Reflexiones críticas sobre algunas manifestaciones de la moderna tendencia a incrementar el rigor en la exigencia de responsabilidad criminal
| Author | Prof. Dr. Dr. h.c. mult. José CEREZO MIR |
| Position | Catedrático de Derecho Penal. UNED (Madrid, España) |
| Pages | 119-139 |
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En los últimos años se observa en los países europeos una preocupación creciente por la seguridad ciudadana, que ha dado lugar a la introducción de una serie de reformas tendentes a aumentar la eficacia de las penas desde el punto de vista de la prevención general y la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución). En nuestro país dichas reformas fueron introducidas básicamente por las Leyes Orgánicas 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Las reformas que aquí nos interesan afectan fundamentalmente a las consecuencias del delito - penas y medidas de seguridad-a las reglas de medición de la pena y al tratamiento de los delincuentes habituales peligrosos. Se ha llegado a decir, si bien con notoria exageración, que con las mencionadas reformas el Código penal de la democracia, como se denominó al nuevo Código penal español de 1995, había sido sustituido por el Código penal de la seguridad1. .
En la línea de incrementar la eficacia de la pena desde el punto de vista de la prevención general, concebida, en este caso, como mera intimidación, hay que mencionar en primer lugar la previsión de que pasen a considerarse como delito cuatro faltas de lesiones, de hurto o sustracción de vehículos a motor o ciclomotores (arts. 147, 234 y 244), no juzgadas, cometidas durante un año2. Este precepto supone una grave infracción del principio de culpabilidad. El incremento de la pena no supone una mayor gravedad de las conductas delictivas realizadas, aunque se exija, en los arts. 234 y 244 que la suma de las cantidades sustraídas o del valor de los vehículos sustraídos rebase el límite de separación entre las faltas y los correspondientes delitos3. El fundamento de la agravación de la pena no se halla en la mayor gravedad de la culpabilidad, sino en la habitualidad, en la peligrosidad del delincuente, o en una presunción de la habitualidad o de la peligrosidad del delincuente.
La preocupación por incrementar la eficacia de las penas desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución) y de la Page 120 prevención general se refleja también en la reforma de las reglas de medición de la pena (art. 66). Voy a hacer referencia únicamente a la nueva regla 5ª, que supone la introducción de una nueva circunstancia agravante de multireincidencia. De acuerdo con dicho precepto: " Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido".
El legislador español ha acudido una vez más a una agravante de multireincidencia para hacer frente a la delincuencia habitual como en 1932 y 1944.
La circunstancia agravante de reincidencia ha entrado en crisis sin embargo en la moderna Ciencia del Derecho Penal. Se discute cual sea su fundamento e incluso se pone en tela de juicio su legitimidad. En Alemania fue suprimida por la Ley de 13 de abril de 1986, que derogó el artículo 48 del Código penal de aquel país y en España en el nuevo Código penal se mantiene únicamente la reincidencia específica. El carácter específico de la reincidencia se cifra en primer lugar en un criterio formal, para atender a las exigencias de la seguridad jurídica: que el nuevo delito y aquel por el que el sujeto fue con anterioridad ejecutoriamente condenado estén comprendidos en el mismo título del Código. Este criterio formal se complementa con la exigencia, de carácter material, de que los dos delitos sean de la misma naturaleza. Estos requisitos plantean algunos problemas, que no podemos analizar ahora aquí.
Se discute cuál sea el fundamento de la circunstancia agravante de reincidencia. Son numerosas las teorías formuladas a este respecto. Voy a hacer referencia aquí únicamente a las que han tenido una mayor repercusión en la Ciencia del Derecho penal española.
Se ha señalado que el fundamento de la agravante de reincidencia se hallaría en la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito, desde el punto de vista de la prevención especial y la prevención general4. Esta teoría es rechazable porque la pena no puede superar nunca en nombre de la prevención la medida de la culpabilidad5.
Según un sector de la moderna Ciencia del Derecho penal española la agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la culpabilidad. Esta es la opinión, por ejemplo, de RODRÍGUEZ DEVESA, que considera que es mayor la exigibilidad de otra conducta frente al que ha sido Page 121 anteriormente condenado6. Según Mercedes ALONSO ALAMO en la reincidencia hay una mayor gravedad de la culpabilidad por la disposición de ánimo, "por el mayor desprecio hacia los bienes jurídicos manifestado en la realización de un nuevo delito después de haber sufrido una condena"7.
Según otros penalistas, la agravante de reincidencia se basa en la mayor peligrosidad del delincuente8. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN9 consideran que el fundamento de la agravante de reincidencia no puede ser otro que una (presunta10) mayor peligrosidad del delincuente y, en consecuencia, piden su supresión, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente fundamente una agravación de la pena11. La pena tiene su fundamento en la gravedad del delito, mientras que la peligrosidad únicamente puede fundamentar la imposición de una medida de seguridad.
Para MIR PUIG12 el fundamento de la reincidencia se encuentra en "la insuficiente toma de consideración y, en este sentido, mayor desprecio, cualificado como rebeldía frente a los bienes jurídicos" y puede suponer únicamente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente al delinquir por segunda vez está infringiendo dos normas: la implícita en el delito que comete y la que prohíbe especialmente la repetición delictiva tras la condena. Este aumento de injusto es insuficiente, sin embargo, según él, para justificar la existencia de la agravante, pues por un lado estaría demasiado alejado de la idea de lesión o peligro de bienes jurídicos y por otro, en el reincidente se aprecia, o cabe presumir, en general, una disminución de la capacidad de inhibición y por tanto, una menor gravedad de la culpabilidad. Propone, por ello, MIR PUIG, en definitiva, la supresión de Page 122 la agravante de reincidencia y su sustitución por medidas de seguridad vinculadas a la idea de la habitualidad criminal13.
La circunstancia agravante de reincidencia no puede hallar su fundamento, a mi juicio, en una mayor gravedad de lo injusto, pues el desvalor de la acción o el desvalor del resultado del nuevo delito no se ven incrementados por la condena anterior. En el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho la reincidencia solo puede hallar su fundamento en una mayor gravedad de la culpabilidad. Cuando la reincidencia es específica, es decir el nuevo delito es igual o de la misma naturaleza que aquél por el que el sujeto había sido condenado ejecutoriamente con anterioridad, la culpabilidad suele ser mayor. El sujeto actúa no solo con un conocimiento seguro de la antijuridicidad, sino incluso de la punibilidad de la conducta. Si se produce un aumento o disminución de la capacidad de autodeterminación solo será comprobable de una manera limitada. Puede aceptarse, sin embargo, en principio, que el conocimiento seguro de la antijuridicidad, el de la punibilidad (que se trata de un ilícito penal, por tanto de especial gravedad), la advertencia implícita en la sentencia condenatoria (la advertencia individual como aspecto de la prevención especial) y el haber recibido de hecho, aunque la reincidencia sea impropia, un tratamiento tendente a conseguir la reinserción social, determinan un aumento de la capacidad de autodeterminación conforme a sentido, conforme a la norma. Estos factores superan generalmente, con creces, la menor inhibición del sujeto que ya ha delinquido a hacerlo de nuevo14. La exigibilidad de la obediencia al Derecho es, además, en estos supuestos mayor. En el sujeto se apreciará asimismo, generalmente, una actitud de rebeldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir una disposición de ánimo o talante hostil al Derecho. En la reincidencia genérica, cuando el nuevo delito y el anterior sean de diferente naturaleza estos argumentos tienen, sin duda, menor fuerza. Me parece acertada, por ello, la supresión de la agravante de reincidencia genérica15.
Hay que reconocer, sin embargo, que incluso en la reincidencia específica en alguna ocasión puede no ser mayor la capacidad de autodeterminación del sujeto, dada su personalidad o por no haber recibido, de hecho, un tratamiento adecuado para conseguir su reinserción social. Puede no darse también, en alguna ocasión, en el sujeto, una actitud de rebeldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico. La circunstancia agravante de Page 123 reincidencia debería tener, por ello, un carácter meramente facultativo16. En nuestro Código penal vigente su apreciación es, sin embargo, obligatoria (nº 8º del art. 22 y artículo 66, regla 3ª). Cabría, no obstante, de lege lata, una interpretación teleológica restrictiva de la circunstancia agravante, de acuerdo con su fundamento, de modo que se apreciara únicamente cuando pusiera de manifiesto una mayor gravedad de la culpabilidad17.
No cabe objetar a este fundamento de la agravante de reincidencia que "no es adecuado porque hay que tener presente que toda culpabilidad proviene del acto aislado", que "si justificamos la agravación de la pena en una mayor culpabilidad del reincidente, ese juicio de culpabilidad no se basaría en un acto aislado, sino en el estado total del autor, esto es, en el carácter del reincidente"18. La culpabilidad es, sin duda, culpabilidad por el hecho, pero a la hora de determinar si la acción u omisión típica y antijurídica realizada le era reprochable al sujeto, y, en caso afirmativo, en qué medida, tienen un valor decisivo una serie de circunstancias personales relativas a su vida anterior, su entorno familiar y social, su educación, su actividad laboral, sus antecedentes penales, su personalidad19.
Se ha cuestionado en nuestro país la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, por estimarse que infringía, entre otros, los principios de culpabilidad y ne bis in idem.20 La cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de Instrucción de Daroca (en Aragón), fue resuelta en sentido negativo por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia de 4 de julio de 1991, de la que fue ponente el magistrado D. Luis LÓPEZ GUERRA. El Tribunal Constitucional consideró que "la Constitución Española consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal "de autor", que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste ....Pero la Page 124 consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la
La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional dio lugar a que el Tribunal Supremo abandonara la línea jurisprudencial iniciada por la sentencia de 6 de abril de 1990 (A. 3195), de la que fue ponente BACIGALUPO. En ella se mantenía el criterio de que la agravante de reincidencia sólo se debe aplicar cuando con ello la medida de la pena no resulte más elevada que la medida de la culpabilidad por el hecho, sin tener en cuenta la conducta anterior del sujeto. Partía esta sentencia de la base errónea, a mi juicio, de que la reincidencia no influye en la medida de la culpabilidad y obedece únicamente a consideraciones de prevención especial o prevención general22. Si así fuera, la agravante de reincidencia sería contraria al principio de culpabilidad y por tanto anticonstitucional Page 125
El planteamiento del legislador español de combatir la delincuencia habitual mediante la agravante de reincidencia o de multirreincidencia es, además, erróneo desde el punto de vista político criminal. El delincuente reincidente se distingue conceptualmente del delincuente habitual. Hay un concepto criminológico de delincuente habitual, del que es preciso partir para conseguir la necesaria clarificación conceptual. Desde el punto de vista criminológico, delincuente habitual es aquel en el que por la comisión reiterada de hechos delictivos se ha creado un hábito de delinquir. El delincuente habitual se distingue así claramente del reincidente, ya que para la habitualidad, a diferencia de lo que sucede en la reincidencia, no es precisa condena alguna, lo importante es el hábito de delinquir. En el nº 8º del art. 22 del Código penal español se define la reincidencia del siguiente modo : " Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". El delincuente habitual puede ser reincidente, pero no todo reincidente es delincuente habitual.
La apreciación del hábito de delinquir implica riesgos para la seguridad jurídica, por ello en los modernos códigos y leyes penales se exige para aplicar a los delincuentes habituales una medida de seguridad privativa de libertad que hayan cometido y hayan sido condenados por un número mínimo de delitos, a veces se exige, además, que los delitos tengan una cierta gravedad o/y que sean dolosos. En el concepto criminológico de delincuente habitual se introduce, pues, un requisito objetivo como garantía de la seguridad jurídica23.
El nuevo Código penal español, que derogó la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970, contiene una definición del delincuente habitual muy defectuosa. Según el art. 94: "... se consideran reos habituales los que hubieran cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello".
El concepto es sumamente angosto, pues se exige que los delitos cometidos estén incluidos en un mismo capítulo, y los capítulos en el nuevo Código tienen dimensiones muy reducidas. Así, por ejemplo, no se podrá considerar delincuente habitual al que cometa dos hurtos y dos robos. Por otra parte se desconoce la naturaleza de esta figura, ya que el elemento básico de la habitualidad no lo constituye la existencia de una condena, a lo que Page 126 alude únicamente el precepto, sino el hábito de delinquir que se aprecie en el sujeto. Debería haberse mantenido la exigencia adicional que contenía el art. 4º de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de que por las circunstancias de los delitos cometidos se apreciase en el sujeto habitualidad criminal24.
La lucha contra la delincuencia habitual debe llevarse a cabo básicamente mediante medidas de seguridad. Uno de los mayores defectos del nuevo Código penal español consiste precisamente en que no se establecen en él medidas de seguridad para los delincuentes habituales peligrosos de criminalidad grave25.
En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970, derogada por el nuevo Código, se preveía la aplicación de medidas de seguridad a los delincuentes habituales , destacando las privativas de libertad de internamiento en un establecimiento de custodia o de trabajo (art. 5º, 1ª). Page 127 No se crearon, sin embargo, los centros necesarios para su aplicación por lo que en la práctica se habilitaba para estos fines una determinada sección de un establecimiento penitenciario normal.
Entre las medidas aplicables a los delincuentes habituales peligrosos de criminalidad grave habría que incluir inevitablemente medidas de seguridad privativas de libertad. Son insuficientes, sin duda, las previsiones, en el reciente Proyecto de reforma de nuestro Código penal de enero de 2007, de aplicar a los delincuentes reincidentes y habituales, una vez cumplida la condena, la medida de seguridad de libertad vigilada y expulsar a los extranjeros del territorio nacional.
Hay que descartar el internamiento en un establecimiento de trabajo, pues se ha puesto de manifiesto que es ineficaz para los delincuentes habituales de criminalidad grave y es desproporcionado y por tanto rechazable , aunque pueda ser eficaz, para los delincuentes habituales de criminalidad leve (pequeños timadores, carteristas).
Debería incluirse, en cambio, en el elenco de medidas de seguridad, el internamiento en un centro de terapia social26. El éxito de estos centros ha sido discutido, pero predominan, sin duda, los juicios favorables27 .
Marino BARBERO SANTOS y J. Mª MORENILLA RODRÍGUEZ habían solicitado la inclusión de la medida de internamiento en un centro de terapia Page 128 social en el Anteproyecto de 1979, que dio lugar al Proyecto de Código penal español de 198028, pero la ponencia redactora no aceptó su propuesta29.
En la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal español de 1983 se incluía el internamiento en un centro de terapia social en el catálogo de medidas de seguridad (art. 86, 2,5ª) y se preveía su aplicación, como única medida de seguridad privativa de libertad, a los delincuentes habituales. Su campo de aplicación resultaba excesivamente amplio. Cabía oponer, en este sentido, las mismas objeciones que se formularon en Alemania a una propuesta similar del Proyecto Alternativo de Código Penal30. La aplicación de esta medida de seguridad a todos los delincuentes habituales resultaría imposible, dado el elevado coste de los centros de terapia social y nuestras posibilidades económicas. Por otra parte, como señaló GRÜNWALD, la aplicación de esta medida de seguridad carecería de justificación si el delincuente habitual no presentaba una grave perturbación de su personalidad que hubiera influido en la comisión del delito.
En el nuevo Código penal debería haberse previsto la posibilidad de aplicar la medida de internamiento en un centro de terapia social a aquellos delincuentes habituales de criminalidad grave menores de veinticinco años, en quienes se aprecie una grave anomalía en su personalidad que hubiera influido en la comisión del delito. El límite de veinticinco años es puramente convencional. Se trata de reducir el campo de aplicación de la medida, dado el elevado coste económico de los centros de terapia social, haciéndola viable en la práctica31. La aplicación de la medida debería ser, en todo caso, Page 129 voluntaria, es decir, debería llevarse a cabo siempre con la anuencia del condenado.
Es preferible la regulación del internamiento en un centro de terapia social como medida de seguridad que como modalidad de ejecución de las penas privativas de libertad, concretamente de las de prisión (como sucede actualmente en Alemania, en los arts. 9º y 123 de la Ley de ejecución de penas)32, pues de lo contrario el tratamiento y su duración estarían condicionados por la imposición y la duración de la pena.
Por último, debería haberse introducido también en el Código, en el elenco de medidas de seguridad, la de internamiento en un centro de custodia. Es una medida imprescindible para hacer frente a la peligrosidad de los delincuentes habituales de criminalidad grave a quienes no se pueda aplicar la medida de internamiento en un centro de terapia social (por la edad alcanzada, porque presenten graves anomalías en su personalidad que no guarden relación con la comisión del delito, o que no acepten la aplicación de dicha medida). o en que una aplicación de la misma no ofreciera serias perspectivas de contribuir a favorecer la reinserción social. Dado el campo de aplicación que aquí sugiero la custodia de seguridad no debería perseguir siempre exclusivamente el fin de aseguramiento33. En la medida de lo posible, de acuerdo con la personalidad del delincuente, debería aplicarse un tratamiento tendente a conseguir su reinserción social. Page 130
Rechaza recientemente, en nuestro país, la introducción de la medida de internamiento en un centro de custodia GRACIA MARTÍN34, por estimar, en un planteamiento paralelo al del estado de necesidad, que el mal causado es mayor que el que se trata de evitar. El mal que se quiere evitar (la comisión de delitos futuros) no es inminente y es además de producción incierta, mientras que el mal causado ( la imposición de tratos inhumanos o degradantes, el menoscabo del derecho a la libertad, la infracción del mandato de determinación y el olvido del principio de humanidad) es real y efectivo. La medida de internamiento en un centro de custodia sería, pues, contraria al principio de proporcionalidad, que es un principio general del Derecho. Sus argumentos me parecen, sin embargo, discutibles. La incertidumbre de la producción de un mal futuro, de la futura comisión de un hecho delictivo, no invalida el juicio de peligrosidad (que puede ser, según las circunstancias y la personalidad del delincuente muy elevada; piénsese, por ejemplo, en los terroristas y en los violadores). El propio GRACIA MARTÍN reconoce, por otra parte, que la custodia de seguridad no implica, como tal, un atentado a la dignidad de la persona humana, un desconocimiento de la condición del delincuente como ser responsable. La indeterminación de la duración es inherente a las medidas de seguridad (también a las que se aplican a los inimputables y semimputables). La aplicación del internamiento en un centro de custodia no tiene por qué implicar un trato inhumano o degradante, especialmente si se realiza una revisión periódica en la aplicación de la medida para constatar si ha desaparecido o no la peligrosidad del delincuente, es decir, en la terminología de PUFENDORF, que invoca GRACIA MARTÍN, si ha adoptado la decisión éticamente libre y responsable de reincorporarse al estado de socialidad35. Page 131
Durante muchos años la medida de seguridad de internamiento en un centro de custodia fue objeto en Alemania de numerosas críticas y su aplicación disminuyó considerablemente36. Se le objetaba sobre todo que al perseguir fundamentalmente un fin de aseguramiento y no de reinserción social del delincuente era difícilmente compatible con las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho.
Ante el incremento de la inseguridad ciudadana y de la sensación de inseguridad en los países de la Europa occidental, se ha producido un resurgimiento de la medida de custodia de seguridad37. En Alemania se amplió su campo de aplicación, y se eliminó el límite máximo de duración de diez años para la custodia de seguridad impuesta por primera vez, por la Ley para la lucha contra los delitos sexuales y otros delitos peligrosos, de 199838. y, en el año 2002, por la Ley para la introducción de la reserva de imposición de la custodia de seguridad, se previó la posibilidad de que el tribunal, en la sentencia condenatoria, previera la posibilidad de imponer el internamiento en un centro de custodia al finalizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad (art. 66a), si concurrían los requisitos establecidos en el artículo 66 del Código penal alemán para la aplicación de dicha medida de seguridad. Solo debía imponerse la medida, sin embargo, cuando cupiera Page 132 esperar que el condenado, al ser puesto en libertad, cometiera delitos de considerable gravedad, que causen un grave daño físico o psíquico a las víctimas, es decir cuando se tratase de delincuentes violentos o contra la libertad sexual.
Pero la evolución ha ido, incluso, más lejos. Se ha introducido recientemente la posibilidad de imponer la medida de custodia de seguridad por el tribunal a posteriori, es decir aunque su imposición no hubiera sido prevista en la sentencia condenatoria. Así ha sucedido en Alemania por la Ley para la introducción de la custodia de seguridad a posteriori, de 23 de julio de 200439. Se trata de hacer frente a la peligrosidad puesta de manifiesto por hechos conocidos después de la sentencia condenatoria por determinados delitos y antes de finalizar la ejecución de la pena "si de la valoración global del condenado, de sus hechos, y además de su evolución durante la ejecución de la pena, se deduce la gran probabilidad, de que cometa delitos de considerable gravedad, que causen un grave daño psíquico o corporal a las víctimas"; se puede imponer también la custodia de seguridad a aquéllos delincuentes a los que se hubiera aplicado la medida de internamiento en un sanatorio psiquiátrico, al finalizar la aplicación de dicha medida, cuando concurran determinados requisitos "si de la valoración global del condenado, de sus hechos, y además de su evolución durante la ejecución de la medida, se deduce la gran probabilidad, de que cometa delitos de considerable gravedad, que causen un grave daño psíquico o corporal a las víctimas" (nuevo artículo 66 b del Código penal alemán). Se trata de impedir que el condenado al ser puesto en libertad, una vez cumplida la pena de prisión o la medida de internamiento en un sanatorio psiquiátrico, pueda cometer graves delitos contra la vida, la integridad corporal o la libertad sexual. Una disposición similar se introdujo por la mencionada Ley (artículo 4º) en el Derecho penal juvenil. El artículo 106 de la Ley de los Tribunales para jóvenes recibió una nueva redacción para introducir también la posibilidad de la imposición de una medida de internamiento en un centro de custodia no prevista en la sentencia condenatoria.
En Suiza se ha introducido asimismo la imposición a posteriori de la medida de seguridad de internamiento en un centro de custodia. La Ley de reforma del Código penal y de la Ley penal militar aprobada el 24 de marzo de 2006 y que entró en vigor el día 1º de enero de 2007, prevé la introducción de un nuevo párrafo segundo en el artículo 65, del siguiente tenor: "Si se pone de manifiesto, durante la ejecución de la pena privativa de libertad, por nuevos hechos o medios de prueba, que concurren en un condenado los presupuestos de aplicación del internamiento en un centro de custodia y que se daban ya en el momento de la condena, sin que el Tribunal hubiera podido tener conocimiento de ello, puede el Tribunal ordenar a posteriori la Page 133 imposición de la custodia. La competencia y el procedimiento se regirán por la regulación del juicio de revisión"40.
A favor de la introducción de la imposición a posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia se invoca la necesidad de evitar la puesta en libertad de delincuentes sumamente peligrosos que cometerán probablemente al ser liberados graves delitos contra la vida, la integridad corporal o la libertad sexual. En contra se esgrimen serias objeciones desde el punto de vista del Estado de Derecho. La imposición a posteriori del internamiento en un centro de custodia infringiría el principio de proporcionalidad, el principio de legalidad, el de irretroactividad de la ley penal desfavorable, si se aplica a los delincuentes peligrosos que hayan delinquido o estén cumpliendo ya condena al entrar en vigor la nueva ley y el principio ne bis in idem
Es preciso analizar, aunque sea brevemente, dichas objeciones para ver si la imposición a posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia es o no incompatible con las exigencias del Estado de Derecho.
El principio de proporcionalidad no sería infringido si la medida guarda proporción con la peligrosidad puesta de manifiesto por la gravedad de los delitos cometidos y de los que se considera probable que pueda cometer el sujeto al ser puesto en libertad. No es obstáculo para ello que la custodia de seguridad apenas se diferencie en su aplicación de una pena privativa de libertad, pues la medida de seguridad no debe guardar proporción con la gravedad de lo injusto culpable, sino con la peligrosidad del delincuente42. Tampoco el margen de error en el pronóstico de la conducta futura del delincuente afecta, por sí mismo, a la proporcionalidad de la medida43.
En nuestro Código penal vigente el problema se plantea, sin embargo, de otro modo, dada la forma en que se regula en él el principio de proporcionalidad. Según el apartado 2º del artículo 6º: "Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo Page 134 necesario para prevenir la peligrosidad del autor" (art. 6,2). Con arreglo a este criterio se condiciona la posibilidad de aplicar medidas de seguridad privativas de libertad a que el delito cometido esté sancionado con una pena privativa de libertad y la duración de la medida no puede exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto de haber obrado culpablemente o, en el caso de los semimputables, de la prevista por el Código para el delito de que se trate (arts.95,2, 101,1,,102,1,103,1 y 104)44. Este criterio impediría, sin duda, la aplicación de la medida de internamiento en un centro de custodia a posteriori tanto si hubiera sido prevista como si no en la sentencia condenatoria. El delincuente habitual peligroso habría obrado culpablemente y le habría sido impuesta la pena correspondiente a la medida de lo injusto y de la culpabilidad de su conducta. La regulación del principio de la proporcionalidad en nuestro Código me parece errónea, sin embargo, porque las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos cometidos, sino únicamente a la peligrosidad del delincuente45. La referencia a la gravedad Page 135 del delito cometido, en la formulación del principio de la proporcionalidad, sólo puede tener el sentido de que se trata de un síntoma más a tener en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente; un síntoma que puede ser confirmado o desvirtuado por otros. El delito cometido puede ser de escasa gravedad, pero aparecer como sumamente probable la comisión futura de delitos muy graves. Precisamente por evitar este malentendido me parece preferible la formulación del principio de la proporcionalidad en el art. 133 del Proyecto de Código Penal de 1980, donde se exigía únicamente que las medidas de seguridad guardasen proporción "con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable que el sujeto pueda cometer"46.
El principio de legalidad es conceptualmente independiente del de irretroactividad de las leyes penales47. En sentido estricto, el principio de legalidad exige únicamente que la pena o medida de seguridad que se apliquen estén reguladas en una ley en el momento de su aplicación. Si la imposición a posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia, una vez finalizado el cumplimiento de la pena privativa de libertad o de la medida de internamiento en un sanatorio psiquiátrico está prevista en la ley no supone una infracción del principio de legalidad, siempre que concurran en el caso concreto los requisitos exigidos en la regulación legal.
Más discutible es si no supone una infracción del principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables la aplicación a posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia, al finalizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad o de la medida de internamiento en un sanatorio psiquiátrico si el hecho delictivo que fue objeto de la condena o los nuevos hechos conocidos durante el periodo de ejecución de la pena o de la medida y que ponen de manifiesto la peligrosidad del delincuente fueron realizados antes de la entrada en vigor de la ley que prevé Page 136 la imposición a posteriori de la mencionada medida48. En Alemania rige en general el criterio de que tratándose de medidas de seguridad debe aplicarse la ley vigente en el momento del juicio, pero se hace excepción para algunas medidas entre las que se encuentra la custodia de seguridad (art. 2º, VI del C. p. alemán); en estos casos debe aplicarse la ley vigente en el momento del hecho. En España, de acuerdo con la opinión dominante en nuestro país, se aplica a las medidas de seguridad el mismo criterio que a las penas (art. 2º del C. p. español). Rige el principio de la irretroactividad de las leyes penales y se hace una excepción para las leyes penales favorables al reo. Al tratarse de una ley desfavorable para el reo la que introduce la posibilidad de la imposición a posteriori de la custodia de seguridad, esta no sería posible si el hecho delictivo enjuiciado o los nuevos hechos conocidos durante la ejecución de la pena o de la medida, hubieran sido realizados antes de la entrada en vigor de la nueva ley. El criterio de la opinión dominante en nuestro país y de nuestro Código no me parece, sin embargo, convincente. Como señaló ya RODRÍGUEZ MOURULLO, al tratarse de la aplicación de medidas de seguridad a estados peligrosos, no se plantea el problema de la retroactividad si dichos estados perduran, como es obligado, en el momento del juicio, aunque los hechos reveladores de los mismos sean anteriores a la entrada en vigor de la ley. Estos hechos deberán ser ya delictivos, sin embargo, en el momento de su realización49.
Más fundamento tiene, a mi juicio, la objeción de la infracción del principio ne bis in idem50. Al enjuiciarse al finalizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad o de la medida de internamiento en un sanatorio psiquiátrico si se aprecia en el delincuente la probabilidad de que, al ser puesto en libertad, cometa graves delitos violentos o contra la libertad sexual, deberá hacerse referencia obligadamente en el juicio de pronóstico al delito ya enjuiciado y que fue objeto de la sentencia condenatoria51. No se dará, sin embargo, una infracción del principio ne bis in idem cuando la imposición a posteriori de la custodia de seguridad estuviera prevista en la sentencia condenatoria, aunque se hiciera depender también de la evolución del condenado durante la ejecución de la pena o de la medida. Si la imposición a posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia no guardara relación con el hecho delictivo enjuiciado en la sentencia, sino únicamente con otros hechos posteriores conocidos durante la ejecución de la pena o de la medida de seguridad y que no constituyeran delito estaríamos ante una medida de seguridad predelictual, inadmisible en un Estado de Derecho y de imposible aplicación en nuestro Código penal. (arts. 6º, 1 y 95). Page 137
En resumen, de lege ferenda, me parece rechazable la introducción de la imposición a posteriori de la medida de internamiento en un centro de custodia, salvo cuando dicha imposición estuviera prevista de antemano en la sentencia condenatoria52. En este último caso la posibilidad de imposición de la custodia de seguridad exigiría una reforma de la regulación del principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad en nuestro Código. La previsión en la sentencia condenatoria de la posibilidad de aplicar la medida de internamiento en un centro de custodia a posteriori podría estimular al recluso a comportarse adecuadamente y a cooperar activamente en el tratamiento para conseguir su rehabilitación y reinserción social53.
La previsión en la sentencia condenatoria de la posibilidad de imponer a posteriori la medida de internamiento en un centro de custodia, es un medio de hacer frente al problema real de evitar la puesta en libertad de delincuentes muy peligrosos que cometerán probablemente al ser liberados graves delitos contra la vida, la integridad corporal o la libertad sexual. En España nos hemos visto confrontados en los últimos tiempos con este problema, en el llamado caso PAROT. Este terrorista de ETA había sido condenado, entre otros delitos, por 150 asesinatos en grado de consumación o tentativa acabada, no había mostrado la más mínima señal de arrepentimiento y su próxima puesta en libertad produjo una considerable alarma social. Había sido condenado siempre con base en el Código penal de 1973, según el cual el límite máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad era el triple de la más grave y en todo caso no podía exceder de treinta años (art. 70, regla 2ª). Sobre esta llamada "pena de cumplimiento" se aplicaban los beneficios penitenciarios (redención de penas por el trabajo, libertad condicional). El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de febrero de 2006, para retrasar la puesta en libertad de PAROT hasta el año 2020, rompió con una línea jurisprudencial constante y estimó que los beneficios penitenciarios, en este caso la redención de penas por el trabajo, deben aplicarse no sobre la llamada "pena de cumplimiento", sino sucesivamente sobre todas y cada una de las diversas penas privativas de libertad impuestas en la sentencia. Mediante la redención de penas por el trabajo, institución que no se incorporó al nuevo Código penal, se abonaba para el cumplimiento de la pena un día por cada dos de trabajo (art. 100 del anterior Código penal). Suponía, por tanto, la reducción de la "pena de cumplimiento" en un tercio. Al aplicarse ahora la redención de penas por el trabajo no a la "pena de cumplimiento", sino sucesivamente a todas y cada una de las penas privativas de libertad impuestas se hace posible el cumplimiento de una pena privativa de libertad de treinta años de duración efectiva54. El cambio jurisprudencial, que no solo afecta a los terroristas, sino a todos los delincuentes55, puede aplicarse, sin Page 138 duda, con carácter retroactivo, aun siendo desfavorable para el reo, al no ser la jurisprudencia fuente del Derecho, en el sentido de que no puede crear normas de carácter general de segura aplicación en el futuro56. El problema radica, a mi juicio, en que el nuevo criterio jurisprudencial no se ajusta a la voluntad de la ley. Es cierto que la mal llamada "pena de cumplimiento" no es una pena nueva, autónoma, en relación con las diversas penas impuestas en la sentencia57, pero es una "unidad de ejecución penitenciaria" formada en atención a los fines de la pena (especialmente el de la rehabilitación y reinserción social) y los beneficios penitenciarios (redención de penas por el trabajo, en este caso) sirven también a los mismos fines y han de aplicarse, por tanto, sobre la "unidad de ejecución"58. El Tribunal Supremo se pronunció bajo los efectos de una presión social y política irresistible, ante la próxima excarcelación de PAROT y otros terroristas asesinos múltiples, pero el respeto al principio de legalidad es una exigencia insoslayable del Estado de Derecho59. Por otra parte, es una solución equivocada a un problema real. Page 139 La introducción en nuestro ordenamiento de la medida de seguridad de internamiento en un centro de custodia y la posibilidad de prever en la sentencia condenatoria su imposición a posteriori me parece una solución preferible. Preferible, sin duda también a la ampliación desmesurada, en nuestro Código penal vigente de los límites máximos de cumplimiento de las penas privativas de libertad, en la regulación del concurso real de delitos y a la introducción de la prisión perpetua con revisión tras algunos años de cumplimiento efectivo 60.
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[1] Vid. un análisis profundo de las actitudes sociales que subyacen al modelo de la seguridad ciudadana, en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis "La nueva política criminal española", en Eguzkilore, Nº 17, diciembre de 2003, pp. 65 y ss..
[2] No es fácil que se dé el supuesto de hecho de aplicación de estos preceptos al ser enjuiciadas las faltas en juicios rápidos (regulados por la Ley 38/2002, de 24 de octubre).
[3] Según el nuevo párrafo segundo del art. 234: "Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito"; y según el nuevo párrafo segundo del apartado 1 del artículo 244: "Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito".
[4] Vid., ONECA , Antón, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, p. 382 y RODRÍGUEZ MOURULLO, en Córdoba RODA-RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal, I, ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 744.
[5] Vid. ASÚA BATARRITA, Adela, La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, p. 460.
[6] Vid. RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal Español, Parte General, 18 ed., Dykinson, Madrid, 1995, pp. 746-747.
[7] Vid. ALONSO ALAMO, Mercedes, El sistema de las circunstancias del delito, Universidad de Valladolid, 1981, p. 673. Aunque señala también que: "Por muy criticable que parezca, de la regulación de la reincidencia, en general, puede extraerse la conclusión siguiente: si bien descansa, ante todo, en la mayor culpabilidad del sujeto, no se ha dejado de tener en cuenta la peligrosidad del autor manifestada en la repetición delictiva"; Vid., ob. cit., p. 674.
[8] Vid., FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, I, Murcia, 1946, p. 412.
[9] Vid. COBO DEL ROSAL- VIVES ANTÓN, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 899 y ss..
[10] Pues la reincidencia no supone necesariamente una mayor peligrosidad del delincuente; Vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, en Comentarios al Código Penal, I, pp.743-744.
[11] Según Elena B. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, el fundamento de la agravante de reincidencia sería la mera posibilidad de iniciación del hábito de cometer delitos semejantes, considera, como es lógico, este fundamento insuficiente y propone la supresión de la agravante; Vid., La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político criminales, Comares-Facultad de Derecho Universidad de Granada, 1999, pp. 194 y ss. y 380.
[12] Vid. MIR PUIG, La reincidencia en el Código Penal, Bosch, Casa Editorial, S.A., 1974, pp. 527 y ss. y Derecho Penal, Parte General, 7ª ed., editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 624.
[13] Propuesta a la que se adhieren COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, Derecho Penal, Parte General, pp. 901-902.
[14] ROXIN considera que la agravante de reincidencia es difícil de conciliar con el principio de culpabilidad: "Pues la capacidad de resistir la tentación de cometer nuevos delitos no aumenta sino que disminuye con el número de condenas previas"; Vid., C. ROXIN, ¨Was bleibt von der Schuld im Strafrecht übrig?¨,en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, fasc. 4º, 1987, pp. 360-361.
[15] En el Proyecto de nuevo Código penal de 1992, la apreciación de la reincidencia genérica era facultativa (art. 65), mientras que la de la reincidencia específica resultaba obligatoria (art. 63.3).
[16] DÍEZ RIPOLLÉS proponía que también la reincidencia específica fuera de apreciación facultativa, al comentar la regulación de la reincidencia en el Proyecto de 1992; Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis "Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Código Penal de 1992", La Ley, Año XIV, Nº 3250, 30 de abril de 1993, p. 4. Adela ASÚA consideraba ya, en su tesis doctoral, que de mantenerse la agravante de reincidencia, ésta debería tener un carácter meramente facultativo: Vid., La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, pp. 460-461.
[17] Vid. un magnífico estudio empírico, criminológico, de la reincidencia en España, sus factores y la influencia en la misma de las prácticas carcelarias, en Justicia penal y reincidencia, de REDONDO, Santiago; Jaume FUNES y Eulalia LUQUE, Fundación Jaume Callís, Barcelona, 1994.
[18] Vid., MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político criminales, p.178.
[19] Vid., mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, Teoría jurídica del delitoII, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 45-46..
[20] ZAFFARONI considera, en Argentina, que la agravante de reincidencia es inconstitucional por infracción de los principios de culpabilidad, ne bis in idem y de proporcionalidad; Vid. ZAFFARONI, E.R., Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Buenos Aires, 2000, pp. 1009 y 1013.
[21] Fundamento Jurídico 4a.
[22] El Tribunal Supremo mantuvo este criterio en sentencias posteriores, por ejemplo en la de 2 de diciembre de 1991, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 6 de junio de 1989, que no había aplicado la agravante de reincidencia por estimarla derogada por el apartado 3º de la disposición derogatoria de la Constitución ("Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución"). La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada se inspiraba básicamente en el pensamiento de ZUGALDÍA, que considera que la reincidencia no supone un aumento de la culpabilidad y puede resultar, por tanto, contraria al principio de proporcionalidad y suponer, a su vez, una infracción del principio ne bis in idem; Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, "Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia", en Poder Judicial, 2ª época, Nº 13, marzo 1989, pp. 85 y ss. y "El principio de culpabilidad en la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Estudios de Jurisprudencia, Año I, 3, nov.-dic. 1992, pp. 67 y ss. En la sentencia de 18 de febrero de 1994 (A. 1547) el Tribunal Supremo se manifestó ya, sin embargo, en sentido opuesto, señalando que la aplicación de la agravante es obligatoria en todo caso, pues la reincidencia implica un plus de antijuridicidad y culpabilidad. En la de 2 de noviembre de 1994 (A.9.001) ( con voto particular de Enrique BACIGALUPO) consideró obligatoria la aplicación de la agravante de reincidencia "so pena de que queramos conculcar el principio intangible de legalidad y convertir a los Tribunales de Justicia, no en interpretes de la ley, sino en verdaderos legisladores, " ....... "y ello con independencia de que existan algunas sentencias de este mismo Tribunal en que se opine lo contrario, ya que tales sentencias tienen un carácter puramente esporádico que no demuestran el sentir generalizado y, por tanto, jurisprudencial de esta Sala". En la sentencia de 23 de julio de 1999 (A.5731), que invoca, en el mismo sentido las de 8 de julio de 1997 (A.5538), 17 de octubre de 1998 (A. 6879) y 15 de marzo de 1999 (A. 2400), el Tribunal Supremo no cuestiona la obligatoriedad de la aplicación de la agravante de reincidencia, pero considera que su fundamento consiste en una mayor necesidad de pena por razones de prevención especial, al haberse puesto de manifiesto la inclinación del delincuente a cometer una determinada clase de delitos.
[23] Vid., a este respecto, ONECA, Antón, Derecho Penal, Parte General, pp. 390-391.
[24] En el Proyecto de Ley Orgánica de 15 de enero de 2007, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, , Serie A Proyectos de Ley, 15 de enero de 2007, Nº 119-1), que decayó al no ser aprobado antes de la disolución de las Cortes por la convocatoria de las elecciones generales de 9 de marzo pasado, se formulaba (en el art. 94.5) un nuevo concepto de delincuente habitual, que subsanaba algunos de los defectos de la definición del Código vigente. Se suprimía la exigencia de que los diversos delitos estén comprendidos en el mismo Capítulo y se admitía la apreciación de la habitualidad aunque todos los delitos que la fundamenten sean objeto de enjuiciamiento en la misma sentencia. Por otra parte, se admitía la apreciación de la habitualidad no solo cuando el sujeto haya cometido tres o más delitos dolosos, sino también, por primera vez, cuando haya cometido el mismo número de delitos de homicidio o lesiones imprudentes, en un plazo no superior a cinco años. Seguía faltando, sin embargo, en la definición del delincuente habitual el requisito fundamental de que, por las circunstancias de los delitos cometidos, se aprecie en el sujeto habitualidad criminal
[25] El nuevo Código parte del criterio, equivocado, de limitar el campo de aplicación de las medidas de seguridad a los inimputables y a los semiimputables. Vid., mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I, Introducción, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 2004, p..41, nota 104, Günther KAISER, "Befinden sich die kriminalrechtlichen Massregeln in der Krise?", Juristiche Studiengesellschaft Karlsruhe, C.F. Müller, 1990, según el cual: "Cualquiera que sea el sentido en que se hable de «crisis» -como notoria insuficiencia para realizar los fines de política jurídica y el programa normativo, como expresión de una configuración defectuosa en función de un programa alternativo implícito, o de una mayor necesidad de legitimación- no se advierte razón alguna que obligue a abandonar las medidas de seguridad y el sistema de la doble vía" (p. 51), y SANZ MORÁN, A.J. , "El tratamiento del delincuente habitual, en Política Criminal", Revista electrónica chilena, diciembre de 2007, .p. 15, quien afirma "no tenemos inconveniente en mostrarnos partidarios de una respuesta
[26] Vid., sobre estos centros, mi artículo, "El tratamiento de los semiimputables" Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fasc, 1º, 1973, pp. 32 y ss., incluido en mi libro, Problemas fundamentales del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, pp. 153 y ss., mis Consideraciones politico-criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992, Lección inaugural del Curso Académico 1993-1994, Universidad de Zaragoza, pp. 39 y ss, el detenido y profundo estudio de la terapia social realizado por Hilde KAUFMANN, en "Strafvollzug und Sozialtherapie", Kriminologie III, Ed., Kohlhammer, 1977, pp. 152 y ss. (trad. castellana por Juan Bustos Ramínez, "Criminología, ejecución penal y terapia social", Ed. Depalma, Buenos Aires,1979, pp. 238 y ss.), H. SCHÜLER SPRINGORUM, "Problemática de los establecimientos de terapia social", en La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales, Instituto Alemán, Madrid, 1982, pp. 121 y ss., "Die sozialtherapeutischen Anstalten - ein kriminalpolitisches Lehrstück? ", en Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, Walter de Gruyter, Berlín-Nueva York, 1986, pp. 167 y ss.
[27] Vid., H. SCHÜLER SPRINGORUM, Problemática de los establecimientos de terapia social, pp. 127 y ss., "Die sozialtherapeutischen Anstalten - ein kriminalpolitisches Lehrstück?,"pp. 178 y ss, G. KAISER, Kriminologie, 3ª ed., C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1996, p. 92, Nº 16, pp. 991 , G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, II Strafen und Massnahmen, Verlag Stämpfli, Berna, 1989, par. I, Nº 52, pp. 38-9, JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5ª ed, Duncker-Humblot, Berlin, 1996, p. 813 (Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. De Miguel OLMEDO CARDENETE, Comares, Granada, 2002, p. 876), Rudolf EGG, "Sozialtherapeutische Behandlung und Rückfälligkeit im längerfristigen Vergleich", Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, fasc.6º, 1990, pp. 358 y ss.y R. Ortmann, Zur Evaluation der Sozialtherapie, Z.Str. W., tomo 106, 1994, fasc. 1º, pp. 782 y ss..
[28] Vid. "La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social y su reforma", publicado en Doctrina Penal, Nº 6 (abril-junio 1979), pp. 217 y ss. y en BARBERO SANTOS, Marino, Marginación social y Derecho represivo, Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 155 y ss., especialmente pp. 168 y 170.
[29] Tampoco prosperó mi sugerencia, en el seno de la Comisión General de Codificación, de introducir dicha medida, en los siguientes términos: "El internamiento en centro de terapia social para menores de veintiún años que presenten graves anomalías en su personalidad que guarden relación con la comisión del delito y en los que pueda apreciarse la probabilidad de que se conviertan o sean ya, delincuentes habituales o profesionales de criminalidad grave. La duración del internamiento no podrá exceder de cinco años". El límite de veintiún años era puramente convencional. Se trataba de reducir el campo de aplicación de la medida, dado el elevado coste económico de los centros de terapia social, haciéndola viable en la práctica. Vid., mi "Lección inaugural", Consideraciones político-criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992, pp. 39-40.
[30] Vid. mi artículo El tratamiento de los semiimputables, Problemas fundamentales del Derecho Penal, pp. 154-5.
[31] Elena B. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS propone la introducción de la medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para todos los delincuentes reincidentes peligrosos de 18 a 25 años; Vid., La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político criminales, pp. 386-387. Es un campo de aplicación demasiado amplio, a mi juicio, pues desborda probablemente nuestras posibilidades económicas y sobre todo porque la aplicación de esta medida carece de justificación si no se trata de delincuentes habituales de criminalidad grave, que presenten graves anomalías en su personalidad que hayan influido en la comisión del delito. El que se trate de delincuentes habituales de criminalidad grave no está garantizado simplemente porque el delito esté sancionado con una pena privativa de libertad, como exige MARÍN DE ESPINOSA, en función de la errónea regulación del principio de la proporcionalidad en el nuevo Código penal español (art. 6º,2); Vid., a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I Introducción, pp. 42 y ss. y mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, Teoría jurídica del delito /2, pp. 71-73. Para los delincuentes reincidentes peligrosos mayores de 25 años propone, como medida, la aplicación de la pena en régimen de sentencia relativamente indeterminada (Vid. loc.cit pp. 387 y ss.). El mínimo y el máximo de la pena estarían en función de la gravedad del delito (coincidirían con el marco penal fijado en la ley para el delito correspondiente ),pero su duración concreta dependería de los progresos realizados en la tarea de reeducación y reinserción social, es decir de la peligrosidad del delincuente. Se trata de una nueva propuesta de tercera vía, inspirada en el Código penal portugués, que implica, como todas ellas, el peligro de una confusión sobre el fundamento y los fines de las penas y las medidas de seguridad. Vid., a este respecto, mi artículo, El tratamiento de los semiimputables, incluido en mi libro Problemas fundamentales del Derecho Penal, ed. Tecnos, Madrid, 1982, pp. 150-151 y mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, p. 111.
[32] La Ley de 20 de diciembre de 1984 derogó el artículo 65 del Código Penal, que regulaba la medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social.
[33] Por estimar que se trata de una medida exclusivamente "concebida para hacer frente a la peligrosidad de delincuentes habituales incorregibles con profundas alteraciones en la personalidad", se opone a su introducción Elena B. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS "; Vid., "La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político criminales", p. 386.
[34] Vid. GRACIA MARTÍN, Luis, "Sobre la legitimidad de medidas de seguridad contra delincuentes imputables peligrosos en el Estado de Derecho", en Estudios Penales en Homenaje a Enrique GIMBERNAT, tomo I, Edisofer, Madrid, 2008, pp. 990 y ss.
[35] CANO PAÑOS se manifiesta en contra de la custodia de seguridad por la indeterminación del término "propensión al delito" y del concepto de "peligrosidad" , que utiliza el Código penal alemán en la regulación de la custodia de seguridad (art. 66), que pueden dar lugar a una aplicación arbitraria de la medida; Vid. Miguel Ángel CANO PAÑOS, El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el Derecho Penal Alemán, Cuadernos de Política Criminal, Nº 91, 2007, pp. 239-240 y 249. Realmente la figura del delincuente por tendencia que se introdujo en la nueva Parte General del Código penal alemán tiene una mayor amplitud y un perfil más difuso que el térmico delincuente habitual, que se utiliza en el Código penal español; La seguridad jurídica se ve garantizada, sin embargo, en el Código penal alemán por la exigencia de la condena o la comisión de un cierto número de delitos dolosos de considerable gravedad. Vid., a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, pp. 172-173. A favor de la introducción de la medida de custodia de seguridad, en cambio, Fernando G. Sánchez Lázaro, junto a otras medidas de seguridad no privativas de libertad, para los delincuentes imputables peligrosos. Sería aplicable, sin embargo, únicamente en lugar de la agravante de reincidencia y en relación con un número reducido de delitos de especial gravedad, pues, según él, su justificación se hallaría únicamente en lo injusto culpable (la reincidencia supondría siempre una mayor gravedad de la culpabilidad) y al presentar el sujeto, en estos casos, una capacidad normal de comprensión de lo injusto de su conducta y de obrar conforme a ese conocimiento y no requerir una tutela o protección especial del Estado. Vid. Fernando G. SÁNCHEZ LÁZARO, "Un problema de peligrosidad postdelictual: Reflexiones sobre las posibilidades y límites de la denominada custodia de seguridad", en Revista Penal, Nº 17, pp. 155 y ss. Las medidas de seguridad no hallan su justificación, sin embargo, en lo injusto culpable, sino, a mi juicio, en el interés social preponderante; Vid., mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I, pp. 41 y ss.
[36] Vid., Klaus LAUBENTHAL, "Die Renaissance der Sicherungsverwahrung", Z.Str.W. tomo 116, 2004, fascículo 2º, pp. 712 y ss. y M. A. CANO PAÑOS, "El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad" (Sicherungsverwahrung) en el Derecho Penal Alemán, loc.cit, pp. 244 y ss.
[37] Vid., a este respecto, J. Mª SILVA SÁNCHEZ, El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, en Homenaje al Dr. Marino BARBERO SANTOS, In Memoriam, Vol. 1º, Cuenca 2001, p. 706, Klaus LAUBENTHAL, Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, pp. 703 y ss, Stefan TRECHSEL, Nachträgliche Sicherungsverwahrung, en Festschrift für Manfred Burgstaller zum 65. Geburtstag, NWV Wien-Graz, 2004, pp. 201 y ss., Karl-LUDWIG KUNZ-Günter STRATENWERTH, Zum Bericht der Arbeitsgruppe "Verwahrung", separata de Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, tomo 123, 2005, fasc. 1º, pp. 2 y ss., Ricardo ROBLES PLANAS, *"Sexual Predators". Estrategias y límites del Derecho penal de la peligrosidad, en la revista electrónica In Dret, octubre de 2007, pp. 6 y ss. y Ángel José SANZ MORÁN, El tratamiento del delincuente habitual, en Política Criminal, revista electrónica chilena, diciembre de 2007. CANO PAÑOS considera que la ampliación del campo de aplicación de la custodia de seguridad en Alemania no está justificada desde el punto de vista criminológico: "En todo caso no puede venir motivada por un aumento efectivo tanto de los delitos de carácter sexual como de otros delitos de carácter grave"; Vid., log. cit, p. 248 y el gráfico 1 de la p. 220.
[38] La medida de custodia de seguridad tiene, desde entonces, una duración indeterminada y según el artículo 67 d. 3 del Código penal alemán puede ser revisada a los diez años y ser dejada sin efecto si el Tribunal considera que ha desaparecido la peligrosidad del delincuente.
[39] Muchos Länder se adelantaron a esta reforma, mediante leyes para el internamiento de delincuentes, de carácter administrativo, para cerrar una laguna, a su juicio existente, en la seguridad ciudadana; Vid., LAUBENTHAL, Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, loc.cit, pp. 707 y 742 y ss.
[40] Por otra parte el 8 de febrero de 2004 se introdujo, mediante un referéndum, una modificación en la Constitución (art. 123 a) para poder aplicar la custodia de seguridad de un modo prácticamente perpetuo a todos "los delincuentes violentos y contra la libertad sexual sumamente peligrosos que no fueran susceptibles de tratamiento terapeútico"; Vid., KUNZ, Kart-LUDWIG, *"Gefährliche Rechtsbrecher und ihre Sanktionierung", en Menschesgerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, C. H. Beck, Munich, 2005, pp. 1378-1379.
[41] El Tribunal Federal Constitucional de Alemania ha declarado, no obstante, en la sentencia de 10 de febrero de 2004 que la imposición de la custodia de seguridad a posteriori no es contraria a la Constitución; Vid., a este respecto, ROBLES PLANAS, R. , "Sexual Predators". Estrategias y límites del Derecho penal de la peligrosidad, loc.cit, p.7 y SANZ MORÁN, A. J. , "El tratamiento del delincuente habitual", loc.cit, pp. 9-10.
[42] No me parece, por ello, convincente la objeción de LAUBENTHAL; Vid., Die Renaissance der Sicherungsverwahrung, pp.710-711.
[43] Idem, pp. 714, y 749-750.
[44] En el Código de 1995 se establece como limite de duración de la medida de internamiento para los semiimputables la pena abstracta, señalada al delito correspondiente (art. 104), en lugar de la pena impuesta, como sucedía en el Nº 1º del art.9º del anterior Código penal. Para los inimputables el limite está representado, en cambio, por la pena concreta que les habría sido impuesta de haber obrado culpablemente (arts 101.1, 102.1 y 103.1); Vid., a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, pp. 71 y ss. y 106 y ss.. La formulación del principio de la proporcionalidad en el nuevo Código penal se basa en el pensamiento de MUÑOZ CONDE,; Vid. MUÑOZ CONDE, adiciones a la traducción de la 3ª ed. del Tratado de Derecho Penal, Parte General, de JESCHECK, I, p. 124, "Introducción, a Culpabilidad y prevención" en Derecho Penal, recopilación de artículos de C. Roxin, Reus,Madrid,1981, p. 28, "Monismo y dualismo en el Derecho penal español", en Estudios penales y criminológicos, VI, Universidad de Santiago de Compostela1983, pp. 236-7, "Medidas de seguridad en la reforma de 1983 y en la PANC: ¿monismo o dualismo? ", en V Jornadas de Profesores de Derecho Penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Nº 6, monográfico1983, pp. 502-3 y 505-6, "Penas y medidas de seguridad: monismo versus dualismo", en Derecho Penal y Control Social, Fundación Universitaria de Jerez,, 1985, pp. 69 y ss. y 74 y ss. y HASSEMER, W., "Vorschlag eines neuen Maßregelsystems", Strafrechtspolitik Bedingungen der Strafrechtsreform, Verlag Peter Lang, Frankfurt, a. M., Berna, Nueva York, pp. 119 y ss. Se ha adherido a este criterio recientemente GONZÁLEZ RUS, J. J., "Artículo 6", en Comentarios al Código Penal, I, Edersa, Madrid, 1999, pp. 208 y ss.y 251 y ss..
[45] Vid. también, en este sentido, GRACIA MARTÍN, Luis, "Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española", Actualidad Penal, Nº 37, 1993, pp. 567-8 y en GRACIA MARTÍN, L. , BOLDOVA PASAMAR, M. A. y ALASTUEY DOBÓN, M.C.,Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo Blanch Valencia, 2006, pp. 460 y ss, y en GRACIA MARTÍN, L. , BOLDOVA PASAMAR, M. A. y ALASTUEY DOBÓN, M.C., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 399 y ss., URRUELA MORA, Asier, "Los principios informadores del Derecho de medidas en el Código penal de 1995", en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, Nº 8, julio, 2001, pp. 179 y ss., SANZ MORÁN, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal, Lex Nova, Valladolid, 2003, pp. 179 y ss. y los autores mencionados en mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, p. 72, nota 100 (BARREIRO, A. Jorge ha insistido en su crítica, en "Crisis actual del dualismo en el Estado social y democrático de Derecho", en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, UNED, Facultad de Derecho, Madrid, 2001, pp. 160 y ss.). De otra opinión, CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Español, Parte General, Nociones introductorias. Teoría del delito, 3ª ed., Dykinson, Madrid, 2002, pp.139 y ss.), para el que "«la peligrosidad» que se considera a efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe extraer del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de añadido asociado a la personalidad anormal del autor o a sus circunstancias sociales" (loc.cit, p. 142, el subrayado en el original). En CUELLO CONTRERAS este criterio es consecuente con su renuncia a la peligrosidad como fundamento de las medidas de seguridad. No es posible, sin embargo, fundamentarlas en el juicio de culpabilidad y ni siquiera con referencia al mismo, como pretende CUELLO CONTRERAS, que se ve obligado a reconocer que: "Otras veces la medida no se relaciona con la culpabilidad el autor por el hecho delictivo........, sino con la prevención del delito" (p. 140).
[46] Vid. ROMEO CASABONA, Carlos Mª., "El Anteproyecto de Código Penal de 1992", en Presupuestos para la reforma penal, Universidad de La Laguna, 1992, pp. 12-3 .
[47] Vid., mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I Introducción, p. 218.
[48] Consideran que con ello se infringe el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables Stefan TRECHSEl, Nachträgliche Sicherungsverwahrung, p. 208, Kunz- STRATENWERTH, Zum Bericht der Arbeitsgruppe "Verwahrung", pp. 14- 15 y CANO PAÑOS, El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad ("Sicherungsverwahrung") en el Derecho Penal Alemán, loc.cit, p. 249.
[49] Vid., mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I Introducción, pp. 222- 223.
[50] Formulada, por ejemplo, por TRECHSEL, Nachträgliche ... cit., pp. 208 y ss. y Kunz- STRATENWERTH, Zum Bericht... cit., pp. 12-13.
[51] Vid., Klaus LAUBENTHAL, Die Renaissance ... cit., p. 750
[52] Vid., Kunz- STRATENWERTH, Zum Bericht der... cit., p. 17.
[53] Vid., Klaus LAUBENTHAL, Die Renaissance ..., cit., p. 740.
[54] El condenado ha interpuesto el 28 de marzo un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (R. A. 3490/2006)
[55] El mismo criterio ha sido aplicado por el Tribunal Supremo a un delincuente no terrorista en la sentencia de 29 de septiembre de 2006. El sujeto había sido condenado a un total de 116 años por tres delitos de asesinato, un robo con intimidación, una agresión sexual, un delito de violación, maltrato habitual a su esposa, lesiones y amenazas.
[56] Vid., mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I Introducción, pp. 196 y ss y 226..
[57] En contra de lo que se afirma en el apartado tercero del voto particular formulado por los ilustres magistrados José Antonio MARTÍN PALLÍN, Joaquín GIMÉNEZ GARCÍA y Perfecto Andrés IBÁÑEZ, según los cuales, "las penas impuestas en la sentencia, tratadas conforme a las reglas de aplicación previstas, se transforman - "se refunden", dice la jurisprudencia- en otra de la misma naturaleza, pero distinta". Se manifiesta conforme con este criterio José Luis MANZANARES SAMANIEGO en "Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso PAROT", La Ley, Año XXVII, Núm. 6443, Viernes 17 de marzo de 2006, p. 3 y en "Acumulación de penas, individualización científica y aplicación de beneficios penitenciarios" (con una referencia especial al Caso PAROT"), La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Nº 29, julio-agosto 2006, pp. 83 y ss. y 87 y ss. .
[58] Vid. también, en este sentido, SANZ MORÁN, Ángel J., "Refundición de condenas e imputación de beneficios penitenciarios" (A propósito de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Nº 197/2006, de 28 de febrero), en Revista de Derecho Penal (Lex Nova), Nº 18, mayo 2006, pp. 30 y ss. y CUERDA RIEZU, Antonio "El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri PAROT. Observaciones legales y constitucionales", en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 2006, pp. 260 y ss.
[59] En ello insisten, con razón, los magistrados que formularon el voto particular (apartado noveno). Por otra parte, tanto los magistrados que formularon el voto particular, como MANZANARES señalan, con razón, que el criterio en la aplicación de la redención de penas por el trabajo era una cuestión ajena al objeto del recurso de casación presentado. Ni el fiscal, ni el acusado tuvieron, por ello, la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. "Algo difícilmente compatible , señala MANZANARES, con la indefensión proscrita por el art. 24.1 de la Constitución" (Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso PAROT,. p.3 y Acumulación de penas, individualización científica y aplicación de beneficios penitenciarios (con una referencia especial al Caso PAROT", p. 85). El recurso de casación tenía por objeto conseguir la acumulación de todas las penas privativas de libertad, con el fin de que se estableciera un único límite máximo de cumplimiento de treinta años, en contra del criterio de la Audiencia Nacional (formulado en el Auto de 26 de abril de 2005) de dividirlas en dos bloques (por una interrupción de la actividad delictiva durante unos dos años y medio y por haber actuado PAROT en ambos períodos formando parte de dos comandos distintos). Según la Audiencia Nacional procedía, por ello, establecer dos periodos de cumplimiento máximo de la pena de treinta años cada uno. Con ello se distanciaba evidentemente del concepto material de conexión, mantenido por el Tribunal Supremo a partir de las sentencias de 15 de abril de 1994 (A. 6000) y 27 de abril de 1994 ( A. 4.400), de las que fue ponente Enrique BACIGALUPO. Con arreglo a este criterio, sumamente discutible (Vid., mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, p. 311, nota 27) eran conexos todos los delitos cometidos después de haber recaído la última sentencia condenatoria. Este criterio ha influido, sin duda, en la nueva redacción del apartado 2º del art. 76 del Código penal por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio: "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo".
[60] Que sugiere MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, en Apuntes de urgencia sobre la sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso Parot., p. 2 y Acumulación de penas, individualización científica y aplicación de beneficios penitenciarios (con una referencia especial al Caso Parot, pp. 77 y ss. .
