Justicia Restaurativa: nacimiento de una era
| Author | Dr. César Barros Leal |
| Position | Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; posdoctor en estudios latinoamericanos por la UNAM; posdoctorando en derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina; procurador del estado de Ceará. Brasil |
| Pages | 85-117 |
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Justicia Restaurativa: nacimiento de una era*
Recibido el 2 de junio de 2012
Aprobado el 8 de julio de 2012
DR. CÉSAR BARROS LEAL
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO;
POSDOCTOR EN ESTUDIOS LATINOAMERICANOS POR LA UNAM; POSDOCTORANDO EN DERECHO
POR LA UNIVERSIDAD FEDERAL DE SANTA CATARINA; PROCURADOR DEL ESTADO DE CEARÁ. BRASIL.
cesarbl@matrix.com.br
Resumen
El texto muestra, desde una perspectiva de derecho comparado, la dimensión e
importancia de la Justicia Restaurativa, que se ha revelado una propuesta innovado-
ra y representa un cambio de mentalidad, de paradigmas, en la justicia criminal, al
adoptar nuevos conceptos, así como estrategias más humanas, legítimas y ecaces,
entre las cuales la resolución de conictos mediante la mediación y la conciliación.
El autor señala sus puntos esenciales: el encuentro pacicador del ofensor con la
víctima y otras personas con el apoyo de un agente facilitador; la reparación del agra-
vio, la reintegración; la participación o inclusión; y la transformación. Se presenta al
lector la teoría conceptual de Paul MacCold y Ted Wachtel, con sus tres estructuras:
la ventana de la disciplina social; el rol de las partes interesadas; y la tipología de las
prácticas restaurativas. Se destaca el empleo de la Justicia Restaurativa en las uni-
dades penales, con una mención especial al Proyecto Árbol Sicómoro, que consiste
en el encuentro entre víctimas y ofensores, pero no del mismo delito. De igual for-
ma sobresale su empleo en los centros de internación de menores, una experiencia
desarrollada en varios países del continente latinoamericano, con elevado grado de
satisfacción.
* Fragmentos de una investigación posdoctoral, en construcción, en la Universi-
dad Federal de Santa Catarina (Brasil), bajo la supervisión del Dr. Sergio Urquhart
Cademartori.
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Palabras claves
Encuentro, reparación, mediación, teoría conceptual, árbol sicómoro, nuevo para-
digma.
Abstract
From a comparative law standpoint, the article refers to the extent and impor-
tance of Restorative Justice, which has proved to be an innovative proposal and
represents a profound shift in the paradigm of criminal justice through the adoption
of new concepts and more humane, legitimate and eective strategies, including
mediation and conciliation as conict-solving methods. e author underscores its
basic points, namely the meeting intended to restore peace between the oender
and the victim in presence of other people and with the guidance of a facilitator; re-
paration for the wrong done; reintegration; participation or inclusion; and transfor-
mation. e reader is presented with the three structures of the conceptual theory
developed by Paul McCold and Ted Wachtel: social discipline window, the role of
stakeholders, and a typology of restorative practices. Emphasis is made on the use
of Restorative Justice in prison facilities –with stress on the Sycamore Tree Project,
which consists of a conference between victims and perpetrators but of dierent
oenses– and juvenile centers, a highly successful experience put into practice in
several Latin American countries.
Key words
Conferencing, reparation, mediation, conceptual theory, sycamore tree, new para-
digm.
Sumario
1. Introducción
2. Justicia Restaurativa: Un Nuevo Paradigma
2.1. Los puntos básicos
2.1.1. El encuentro
2.1.2. La reparación
2.1.3. La reintegración
2.1.4. La participación
2.1.5. La transformación
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2.2. El principio de la voluntariedad
2.3. La convergencia de intereses
2.4. La gura del facilitador o mediador
2.5. La palmera como símbolo
3. Teoría Conceptual sobre Justicia Restaurativa
3.1. La ventana de la disciplina social (Social discipline window)
3.2. El papel de las partes interesadas (Stakeholder roles)
3.3. La tipología de las prácticas restaurativas (Restorative practices typology)
3.4. Ilaciones sobre la teoría conceptual
4. Consideraciones nales
4.1. Un cambio de lentes
1. Introducción
Permítanme que les cuente una anécdota, contada por Daniel W. Van Ness sobre
Steven Williams, un joven de 18 años detenido en agrancia por allanamiento de
morada en su ciudad natal. Mientras esperaba su juicio, fue llevado a una cárcel
del distrito, sobrepoblada. Tan pronto como traspuso sus umbrales, pendiente de
un juicio sine die, le advirtieron que debería pagar por la celda que compartiría con
cinco otros prisioneros. En un testimonio impactante, Steven narró que era violado
a diario y llegó a ser vendido, como si fuera una mercancía, para los reclusos de las
habitaciones vecinas. Nunca recibió ninguna asistencia médica y las visitas de sus
familiares, su mayor fuente de aliento, que en las primeras semanas eran frecuentes,
se volvieron escasas y después simplemente dejaron de ocurrir. Sus padres jamás
aceptaron el hecho de que su hijo era un criminal. Steven se volvió homosexual,
usuario de drogas pesadas. Contrajo el SIDA y lo transmitió a su esposa en una
visita íntima. Al corto tiempo de ser condenado a una pena leve se involucró en un
motín que causó la muerte de un custodio, un crimen que agregó un par de años a
su pena anterior. Hoy es miembro de una de las pandillas que actúan en el interior
de la prisión y se convirtió en uno de sus más violentos habitantes.
No, denitivamente ésta no es la historia real de Steven Williams, relatada por
Daniel W. Van Ness en su libro Crime and its Victims, publicado en 1985. La histo-
ria es por completo distinta. Él realmente tenía 18 años cuando fue arrestado bajo la
acusación de allanamientos que ocasionaron un perjuicio de 150.000 dólares. Asus-
tados, muchos habitantes de su ciudad instalaron equipos de seguridad en sus casas.
Poco tiempo después, Steven fue descubierto y declaró a las autoridades que había
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sido impulsado por el deseo de comprar un coche y mantener un nivel elevado de
vida. La comunidad hizo entonces mucha presión sobre el juez para que su sentencia
fuera rigurosa. Éste, con todo, al examinar el caso, tomó en cuenta que el joven era
primerizo y decidió aplicarle una pena dividida en tres partes: Primero: haría, en los
nes de semana, servicios comunitarios como pintura de edicios y limpieza de par-
ques. Segundo: debería reparar los daños causados a las víctimas, es decir, les pagaría
el precio de mercado por lo que había hurtado y vendido. El juez le comunicó que
debería vender su coche y todo lo demás que poseía, excepto sus ropas y su cama, a
n de garantizar las restituciones. Tercero: tendría que sentarse con las víctimas y ha-
blar con ellas, cara a cara, sobre los crímenes. Steven dijo después que el diálogo con
dichas personas fue la parte más difícil de la sentencia, aun porque muchas estaban
demasiado enojadas. Una pareja tenía una colección de muebles orientales antiguos
y el que había sido hurtado por Steven, recuerdo de un viaje a Europa, diez años
antes, era uno de los más valiosos. Para ellos, mucho más que el valor económico, el
objeto tenía un valor afectivo y, por eso, sugirieron que él comprara en una tienda
de antigüedades algo que, a su ver, podría agradarles. Steven fue a varias tiendas y
nalmente encontró una mesa de café oriental con delicados dibujos de ores. Se la
mostró y ellos asintieron. Estaban sorprendidos con la sensibilidad del muchacho.
Él paso a cuidar de su jardín, como parte de la pena, y siempre que se veían apro-
vechaban para platicar. El joven muchacho llevaría mucho tiempo en cumplir a ca-
balidad su pena pero estaba contento, mientras las víctimas superaron su miedo, su
repulsa, su furia; y las pérdidas sufridas, sobre todo económicas, fueron poco a poco
reparadas. Cuando los visitantes llegaban a la casa de la pareja y se admiraban de la
pequeña mesa oriental, ellos decían que había una historia interesante sobre aquella
mesa. Al n y al cabo, dijo Daniel W. Van Ness, el muchacho se hizo responsable
de sus acciones, las víctimas fueron restauradas nanciera y emocionalmente y la
comunidad ganó con la reconciliación.
Sobra decir que la lectura de esa obra me abrió las puertas al conocimiento de la
trascendencia y la diversidad de las experiencias restaurativas, más céleres y menos
costosas que los juicios contradictorios y en las que todos asumen su papel y toman
parte de modo activo e informal en la solución consensuada del conicto; éste no
ha de ser personicado en la imagen del agresor, cuyo acto se debe considerar una
violación en contra de la comunidad y no solamente de la víctima, y a quien cabe
pedir disculpas, rendir cuentas por su comportamiento desviado y eventualmente
señalarles un (una perspectiva de) cambio de conducta a futuro.
En ese entonces conocí la historia de los dos jóvenes de Elmira, Ontario, en Ca-
nadá, acusados de vandalismo contra veintidós propiedades, en el distante año de
1974, cuya conciliación en encuentros presenciales con sus víctimas, y la restitución
de lo que fue dañado, como condición impuesta por el juez (quien acató la sugeren-
cia de un grupo de menonitas) para que obtuvieran la libertad condicional, se volvió
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un hito legendario, un parteaguas, visto que (re)inauguró en la contemporaneidad,
con el ulterior beneplácito de las Naciones Unidas, esta modalidad antigua, existen-
te desde hace siglos, adoptada antaño en grupos tribales,1 y bastante singular de
justicia: rápida, expedita, desburocratizada, sensible, reparadora, que involucra a las
personas afectadas directa o indirectamente por el hecho nocivo, objetivando corre-
gir la injusticia, estimular la responsabilidad (sobre todo activa, concerniente a un
acto que se pretende enmendar en el porvenir, diversamente de la responsabilidad
pasiva, que versa sobre un tiempo pasado), asegurar el reconocimiento y la remedia-
ción del daño resultante, material, moral o simbólico, y de esta manera aminorar el
impacto y las consecuencias del crimen.
Una de las mejores deniciones de la JRe nos fue ofrecida por el Tribunal de
Justicia del Estado de São Paulo, Brasil (Coordinación de la Infancia y la Juventud):
“un proceso de resolución de conicto participativo por medio del cual perso-
nas afectadas directa o indirectamente por el conicto (intersubjetivo, disciplinario,
correspondiente a un acto infraccional o un crimen), se reúnen voluntariamente y
de modo previamente ordenado para establecer juntas, mediante el diálogo (gene-
ralmente con la ayuda de un facilitador), un plan de acción que atienda a las nece-
sidades y garantice el derecho de todos los afectados, con aclaración y atribución de
responsabilidades”.2
1 Por ello se llamaba Justicia tribal. Véase el comentario siguiente: “La justicia res-
taurativa no es creación de la modernidad o postmodernidad, ya que la restaura-
ción es un proceso existente en las más antiguas sociedades y todavía vigente en
diversos sistema sociales y comunitarios. En la modernidad, el Estado, dentro de
la estructura actual, fue concebido, echando sus raíces en Hobbes, Rousseau y
Locke, y la concentración de la resolución de los conictos, con la razón iluminis-
ta, sepultó cualquier forma de resolución de litigio por método no cientíco. La
justicia restaurativa fue casi olvidada, con raras excepciones. Jaccoud aclara que
el alejamiento de la justicia restaurativa se dio con los procesos de colonización,
pero las reivindicaciones de los colonizadores restablecieron, en determinadas
situaciones, ese procedimiento, e impidieron su extinción...” (Gonçalves Saliva,
Marcelo, Justiça Restaurativa e Paradigma Punitivo, Editorial Juruá, Curitiba,
2009, pp. 146-147) Algunos aprovechan para decir, en tono de reprimenda, que
la JR sería un retroceso, un retorno a formas primitivas que no tendrían sentido
en nuestro tiempo.
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Coordenadoria da Infância e Juven-
tude, Justiça Restaurativa, Último acceso el 2 de enero de 2011.
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Otras deniciones y reexiones críticas sobre el tema que nos ocupa hacen acto
de presencia en las páginas subsecuentes, que dan noticia de un amplio esfuerzo de
renovación, de vanguardia, con el propósito de estimular la implantación –inclu-
so en establecimientos penales y centros de internación de adolescentes infractores– de
este revolucionario modo de impartir justicia, sin duda un nuevo tratamiento cri-
minológico, fundamentado en el respeto a los derechos del sujeto pasivo de la in-
fracción (históricamente secuestrado de los conictos por el Estado que de él se
enseñoreó, preterido en el proceso penal,3 visto casi siempre en un plano inferior, y
aquí y ahora tenido en cuenta como referencia civilizatoria4), del agresor (el mero
destinatario de la sanción) y de la comunidad afectada por el delito o el acto infraccional .
En nuestro tiempo postmoderno (que muchos calican como de modernidad tar-
día), en el que se ensancha a niveles asustadores la criminalidad adulta e infantojuve-
nil, sin que el sistema ordinario y dogmático de justicia penal consiga brindarle una
respuesta idónea e igualitaria, la Justicia Restaurativa, que nada tiene que ver con
formas privadas de justicia, se vuelve hasta cierto punto imperativa, como opción
complementaria a la tradicional, sea para asegurar una solución menos morosa, más
barata, humana y ecaz a los conictos, generados por accionares delictuosos, máxi-
me los de pequeña entidad (excepto los insignicantes, de bagatela, sin relevancia
penal) o media entidad (sin excluir los de alta envergadura, por cuanto las prácticas
restaurativas son aplicables adicionalmente a todas las formas de micro y macrocri-
minalidad como homicidios, robos, trata de personas y polución ambiental), sea
para descongestionar scalías y juzgados, sea para rebajar la tasas de reincidencia y
reducir a la población de las instituciones segregacionales, concurriendo, como un
haz de luz, a la paz jurídica y social y a la construcción axiológica del shalom.
Recurro a Aida Kemelmayer, quien nos remite a las lecciones de John Braithwaite
y Tony Peters:
3 “Las víctimas son meras notas al pie de página en el proceso penal, jurídicamente
necesarias solo cuando su testimonio es imperativo.” (Zehr, Howard, Trocando as
Lentes: Um Novo Foco sobre o Crime e a Justiça. Justiça Restaurativa, Editorial
Palas Athena, São Paulo, 2008, p. 79).
4 Buján, Javier Alejandro y Víctor Hugo Ferrando: en La Cárcel Argentina. Una
Perspectiva Crítica (Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 197) nos recuer-
dan que, según Concepción Arenal, se conoce a los pueblos por sus prisiones.
Ahora se agrega que el mismo razonamiento se aplica a las víctimas.
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“... la JR no versa solo sobre el delito, sino sobre la paz y el modo de educar a los
jóvenes de la forma menos punitiva y más decente posible. No es solo una respuesta
al problema de la delincuencia; se trata de una losofía integral (a holistic philo-
sophy); es un modo de construir un sentido de comunidad a través de la creación
de relaciones no violentas en la sociedad. Desde una perspectiva republicana, dice,
restaurar a las víctimas puede signicar: restaurar la propiedad perdida, la lesión in-
ferida, el sentido de seguridad, la dignidad, las relaciones humanas, el ambiente, la
libertad, la compasión, la paz, la libre determinación, el sentido de los deberes como
ciudadano, la democracia deliberativa, la armonía basada en los sentimientos de que
se hizo justicia, etc. Esta diversidad de ‘restauraciones’, lejos de debilitar, refuerza el
nuevo movimiento, pues, en denitiva, implica restaurar a las víctimas, a los ofen-
sores y a la sociedad”.5
No me atrevo a nutrir la pretensión de profundizar una temática que ha sido
objeto de obras individuales y colectivas sobresalientes, citadas en esta investigación,
y cuya lectura recomiendo:
Lo que me anima, como estudioso y ciudadano, es sumarme a una legión de
hombres de fe y buena voluntad, hermanados en la ingente tarea de divulgar los ras-
gos distintivos, las virtudes y los resultados aseveratorios de una alternativa juiciosa,
lógica y posible, que contempla la necesidad de atender a las demandas de las nuevas
generaciones y poner orden en el desorden.
2. Justicia Restaurativa: Un Nuevo Paradigma
Ante el asco unánimemente reconocido de la pena privativa de libertad (para-
fraseando a Elías Neuman, nadie puede cubrir con los dedos de una mano los soles
5 Kemelmajer, Aída: “En Búsqueda de la Tercera Vía. La Llamada ‘Justicia Restau-
rativa’, ‘Reparativa’, ‘Reintegrativa’ o ‘Restitutiva’”, en García Ramírez, Sergio, e
Islas De González Mariscal, Olga (coords.), Derecho Penal. Memoria del Con-
greso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de
Investigações Jurídicas, UNAM, México, 2005, p.
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de esta evidencia,6 visible como un escorpión en un plato de leche7), máxime en su
ilusoria propuesta de resocialización de rehabilitación,8 además de la ineptitud de
los modelos hegemónicos y autoritarios de control y la notoria incapacidad del dere-
cho penal convencional, de matiz represivo, de vencer los desafíos de la criminalidad
contemporánea,9 se robustece cada vez más, en el proceso penal y la ejecución de la
pena, la percepción de que se requiere un cambio signicativo en el paradigma de la
justicia criminal, con la adopción de nuevos conceptos, de estrategias más ecaces y
legítimas, entre las cuales se incluyen las formas o vías alternas de punición y de re-
solución de disputas (instancias no judiciales, ociosas, celebradas por autores como
Eugenio Raúl Zaaroni), en especial a través de medidas constructivas, de consenso,
como la conciliación y la mediación, ésta presente a lo largo de la Historia en distin-
tas culturas del oriente (China y Japón) y del occidente y el modo más maniesto de
6 Neuman, Elías: El Estado Penal y la Prisión-Muerte, Editorial Universidad, Bue-
nos Aires, 2001, p. 214.
7 Del mismo autor, Victimología y Control Social. Las Víctimas del Sistema Penal,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 271.
8 A mayor abundamiento: “La cárcel no es lugar de rehabilitación, sino un antro
de perversión donde el que no sabe aprende, y el que sabe aprende más... El
haber estado en una cárcel te deja marcado con un INRI que no puedes evadir
y a donde quiera que vayas y alguien haya sabido tu problema te señalará, y a
su manera comentará, agregando: ‘Ese tipo es un delincuente, pues estuvo preso
mucho tiempo, y por algo fue’.” (Raúl Bedoya, José, Inerno entre Rejas, Posada,
México, 1984, p. 11) En el mismo sentido, destacando que la rehabilitación debe
dejar de ser un objetivo de la pena de prisión: “Esto no signica que los diversos
programas desarrollados de tratamiento dentro de las cárceles hayan de abando-
narse; muy por el contrario, corresponde expandirlos. Pero sí signica que no
debe verse en ellos el objetivo, en el sentido de que los delincuentes se envíen a
la cárcel para ser tratados...” (Morris, Norval, El Futuro de las Prisiones: Estudios
sobre Crimen y Justicia, trad. de Nicolás Grab, Editorial Siglo Veintiuno, Méxi-
co, 1998, p. 35).
9 Al revés, “...el Derecho Penal tradicional ha contribuido excesivamente a con-
solidar la seguridad de los que mandan, no de los marginados, etc., a conservar
el orden público heredado, a mantener unas estructuras de opresión y repre-
sión...” (Beristain, Antonio, Derecho Penal y Criminología, Editorial Temis, 1986,
p. 148).
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desarrollo del proceso restaurativo, pero que no se confunde con éste, aun porque
existen casos no mediables.10
Se trata de un contexto sumamente distinto a los patrones ordinarios de la jus-
ticia penal, que no se pretende contraponer o reemplazar, de corte nítidamente di-
suasorio, retributivo-punitivo, basada en el exceso de formalismos, en la estricta le-
galidad, y una relación traumática, adversarial, marcada por el distanciamiento (un
diálogo entre sordos), cuyos actores principales son estatales –policía, scal del MP y
juez– ya que el delito es visto como una disconformidad autor-Estado, o sea, una
ofensa en contra del Estado (la supuesta víctima11) y se pone acento en la ruptura
de las leyes, en la violación del bien jurídico tutelado y en la culpa del agente, en un
10 Sobre la diferencia entre conciliación y mediación: “Derivada del término latino
mediar (literalmente ‘interponerse’), la mediación tiene lugar en un conicto
(latente, emergente o maniesto), en el que las personas involucradas sientan
dicultades en prevenirlo, trabarlo o resolverlo por sí propias, necesitando de
los servicios de un tercero para ayudarlas. Como forma de intermediación hu-
mana voluntaria y espontánea, la mediación tiene un origen que se pierde en el
principio de la Humanidad. Desde cuando dos individuos entraron en conicto
y apareció un tercero intentando establecer entre ellos una comunicación, con
vistas a que discutieran las soluciones posibles para el conicto, surgió la media-
ción. Cuando ese tercero fue más allá, sugiriendo (primer nivel de conciliación) o
proponiendo soluciones (segundo nivel de conciliación) para la crisis, augurando
alcanzar –a través de una especie de ‘diplomacia itinerante’ entre las partes o de
la organización de un foro de discusión, negociación y decisión colectiva– el
restablecimiento de las relaciones en crisis, fue entonces cuando surgió la conci-
liación. Al contrario de la mediación, la conciliación no implica necesariamente
la existencia de un tercero conciliador, pudiendo los interesados conciliarse sin el
recurso a cualquier intermediación humana.” (Amado Ferreira, Francisco, Justiça
Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos, Coimbra Editorial, Coim-
bra, 2005, p. 74).
11 “Ya que el Estado es la víctima, la ley penal pone a los ofensores contra el Es-
tado. En la práctica, esto signica que un apoderado profesional representando
al ofensor (el abogado de defensa) es antagonista de otro profesional que repre-
senta el Estado (el scal) y todavía hay otro profesional (el juez) que actúa como
árbitro.”(Zehr, Howard, op. cit., p. 78).
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enfoque retroactivo, con énfasis al pasado, ignorándose, ut retro, casi por completo
a la víctima, sin vez ni voz en la respuesta penal (estatal).12
En verdad, las dos justicias tienden a convivir, como lo aclara el juez Antônio
Augusto Cançado Trindade, en su Voto Razonado, en el Caso del Penal Miguel Cas-
tro Castro vs. Perú (Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas),
Sentencia del 2 de agosto de 2008 (Corte Interamericana de Derechos Humanos):
“En el pasado, la justicia retributiva y la justicia restaurativa han sido abordadas
paralelamente, de forma compartimentalizada. Sin embargo, en los últimos años, pa-
rece formarse una nueva tendencia, reejada en avances recientes en el Derecho Penal
Internacional (a partir de la adopción del Estatuto de Roma de 1998), de dejar de
contraponer la justicia retributiva (centrada en la sanción de la conducta criminosa) a
la justicia restaurativa (atenta a la situación de las víctimas y su rehabilitación). En mi
entendimiento, la justicia retributiva y la justicia restaurativa no se autoexcluyen, sino
más bien se complementan. Hay una convergencia entre la búsqueda de la justicia
mediante la sanción de los responsables por violaciones de los derechos humanos (la
justicia retributiva) y la búsqueda de la rehabilitación de las víctimas de tales violacio-
nes (la justicia restaurativa).”
De igual modo asevera Howard Zehr, que los dos modelos (punitivo y restaurati-
vo) “...deben coexistir y complementarse, pues no hay condiciones de prescindir del
derecho punitivo como instrumento represivo en determinadas situaciones-límite.13
Así las cosas, entendida como un avance, la Justicia Restaurativa o Restitutiva es
una experiencia consolidada en Estados Unidos (donde se despliega desde hace más
de 30 años), Canadá, Australia y Nueva Zelanda –países anglosajones que adoptan
12 “...para la víctim a, la primera consecuencia es que, al entrar en el aparato de la
justicia, su problema deja de pertenecerle: no puede detener la acción pública,
ni aceptar una conciliación que podría ayudarla a comprender lo que realmente
ocurrió; no podrá opinar sobre la medida que debería ser aplicada al autor; e
ignorará todo lo le que ocurrirá a él después de eso, a pesar de que tal vez no le
desease tanto mal...” (Hulsman, Louk, en Aniyar Castro, Lola, Criminologia da
Liberação, traducción de Sylvia Moretzsohn, Editorial Revan, Rio de Janeiro,
2003, pp. 46-47).
13 Sica, Leonardo: Justiça Restaurativa e Mediação Penal: O Novo Modelo de Jus-
tiça Criminal e de Gestão do Crime, Lumen Juris Editorial, Rio de Janeiro,
2007, p. 340.
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el common law14 (con la salvedad de Québec, que sigue el sistema jurídico francés) y
expandieron el modelo de las Alternative Dispute Resolutions – ADR–, pero incipien-
te en ciertas latitudes, enfocada precisamente en la víctima, cuya dignidad se ree-
descubre y se rescata, y en la solución efectiva y pacíca del conicto, en un proceso
comunicacional caracterizado por el encuentro y el énfasis en el futuro, denida por
la ONU, que se pronunció a su favor en la Resolución nº 12 (Basic Principles on the
Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters), del 24 de julio de 2002,
del Consejo Económico y Social, como:
“todo proceso en el que la VÍCTIMA, el delincuente y, cuando proceda, cuales-
quier otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen
conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por
lo general con la ayuda de un facilitador.”
En el Voto citado anteriormente, Antônio Augusto Cançado Trindade, ahora
Juez de la Corte Internacional de Justicia, arma:
“Las víctimas no pueden caer en el olvido. Hay un deber de memoria, como se-
ñaló Primo Levi en el siglo , en su lucha tenaz por la preservación de la memoria
en honor de las víctimas, sobre todo en un mundo de rápida mutación, un tanto
livré au hasard. Inclusive para defender la memoria –como forma de reparación– hay
que acudir a la justicia. La justicia, de Atenea en la Orestíada, se impone, para ase-
gurar la debida reparación por los daños sufridos por todas ellas, en nuestros tiem-
pos, las víctimas tanto del terrorismo por actos de agentes clandestinos como del
terrorismo de Estado. En el seno de esta Corte, he destacado el deber de memo-
ria en mi Voto Razonado en el caso Gutiérrez Soler versus Colombia (Sentencia del
12.09.2005). Aunque el derecho aplicable sea distinto en diferentes situaciones, de
perpetración de ilícitos imputables a agentes estatales o a grupos no-estatales), todas
las víctimas se encuentran bajo el manto protector del Derecho (precisamente para
evitar la trágica escena de la túnica ensangrentada de Agamemnón). Y todos los res-
ponsables, tanto los grupos no-estatales como el propio Estado, encuéntranse bajo
el Derecho (el rule of Law, la préeminence du Droit, en una sociedad democrática);
14 “El instituto es utilizado tradicionalmente en los sistemas de common law y se
maniesta con la resolución de los conictos previamente a la jurisdiccionaliza-
ción propiamente dicha o con la intervención mínima del Poder Judicial, solo
para obstar el proceso bajo condición del cumplimiento de imposiciones u obli-
gaciones determinadas consensualmente, con régimen de prueba anticipado.”
(Sica, Leonardo, op. cit., p. 21).
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nadie se encuentra sustraído a la protección o a las prescripciones (incluso punitivas
por ilícitos perpetrados) del Derecho. Las propias relaciones jurídicas no pueden ser
consideradas in abstracto, haciendo abstracción de los justiciables; la administración
de justicia no puede perder de vista a los justiciables.”
2.1. Los puntos básicos
Teniendo como marco inicial a Nueva Zelanda, país cuyo sistema incorporó las
prácticas de justicia participativa de los pueblos autóctonos (nativos maoríes) y que
actualmente descuella por su veteranía, exhibiendo programas orientados a adultos
(community group conferences) y menores de edad (family group conferences)–, así
como a Estados Unidos de Norteamérica, donde se promovió a partir de la década
de 70 el contacto tête-à-tête entre inculpados y sus víctimas, la JR se ha transformado
en un notable ejemplo de ecacia, en base a cinco puntos básicos de acción:
2.1.1. El encuentro
Es el encuentro entre el ofensor (uno de los términos preferidos al de delincuen-
te, de nítido matiz estigmatizante), la víctima y otras personas, quienes, teniendo
con ambos vínculos de afecto o atención, puedan ofrecerles su asistencia –por ello se
suele denominarlas comunidades de cuidado–, siendo indispensable que el locus sea
neutral, estructurado, seguro y haya la participación de un facilitador.
El encuentro comunicativo, dialogado y dialogante, permite que las personas
involucradas se conozcan mutuamente, compartan sus miedos, sus dolores, sus an-
gustias y puedan juntas reexionar sobre lo ocurrido, sus razones y las consecuencias
advenidas, y denir formas de restauración.
Es posible que se establezca una comunicación entre la víctima y el ofensor a
través del intercambio de correspondencias y videos.
2.1.2. La reparación
Consiste básicamente en la devolución o restitución (restitution)15 del bien, indem-
nización (pago en moneda, si es la hipótesis), trabajo a favor de la víctima (particular,
15 La restitución está presente en el Código de Hammurabi; el Código de Lipit-
Ishtar, el Código Sumeriano, la Ley de Moisés, que corresponde a los cinco libros
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concreta), de su familia, o, en su caso, de las víctimas secundarias como la comunidad,
igualmente vulnerada. Se evalúa la toma de responsabilidad del perpetrador en lo que
al perjuicio resultante se reere, su prestación de cuentas y, además, la satisfacción de
la víctima,16 vista desde un nuevo prisma victimológico, siendo innegable que la repa-
ración procedida de esa forma es más satisfactoria que aquella oriunda de una orden
judicial formal.
A los aspectos patrimoniales se añaden los sociales, relacionales y psicológicos en
un proceso conversacional (no más la prevalencia del monólogo) y de conciencia-
ción, de gran efecto educativo. Además de material, la reparación puede ser simbó-
lica: una carta de arrepentimiento, un pedido de disculpas, el esfuerzo de cambiar
la conducta (no se olvide la máxima: All person is greater than their own error),
demostraciones de generosidad (servicios comunales), pruebas de pesar y remordi-
miento, etcétera.
En el derecho internacional, una vasta jurisprudencia realza la importancia de la
reparación, el telos principal de la pena según Del Vecchio. Cítese, por ejemplo, un
fragmento de la Sentencia del 30 de noviembre de 2001 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CorteIDH), en el Caso Barrios Altos (Chumbipuma Agui-
rre y otros vs. Perú):
“Este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio
de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que
haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. La re-
paración del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la
cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible,
cabe al tribunal internacional ordenar la adopción de medidas para garantizar los
derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así
como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños
ocasionados.”
del Pentateuco: Génesis, Éxodo, Levítico, Número y Deuteronomio) y la Ley de
las Doce Tablas (Lex Duodecim Tabularum), el más antiguo código del derecho
romano. Entiéndase que la restitución no siempre está vinculada a un contexto
restaurativo.
16 Hay que tener en cuenta, en términos de suciencia y proporcionalidad, una
eventual y jamás aceptable “tiranía de la víctima”.
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Pecuniaria o no, la reparación es esencial (una de las piedras angulares) para
restaurar el orden social trastornado y alcanzar la paz jurídica, único instrumento
que legitima la pena, en la dicción de Claus Roxin, citado por Leonardo Sica, quien
comenta:
“Subyacente a la idea de paz jurídica está la comprensión de que el objetivo de
pacicación de las relaciones sociales impone que se reduzca al mínimo el uso de la
violencia y que se mantengan ciertas expectativas de comportamiento en ese senti-
do. Ello resulta de que la paz jurídica debe ser denida a partir de un fundamento
constitucional, centrado en la dignidad de la persona humana y en el principio de
la legalidad, como delimitador de las prestaciones reparadoras y, más que eso, como
garantizador de que la reparación se busque a partir de aquel ‘denominador mínimo
común’ comunicativo, expreso por los preceptos penales”.17
La reparación, cuyos efectos son de prevención general y especial, “es capaz de
proporcionar a la comunidad el convencimiento de que el Estado se ocupa de los
intereses de la víctima”, de conformidad con el Proyecto Alternativo de Reparación
(Alternativ Entwurf Wiedergutmachung) que un grupo de expertos de distintas na-
cionalidades –suizos, austriacos y alemanes– nos regalaron en el año de 1992.
2.1.3. La reintegración
Se trata in casu tanto de la víctima –a veces estigmatizada y rechazada por su
familia y amigos, en un agrante proceso de revictimización (victimización secunda-
ria), no siendo infrecuente que ella presente baja autoestima y complejo de culpa–,
como también del ofensor, a quien uno cabe tratar con respeto, pero de quien se
espera a la vez que reexione sobre su conducta impropia e disruptiva, reconozca su
error y repare el daño producido.
En la dicción de Carlos Brenes Quesada, en su tesis de licenciatura:
“Con frecuencia, según el tipo de delito, las víctimas se sienten estigmatizadas
por familiares, amigos y la comunidad. A veces, esto se debe a la soledad experi-
mentada durante y después de una crisis traumática. Pero, en otros casos esto ocurre
debido a que las víctimas son, para quienes los rodean, incómodos recordatorios de
que el delito puede afectar a cualquiera. Debido al miedo, personas que naturalmen-
te apoyarían a la víctima intentan explicar lo ocurrido culpando a ésta o deseando
17 Sica, Leonardo: Op. cit., p. 162.
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que “lo superara”. Esto separa a la víctima de sus seres queridos y miembros de la
comunidad y puede conducir a la estigmatización.
Los delincuentes también sufren la estigmatización. Dado que el delito genera
miedo en la comunidad, los delincuentes se tornan seres totalmente viles a los ojos
de la sociedad. El encarcelamiento los separa de su familia y comunidad. Con fre-
cuencia, posteriormente a la liberación, los delincuentes no poseen estructuras de
apoyo estables, ni dinero inicial para alimento y ropa, vivienda, transporte, y demás
elementos de una vida productiva saludable. Al mismo tiempo, se ven discriminados
al intentar convertirse en ciudadanos productivos”.18
La cuestión que se pone sobre el tapete no se restringe a la mera aceptación del
infractor en su grupo social, puesto que se busca su integración plena y productiva,
evitando que se instale la puerta giratoria de la reincidencia, lo que se anuncia con
letras mayúsculas en Canadá y Nueva Zelanda, donde las respectivas tasas han baja-
do con la aplicación de la JRe.
2.1.4. La participación
Se otorga a las partes una inclusión o participación activa (empowerment), en
condiciones de paridad, en todas las fases del proceso, en procura de una solución
de consenso grupal, justa y certera.
2.1.5. La transformación
Lo que sí se quiere es transformar a los sujetos del crimen: ofensor(es) y víctima(s)
y a la comunidad, creándose o recreándose vínculos más fuertes. No es, reitero, el so-
mero retorno al statu quo ante, pues se propone erigir, con los pilares de la dignidad
y la conanza, una colectividad más madura, una realidad más humana, con menos
(sentimiento de) inseguridad ciudadana e injusticia social.
Este proceso restaurador, que funciona un poco como una catarsis, es represen-
tado por un gesto sencillo: el apretón de manos (Handschlag). Entre dos personas
que nutren la expectativa y sellan el compromiso de perseguir respuestas hacia la
conciliación.
18 En Brenes Quesada, Carlos, Justicia Restaurativa: Una Herramienta para la So-
lución al Fenómeno de la Criminalidad Costarricense, Tesis para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho, Carrera de Derecho, Universidad Fidélitas,
San José, Costa Rica, julio de 2009, p. 25. Disponible en Internet.
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La idea subyacente es atender a los personajes multicitados en esta investigación:
a) al autor del hecho ofensivo, quien escapa de los malecios de la cárcel como el
hacinamiento rutinario, la cohabitación forzada, la ausencia de la clasicación y la
prisionización, y se percata del mal causado; b) a la víctima, porque ve que el daño,
material y/o moral, es reparable, propende a no exhibir traumas psicológicos, recu-
pera su autoestima y conoce mejor, de buena fuente, al reo, asimilando su actuar
y las circunstancias que lo condujeron hacia su vida marginal y al acto delictivo;
c) a los miembros afectados o no de la comunidad concernida, incluyendo eventual-
mente a los familiares y amigos de los infractores y de las víctimas, en la proporción
en que éstos juegan un papel proactivo, protagónico, al contribuir en su reinserción
social, favoreciendo la paz pública.
2.2. El principio de la voluntariedad
Además de los principios de la informalidad (ninguna denición previa de for-
mas o procedimientos amordaza a la práctica), la imparcialidad y la igualdad entre
los protagonistas, se destaca el de la voluntariedad (las partes anuentes la acogen
sponte propia).
Damásio Evangelista de Jesús, renombrado penalista brasileño, aanza:
“Es fundamental reiterar que las prácticas restaurativas presuponen un Acuerdo
libre y plenamente conciente entre las partes involucradas. Sin ese consenso, no ha-
brá otra alternativa sino recurrir al procedimiento tradicional”.19
Autores como Niels Christie arman que los ofensores pueden ser obligados a
tomar parte en dichas prácticas.
2.3. La convergencia de intereses
Aplicable en innúmeras situaciones, incluso en los distintos estadios de un proce-
so criminal (antes del inicio de la demanda, después de su interposición y después la
sentencia condenatoria), la Justicia Restaurativa es sustancialmente un instrumento
de base comunitaria, cooperativo de reparación del tejido social, de curación de
19 Damásio, Jesús de: “Justiça Restaurativa no Brasil”, en Revista do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vol. 1, n. 21, CNPCP, Brasília,
2008, p. 18.
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heridas y traumas, de toma de conciencia, de asunción de responsabilidad (accoun-
tability), que se resume en un punto común: la convergencia de intereses, de per-
cepción, hacia una solución justa e ideal para la reconstrucción/pacicación de las
relaciones personales implicadas en el conicto instaurado.
En las intervenciones restaurativas se asoman emociones, (re)sentimientos, dis-
gustos, odio y compasión, cabiéndole al ofensor responder sin tergiversaciones a una
innidad de preguntas y enfrentar las lágrimas, la cólera y el sufrimiento ajenos (no
es, en denitiva, una soft option). En efecto, es vital que el ofensor asuma la autoría
del delito, se sensibilice con el drama de la víctima (sus traumas, por ejemplo) y haya
un consenso entre todas las partes interesadas sobre la veracidad de los hechos y la
necesidad (y la mejor forma) de intentar resolver el conicto, de cicatrizar las heri-
das, de aliviar y si posible sanar los daños –emocionales, psicológicos, relacionales,
sociales– (así me expreso porque hay daños inmensurables y que a sabiendas jamás
serán restaurados del todo). Eventualmente se da el perdón (lo cual, como hemos di-
cho, no es primordial, o sea, no es condición sino un resultado; la víctima lo sopesa
y no necesariamente lo admite) y una de las partes puede, en cualquier momento,
desistir del Acuerdo Restaurativo, sin consecuencias gravosas para sí. La punición es
posible pero no es el objetivo principal.
Usualmente sin la presencia de testigos, abogados, scales o jueces, las partes
interesadas intentan, de modo creativo, una solución de consenso a la desavenencia
a través de un diálogo abierto, transparente.
En este proceso no se excluye la hipótesis de que la víctima pueda satisfacerse con
la exteriorización de una disculpa:
“...Para algunos autores la restauración puede darse incluso mediante una discul-
pa, importando solamente que la víctima se vea satisfecha; esto puede parecer fan-
tasioso y romántico, pero según la práctica en el campo jurisdiccional ha permitido
estar en presencia de casos en los que el sujeto pasivo de la infracción ha manifestado
expresamente no querer ninguna compensación económica, sino solo una disculpa
del infractor, lo cual es un ejemplo de que la víctima busca en muchos casos no una
sanción de naturaleza retributiva o la reparación stricto sensu, sino su satisfacción por
otros medios de composición del conicto...”.20
20 Durán, Douglas: El Sistema Penal Costarricense de Cara al Paradigma de la Justi-
cia Restaurativa, Primer Congreso de Justicia Restaurativa, San José, Costa Rica,
junio 2006, en Brenes Quesada, Carlos, op. cit., p. 137.
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2.4. La gura del facilitador o mediador
Se recomienda que dichas prácticas se hagan siempre que sea posible con la pre-
sencia de un amigable componedor, un mediador, profesional privado o institucio-
nal, de preferencia un psicólogo o un trabajador social, capacitado, no exigiéndose
que tenga formación académica superior.
El que funge como facilitador o mediador, con arreglo a los Principios Básicos
sobre la Utilización de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal, tiene
como función “proporcionar de manera justa e imparcial la participación de las
partes en un proceso restaurativo”, siendo imprescindible que posea “un buen co-
nocimiento de las culturas y las comunidades locales y, cuando proceda, recibirá
capacitación inicial antes de asumir sus funciones de facilitación.”
El éxito de la mediación depende del agente facilitador, de su desempeño, de su
experiencia, de cómo expone y estimula discretamente la participación de todos,
promoviendo, si es posible, una reunión previa, preparatoria, con las partes.
Su asco podrá representar un bis in idem, en la medida en que el examen del
caso venga a ser [re]encaminado al sistema penal.
A él, a quien no le corresponde asumir una actitud autoritaria con imposición
de sus conceptos u opiniones o de un resultado (los italianos justicadamente lo lla-
man mediatore senza potere), ni tampoco manifestar curiosidad, le cabe favorecer la
expresión de sentimientos, la interacción, la discusión, el diálogo participativo con
miras al acuerdo reparador.
Su tarea consiste en informar, escuchar atentamente a los involucrados, superar
diferencias, sugerir y presentar propuestas mutuamente aceptables, guiándose por
una deontología profesional que enmarca principios como la buena fe, la credibili-
dad, la imparcialidad (neutralidad), la independencia, la condencialidad sobre los
temas abordados –algo crucial cuando uno versa sobre cuestiones que exigen sigilo
y son de foro íntimo– y el respeto a las partes.
La actuación del moderador no excluye al abogado; éste brinda asistencia, evalúa
la validez de la restauración (de pérdidas y enlaces) y se compromete a guardar secre-
to acerca de lo tratado en la reunión.
Sobre su papel, que se distingue de aquel del juez (carece de poder, del jus im-
perium), arma Michelle Mayorga Agüero, en su tesis, presentada a la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, para la obtención del grado académico de
Licenciada en Derecho:
“El mediador es un tercero que no realiza ninguna actividad decisoria, ni ju-
rídica, ni moral. Su función no es dar solución al conicto sino dar dirección al
proceso, explicar sus términos, controlar su curso y facilitar el intercambio de ideas
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entre los participantes, para lograr una composición pacíca. El mediador y el juez
son terceros neutrales, pero el mediador a diferencia del juez no emite un juicio en
aplicación, no da solución nal al conicto. El mediador facilita la comunicación,
promueve la auto-composición. El mediador debe ser una persona preparada, debe
tener la habilidad de percibir cuales son los puntos en conicto así como aquellos
que permiten que se comuniquen. Además, debe tener una buena conducta ética,
para proteger y mantener el equilibrio entre la víctima y el victimario, generar los
valores de autodeterminación, responsabilidad y respeto entre estos”.21
En cuanto al acuerdo mediado, éste solo tendrá validez cuando lo homologue
la autoridad judicial, previa la anuencia del MP, tal y como registran los Principios
Básicos:
“Los resultados de los acuerdos dimanantes de programas de justicia restaurativa,
cuando proceda, deberán ser supervisados judicialmente o incorporados a decisio-
nes o sentencias judiciales. Caso así ocurra, los resultados tendrán la misma cate-
goría que cualquier decisión o sentencia judicial y deberán excluir la posibilidad de
enjuiciamiento de los mismos hechos.”
Por otro lado, conforme a los mismos Principios, en la hipótesis de que las par-
tes no arriben a un acuerdo, el caso deberá ser sometido a la justicia penal común,
tomándose sin demora una decisión acerca del procedimiento a ser adoptado, con
la garantía de que el hecho de no haberse alcanzado el acuerdo no se explotará en
procedimientos posteriores de la justicia penal.
21 Mayorga Agüero, Michelle: Justicia Restaurativa. ¿Una Nueva Opción dentro
del Sistema Penal Juvenil? Incorporación de los Principios Restaurativos dentro
del Proceso Penal Juvenil Costarricense, San José, Costa Rica, abril, 2009, p. 73.
Con idéntico sentido: “Desprovisto de autoridad, el mediador no tiene el propó-
sito de juzgar ni tampoco de procurar culpables. En situación de igualdad con las
partes, no trae solución, solo promueve el diálogo, posibilitando a los involucra-
dos en el conicto que platiquen sobre sus distintas versiones e identiquen su
participación en la construcción de una posible verdad que contemple las nece-
sidades de todos.” (Zamith Boin Aguiar, Carla, Mediação e Justiça Restaurativa:
A Humanização do Sistema Processual como Forma de Realização dos Princípios
Constitucionais, Quartier Latin, São Paulo, 2009, p. 103).
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2.5. La palmera como símbolo
Le coneso, estimado lector, que me causó una bella impresión el trabajo desa-
rrollado por el Grupo de Investigación Justicia Restaurativa, auspiciado por Kon-
rad Adenauer Stiftung y la Universidad Ponticia Bolivariana, mismo que adoptó
la imagen de la palmera como símbolo de la JR, como lo muestra con riqueza de
detalles el sitio web Justicia Restaurativa: Un Camino para la Transformación, del cual
transcribo:
“La justicia como virtud o valor cultural, tal como la palma, es simple, sin pre-
sunciones: no posee ramicaciones adicionales. Al estar por encima de las cosas
terrenales, se eleva en forma recta –hacia arriba sin complejos– personicando la
libertad y tomando gran altura. Mediante su tronco siempre erecto parece buscar el
cielo, imagen de un logro innito. Un único brote de ramas termina por coronarla
y desde allí proyecta al suelo sus frutos-semillas, racimos que tardan en reventar y
nacer, como tardan los premios de la justicia en llegar. La palmera, cuando pierde
sus ramas, pierde su perfección y luego muere. Muchas de sus especies resultan espi-
nosas, como la justicia cuando aplica correctivos y exige responsabilidades.
La palmera, símbolo de símbolos, es la imagen de la fe, la palabra y la acción, tal
como la Justicia Restaurativa. Representa la victoria, el triunfo, la paz duradera y la
inmortalidad de la esperanza. Además nace en los suelos más adversos y rebrota aún
de las cenizas como el ave fénix. La Justicia Restaurativa nace del dolor, del conicto,
de la verdad y el perdón construidos con el otro, del encuentro dialogante, de la fe
puesta en el otro y de la esperanza de la transformación. No en vano, palmera en
griego se escribe igual a fénix: ave de la vida y el perdón. Ave de la memoria sanada.
No en vano también Colombia tiene como árbol nacional la Palma de Cera o del
Quindío”.22
Conformando una imagen a todas luces poderosa, la silueta de la palmera entraña
una enorme identidad con los rasgos distintivos –lozanía, serenidad, rectitud, noble-
za, entre tantos otros– de la Justicia Restaurativa, de matiz proláctico y pedagógico,
en su naturaleza particular de tercera vía, puesta en claro por Aída Kemelmayer:
“En síntesis, la JR pretende ser una tercera vía (third way) que acumule los be-
necios: la primera fue la visión retributiva, que centraliza la cuestión en el ofensor
22 Grupo de Investigación Justicia Restaurativa, Universidad Ponticia Bolivariana,
Medellín, Colombia, Último acceso el 02.01.2011.
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y la pena; la segunda, la tendencia rehabilitativa, que sigue concentrada en el ofen-
sor, pero especialmente en su tratamiento, supervisión, control, etc. La tercera
pone la atención en el daño que tanto la víctima como la sociedad han sufrido y el
modo como puede ser reparado pero sin olvidar los postulados positivos de las dos
primeras”.23
A n de cuentas, lo anunciamos con júbilo: Habemus Justitia!
3. Teoría Conceptual sobre Justicia Restaurativa
Paul MacCold y Ted Wachtel, del International Institute for Restorative Practi-
ces, en su teoría conceptual sobre la Justicia Restaurativa, expuesta en la ponencia
En busca de un Paradigma: Una teoría sobre Justicia Restaurativa, impartida en el
XIII Congreso Mundial de Criminología, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Río
de Janeiro, Brasil, denieron que son tres sus estructuras conceptuales, relacionadas
entre sí: a) la ventana de la disciplina social; b) el rol de las partes interesadas; y c) la
tipología de las prácticas restaurativas.
El conocimiento de las tres estructuras resulta imperioso para que sepamos el
fundamento de la propuesta en cuestión, su funcionamiento y a los beneciarios,
primarios y secundarios.
3.1. La ventana de la disciplina social (Social discipline window)
Las personas, que detentan algún rango de autoridad (padres, maestros, emplea-
dores, profesionales de la justicia), tienen un reto: el mantener la disciplina social,
suponiéndose que el mejor medio de reaccionar ante un crimen sea mediante un
castigo riguroso consistente de preferencia en la privación de libertad.
23 Kemelmajer, Aída: “En Búsqueda de la Tercera Vía. La Llamada ‘Justicia Restau-
rativa’, ‘Reparativa’, ‘Reintegrativa’ o ‘Restitutiva’”, en García Ramírez, Sergio, e
Islas De González Mariscal, Olga (coords.), Derecho Penal. Memoria del Con-
greso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de
Investigações Jurídicas, UNAM, México, 2005.
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Paul McCold y Ted Wachtel, quienes establecen combinaciones de control social
alto o bajo y apoyo social alto o bajo, señalan que:
• Elcontrolaltoescaracterizadoporlímitesmuybiendemarcadosyelcumpli-
miento riguroso de los principios conductuales;
• Elcontrolbajo,por principiosimprecisosodébilesdeconducta ypautasde
comportamiento inexistentes o poco rigurosas;
• Elapoyoalto,porunaasistenciaactivayunapreocupaciónporelbienestar;y
• Elapoyobajo,porlaausenciadeincentivoyuninterésmínimorespectoalas
necesidades de orden físico o emocional.
A partir de dichas combinaciones, la Ventana de la Disciplina Social dene cua-
tro enfoques con objeto de reglamentar la conducta: punitivo, permisivo, negligente
y restaurativo:
“El enfoque punitivo, con control alto y apoyo bajo, se denomina también ‘retri-
butivo.’ Tiende a estigmatizar a las personas, marcándolas indeleblemente con una
etiqueta negativa. El enfoque permisivo, con control bajo y apoyo alto, se denomina
también ‘rehabilitativo’ y tiende a proteger a las personas para que no sufran las
consecuencias de sus delitos. Un control bajo y un apoyo bajo son simplemente
negligentes, un enfoque caracterizado por la indiferencia y la pasividad.
El enfoque restaurativo, con control alto y apoyo alto, confronta y desaprueba
los delitos al tiempo que ratica el valor intrínseco de los delincuentes. La esencia
de la justicia restaurativa es la resolución de problemas de manera colaboradora. Las
prácticas restaurativas brindan una oportunidad para que aquellas personas que se
hayan visto más afectadas por un incidente se reúnan para compartir sus sentimien-
tos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el daño
causado o evitar que ocurra nuevamente. El enfoque restaurativo es reintegrativo
y permite que el delincuente se rectique y se quite la etiqueta de delincuente”.24
Cuatro palabras –NO (o NADA), POR, AL y CON– identican los distintos
enfoques:
• Siendonegligenteelenfoque,NOseharáNADAenrespuestaalcrimen.
24 McCold, Paul y Watchel, Ted: Restorative Practices, EFORUM, www.restorati-
vepractices.org.
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• Siendopermisivo, todosehará PORelofensor,tratado conrespeto,requi-
riéndose muy poco en cambio, buscándose a menudo justicar la afrenta.
• Siendopunitivo, habráunarespuesta,una reacción,cuando selehará algo
AL ofensor (amonestación o castigo), sin esperar mucha participación activa
y reexiva de su parte.
• Siendorestaurativo,seasumeuncompromisoCONelofensor(aefectosde
su participación activa y reexiva) y los demás, invitándolos a tener una par-
ticipación directa en el proceso de concienciación, reparación y asunción de
responsabilidad.
3.2. El papel de las partes interesadas (Stakeholder roles)
Esta segunda estrutura dene una relación entre el daño provocado por el delito
con las necesidades especícas de las partes interesadas (primarias o secundarias).
Esas necesidades se originaron a partir de dicho delito y con las respuestas restaura-
tivas necesarias para satisfacerlas.
Son partes interesadas primarias o principales:
• Víctimas,trasgresores(partesdirectamenteimpactadas);
• Padres,cónyuges,hermanos,amigos,maestrosocompañerosdetrabajo,quie-
nes fueron lastimados por cuanto tienen un vínculo afectivo relevante con la
víctima o el perpetrador del delito y constituyen las comunidades de apoyo.
Son partes interesadas secundarias:
• Vecinosopersonaspertenecientesaorganizacionesdecaráctersocial,educati-
vo, comercial, religioso o estatal, “cuya área de responsabilidad o participación
abarca el lugar o las personas afectadas por el incidente”;
• Lasociedad,representadaporfuncionariosgubernamentales.
De Lilia Maia de Morais Sales y Emanuela Cardoso Onofre de Alencar, en La
Justicia Restaurativa como Medio de Resolución de Conictos Penales, cosecho estos
apuntes:
“Para los autores (2003, p. 04), todas las partes interesadas principales necesitan
de una oportunidad para expresar sus sentimientos y tener voz activa en el proceso
de restauración del daño. Las víctimas son perjudicadas por la falta de control que
sienten como consecuencia de la agresión. Ellas necesitan readquirir su sentimiento
de poder personal. Los delincuentes perjudican su relación con sus comunidades de
asistencia al traicionar sus conanzas. Para reconquistar éstas, ellos deben ser forta-
lecidos y así poder asumir responsabilidades por sus malas acciones. Las comunidades
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de asistencia cumplen sus necesidades garantizando que algo será hecho sobre el
incidente, que tendrán conocimiento del acto equivocado, que serán tomadas me-
didas para evitar nuevas transgresiones y que las víctimas y los agresores serán rein-
tegrados a sus comunidades.
Las partes interesadas secundarias, a su vez, por no estar conectadas emocional-
mente con las víctimas o sus agresores, no deben interferir en la oportunidad de
reconciliación y reparación. La respuesta restaurativa máxima que las partes intere-
sadas secundarias deben ofrecer es apoyar y facilitar los procedimientos en los que las
propias partes interesadas principales determinan lo que se debe hacer. Estos proce-
dimientos reintegrarán a las víctimas y a los infractores, fortaleciendo la comunidad,
aumentando la cohesión y ampliando la capacidad de los ciudadanos de solucionar
sus problemas”.25
3.3. La tipología de las prácticas restaurativas
(Restorative practices typology)
El proceso de interacción es vital en la satisfacción de las necesidades emociona-
les de las partes interesadas. El intercambio emocional necesario para satisfacer las
necesidades de todas las personas directamente afectadas no es posible caso inter-
venga solo un grupo de las partes interesadas, esto es, la participación activa de los
tres grupos de partes interesadas primarias resulta elemental para los procesos más
restaurativos.
El grado según el cual todo género de disciplina social puede calicarse como
completamente restaurativo es aquel en el que las tres partes participan en intercam-
bios emocionales signicativos y en la toma de decisiones:
25 Maia de Morales Sales, Lília y Cardoso Onofre de Alencar, Emanuela: “La Justi-
cia Restaurativa como Medio de Resolución de Conictos Penales”, en Oliveira
De Barros Leal, César, Murillo De La Rosa, Mauricio Alejandro y Yebra Núñez,
René (Organizadores), Serie Estudios en Ciencias Penales y Derechos Humanos,
Tomo I, Homenaje a Antonio Sánchez Galindo, Instituto Estatal de Ciencias
Penales (Inecipe), Instituto Brasileño de Derechos Humanos (IBDH), Congreso
del Estado de Guanajuato, México, 2010.
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Se dice parcialmente restaurativo cuando las prácticas de la justicia penal inclu-
yen solo a un grupo de partes interesadas primarias, a ejemplo del resarcimiento
económico para las víctimas de parte del gobierno.
Es mayormente restaurativo cuando un procedimiento como es el caso de la me-
diación víctima-ofensor — MVO (victim-oender mediation, VOM) incluye a dos
partes interesadas principales, pero no a las comunidades de apoyo.
Solo es completamente restaurativo cuando los tres grupos de partes interesadas
primarias participan activamente, como en los círculos o las reuniones de restauración.
3.4. Ilaciones sobre la teoría conceptual
Conforme a los profesores estadounidenses, para quienes la Justicia restaurativa
no se aplica porque es merecida, sino porque es necesaria, la teoría conceptual sobre
la JR, cuyos estándares y delineamientos básicos (técnicos, legales, metodológicos)
fueron aquí sumariamente expuestos:
“proporciona el marco para una respuesta global al cómo, qué y quién del paradig-
ma de justicia restaurativa. La Ventana de la disciplina social describe la manera en
que el conicto se puede transformar en colaboración. La estructura de las funciones
de las partes interesadas muestra que la reparación del daño emocional y relacional
requiere la obtención de control personal de las partes interesadas primarias, aque-
llas personas afectadas de forma más directa. La Tipología de las prácticas restaurati-
vas demuestra el motivo por el cual la participación de las víctimas, los delincuentes
y sus comunidades de apoyo es necesaria para reparar el daño causado por el acto
delictivo”.26
Tras hacer acerbas censuras a la Justicia Retributiva (la Justicia Ocial, la Justicia
Punitiva, por su deslegitimidad, su respuesta al mal [del crimen] con el mal [de la
sanción], a más de la profunda desconanza que genera su incapacidad de enfrentar
el crimen y atender a las necesidades de las víctimas) y destacar las bondades de la
Justicia Restaurativa, enmarcándola en un contexto mucho más amplio, los autores
citados rematan:
“Un sistema de justicia penal que solamente imparte castigos a los delincuentes
y excluye a las víctimas no encara las necesidades emocionales y relacionales de
26 Ídem.
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aquellas personas que se vieron afectadas por el delito. En un mundo donde las per-
sonas se sienten cada vez más alienadas, la justicia restaurativa restablece y desarrolla
sentimientos y relaciones positivas. Un sistema restaurativo de justicia penal apunta
no solo a reducir la cantidad de delitos, sino también a disminuir el impacto de los
mismos. La capacidad de la justicia restaurativa de tratar estas necesidades emocio-
nales y relacionales y de comprometer a los ciudadanos en el proceso es la clave para
lograr y mantener una sociedad civil sana”.27
4. Consideraciones nales
Asentada hoy en diversas culturas, con rostros heterogéneos: las conferencias fa-
miliares (en Nueva Zelanda y Australia), los círculos28 (en Estados Unidos y Cana-
dá), las Boutiques de Droit (en Francia), los paneles juveniles (en Inglaterra) y los
Programas de Reconciliación entre Víctima y Ofensor – Victim-Oender Reconcilia-
tion Programs, VORP (en USA, Inglaterra, Austria, Finlandia y Noruega), la Justicia
Restaurativa apuesta en la convicción de que las personas son capaces de perdonar,
aceptar al otro, reconocer sus errores, sus faltas, obteniéndose una convivencia par-
ticipativa, armónica y respetuosa de los derechos humanos, sea del ofensor o bien
del ofendido.
Varios autores puntualizan que el concepto de Justicia Restaurativa, aplicable a
menores y adultos, se basa en la teoría de los tres R: la asunción de Responsabilidad
por parte del ofensor; su mejor Reintegración en la comunidad; y la Reparación del
daño causado a la(s) víctima(s) o perjudicado(s).
4.1. Un cambio de lentes
Howard Zehr, considerado uno de los padres del pensamiento y del modelo
restaurativo, propone, en su obra pionera Changing Lenses: A New Focus for Crime
27 Ídem.
28 En los círculos, que varían en su conformación de país para país, en muchos
lugares se conserva la costumbre de utilizar un objeto, cuyo movimiento, en el
sentido del reloj, es dirigido por el líder, con el n de indicar a la persona que
tomará la palabra a continuación, para enunciar sus ideas, hacer sus comentarios
con total libertad. Se la llaman la “pieza del diálogo”.
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and Justice, un cambio de lentes en una cámara fotográca: es idéntica la imagen;
no obstante, cada uno de los lentes la capta a partir de ángulos diferentes. Aquí las
preguntas clásicas que se suelen hacer como: ¿Quién cometió el delito?, ¿Cuál ley
fue violada? ¿Qué pena debe aplicarse?, son reemplazadas por otros interrogantes:
¿Quién sufrió el daño? ¿Qué podrá Usted hacer para restaurar lo que hizo? ¿De qué
manera podemos ayudarlo?
Para el profesor de la Universidad Menonita de Harrisonburg, en Virginia, Esta-
dos Unidos, y codirector del Center for Justice and Peacebuilding:
“Uno de los propósitos de la punición y la reparación es el enviar un mensaje.
La función utilitaria de la punición es decirle al ofensor: ‘No cometa ofensas pues
ellas son contra la ley. Aquellos que hacen el mal deben sufrir.’ La reparación o la
restitución tienen por objeto enviarle un mensaje distinto: ‘No cometa ofensas pues
ellas perjudican a alguien. Aquellos que perjudican a los otros tienen que corregir
su error”.29
Mientras en la justicia ordinaria, tradicional, positivista (retributiva), simple-
mente se inculpa al autor del agravio (punitur quia peccatum est), estigmatizándolo
a veces por toda la vida, hemos visto que en las prácticas restaurativas se recurre al
diálogo y se pone atención a tres puntos básicos: la responsabilización del autor, la
reparación del mal causado (el pacto resarcitorio asume un papel estelar en el proce-
so) y la reintegración del culpable a la sociedad.
En este orden de ideas, se restablecen los enlaces sociales, avigorándose la seguri-
dad jurídica y ciudadana.
No se trata de mera aplicación de la ley penal, en el contexto de una pedagogía
del castigo, acerbamente criticada y desechada por los abolicionistas30 (como Louk
Hulsman y Nils Christie) y los minimalistas31 (Alessandro Baratta es un ejemplo),
29 Zehr, Howard: op. cit., p. 187.
30 “...los abolicionistas proponen cancelar no solo la cárcel sino el sistema penal en
su conjunto, y sustituirlo por un sistema de arreglo de conictos, comunitario
en su conformación y en su funcionamiento, orientado hacia la víctima y civil-
compensatorio en su contenido.” (Barreda Solórzano, Luis de la et al., El Sistema
Penitenciario: Entre el Temor y la Esperanza, Orlando Cardenas Editor, México,
1991, p. 148).
31 “Sin embargo, el propio Zaaroni ha señalado que el derecho penal mínimo es una pro-
puesta que debe ser apoyada por quienes deslegitiman el sistema penal, pero no como
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sin ningún compromiso con la víctima y el victimario, centrada en una visión le-
gicéntrica y estadocéntrica del Derecho. Ni tampoco de una práctica forjada por el
ingenio romántico de un grupo de visionarios.
Lo que se plantea aquí, en términos generales, es un cambio profundo en el en-
foque epistemológico. El pasado y la culpa pierden su preeminencia; aoran, en la
pujanza simbólica de sus signicados, valores guías como el diálogo, la concordia
y la reparación (este último en su sentido lato, no simplemente patrimonialista),
con reglas enfocadas a la comunidad; es el futuro que se presenta ante nuestros ojos
con su tarjeta de visita; solo tenemos que ir a su encuentro, cogerle las dos manos y
atravesar el Rubicón.
Como forma particular e innovadora de resolución de conictos, una imposi-
ción del aggiornamento del derecho y de la política criminal y victimal, la Justicia
Restaurativa es, en concreto, nítidamente transformadora,32 habida cuenta de su
capacidad de curación (healing) de las lesiones físicas y morales, de restablecimiento
de relaciones (cimentadas en la conanza, en el [re]conocimiento recíproco) y rein-
tegración a la víctima y al victimario a la sociedad.
Por su conveniencia y sus logros positivos, la Justicia que Queremos33 debe ser
objeto de un estudio detenido, profundo, comparado, que ubique sus prácticas e-
caces, con vistas a insertarla en las políticas criminales e penitenciarias.
meta insuperable, sino como paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy
parezca...” (Sánchez Romero, Cecilia y Houed Vega, Mario Albert, La Abolición del
Sistema Penal. Perspectivas de Solución a la Violencia Institucionalizada. Costa Rica:
Editec, 1992, p. 46).
32 Otros términos se emplean para designar a la Justicia dulce, o sea, a la Justicia Restaura-
tiva: transformadora (Ruth Morris), relacional (Jonathan Burnsibe e Incola Baker), de
comunidad restaurativa (Marlen Young), comunitaria, conciliadora, pacicadora, res-
tauradora y reparativa. Véanse los correspondientes en otras lenguas: Justice réparatrice
(francés), Restorative o Transformative Justice (inglés) y Giustizia riparativa (italiano).
33 Nuestro tributo al artículo de Gomes Pinto, Renato Sócrates: “Justiça Restaurativa: O
Paradigma do Encontro”, en Rolim, Marcos; Scuro Neto, Pedro; Campos Pinto De
Vitto, Renato; Gomes Pinto, Renato Sócrates, Justiça Restaurativa: Um Caminho para os
Direitos Humanos – Texto para Debates, Instituto de Acesso à Justiça (IAJ), Porto Alegre,
2004, p. 73. El párrafo completo: “Ésa debe ser la agenda del movimiento restaurativo
y cada uno de nosotros que cree y participa en ese grito por una Justicia que Queremos
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En el Primer Congreso de Justicia Restaurativa, en junio de 2006, en San José,
Costa Rica, el magistrado Luis Paulino Mora, Presidente de la Corte Suprema de
Justicia de aquel país, dio un valioso testimonio:
“Después de 36 años de ser juez y de haber trabajado la mayor parte de mi ca-
rrera en el área penal, soy el primero en reconocer las serias limitaciones que tiene el
sistema retributivo actual para servir de solución a la creciente violencia social. Soy
un el creyente de que debemos abrirnos a nuevas formas de resolver los conictos,
y que el poder punitivo del Estado debe tomar en cuenta a la víctima e incorporarla
como la parte más importante del proceso...”.34
De esa forma, es congruente su incorporación a los ordenamientos jurídicos na-
cionales, siendo recomendable su implementación en el interior de los centros peni-
tenciarios, para que allí se alcance también el equilibrio que solo es posible a partir
del conocimiento mutuo, de la plática transparente, de la condescendencia hacia el
prójimo y del poder puricador de la verdad.
Sin presentarse como una panacea (muchos la rechazan, armados de un catálogo de
objeciones, y no la recomiendan para delincuentes habituales y sexuales, hipótesis
que se reservarían a la justicia común),35 preocupada por los daños inigidos y las
consecuencias producidas por la trasgresión, la Justicia Restaurativa resulta ser una
alternativa viable –más célere, más humana y más barata–36 a la clausura, espe-
cialmente la cárcel, una institución medieval, perversa, que se ha revelado un error
histórico y que constituye, en la lectura de Foucault, un doble error económico,
debe sentir que no está solo, puesto que, no obstante parezca un sueño ingenuo, nos
cantaba John Lennon: You may say that I’m a dreamer, but I’m not the only one. La canción
es Imagine y termina así: I hope someday you’ll join us and the world will live as one.
34 En Brenes Quesada, Carlos, op. cit., pp. 76-77.
35 Mientras en España no se la admite cuando se trate de violencia de género, sigue apli-
cándose, en esos casos, con buenos resultados, en Austria y Noruega.
36 Son principios de la Justicia Restaurativa: voluntarismo, consensualidad, complementa-
riedad, condencialidad, celeridad, ahorro de costos, mediación y disciplina (En Amado
Ferreira, Francisco, op. cit., p. 29).
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“directamente por el costo intrínseco de su organización e indirectamente por el
costo de la delincuencia que ella no logra reprimir”.37
En su monografía para optar por el posgrado de Maestría Profesional en Derecho
Penal (Universidad Internacional de las Américas), Max Chinchilla Fernández cita
un fragmento del artículo de Javier Llobet Rodríguez, titulado “¿Justicia Restaurati-
va y en Costa Rica?” y presentado en el Primer Congreso de Justicia Restaurativa”,
en San José, C. R.:
“Debe resaltarse en cuanto a la justicia restaurativa que diversas ideas, no todas
homogéneas, han inuido en el surgimiento y auge de la misma. Dentro de ellas
debe resaltarse: a) el renacimiento en el interés por la protección de la víctima en
la década de los setenta del siglo ; b) las ideas religiosas, en particular de los me-
nonitas; c) los antecedentes de la diversión o diversicación en el Derecho Penal
Juvenil; d) la tradición norteamericana de la oportunidad en la persecución penal;
e) el escepticismo con respecto a la rehabilitación a través de la privación de libertad,
ello con la crisis de la llamada ideología del tratamiento; f) el reconocimiento del
valor de las formas de solución del conicto por los pueblos indígenas, no solo en
América, sino también en Australia, Nueva Zelanda y África; y g) la corriente crimi-
nológica que ha defendido, principalmente en Holanda y los países escandinavos,
el abolicionismo”.38
En carácter de miembro de la delegación brasileña, estuve en el 11 Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal (Sinergias y
respuestas: alianzas estratégicas en materia de prevención del delito y justicia pe-
nal), celebrado en Tailandia, del 18 al 25 de abril de 2005, en el que se aprobó la
Declaración de Bangkok, enfática en lo imperativo de avanzarse en el desarrollo de
la Justicia Restaurativa:
(32) “Para promover los intereses de las víctimas y la rehabilitación de los delin-
cuentes, reconocemos la importancia de seguir elaborando políticas, procedimientos
37 Foucault, Michel: Vigiar e Punir, Vozes, Petrópolis, 1983, p. 237. Adjunta Luiz Flávio
Gomes: “A rigor, tal vez podamos agregar a los dos citados otro error económico: el costo
de la criminalidad que ella genera (por intermedio de la reincidencia).” (Penas e Medidas
Alternativas à Prisão, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 30).
38 Chinchilla Fernández, Max: Justicia Restaurativa en Costa Rica. Instauración de la Justicia
Restaurativa en el Ministerio Público de Costa Rica. Principales Retos, Instituto de Estudios
de Posgrado, Universidad Internacional de las Américas, noviembre de 2009. Disponi-
ble en Internet.
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y programas en materia de justicia restaurativa que incluyan alternativas al juzga-
miento, a n de evitar los posibles efectos adversos del encarcelamiento, de ayudar a
reducir el número de causas que se presentan ante tribunales penales y de promover
la incorporación de enfoques de justicia restaurativa en las prácticas de justicia penal,
según corresponda.”
A la pregunta: ¿Quién es victimizado por el crimen?, Daniel W. Van Ness contes-
tó: Tú, como víctima, porque puedes perder tu vida, tu salud, tu propiedad o tu paz
de espíritu. Tú, como ofensor, porque puedes recibir una sentencia injusta e ingresar
a una prisión sobrepoblada. Tú, como pagador de impuestos, porque pagas cada vez
más, cada año, por un sistema inecaz.39
La decadencia de la cárcel
A pesar del empleo masivo, la cárcel se ha revelado un fracaso por la imposibili-
dad fáctica de alcanzar sus objetivos:
a) de punición (por sus torpezas, sus distorsiones, como las regalías concedidas a re-
clusos poderosos y adinerados, las progresiones sin mérito, las autorizaciones
indebidas de salida, las fugas favorecidas por la corrupción, etc., ni siquiera
logra llevar a cabo esta que es, en lo imaginario colectivo, su principal meta);
b) de intimidación (prevención general negativa) responsable del paroxismo de
la pena, bandera izada por el derecho penal simbólico, sin resonancia positiva
en la prevención de la criminalidad –como advierte reiteradamente Günter
Jakobs40–, así como la mano dura en la ejecución (emblemático ejemplo es el
39 Van Ness, Daniel W.: Cuarta portada del libro Crime and Its Victims, ya citado.
40 “Además de eso, convendrá asentir, con García-Pablos, que un derecho penal simbólico
no tiene ninguna legitimidad porque manipula el miedo al delito y a la inseguridad,
reacciona con un rigor innecesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente
de ciertos delitos e infractores, introduce un sinfín de disposiciones excepcionales, a
despecho de su inecacia o imposibilidad de cumplimiento y, a medio plazo, desacredita
al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prescripciones.” (Souza
Queiroz, Paulo, Funções do Direito Penal: Legitimação versus Deslegitimação do Sistema
Penal, Editorial Del Rey, Belo Horizonte, 2001, p. 56) De igual modo: “El pueblo,
empero, debería comprender que ninguna ley, por más severa que fuera, puede cambiar
en un ápice la realidad social.” (Neuman, Elías, Los Homicidios de Cada Día, Editorial
Catálogos, Buenos Aires, 1994, p. 59).
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RDD - régimen disciplinario diferenciado, excesivamente riguroso, adoptado
en muchas prisiones brasileñas), generadora de conictos y motines; y
c) de resocialización (prevención especial positiva), antiguo y mítico postulado
del derecho penal, presente en el discurso de los gestores penitenciarios, con
el que intentan engañar al ciudadano común, nesciente de la lección de Óscar
Wilde de que “No es a los reclusos a quienes habría que reformar, sino a las
cárceles”,41 construidas “con los ladrillos de la infamia y cerradas con barrotes
por temor a que Cristo vea cómo mutilan los hombres a sus hermanos”.42
De veras, saludada en sus comienzos como un avance en el torrente punitivo
(cuyas turbias aguas ahora nos toca contener, en palabras de Eugenio Raúl Zaaroni
en sus comentarios acerca de la teleología reductora), el embuste-prisión se renueva
desde hace siglos a causa de la ceguera y la terquedad del hombre, impasible e indi-
ferente a la perpetuación de un equívoco grotesco, un chiste sin asomos de gracia.
Basural humano, distrito de violencia y perversión, refugio del miedo y el horror,
dominado por pandillas que se extienden en el vacío del Estado, imponiendo sus
patrones de convivencia sobre los demás cautivos, primerizos y reincidentes, los más
miserables entre los miserables, los sobrantes, los invisibles (sin olvidar que su actuar
criminal, su poder de extorsión, van mucho más allá de los barrotes, negando su rol
de contención), la prisión es, sin máscaras, un castigo innominado y nada más que eso.
Le cupo a Raúl Carrancá y Rivas, autor del prólogo del libro El Hombre y la
Cárcel, de Óscar Wilde, expresarse sobre la pena privativa de libertad como “una
sanción equiparable al peor tormento infernal:”
“Se vuelve algo peor, incluso, que el crimen que quiere castigar. En otros térmi-
nos, con un crimen se castiga otro crimen, nada más que el Estado se apoya en una
explicación teórica, que no justicación, y en una ley absolutamente convencional.”
Y agrega sobre el sistema penitenciario: “...con apoyo en las premisas de la ley y las
sentencias, hace con los adultos lo que si un adulto hiciera con otro, extra muros
carcelarios, sería severamente sancionado. La conclusión es clara y contundente: es
venganza y represión. No estamos, aunque se pregone lo contrario (tratamos de es-
tar) en el periodo humanitario ni tampoco en el cientíco. Hay una clara regresión,
41 Wilde, Óscar: El Hombre y la Cárcel, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México,
2009, p. 62.
42 Idem, op. cit., p. 105.
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si es que no involución, que ha llevado al sistema hasta las etapas más oscuras de la
venganza pública. Y por más que se diga, se denuncie, se exponga, el sistema esgrime
la bandera del ‘realismo penal’, de la ‘utilidad penal’, para explicar, ¡nunca justicar!,
su equivocada y en ocasiones errática conducta; con el resultado, y todos lo sabemos,
de que el crimen avanza porque es administrado (removidas sus piezas de un sitio al
otro) y no eliminadas sus causas”.43
Todo lo dicho nos remite a Schwitzgebel, quien inauguró la experiencia de la
vigilancia electrónica a distancia en Estados Unidos: “…algún día las prisiones serán
museos o monumentos a la inhumanidad y a la inecacia del castigo social”.44
Un vaticinio semejante hizo la profesora de la existencia, la poetisa brasileña Cora
Coralina, pseudónimo de Ana Lins do Guimarães Peixoto Brêtas (fallecida en 1985,
cuyo primer libro de poemas fue publicado a la edad de 76 años) sobre esos ana-
crónicos y selectivos territorios del olvido, convertidos en casas del horror: “Y los
hombres inmunizados contra el crimen, ciudadanos de un nuevo mundo, contarán a
los niños del futuro historias absurdas de prisiones,45 celdas, altos muros de un tiempo
superado”.
43 Idem, op. cit., pp. 32 y 69.
44 En Vitores, Anna y Domènech, Miquel, Tecnología y Poder: Un Análisis Foucaultiano de
los Discursos Acerca de la Monitorización Electrónica, Fórum Qualitative Social Research,
volumen 8, nº 2, mayo 2007 (disponible en http//www.qualitative-research.net/fqs).
45 Gustavo Radbruch sostenía idéntica postura: “El presidio constituye un fenómeno pa-
radójico y sin ningún sentido” (en del Pont, Luis Marco, Derecho Penitenciario, Cádenas
Velasco Editores, México, 2005, p. 598) Es más, “La cárcel no es remedio, dice Jane
Evelyn después de transitar investigando, hurgando, espiando a las mujeres que padecen
las rejas. No es solución de nada. Es un castigo que se vuelve culpa. Una ira que rea en
condolencia. Un golpe que regresa en bofetada.” (Leñero, Vicente, Cárcel de Mujeres,
Letras Libres, junio 2001, año III, número 30, revista mensual. Reproducciones Foto-
mecánicas S.A. de C.V. Democracias, México, p. 66).
