Incidencia de las condiciones personales del sujeto responsable en la determinación de la pena
| Author | Dr.C. Yan Vera Tosté - Lic. Yenicel Puig Pérez |
| Position | Abogado, Bufete Colectivo de Marianao - Abogada, Bufete Colectivo de Marianao |
| Pages | 83-110 |
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Incidencia de las condiciones
personales del sujeto responsable
en la determinación de la pena
Recibido el 24 de julio de 2017
Aprobado el 24 de noviembre de 2017
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ
Abogado, Bufete Colectivo de Marianao
Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
Abogada, Bufete Colectivo de Marianao
“Para que una pena sea justa no debe tener lo intenso de ella más que aquellos
grados solos que basten a separar los hombres de los delitos…”1
BECCARIA
RESUMEN
Una cuestión importante que se ha discutido en materia de
determinación de la pena, radica en la implicación que deben
tener las circunstancias personales del sujeto responsable
desde una doble perspectiva: I) la prevención especial
(enfocadas en el sujeto en sí) o II) en la determinación de la
gravedad del hecho. Esta dicotomía siempre corresponde ser
resuelta desde un enfoque centrado en un Derecho Penal de
hecho como legitimación democrática de un Estado socialista.
PALABRAS CLAVES
Determinación de la pena, Derecho Penal de acto, Derecho
Penal de autor, circunstancias personales.
ABSTRACT
An important matter that has been under discussion regarding
the determination of the penality lies in the implicatrion of
1BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, 1968, p. 76.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
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personal circumstances of the subject responsible from a two-
fold perspective: I) special prevention (focused on the subject
as such) or II) determination of the seriousness of the act. This
dichotomy should always be resolved from a de facto criminal
law approach as a democratic legitimation of a socialist state.
KEY WORDS
Determination of the penalty, de facto criminal law, copyright
criminal law, personal circumstances.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. La individualización judicial de la pena.
3. Teorías sobre la individualización de la pena. 3.1. Teoría
de la pena exacta o puntual. 3.2. Teoría del ámbito de
juego o espacio de juego. 3.3. Teoría del valor posicional.
3.4. La postura sostenida por el Código Penal cubano.
4. La individualización de la pena y las circunstancias
personales del sujeto comisor en el marco de un Derecho
Penal de hecho. 4.1. Las circunstancias personales del
sujeto responsable y el ilícito. 4.2. La determinación del
hecho y su vínculo con las circunstancias personales al
individualizar la pena. 5. La individualización de la pena y
las circunstancias personales del sujeto comisor en el
Código Penal cubano con mirada al Derecho Comparado.
6. Conclusiones.
1. Introducción
Aun cuando el tema de la determinación de la pena ha sido
profusamente tratado en la doctrina, en nuestros predios sigue
siendo necesario su desarrollo. Exiguos trabajos han
abordado la temática desde aristas generales. La
individualización de la sanción resulta un tema de indubitada
importancia de cara al desarrollo de una dogmática que
permita a los operadores jurídicos perfeccionar la
interpretación de la ley y de este modo contribuir a una
impartición de justicia de mayor calidad por parte de nuestros
tribunales.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
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Este trabajo aborda una particularidad dentro de este
proceso: la consideración de las circunstancias personales
del sujeto o sujetos comisores. El propio artículo 47 del
Código Penal, donde el legislador cubano estableció las
reglas generales de determinación de la pena para los
delitos dolosos, establece entre los elementos a tener en
cuenta por los jueces: los móviles del inculpado, sus
antecedentes, sus características individuales, su
comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y
sus posibilidades de enmienda.
No fija el Código Penal cubano ningún límite en cuanto a su
valoración. ¿Cuáles circunstancias personales deberá tener
en cuenta el juez? ¿En qué sentido? ¿Deberán estar sujetos a
límites? La doctrina mayoritaria parte de la idea de la
restricción de estas circunstancias vinculándolas con el hecho
y vistas en una doble dimensión, como elementos de
agravación de este y como criterios desde el punto de vista de
la prevención especial.
Estas problemáticas en esencia constituyen el objeto del
presente trabajo. Analizar las diversas posturas doctrinales,
las regulaciones foráneas y establecer un análisis crítico de
nuestra legislación, tomando postura en cada uno de los
tópicos, son los objetivos principales que nos proponemos.
2. La individualización judicial de la pena
La individualización de la pena o individualización judicial es
un proceso en donde la doctrina2 ha establecido tres etapas
fundamentales: I) determinación del marco legal abstracto que
corresponde; II) determinación del marco legal concreto y
III) la determinación de la pena o sanción que atañe al caso.
tomo I, pp. 471 y ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN,
Derecho Penal, Parte General, 5ta edición, pp. 547 y ss.; MIR PUIG,
Santiago, Derecho Penal, Parte General, 6ta edición, pp. 708 y ss.
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Estas fases o etapas obviamente son ejecutadas por el tribunal
sentenciador una vez que ha concluido la vista del juicio oral.
Atendiendo a los fines de este trabajo, solamente nos
referiremos al último procedimiento, es decir, al momento en
que los jueces deben decidir y seleccionar la pena que se va a
imponer.3
En esta etapa ocurren dos subetapas:4 a) la determinación
cualitativa o elección del tipo de pena y b) la determinación
cuantitativa o elección de la extensión o cantidad de pena que
se debe cumplir. Este proceso, en una sociedad socialista
como la nuestra y a partir de lo que establece nuestro texto
constitucional,5 debe estar regido por los principios de
legalidad, utilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos,
3Para QUIRÓS es en esta etapa en que realmente puede decirse que nos
encontramos en la individualización o adecuación de la sanción.
Definiéndola como aquella que, mediante un proceso de concreción, se
lleva a cabo por los tribunales, al resolver los casos concretos que se
someten a su conocimiento y decisión, y que implica la elección de la
sanción aplicable. Vid. Q
UIRÓS PÍREZ, Renén, Manual de Derecho Penal,
tomo 4, Parte 1, 2015, p. 213.
4MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 549.
5El ligamen entre Constitución-Derecho Penal es fruto del pensamiento
ilustrado y de su acción revolucionaria por limitar la potestad punitiva del
Estado. Vid. ARRANZ CASTILLERO, Vicente J., “Minimalismo y maximalismo
penal en la evolución del constitucionalismo moderno. Una proyección para
el análisis de los contenidos penales de la Constitución cubana en ocasión
de su XXX aniversario”, en Revista Cubana de Derecho, No. 28 (julio-
diciembre), UNJC, La Habana, 2006, p. 4. Es importante consignar la
distinción realizada por ARROYO ZAPATERO entre “Programa penal de la
Constitución” y “Derecho Penal constitucional”, siendo el primero el
conjunto de postulados político-criminales del que se puede afirmar que
constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede
y debe tomar sus decisiones, y en el cual el juez ha de inspirarse para
interpretar las leyes que le corresponde aplicar, y el segundo está
compuesto por los principios generales de la Constitución y concretos
preceptos de la misma. Vid. ARROYO ZAPATERO, L., Fundamento y funci ón
del sistema penal: el programa de la Constitución, 1986, pp. 97 y ss.
Algunos de los principios enunciados encuentran referente en la
Constitución cubana, forman parte del Programa penal de la constitucional
(p. ej., legalidad, humanismo, respeto a la libertad y dignidad de los
ciudadanos e igualdad). Otros, deben inferirse de diversos postulados
interpretados en su conjunto.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
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culpabilidad, proporcionalidad, humanismo de las penas,
respeto a la libertad y dignidad de los ciudadanos e igualdad.6
Los principios señalados posibilitan que el arbitrio judicial no
se convierta en arbitrariedad, lo que sucedería de no tenerse
presente. Estos pueden extraerse tanto del texto
constitucional, el Código Penal, como de los fines que cabe
atribuirle al Derecho Penal en una sociedad como la nuestra.
En especial se debe connotar el “de igualdad”. Este permite
impedir tanto que por razones coyunturales (frecuencia de
delitos, alarma social) se esgriman y legitimen fundamentos
basados en prevención general para elevar la pena de los
sujetos comisores más que la de otros, como que la
prevención especial se administre desigualmente.7
En este proceso, el tribunal toma en consideración el conjunto
de reglas que se establecen en la ley y que realmente
pertenecen a la fase de la “individualización legal”, pero que
dejan ámbitos o márgenes para el ejercicio del arbitrio y de
esa forma se integran en la individualización judicial (proceso
dialéctico) unidas a otras que sí realmente corresponden a
esa fase en particular.
La doctrina alemana, para la fundamentación del citado
proceso, ha desarrollado un grupo de teorías contraponiendo
tres criterios esenciales: “la prevención general, la especial y
el principio de culpabilidad”.8 Por supuesto, este análisis toma
como punto de partida la postura que con respecto a los fines
de la pena se defienda.
6Sobre algunos de estos principios vid. VERA TOSTÉ, Yan, Apuntes básicos
sobre los principios informadores del Derecho Penal o límites al ius
puniendi, en red jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana. Para QUIRÓS solamente deben valorarse en este proceso el de
proporcionalidad y el de individualización. Vid. QUIRÓS PÍREZ, op. cit.,
pp. 214-215.
7MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 6ta edición, 2002, p. 713.
8Idem, p. 709. ZIP en Alemania denomina a esta trilogía como “triángulo
mágico de la determinación de la pena”, ibidem, n. 20.
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La determinación o individualización de la pena es un
concepto que está indisolublemente ligado al de pena o
sanción penal y sus fines. Mucho se ha escrito sobre esta y
esencialmente sobre sus fines, ignorando la doctrina
mayoritaria la verdadera esencia que se esconde en los
profusos postulados que se han formulado al respecto.
La pena o sanción penal constituye la formalización de la
defensa de intereses de la clase dominante, en un momento
histórico determinado,9 además de enmarcarse en un juicio de
valor público de carácter ético-social e histórico.10 Es la forma
en que los Estados, a lo largo de la evolución de las
sociedades, han encontrado para ejercer y mantener su
hegemonía a través de la coerción institucional y formalizada.
A su vez, el proceso de determinación de la pena estuvo y está
condicionado por el procedimiento establecido en la ley para
lograr cumplimentar esos fines. La doctrina describe distintos
procedimientos o sistemas que se han instaurado a la largo de la
evolución del Derecho Penal:11 a) indeterminación absoluta,
b) indeterminación legal relativa, c) indeterminación judicial
relativa y d) sistema de penas fijas.
Si bien es cierto que la Función Judicial de determinar la
pena se ha visto relacionada con ciertos condicionamientos
legales, en un determinado momento histórico el arbitrio
judicial era muy amplio. Los jueces podían no solo aumentar
y disminuir las penas que la ley señalaba, sino que, incluso,
9Es importante acotar que desde una visión dialéctico-materialista no
pueden verse esos intereses solamente económicos. También conlleva la
valoración de condiciones y valores económicos, sociales y espirituales en
una sociedad y en un momento histórico, que se interpretan como
voluntad política. El Derecho es expresión no solo de voluntad política,
sino que expone, a su vez, las condiciones de lucha de las clases en cada
sociedad con todos sus atributos y manifestaciones. Para ampliar sobre
una concepción marxista y dialéctica materialista del Derecho, vid.
FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Filosofía del Derecho, 1997, pp. 289-295.
10En este sentido vid. JESCHECK, H.H. y Tomás WEIGEND, Tratado de
Derecho Penal, Parte General, 5ta edición, 2002, p. 70.
11Vid. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General,
3ra edición, 1989, pp. 397-398; MIR PUIG, op. cit., pp. 700-701.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
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imponían otras distintas.12 En nombre del principio de
legalidad, la filosofía penal liberal pretendió acabar con
dichas facultades.
El Código Penal francés de 1791 llevó al extremo el
planteamiento legalista e instauró un sistema de penas fijas o
absolutamente determinadas, sin que el juez pudiese
modificarlas. Esto, al crear desigualdad por imposibilitar la
individualización de la sanción, trajo consigo que ya en el
Código Penal francés de 1810 se cambiara el criterio y se
confirió a los jueces un cierto arbitrio para la determinación de
la pena dentro de un límite mínimo y uno máximo establecidos
previamente en la ley.13 Este sistema que se mueve entre el
legalismo y el arbitrio judicial es el que ha imperado en todo el
ámbito cultural y legislativo hispanoamericano (sistema de
indeterminación legal relativa o de marcos penales).
3. Teorías sobre la individualización de la pena
Una de las cuestiones más importantes que se maneja a la
hora de evaluar las teorías que la doctrina ha desarrollado
para la individualización de la sanción, dentro del sistema de
marcos penales, consiste en valorar su correspondencia con
el derecho vigente y que estas permitan obtener un buen
rendimiento a la hora de determinar la pena a imponerse al
sujeto o sujetos considerados responsables.14 En su mayoría,
al ser fruto de la dogmática alemana, parten del fundamento
del principio de culpabilidad, ya sea en un sentido amplio o
estricto.
3.1. Teoría de la pena exacta o puntual
Esta concepción se basa en el principio de culpabilidad. La
pena debe ser determinada en correspondencia con el grado
12Vid. ANTÓN ONECA, José y RODRÍGUEZ MUÑOZ, Derecho Penal, Part e
General, 2da edición, 1986, pp. 543 y ss.
13MIR PUIG, op. cit., p. 701.
14LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, “Introducción al Título III”, en COBO DEL
ROSAL (director) et al., op. cit., tomo I, pp. 472 y ss.
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de culpabilidad del sujeto responsable. Ahora bien, su esencia
estriba en que la culpabilidad no se puede medir en una zona
en donde el tribunal pueda “moverse”, sino debe hallarse la
pena que resulte exactamente ajustada al grado de esa
culpabilidad previamente determinada.
A la teoría de la pena exacta se le ha achacado15 que parte de
un fundamento esencialmente retribucionista al no plantearse
fines de prevención y que resulta complejo determinar con
exactitud cuál es el punto concreto que le corresponde al
individuo (fundamento práctico).
3.2. Teoría del ámbito de juego o espacio de juego
Esta teoría procede de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Federal Alemán16 y a contrario sensu de la anterior, sostiene
la idea de que la sanción penal ajustada a la culpabilidad (en
sentido amplio), no es una sanción exacta, sino que
comprende un determinado marco entre un máximo y un
mínimo. Este marco es para el tribunal, una especie de
“ámbito de juego” donde se puede desplazar el juez
atendiendo a finalidades o necesidades preventivas.
Se le atribuye a esta postura que posibilita per se, legitimar lo
mismo finalidades preventivas, como retributivas de la pena. A
su vez se discute ampliamente si solo dentro del ámbito de
juego deben admitirse finalidades desde la prevención
especial como desde la general o solamente las primeras.17
3.3. Teoría del valor posicional
Esta postura surge para conjugar el dilema creado entre
culpabilidad y prevención, surgido por las anteriores
posiciones teóricas. El grado de culpabilidad determinado
fijará la pena en su duración (sentido cuantitativo), mientras
15Vid. MIR PUIG, op. cit., p. 709.
16LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, op. cit., p. 473.
17MIR PUIG, op. cit., p. 710.
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que la prevención fijará el aspecto cualitativo de la pena, por
ejemplo, si va a ser subsidiada.
Aquí los fines de la sanción tendrán relevancia en
dependencia del momento de la determinación de la pena que
vaya a ser examinada (valor posicional). En un primer
momento la pena es retribución y en el segundo primará su
finalidad preventiva.
3.4. La postura sostenida por el Código Penal cubano
Ninguna de estas concepciones ha tenido cabida en la
práctica jurídica cubana, la cual parte de los presupuestos
recogidos en el artículo 47 de nuestro Código Penal. El
Código Penal cubano ha basado tradicionalmente la
individualización de la pena en una dualidad de criterios: a) la
peligrosidad social del hecho y b) la personalidad del sujeto
determinado responsable.18 Estos elementos son los que han
servido de baremo y argumentación a los tribunales cubanos
para fundamentar las penas impuestas.
Dos problemas esenciales se vislumbran de lo expuesto. En
primer lugar, cómo medir o determinar el grado de
peligrosidad social del hecho en sí (esencialmente desde una
perspectiva de un Derecho Penal de hecho y no de autor); y
en segundo lugar, en relación con el sujeto determinado
responsable, qué elementos de la personalidad del acusado y
su vida anterior, deben ser tenidos en cuenta para medir la
pena. Cómo se introducen al proceso esos elementos y con
qué transparencia. Lo mismo sucede con el comportamiento
posterior a la ejecución del delito.
Lo expuesto encuentra cabida en la Sentencia No. 5233 de
17 de septiembre de 1982 de la Sala Penal del Tribunal
Supremo Popular en donde se afirma: “Que el objetivo
18Vid. RIVERO GARCÍA, Danilo, “La individualización de la pena”, en Colectivo
de autores, La implementación de las penas alternativas: experiencias
comparadas de Cuba y Brasil, 2006, p. 54.
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primordial de la investigación de un hecho delictivo no es más
que el establecimiento de la verdad y no se cumple cuando se
estima que sólo es necesario determinar los hechos
relacionados con el delito, sin profundizar acerca de la
personalidad de quien cometió el delito. En la ley penal
existen normas que exigen al tribunal que al imponer la
sanción a un acusado debe tener en cuenta no sólo el
carácter y el grado de peligrosidad social de la acción ilícita
cometida, sino además deberá considerar la personalidad del
acusado. Es indudable que la subestimación de los datos que
determinan la personalidad del acusado es un obstáculo para
alcanzar los objetivos deseados por medio de la sanción. Esto
se basa en que la condición primordial para la efectividad de
la sanción es su individualización”.
Esta sentencia a nuestro juicio resulta trascendental. En su
argumentación, nuestro máximo órgano de justicia recalca el
papel esencial de la prevención especial como fin de la sanción,
estableciendo como elemento de contención, la peligrosidad
social del hecho, pero como ya acotamos, haciendo su mayor
hincapié, en el sujeto. En esencia, contempla la concepción de la
pena más defendida en la actualidad, proyectándose, incluso,
más allá de los límites fijados por el legislador en el artículo 27
del Código Penal cubano.
Cuando se analiza el tópico vinculado a la determinación de la
sanción en la exposición de motivos de la Ley No. 21 de 1979,
primer Código Penal de la Revolución, elaborados por la
Asamblea Nacional del Poder Popular, resulta interesante
cómo se hace referencia a la gravedad del bien atacado o
puesto en peligro por la conducta infractora y no a las
circunstancias personales del sujeto que la realiza. Si bien es
cierto que el mismo fue derogado por le Ley No. 62 de 1987,
Código Penal, el artículo 47, donde se establecen las reglas
de adecuación de la sanción en los delitos dolosos, se
mantuvo con idéntica formulación.19
19Vid. Asamblea Nacional del Poder Popular, Exposición del Proyecto de
Código Penal, 1978, pp. 26-27. El artículo 47 solo ha sido modificado en la
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
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4. La individualización de la pena y las circunstancias
personales del sujeto comisor en el marco
de un Derecho Penal de hecho
El Derecho Penal de hecho no puede definirse como lo hace
ROXIN20 como una regulación legal. Este constituye una
concepción política y axiológica de enfrentamiento por parte
del Estado al delito, que se origina de vincular esencialmente
la imposición de una pena como respuesta a la realización por
parte del sujeto de un hecho típico concreto o varios, y a
excluir de su valoración toda la conducción de la vida (modo
de ser) del mismo y los peligros que el futuro se esperan de
este. Lo que va a fundamentar en estos casos el grado de
injusto o su concreta lesividad social es el hecho en sí.
Lo opuesto, el “Derecho Penal de autor”, parte de que la sanción
penal está relacionada con la personalidad del autor y que su
asociabilidad decida sobre su graduación. Lo que determina bajo
esta concepción el valor de injusto, es justamente la peligrosidad
del autor o sujetos intervinientes. Lo que se reprocha es que el
sujeto adquirió una personalidad delictiva.21
Desde la Revolución Francesa se consideró imprescindible
limitar la acción del Derecho exclusivamente al fuero externo,
excluyendo la punición de los meros pensamientos. Estos
deben quedar reservados a la esfera de la moral, en cuanto
no influyan en el mundo exterior.22 Tanto en el plano científico
como legislativo, no ha existido ni se ha intentado una
construcción de un Derecho Penal de autor consecuente. Lo
anterior no es óbice para que en la historia del Derecho Penal
existan tendencias que incorporen manifestaciones de este
tipo en las diversas legislaciones.23
Ley No. 62 de 1987, Código Penal, a partir de la promulgación del
Decreto-Ley No. 310 de 25 de junio de 2013 a través de la Gaceta Oficial
de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 18, incorporando al mismo
un nuevo apartado, el 4.
20ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, 2da edición, 1997, p. 176.
21Vid. JESCHECK y WEIGEND, op. cit., pp. 58-59.
22MIR PUIG, op. cit., p. 186.
23Vid. ROXIN, op. cit., pp. 176 y ss.
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El Derecho Penal cubano es en su esencia un Derecho Penal
de hecho, aunque algunas manifestaciones del de autor se
pueden encontrar a lo largo de su articulado tanto en la Parte
General como en la Especial, por ejemplo, el estado peligroso
y las medidas de seguridad. Esta afirmación parte desde la
propia definición que de delito ofrece el legislador: “Se
considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa,
prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción
penal”.24
Amén de las definiciones de delito que puedan recoger las
distintas legislaciones, un Derecho Penal democrático y las
normas que lo integren, solo deben pretender regular
conductas humanas (como lo hace esencialmente el
cubano).25 Este debe ser el punto de partida de toda reacción
24Vid. artículo 8 del Código Penal cubano. Analizando la positivización del
concepto de delito en nuestros predios, debemos remitirnos, en primer
lugar, al Código Penal español de 1870, el cual entró en vigor en el
año 1879 por Real Decreto con fecha 23 de mayo y en su artículo primero
establecía: “Son delitos ó faltas las acciones y omisiones voluntarias
penadas por la ley”. Ni en la Ley Penal de Cuba en Armas de 1 de
enero de 1898, ni en el Reglamento No. 1 de 21 de febrero de 1958 del
Ejército Rebelde, ni en el Código de Defensa Social, se definió el delito.
Una conceptualización legal de este volvió a aparecer en nuestra realidad
jurídica, con la promulgación y entrada en vigor del Código Penal, Ley
No. 21 de 30 de diciembre de 1978. En su artículo 8, y bajo la influencia
del Derecho Penal de los países socialistas, se recogió por vez primera un
concepto de delito mixto, el cual contemplaba los componentes formales y
el material. En este se reguló como “toda acción u omisión socialmente
peligrosa, prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal”
(artículo 8, apartado 1). La definición acotada es la que se mantuvo en el
Código Penal cubano actual, Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, en
su artículo 8.1, no resultando afectada por las distintas modificaciones que
ha recibido el Código; así como en el artículo 1 de la Ley de los Delitos
Militares, Ley No. 22 de 1979. Vid. VERA TOSTÉ, Yan, “Fundamento de la
esencia del concepto de delito”, en Revista Justicia y Derecho, No. 12,
año 7, p. 39.
25Si bien es cierto que la doctrina mayoritaria utiliza para denominar a esta
categoría acción, preferimos utilizar la señalada, ya que posibilita abarcar
en sí misma sus dos manifestaciones, la acción y la omisión.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
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jurídico-penal y el objeto al que se aseguren varios predicados
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).26
Que el Derecho Penal regule solamente conductas humanas
está más que claro en la doctrina. No obstante, esta idea ha
comenzado desde hace un tiempo a ceder terreno a partir de
dos circunstancias concretas:27 a) la polémica en torno al
concepto de acción que tantos ríos de tinta ha hecho correr a
los penalistas de la última mitad del siglo pasado y que ha
sido catalogada como paroxismo sistémico,28 y b) el
predominio del sistema teleológico o funcionalista en la
doctrina actual, el cual introduce un enfoque eminentemente
normativista (valorativo, subjetivo) en las cuestiones jurídico-
penales. “Las graves objeciones que se pueden formular
contra todos los conceptos de acción desarrollados hasta hoy
han dado lugar a que de modo creciente se saque la
resignada conclusión de que hay que abandonar la idea de un
concepto de acción pretípico y con validez general, y que en
su lugar (…) hay que erigir la tipicidad en concepto
fundamental del Derecho Penal”.29
No obstante lo expuesto, somos del criterio de que la base
del concepto de delito es la conducta humana y el rasgo
fundamental, para que estas pasen al campo de lo penal, es
su concreta peligrosidad social. Por ello lo que debe primar
en las valoraciones son las conductas y su grado de
lesividad.
A pesar de lo expresado, en la determinación de la pena
confluyen requisitos que se vinculan con el sujeto comisor del
26MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 93; BAQUERO VERNIER, Ulices,
Derecho Penal General, tomo I, 1983, pp. 66-67.
27Es oportuno señalar que a lo largo de la evolución de la teoría del delito y
del concepto de acción, han existido posturas que han pretendido negar
este concepto. Esto se ha realizado a partir de la formulación de un
concepto negativo de acción, cuyo punto de vista decisivo radicó en el
principio de la evitabilidad. Vid. por todos ROXIN, op. cit., pp. 247-251.
28Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo et al., Manual de Derecho Penal, Part e
General, 3ra edición, 2002, p. 258.
29ROXIN, op. cit., p. 251.
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hecho o hechos, que sustentan y legitiman el accionar del Derecho
Penal. Este elemento está presente en muchos códigos penales30
no escapando a ello el cubano, como ya acotamos antes.
El problema inicial radica en la valoración de cómo deben
considerarse las circunstancias personales, si solo en la
determinación de la pena en función de la prevención especial
o si también influyen en la gravedad del hecho. Esta doble
posibilidad de relevancia de la personalidad del sujeto
responsable fue ya criticada por STRATENWERTH.31
Este autor niega cualquier posibilidad de que se tengan en
cuenta para agravar el hecho y defiende la idea de que solo
deben tenerse en cuenta desde la prevención general. Una
postura similar es la sostenida por ZIPF.32
4.1. Las circunstancias personales del sujeto
responsable y el ilícito
Dentro de los límites que impone un Derecho Penal de hecho,
en la valoración, para la determinación de la pena, de las
circunstancias personales del sujeto comisor, estas deben
estar restringidas. No obstante, resulta insostenible que no se
tengan en cuenta estas en función de determinar la gravedad
del ilícito o grado de lesividad social de la conducta en sí. Su
valoración tiene que estar ceñida o atada al hecho en sí,
permitiendo excluir valoraciones que se basen en la conducta
de vida anterior y posterior desvinculada de este.
Es mayoritaria la doctrina en afirmar que solamente podrán
analizarse en este momento, aquellos aspectos o
circunstancias de la personalidad del sujeto que se relacionen
o vinculen al hecho de forma directa.33 Estas circunstancias
deberán tener como objeto de su valoración dos momentos
30Así los artículos 40 y 41 del Código Penal argentino, artículos 37 y 38 del
boliviano, artículo 73 del costarricense, artículo 52 del mexicano, entre otr os.
31Vid. ZIFFER, Patricia S., “Lineamientos para la determinación de la pena”,
en MEDINA CUENCA, Arnel y Mayda GOITE PIERRE, Selección de lecturas de
Derecho Penal General, 2000, pp. 281 ss.
32Ibidem.
33Vid. idem, p. 283.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
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distintos en la dualidad ya mencionada. Para fundamentar el
grado de injusto o lesividad social, únicamente se tendrán en
cuenta las circunstancias presentes en ese momento. En la
graduación de la pena, en función de la previsión especial, las
del momento de la sentencia.
Otro aspecto importante vinculado a la valoración de las
circunstancias concurrentes en los sujetos comisores lo
constituye lo relacionado con el principio de incomunicabilidad
de las circunstancias o comunicabilidad de las circunstancias.
de otras posibles conexiones, regula lo concerniente a este
principio. Además del nexo que este artículo presenta con el
principio de culpabilidad, determina los casos y requisitos para
que le puedan aplicar a los sujetos intervinientes en un hecho
delictivo, las posibles circunstancias modificativas de la
responsabilidad y todo le relacionado con la valoración de las
circunstancias personales concurrentes en el sujeto a la hora
de determinar la pena que se va a imponer por el tribunal
juzgador.
En virtud de este principio, solo las circunstancias de
naturaleza personal, ya sean para atenuar o agravar la
culpabilidad, deberán ser observadas en la persona en que se
manifieste y no se extienden para el resto de los
intervinientes.35
34Artículo 51: “Las circunstancias estrictamente personales, eximentes,
atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se aprecian
respecto a la persona en quien concurran”. En otras legislaciones en
donde la positivización del principio aludido se expresa de manera clar a
en el tópico aquí estudiado. Por ejemplo, el español en su artículo 65
establece que: “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan
en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la
responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran”.
35Sobre este principio vid. VERA TOSTÉ, “Autoría y participación”, en VERA
TOSTÉ, Yan y José CANDIA FERREYRA, Tema s penales y procesales, 2010,
pp. 77-79.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
98
4.2. La determinación del hecho y su vínculo
con las circunstancias personales
al individualizar la pena
En lo referente a la determinación del hecho de cara a la
medición de la pena se han elaborado varias teorías que
pudieran resumirse en: a) la teoría del indicio y b) el concepto
de hecho (o de culpabilidad) ampliado para la determinación
de la pena.
a) La teoría del indicio
Esta teoría fue difundida por BRUNS y presenta una amplia
aceptación por la doctrina alemana.36 A partir de sus
postulados se llega a la conclusión de que varias circunstancias
personales no relacionadas con el hecho en sí, permiten de
todos modos, extraer consecuencias acerca de este. La
conducta anterior y posterior al hecho no presentan
significado autónomo, no pueden ser consideradas sin hacer
referencia al hecho y al sujeto comisor, sino que constituyen
indicios, es decir, medios de conocimiento para juzgar el
hecho y la personalidad del autor. Estas circunstancias o
indicios deben relacionarse con este o expresarse en él.
Según la postura comentada, se valoran estas circunstancias
tanto en la determinación de la lesividad concreta del hecho,
como en la medición de la pena de cara a la prevención
especial.
Si bien en un inicio esta posición sienta un baremo vinculante
vinculado a un Derecho Penal de acto, resulta un criterio
normativo y ficticio de cara a su concreción práctica. ¿Cómo
determinar cuáles circunstancias tienen relación con el hecho
y cuáles no? Ni los antecedentes penales, ni la conducta
procesal, ni la reparación o indemnización del daño civil
causado con el actual ilícito, encuentran vinculación directa
con el hecho y, sin embargo, estas circunstancias, junto a
otras, deben ser valoradas para realizar una adecuada
36Idem, p. 294.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
99
individualización de la pena. Tampoco se puede afirmar que el
comportamiento posterior, presente carácter de indicio para
interpretar la significación del hecho. Por ejemplo, el
arrepentimiento activo casi nunca indica una menor
culpabilidad en el momento del hecho. Eventualmente pudiera
ser, pero no se trata de un indicio unívoco y, por tanto, su
valor probatorio es prácticamente nulo.
Acota Patricia ZIFFER37 que una versión similar a esta teoría,
es la opinión que sostiene una culpabilidad de la
determinación de la pena expuesta por ACHENBACH. Esta
postura también plantea la idea de encontrar el modo de
otorgar relevancia para la graduación de la culpabilidad a
circunstancias que nada tienen que ver con el ilícito.
b) El concepto ampliado del hecho
Intenta corregir las críticas a la postura anterior, sobre todo las
referidas a las decisiones del sujeto comisor con posterioridad
a la ocurrencia de los hechos. Por eso se enarboló el
concepto amplio del hecho. El producto de decisiones
posteriores solo podrá ser incluido dentro de este, si es
concebido en un sentido más amplio que el ilícito.38
El hecho debe ser entendido en un sentido teleológico que no
coincide con el de ilícito. Se afirma por Jürgen BAUMANN39 que
la función del hecho en el sentido del ilícito y del principio de
legalidad es diferente de la que debe cumplir cuando llega el
momento de la determinación de la pena. Por ello resulta
necesario ampliar su concepto, para poder incluir todas
aquellas circunstancias relevantes en una valoración completa
del suceso.
Una de sus principales críticas es que no logra definir qué es
el suceso, hasta dónde debe ampliarse, cuáles son las
circunstancias que deben tenerse en cuenta de cara al
37Idem, p. 296.
38Así LAND-HINRICHSEN, “Bemerkugen zum Bregriff der tat im Strafrecht”, en
FS-Engisch, 1969, p. 366. Vid. ibidem.
39Ibidem.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
100
suceso. Sus defensores no han ofrecido una definición
concreta de hecho ampliado, sino tan solo elementos o
lineamientos generales.
c) Toma de postura
La necesidad de valorar circunstancias personales
concurrentes en el sujeto comisor para la determinación de la
pena, que no estén directamente relacionadas con el hecho
como injusto y la culpabilidad, es asunto reconocido por toda
la doctrina. No obstante, como afirma Patricia ZIFFER,40 no se
trata de reformular las categorías dogmáticas para ampliarlas,
ni de buscar que esos aspectos entren en la culpabilidad o en
el ilícito, sino de admitir que fuera de ellos, existen otros
elementos que tienen relevancia para la determinación de la
pena y adquieren importancia en este nivel. “La característica
total de la personalidad del sujeto del delito se da sobre la
base de la valoración de todas sus peculiaridades, que se
manifiestan tanto en el acto cometido como en la totalidad de
las condiciones de la vida y la actividad del culpable”.41
La idea de que la pena adecuada a la culpabilidad es la que lo
es al hecho, debe ser abandonada. Esta es lo que ha provocado
en esencia, que se intentara ampliar las categorías aludidas.
No podemos escapar en la solución a esta problemática, a la
postura científica que defendamos con respecto a los fines de
la pena. Como afirma ROXIN,42 el punto de partida hoy
enarbolado de toda teoría debe basarse en el entendimiento
de que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo.
Como acotaran dos juezas del Tribunal Supremo Popular en
un trabajo coincidiendo con esta idea:43 “… donde confluya
prevención general y especial, hay que priorizar la última,
40Idem, p. 298.
41QUIRÓS PÍREZ, op. cit., p. 218.
42ROXIN, op. cit., p. 95.
43QUINTERO SILVERIO, Odalys y Gladys CABRERA BERMÚDEZ, “Reincidencia y
multirreincidencia en la práctica judicial cubana”, en BERTOT YERO, María
Caridad (coordinadora) et al., Enfoques de la práctica judicial en sede
penal, 2013, pp. 11-12.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
101
sobre todo en fase de individualización de la pena (…) No
puede sancionarse más severamente para reforzar la
legalidad y la advertencia punitiva estatal. Se sanciona con el
objetivo de corregir, reeducar, evitar que el que delinca lo
vuelva a hacer, y –colateralmente挑, impedir la infracción de la
ley por el resto de los ciudadanos, extremo que, en fase legal
de la adecuación, es decir, en la previsión normativa, se debe
cumplir…”.
De todas las posturas defendidas, la que nos ha parecido más
convincente y dialéctica en sus planteamientos resulta la
“teoría unificadora preventiva” de ROXIN.44 Esta idea rechaza
cualquier finalidad retributiva y establece un baremo a la pena
máxima a imponer determinado por el principio de
culpabilidad, rebajando ese grado en función de finalidades
preventivas. “Por el contrario, desde el punto de vista de la
teoría de la pena no hay objeción alguna contra una pena
cuya cuantía se quede por debajo de la medida de la
culpabilidad. Ciertamente, la pena no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre
que eso lo permita su fin preventivo”.45
Partiendo de este concepción, son dos elementos los que
deben tenerse en cuenta: I) las circunstancias personales que
servirán para determinar la gravedad del hecho (lesividad
social, peligrosidad social o culpabilidad)46 serán solamente
aquellas que se relacionen con el hecho de manera directa.
Estas pueden ser anteriores o concomitantes y van a
establecer el límite máximo de la pena que se vaya a imponer
en lo cuantitativo; II) las no relacionadas directamente con el
hecho, solo podrán incidir en la determinación de las
finalidades preventivo-especiales, por ende, nunca podrán ser
44Vid. ROXIN, op. cit., pp. 95 y ss.
45Idem, pp. 100-101.
46Aunque la culpabilidad comprende un alcance superior al de lesividad o
peligrosidad en función de la determinación de la pena, encierra un
espacio de valoración en que coinciden. Todas contemplan una valoración
social negativa del hecho cometido por el sujeto. Indistintamente estas
categorías son utilizadas por la doctrina, aunque la que impera en la
doctrina mayoritaria es la de culpabilidad.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
102
utilizadas para agravar la situación del sujeto comisor y nada
más servirán para determinar la pena en el orden cualitativo y
cuantitativo.
5. La individualización de la pena y las circunstancias
personales del sujeto comisor en el Código Penal
cubano con mirada al Derecho Comparado
Resulta necesario puntualizar que la individualización de la
pena en los delitos dolosos debe diferenciarse de la que se
realiza en los imprudentes. A partir de las propias
características y naturaleza de la conducta dolosa e
imprudente, no podrán valorarse para adecuar la pena las
mismas características personales para unas y otras.
Comenzaremos a analizar la regulación de las que se
relacionan con las conductas dolosas y, a posteriori, las
imprudentes.
Ya hemos acotado que el Código Penal cubano regula la
individualización judicial de la pena (adecuación de la sanción) en
personales que el legislador prevé se encuentran: a) los móviles del
inculpado, b) sus antecedentes, c) sus características individuales,
d) el comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y
e) las posibilidades de enmienda.
a) Los móviles del sujeto comisor
Solamente podrán ser valorados cuando no sean elementos
esenciales del tipo penal, por ejemplo, el ánimo de lucro en
los delitos patrimoniales o la malicia en la prevaricación. Esta
circunstancia tiene que estar relacionada directamente con el
hecho enjuiciado y siempre que no sea elemento del tipo,
podrá influir en la gravedad de la culpabilidad.
47Como acotaba RIVERO GARCÍA, una de las cuestiones que más complica la
tarea del tribunal a la hora de individualizar la sanción resulta la oblig ación
que tienen de observar un grupo de disposiciones de carácter general que
emanan del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y que ho y
constituyen un voluminoso y complejo material, op. cit., p. 55.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
103
b) Los antecedentes
A su vez, tienen que tener relación directa con el hecho que
se enjuicia. Vulnera las directrices de un Derecho Penal de
acto el reconocimiento de elementos que no guarden relación
directa con el hecho que originó el proceso. Este elemento
también posibilita agravar la culpabilidad del sujeto comisor.
Como afirma Patricia ZIFFER48 desde el punto de vista del
ilícito y de la culpabilidad, la conducta precedente solo puede
ser considerada en tanto se refleje de forma inmediata en el
hecho y sea, por ello, de relevancia para su graduación (p. ej.,
un hecho que fue cuidadosamente planeado por sus
ejecutores, presentará mayor peligrosidad que aquel que
surge de manera espontánea a una reacción de un estímulo
externo o irreflexivamente).
En este punto debemos detenernos en la reincidencia y
multirreincidencia. Este tema pasa en la individualización de la
pena en nuestro país por una doble valoración: I) en la
determinación del marco legal concreto, al obligar al tribunal
de concurrir, a modificar los marcos penales49 y II) en la
determinación de la pena en el caso en cuestión, ya que
dentro del artículo 47 se contempla evaluar los antecedentes
conductuales, lo que a nuestro juicio, es incorrecto y vulnera
el principio de nom bis in ídem.50 La regulación del apartado 2
48ZIFFER, op. cit., 301.
49Artículo 55 del Código Penal cubano. Este artículo comprende un grupo de
reglas para modificar los marcos penales establecidos para cada tipo
penal previsto en la Parte Especial del Código Penal, atendiendo a si la
circunstancia concurrente es reincidencia o multirreincidencia y si estas
son de la misma o especie distinta.
50Es el criterio en la doctrina patria y en jueces de nuestro Tribunal Supremo
Popular. Vid. QUIRÓS PÍREZ, op. cit., pp. 218-219; QUINTERO SILVERIO y
CABRERA BERMÚDEZ, op. cit., p. 11. A su vez, este elemento se ha
expuesto en varias sentencias de nuestro máximo órgano juzgador, por
ejemplo, Sentencia No. 737 de 5 de marzo de 2003, de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo Popular: “CONSIDERANDO: Que la pena impuesta
al recurrente es adecuada al estar cercana al límite inferior del marco
penal concreto al procederse a establecer la sanción conjunta, no siendo
beneficiario de una pena inferior por haber sido sancionado con
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
104
alcance en su regulación, utilizando una variante parecida a la
Como se ha expuesto en la doctrina,53 el fundamento de la
reincidencia es cuestionable. Los criterios mayoritarios
anterioridad por delitos de idéntica especie a los que se juzgan en el
subjúdice…”; Sentencia No. 801 de 11 de marzo de 2003, de la Sala de l o
Penal del Tribunal Supremo Popular: “CONSIDERANDO: Que la sanción
impuesta al acusado no puede tildarse ni de excesiva ni de severa pues
se encuentra en el límite mínimo del marco penal concreto establecido
para el delito calificado después de apreciarse la multirreincidencia
genérica, sin que tampoco pueda accederse a la modificación de la
naturaleza de la misma porque el acusado ha sido sancionado con
anterioridad…”; Sentencia No. 3122 de 4 de septiembre de 2006, de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular: “CONSIDERANDO: … la
pena impuesta en modo alguno puede estimarse excesivamente severa,
sino que tienen el rigor que el hecho y el acusado se merecen (…) y en
tales reglas en el presente caso, dada la peligrosidad del hecho (…) la
mala conducta del acusado y su carácter de multirreincidente específico,
obligan a imponer una pena severa…”; Sentencia No. 3902 de 14 de
octubre de 2008, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular:
“CONSIDERANDO: Que la sanción (…) no es severa, como aduce el
recurrente, sino justa y merecida, pues el acto (…) y si unido a esto,
encontramos que el acusado es una persona reincidente de los hechos
delictivos y de desajustada conducta social, podemos apreciar de justa la
sanción impuesta…”; Sentencia No. 2960 de 30 de agosto de 2010, de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular: “CONSIDERANDO: Que
al apreciar el Tribunal de instancia la multirreincidencia específica del
inciso b) (…) el marco penal abstracto, del delito de lesiones calificado, se
expande en un modo concreto (…) por lo que la sanción de seis años de
privación de libertad, que ahora se cuestiona, está aplicada con indudable
rigor, pero sin exceder los límites de la ponderación y sin merma del
espíritu de justicia, pero no se puede olvidar (…) que el reo con
anterioridad fue sancionado, por otros delitos de especie distinta, y con
aquellas sanciones no se cumplieron los fines de la punición…”.
51Artículo 47: “Una circunstancia que es elemento constitutivo de un delito
no puede ser considerada, al mismo tiempo, como circunstancia
agravante de la responsabilidad penal”.
52Artículo 67: “Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las
circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta
al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podía cometerse”.
53Vid. por todos, MIR PUIG, op. cit., p. 618; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op.
cit., pp. 511-512.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
105
descansan en la idea de que el sujeto que vuelva a cometer
delitos denota una actitud interna de mayor desprecio y
rebeldía contra los valores jurídicos protegidos por el Derecho
Penal que este tuvo oportunidad de apreciar no solo en
abstracto e impersonal, sino de manera material en sí mismo,
con la sanción anterior y ello no sirvió de forma suficiente para
que cometiera una nueva infracción. No obstante, partiendo
de determinados valores jurídicos como es el de respeto al
fuero interno, o a principios como el de exclusiva protección
de bienes jurídicos, en donde lo trascendente debe ser el
hecho actual y no el pasado, se cuestiona seriamente la
agravación de la pena cuando concurre esta circunstancia.
En nuestros predios, QUIRÓS54 es el autor que con más
profundidad ha abordado la cuestión. Este autor sostiene
como fundamento que la reincidencia descansa en la
existencia de una recaída, una inclinación a la perpetración,
por parte del sujeto, de infracciones legales. A su vez, y
recurriendo a un criterio normativista, justifica su inclusión, ya
que en la Parte Especial del Código Penal cubano se recogen
tipos penales que agravan el marco penal del tipo básico,
cuando el sujeto comisor haya sido anteriormente sancionado
por esa misma conducta.
Muchas legislaciones55 han suprimido a la reincidencia y
multirreincidencia como circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal como aún la mantiene el cubano y solo
la contemplan, cuando es de la misma especie y como
agravante de esa responsabilidad.
En principio, resulta incorrecto valorar esta circunstancia en
dos momentos. Si según el Código Penal cubano, esta exige
la modificación de los límites mínimos y máximos, una vez
que el tribunal haya aplicado las reglas contentivas en el
artículo 55, no puede nuevamente valorarse a la hora de
evaluar y determinar la pena en concreto a imponer.
54QUIRÓS PÍREZ, op. cit., Parte 2, p. 6.
55Vid., por ejemplo, Código Penal español, artículo 22.8; el mexicano,
artículo 65, donde únicamente se va a incrementar la pena en la
multirreincidencia; el alemán no la contempla y en el chileno, artículo 12.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
106
Coincidimos con los que defienden la idea que sigue
presentando la reincidencia y multirreincidencia una
naturaleza cuestionable de cara a los principios de igualdad y
culpabilidad.
Su fundamento descansa más en lo recalcitrante de la actitud
del sujeto que insiste en desobedecer la ley y de ahí se extrae
su mayor peligrosidad, pero como afirman MUÑOZ CONDE y
GARCÍA ARÁN, “… ni la peligrosidad puede presumirse iuris et
de iure (…) ni es un concepto en el que pueda asentarse una
mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la
culpabilidad”.56
Odalys QUINTERO SILVERIO y Gladys CABRERA BERMÚDEZ,
coinciden con esta idea al afirmar que: “La agravación
ocasionada por la repetición delictiva conculca los principios de
legalidad y culpabilidad, efecto que puede evitarse con el
mantenimiento del límite máximo del marco penal, y la
agravación del mínimo, en la proporción establecida en la ley”.57
De lege ferenda deberían suprimirse, en principio, la reincidencia
y multirreincidencia de especies distintas y solamente tenerlas
presentes como circunstancia de agravación de la pena y no
como modificativa de los marcos penales.
c) Las características individuales
El Código no distingue, como “intentan” hacerlo otros, cuáles
son las características personales que deben ser tenidas en
cuenta a la hora de individualizar la sanción. Si bien un
sistema de numerus clausus pudiera dejar de incluir alguna
circunstancia relevante, tampoco el numerus apertus
consideramos sea la solución.
56MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 512.
57QUINTERO SILVERIO y CABRERA BERMÚDEZ, op. cit., p. 30.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
107
Entre los elementos que más se señalan en legislaciones
foráneas encontramos:58 las condiciones económicas y
sociales, el nivel de educación y la edad. A lo anterior cabría
añadirle si padece de alguna enfermedad y si presenta
personas que dependan económica- y sentimentalmente de
este.
Estas características deben desempeñar un doble papel en la
individualización de la pena. Las que se relacionen con el
hecho servirían para agravar su concreta lesividad social,
mientras las que no, solo deben utilizarse en función de
atenuar la pena por fines preventivos.
Dentro de las características individuales cobra especial
atención si el sujeto responsable tiene hijos menores de edad.
En la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y
abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolución No. 44/25 de 20 de
noviembre de 1989, de la que Cuba es signataria, en su
artículo 3.1 se establece: “En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”.
Esto se une a la voluntad política de nuestro Estado de protección
de los intereses de los menores consagrada en nuestro Texto
Constitucional y en el Código de la Niñez y la Juventud (Ley No. 16
de 1978), constituyendo su formación un elemento esencial en el
modelo de construcción de nuestra sociedad.
Por ello en la determinación de la pena, los jueces deben
analizar con especial cuidado no afectar en demasía a los
menores que indirecta- e involuntariamente están vinculados
al conflicto penal decisorio. Por ejemplo, madre y padre
58El Código Penal español, artículo 66; el argentino, artículo 41.2; el boliviano,
artículo 38.1; el costarricense, artículo 73; el mexicano, artícu lo 52; el
alemán, parágrafo 46. 2.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
108
acusados o uno de los dos ya sancionado y el otro pendiente
de proceso.
d) El comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito
El comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito
tampoco encuentra concreción en el Código Penal. Dentro de
este deben entenderse, entre otros aspectos, el esfuerzo del
sujeto comisor para reparar el daño y su efectividad, el esfuerzo
para llegar a acuerdos con la o las víctimas del delito, su
conducta después de sucedido el hecho (en la sociedad o
establecimiento penitenciario mientras se encuentre
asegurado) y su postura procesal. Es importante destacar que
algunos de los elementos consignados constituyen
circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal59 y que
de manifestarse de modo intenso o concurrir varias, a partir de
lo que establece el Código Penal en su artículo 54.1, pudieran
atenuar extraordinariamente la sanción.
Este baremo recae sobre circunstancias que no tienen
relación con el hecho y solo deben valorarse en función de la
prevención especial.
e) Las posibilidades de enmienda
Resulta una categoría o elemento ambiguo y relativo, además
de presentar una indudable relación con los antes señalados.
Somos del criterio que, de lege ferenda, debiera suprimirse
del artículo 47. Igual que lo acotado en el anterior aspecto, no
guardan relación con el hecho y solo redundan en función de
la prevención especial.
El análisis de las circunstancias personales cambia en los
delitos imprudentes y esto se recoge en los artículos 48 y 183
del Código Penal (adecuación de la sanción en los delitos por
imprudencia y en los delitos de tránsito).
En ambos artículos lo determinante es la facilidad de previsión
o evitación del actuar imprudente y sus antecedentes
59Vid. artículo 52 del Código Penal cubano.
INCIDENCIA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL SUJETO RESPONSABLE EN LA DETERMINACIÓN…
109
vinculados a estos tipos de conductas, combinados con
multas por infracciones del tránsito en el caso del artículo 183.
En los delitos imprudentes, la valoración de las circunstancias
personales del sujeto comisor se reducen ostensiblemente,
dada la naturaleza de la conducta que lo integra. Lo más
complicado en estos casos resulta determinar la facilidad de
previsión o evitación señalada en el artículo 48 del Código
Por último, y no menos importante, resulta destacar que no solo
es trascendente la valoración de las circunstancias personales y
su apreciación per se, en la determinación o individualización de
la pena. Un tópico insoslayable debe ser su interrelación con
las circunstancias concurrentes y vinculadas al hecho
(objetivas) y la agravación concreta de su lesividad social. En
una correcta valoración, y partiendo de las directrices de un
Derecho Penal de acto, las circunstancias que mayor
preponderancia deben tener, son las del hecho (objetivas) y
no las personales (subjetivas), a no ser que estas sean
elementos integrantes del tipo.
De ahí que sería incorrecto agravar la pena, por ejemplo, de un
reincidente cuyo aporte al hecho no fue esencial, por su
condición personal, con respecto a aquellos que su contribución
sí fue trascendental en la afectación al bien jurídico penalmente
protegido, pero no ostentan esa condición.
6. Conclusiones
Es indudable que la individualización de la pena constituye
una materia de vital importancia. Dentro de esta, y enmarcada
en un Derecho Penal de acto, la concreción de la valoración
de las circunstancias personales del sujeto comisor resulta un
tema de inexcusable estudio. Aun cuando se parta del
principio que vincule la medida de la pena al grado de
lesividad o al principio de culpabilidad, no se puede negar la
60En este sentido vid. REINA LÓPEZ, Yamila, “Los delitos por imprudencia”,
Tesis en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas.
Dr.C. Yan VERA TOSTÉ y Lic. Yenicel PUIG PÉREZ
110
importancia y necesidad del reconocimiento de estas en la
correcta determinación de la pena.
Del resultado de las temáticas aquí tratadas podemos concluir
que la regulación de la individualización judicial de la pena en
el Código Penal cubano debe ser revisada para su
perfeccionamiento, con el objetivo de lograr una mayor
certeza y seguridad jurídica. En esta modificación no puede
faltar contemplar la limitación de la valoración de las
circunstancias personales relacionadas con los fines de la
sanción y concretándose a un Derecho Penal de acto.
Esta modificación que contemplaría la delimitación y relación
con el hecho o no de estas, debería ampliar el alcance del
principio de inherencia en los términos aquí tratados. Esto
contribuiría a llamar la atención a nuestros operadores
jurídicos para evitar su vulneración a la hora de apreciar la
reincidencia o multirreincidencia. Esta última circunstancia
debería suprimirse en el sentido de posibilitar la modificación
de los marcos penales y solamente ser apreciada cuando es
de la misma especie, en un sentido solo agravatorio, dentro
del marco penal previsto para el hecho justiciable.
No pretendemos que todos los que lean este trabajo
concuerden con lo aquí expuesto. La diversidad de opiniones
solo enriquecerá el debate jurídico en torno a una temática
necesaria y con el único fin de perfeccionar la impartición de
justicia en nuestro país.
