, conviene referirnos a la acción de instrucción o diligencia probatoria (según sea el momento procesal en que se realice) conocida como "cacheo o registro personal". En la Ley No. 5/77 ella está regulada en el artículo 230 (Capítulo X, Título III, Libro Segundo). Allí se establecen la obligatoriedad de las personas de exhibir los objetos y documentos que tengan en su poder y la facultad que asiste al agente actuante de proceder a la búsqueda, examen y ocupación de los referidos objetos cuando a pesar de haberse requerido a la persona para que los entregue y de habérsele advertido de la responsabilidad penal en que podría incurrir, ésta se negare. Muchas consideraciones podríamos hacer en cuanto a la ubicación y a la redacción de este precepto, en cambio, ahora -siguiendo el objetivo que nos hemos propuesto- sólo creemos oportuno señalar en este sentido que en él no se hace referencia al modo en que debe realizarse esta acción de instrucción o diligencia probatoria, lo que, evidentemente, está muy relacionado con el derecho de las personas a que se respeten su moral y su pudor. Sin embargo, en la práctica ella se realiza de acuerdo a lo previsto en los párrafos segundo y tercero del artículo 156 de la Ley No. 6/77 (Ley Procesal Penal Militar) que establecen:

"Dicho examen se practica ante dos testigos presenciales de la diligencia, y, en caso necesario, con la participación de peritos".

"Si la persona objeto del examen es del sexo opuesto al del investigador militar, el instructor Fiscal o el Fiscal Militar, y resultare necesario desnudaría, la diligencia se realizará por personas del mismo sexo que aquella, ante dos testigos presenciales de la diligencia, también del mismo sexo y por peritos . correspondientes".

Esto último -en nuestra opinión- deberá ser tenido en cuenta cuando se confeccione la futura ley adjetiva.

En cuanto a las restricciones de la libertad, los artículos 241 al 244 establecen quiénes y en qué circunstancias pueden efectuar la detención de una persona. Por su parte el artículo 245 regula los trámites para la adopción de alguna de las medidas cautelares Page 87 en la primera etapa del procedimiento ordinario y los artículos 362, 363, 365 y 373 se refieren a la misma cuestión en el procedimiento de los Tribunales Municipales Populares. Estos trámites de adopción de las medidas cautelares, en el caso de que la persona se encuentre detenida, tiene un máximo de duración de 10 días en el primero de los procedimientos y de 5 días en el segundo de ellos. Estos términos, en atención a las condiciones en que se desarrolla la actividad judicial, podrán -en nuestro criterio- ser reducidos en la futura ley de trámites.

Las medidas cautelares que autoriza la Ley No. 5/77 son: la prisión provisional; la fianza en efectivo; la fianza moral (que podrá ser concedida por la empresa o entidad donde trabaja el inculpado o el sindicato u otra organización social o de masas a que pertenezca); la reclusión domiciliaria; y la obligación contraída en acta de presentarse periódicamente ante la autoridad que se señale. El inculpado asegurado con cualquiera de las últimas cuatro medidas cautelares tiene la obligación de comunicar sus cambios de domicilio al Instructor o al Tribunal, según sea el caso (art. 255).

Muchas consideraciones pueden hacerse en torno a las medidas cautelares y a los trámites para su adopción, sin embargo, vistas desde el ángulo en que ahora nos ubicamos, sólo nos interesa realizar una última reflexión en torno a la impugnación de las resoluciones que dicta el órgano jurisdiccional para resolver lo pertinente en relación con su imposición y con su modificación, según los artículos 245; 248; 254, primer párrafo y 343 para la imposición, y los artículos 250; 254, segundo párrafo y 260 en cuanto a la modificación.

En lo concerniente a las resoluciones que dicta el órgano jurisdiccional para resolver lo atinente a la imposición de estas medidas dice el último párrafo del artículo 245: "Contra la resolución que dicte el Tribunal no procede recurso alguno". En cuanto a. esta cuestión ningún otro artículo de la ley adjetiva que comentamos hace alusión a la posibilidad de recurrir dicha resolución, por lo que ha de entenderse que lo establecido en el artículo 245 es válido para las demás etapas procesales y para los restantes procedimientos. Ahora bien, ¿qué razones existen para hacer esa prohibición? En nuestra opinión, no existe razón que le sirva de sustento, sólo se nos ocurre pensar que ella obedece al hecho de que quien la dicta es, a diferencia de como ocurre en otros países, un órgano colegiado. Empero, ¿no son también dictadas por este órgano muchas de las otras resoluciones contra las que se autorizan los recursos? Claro que es así, sólo que ésta la dicta -por regla general- a los 10 días de haber comenzado el proceso, es decir, sobre la base de la probabilidad o de lo que en doctrina se conoce como "prueba levíor", lo que de por sí puede resultar suficiente Page 88 para fundamentar el derecho del acusado a la impugnación de la misma.

Habrá lugar a la modificación de la medida cautelar cuando hayan cambiado los motivos que la originaron (art. 250), cuando/ aquel la haya quebrantado (art. 260) y cuando, una vez abierto el proceso o juicio oral, el Tribunal considere que el asegurado tratará de evadir la acción de la justicia (art. 254, segundo párrafo). En estos casos, los trámites que se siguen son -en esencia- iguales a los que la ley establece para la imposición de la medida cautelar, es decir, durante la fase preparatoria la modificación la acuerda el Fiscal con la aprobación del Tribunal, y después de la apertura del juicio oral, la dispone este último. Para el supuesto de que hayan variado los motivos que originaron la imposición de la medida cautelar, el artículo 250 en su último párrafo establece: "El acusado que sea parte o su Defensor puede solicitar la modificación en todo tiempo". Ahora bien, ¿podrá ser impugnada la resolución que deniegue esta solicitud? Nada dice la ley en cuanto a este particular, de ahí que existan entre nuestros penalistas dos posiciones: los que responden con una afirmación a esta interrogante y los que lo hacen de forma negativa.

Quienes consideran que es posible recurrir la resolución que deniega la solicitud de modificación de la medida cautelar, más que en el silencio de la ley se basan en el hecho de que esta resolución es diferente a la que dicta el Tribunal para resolver acerca de su imposición y que -según la misma ley- es esta última la que está prohibido recurrir. Quienes opinan del modo contrario argumentan que la semejanza entre los trámites establecidos para la imposición y los. previstos para la modificación de dicha medida no es casual, por lo que ha de acudirse a la interpretación lógica o sistemática y concluir que el legislador ha querido que la prohibición de impugnación del último párrafo del artículo 254 sea también válida, en el supuesto que es objeto de análisis. Nosotros nos sumamos a este último criterio.

Por otra parte, es casi unánime la idea de que la futura ley adjetiva debe conceder al Fiscal la última palabra en todo lo referente a medidas cautelares durante la primera etapa procesal, lo que -evidentemente- refuerza aún más la necesidad de establecer el derecho del acusado a impugnar las resoluciones que considere erróneas o injustas en esta materia. Con esto último que es también casi unánimemente aceptado por nuestro foro penal, parece quedar agotado este tópico, pero no es así, pues ello nos obliga a reflexionar en torno a las siguientes interrogantes: ¿Qué recurso deberá autorizar la futura ley? y ¿contra qué resoluciones procederá el recurso?, ¿contra la que dispone el aseguramiento o contra la que contesta a la solicitud de modificación de la medida cautelar? Veamos a continuación las opiniones que existen al respecto.

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En lo que concierne al recurso, algunos estudiosos de este problema han sugerido el de apelación, el que, según ellos, deberá resolver el Tribunal luego de la celebración de una vista oral. Nosotros objetamos esta sugerencia basándonos en las razones que seguidamente exponemos.

Conceder al Tribunal la facultad para la resolución de este recurso significa propiciar que éste se vincule con acciones y diligencias que se practican durante la fase preparatoria y sus inconveniencias son bien conocidas. En cuanto al establecimiento de la vista oral, ello conllevará la creación de una serie de condiciones y formas de proceder que, a nuestro modo de ver, conspirarán contra la agilidad que debe caracterizar los trámites del proceso penal. Esto nos recuerda la vista oral que se estableció en la Ley No. 1251 para la adopción de las medidas cautelares y que resultó, según el fallecido profesor Aldo Prieto, un trámite dilatorio, laborioso e insostenible en la práctica judicial.

Por nuestra parte, pensamos que el recurso que deberá autorizarse es el de queja, previsto en los artículos 53, 54 y 55 de la vigente ley adjetiva. De esta forma quedará uniformada la legislación en materia de recursos, pues existirá un único recurso para impugnar las resoluciones que se dicten durante la fase preparatoria. Por otra parte, se evitará que el Tribunal participe o se relacione con esta primera etapa del proceso, ya que el recurso de queja, según lo previsto, se resuelve por un superior jerárquico al Fiscal que dicta la resolución que se impugna.

Finalmente, pensamos que el recurso propuesto deberá proceder contra la resolución que resuelve la solicitud de modificación de la medida cautelar. De este modo se posibilitará que, antes de que conozca del asunto el superior jerárquico del Fiscal, él que la impuso pueda volver a reflexionar sobre la misma y la varíe, de considerarlo procedente sin necesidad de ningún otro trámite. De ahí que estimemos que el recurso sólo pueda interponerse cuando se haya utilizado el acto de postulación de solicitud de modificación de estas medidas.

El derecho a la intimidad, refrendado constitucionalmente y tutelado por el Código Penal, se expresa entre nosotros como la "inviolabilidad del domicilio" y el "secreto de las comunicaciones".

Estos tienen algunas restricciones que se ajustan a un conjunto de reglas que son de obligatorio cumplimiento.

Para la realización del registro domiciliario deberá tenerse el consentimiento del morador del inmueble (art. 218). De no ser así se deberán observar los requisitos establecidos en los artículos 218 y 227, estos son: 1) el Instructor deberá dictar una resolución fundada que deberá ser aprobada por el Fiscal, de la que deberá entregar una copia al morador; 2) debe efectuarse del siguiente modo: a) entre las 5 de la mañana y las 10 de la noche, b) en presencia del morador principal o de un familiar mayor de edad, y, Page 90 c) en presencia de dos vecinos cercanos que actuarán como testigos; y 3) se extenderá un acta en la que se harán constar los resultados del mismo, la que firmarán todos los que intervinieron en la diligencia.

En lo referente a las restricciones del secreto de las comunicaciones, los artículos 228 al 248 también establecen reglas para la realización de las diligencias sumariales de retención y apertura de la correspondencia escrita, telegráfica y cablegráfica; estas son: 1) se requiere resolución fundada del instructor en la que se precise el tipo de correspondencia que deberá ser remitida o de la que deberá expedirse copia; 2} efectuada la retención o expedida la copia de la correspondencia, se enviará inmediatamente al Instructor que así lo ordenó; 3) su apertura y lectura se hará en presencia del interesado o de una persona que asista en su nombre; 4) la apertura y lectura estará a cargo del Instructor, quien tomará las notas procedentes ; 5) las hojas y sobres de la correspondencia se rubricarán por los asistentes, y se conservarán bajo cubierta cerrada en la que se anotará su contenido; y 6) se consignará lo acontecido durante la práctica de la diligencia en un acta, que será firmada por todos los participantes.

Es de resaltar que en la Ley No. 5 de 1977 no se establecieron las reglas para proceder a la escucha de conversaciones telefónicas, por cuanto esta acción no fue autorizada ni prevista como diligencia de prueba.

Hasta aquí hemos visto los rasgos más significativos de las garantías fundamentales de la justicia penal y el nivel de concreción que éstas han alcanzado en los preceptos de la Ley No. 5/77.

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[1] V. Kudríavtsev y otros: Introducción. Derecho del Individuo en la Sociedad socialista. Redacción "Ciencias Sociales Contemporáneas". Academia de Ciencias de la URSS. Moscú, 1986. p. 5.

[2. V. Kudríavtsev y otros: Introducción. Derecho del Individuo en la Sociedad Socialista. Academia de Ciencias de la URSS. Moscú, 1989. p.. 92 y ss.]

[3] Grigorián J. y Doigopolov, Y.: Compendio de Lecturas para el Estudio del Derecho Constitucional. Fundamentos del Derecho Estatal Soviético, Capítulo II, Constitución Soviética. Ministerio de Justicia, p. 9.

[4] V. Kudriávtsev y otros. Introducción. Derechos del individuo en la Sociedad socialista. Academia de Ciencias de la URSS. Moscú, 1986. p. 92 y ss.

[5] V. Kudríavtsev y otros. Introducción. Derechos del Individuo en la Sociedad socialista. Redacción. "Ciencias Sociales Contemporáneas", Academia de Ciencias de la URSS. Moscú, 1986. p. 113 y ss

[6] Quirós Pírez, Renén. Introducción a la Teoría del Derecho Penal. Ciencias Jurídicas. Editorial de Ciencias Sociales, La Habana 1987. p. 181.

[7] Prieto Morales, Aldo. Derecho Procesal Penal, Ira, parte. Ediciones ENSPES. La Habana, 1982. p. 154.

[8] Larin, A. y otros. Bases Constitucionales de la Justicia en la URSS. Redacción "Ciencias Sociales Contemporáneas". Academia de Ciencias de la URSS. Moscú, 1984. p. 21.