Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba. Panorama de su regulación legal en el código penal cubano
| Author | Lic. Amy Mae Hernández Espino/Dra. Iracema Gálvez Puebla |
| Position | Profesora Adiestrada de Derecho Penal Universidad de La Habana (Cuba)/Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de La Habana (Cuba) |
| Pages | 331-372 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 331
VOL. 2, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 331372, 2022
MATRIMONIO IGUALITARIO Y UNIÓN DE HECHO HOMOAFECTIVA
EN CUBA. PANORAMA DE SU REGULACIÓN LEGAL EN EL CÓDIGO
PENAL CUBANO
Equal marriage and homo-aective de facto union in Cuba. Overview of
this legal regulation in the Cuban Penal Code
Lic. Amy Mae Hernández Espino
Profesora Adiestrada de Derecho Penal
Universidad de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0002-0589-8687
amy.hernandez@lex.uh.cu
Dra. Iracema Gálvez Puebla
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0003-0022-6942
iracema@lex.uh.cu
Resumen
El proceso de modicación por el que atraviesa el ordenamiento jurídico inter-
no en la actualidad, a raíz de la promulgación de la Constitución de 2019, y la
proliferación de las diversas tipologías familiares en el contexto social cubano
exigen que el Derecho penal le ofrezca un tratamiento garantista a aquellas ins-
tituciones que se erigen como formas de organización familiar, entre las cuales
se encuentran el matrimonio igualitario y la unión de hecho homoafectiva. El
texto constitucional regula como derechos fundamentales la igualdad y no dis-
criminación, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, cimen-
tando las bases para el reconocimiento del matrimonio igualitario y la unión
de hecho homoafectiva en el futuro Código de las Familias. Ello trasciende al
ámbito del Derecho penal, que deberá ofrecer un tratamiento inclusivo a estas
instituciones que supere las limitaciones del Código penal vigente, pues tanto
los tipos penales que integran el título relativo a las familias, como otras guras
delictivas que atentan contra este bien jurídico indirectamente, circunscriben
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su regulación esencialmente hacia la gura del cónyuge y determinados pa-
rientes consanguíneos, lo que responde a una concepción heteronormada de
la familia y lacera las diversas tipologías familiares que imperan en la actualidad.
Palabras claves: matrimonio igualitario; unión de hecho homoafectiva; Dere-
cho penal.
Abstract
The process of modication that the domestic legal system is currently
undergoing as a result of the promulgation of the Constitution of 2019, and the
proliferation of various family typologies in the Cuban social context require
that the Criminal Law oers a guaranteeing treatment to those institutions that
are established as forms of family organization, among which are egalitarian
marriage and homoaective de facto union. The constitutional text regulates
equality and non-discrimination, human dignity and the free development of
personality as fundamental rights, laying the foundations for the recognition
of egalitarian marriage and homoaective de facto unions in the future Family
Code. This transcends to the eld of Criminal Law, which should oer an inclusive
treatment to these institutions that overcomes the limitations of the current
Criminal Code, since both the criminal types that make up the title relating
to families, as well as other criminal oenses that attack this legal property
indirectly, circumscribe their regulation essentially to the gure of the spouse
and certain blood relatives, which responds to a heteronormative conception
of the family and damages the various family typologies that prevail at present.
Keywords: egalitarian marriage; homo-aective de facto union; Criminal Law.
Sumario:
1. Apuntes introductorios. 2. El matrimonio igualitario y la unión de hecho homoafectiva
en el Derecho constitucional moderno y su impacto en el Derecho penal. 2.1. Los principios
de igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana
como punto de partida para la protección de los derechos de las personas que integran la
comunidad LGBTIQ+ en Cuba. 2.2. Reconocimiento legal del matrimonio igualitario y la
unión de hecho homoafectiva en la Constitución cubana de 2019. 3. El matrimonio igua-
litario y la unión de hecho homoafectiva como instituciones propias del Derecho familiar
con trascendencia para el Derecho penal 4. El matrimonio igualitario y la unión de hecho
homoafectiva en el Derecho penal sustantivo cubano de cara al proceso de actualización
del ordenamiento jurídico interno. 4.1. El bien jurídico familia en el Derecho penal ante las
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Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
nuevas tipologías familiares, el matrimonio igualitario y la unión de hecho homoafectiva.
4.2. Perspectiva doctrinal y legal de las excusas legales absolutorias en el Derecho penal
sustantivo cubano y su inuencia en el matrimonio igualitario y la unión de hecho homo-
afectiva. 4.3. La circunstancia agravante del artículo 53 j) como variante para la protección
de las relaciones conyugales. 4.4. Tipos penales que implican una vulneración de las rela-
ciones familiares, el matrimonio y la unión de hecho afectiva. 5. Conclusiones. Referen-
cias bibliográficas.
1. APUNTES INTRODUCTORIOS
Armar que la sexualidad y el género son construcciones sociales y culturales
conlleva al reconocimiento de que la cultura otorga al género masculino más
valor que al femenino, proporcionándole al mismo tiempo más valía a la se-
xualidad heterosexual que a la homosexual o bisexual. Ello explicaría el porqué
de las posturas de rechazo respecto a la regulación del matrimonio igualitario
y de la unión de hecho afectiva entre personas del mismo sexo que aún abun-
dan en la actualidad.1
El matrimonio igualitario se ha convertido en un tema crítico, donde conver-
gen las luchas que buscan alcanzar la ampliación de los derechos sexuales en
las diversas democracias industrializadas. Ello implica además la necesidad de
realizar una nueva regulación de las relaciones sexuales, que sea asimilada por
las estructuras que históricamente han ejercido mecanismos de dominación.2
No obstante, existen otras instituciones en el Derecho familiar que ofrecen
protección a los derechos que poseen las personas que mantienen una rela-
ción sentimental estable, cuando se trata de relaciones amorosas que no han
sido formalizadas a través de matrimonio; una de ellas es la conocida unión
de hecho, institución que por su importancia debe ser reconocida en parejas
homosexuales, a n de brindarle los mismos derechos que gozan las parejas
heterosexuales.
La unión de hecho entre personas del mismo sexo constituye un derecho fun-
damentado en la determinación de que todo ser humano puede decidir con
quién y cuándo unirse sentimentalmente y formar una familia; lo que a su vez
le obliga a respetar y le legitima a ser respetado por la sociedad, sin tener en
1 Vid. rosAs sErrAno, Ramiro, “La instrumentación del matrimonio igualitario desde la perspectiva
constitucional. El caso de Guerrero (2010-2018)”, Tesis en opción al grado cientíco de Maestro
en Derecho, p. 46.
2 Ibidem, p. 54.
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cuenta sus preferencias, decisiones, gustos o su orientación sexual, y a la vez,
poder gozar de la totalidad de los derechos que el Estado reconoce dentro
del ordenamiento jurídico, sin que se suscite una vulneración a la igualdad, ni
ningún tipo de discriminación.3
En el contexto cubano, de acuerdo con PérEz gAllArdo, “la unión de hecho es
otra de las fuentes de constitución de la familia y, hoy día, uno de los mode-
los familiares más comunes, en el entorno internacional. Las estadísticas de-
muestran que una parte importante de las personas en Cuba optan por ella,
motivada por varias razones, entre ellas: por ser el proyecto de vida que se
abraza, marcadamente intencional; por temor a todas las consecuencias que,
en el orden patrimonial, el matrimonio importa; por la consiguiente tramita-
ción en caso de un divorcio, con el viso de litigiosidad que suele llevar consi-
go; o, incluso en determinadas zonas rurales del país, por estereotipos sexistas
discriminatorios contra la mujer, aun cuando esto último nos pueda resultar
alarmante en esta époc a ”. 4
Reconocer las relaciones que se establecen entre las personas del mismo sexo
genera un cambio de paradigma en la concepción de familia heteronormada,5
que ha sido promovida y aceptada socialmente desde hace siglos, por tanto,
constituye una vía para acabar con los estereotipos habituales de la familia
tradicional que a día de hoy aún prolifera internacionalmente.
3 Vid. PEr AltA AguirrE, K rystel Rosmery, “Falta de reconocimiento de la unión de hecho homo-
sexual en el Código Civil y su vulneración al Derecho de Igualdad”, Tesis en opción al título
profesional de Abogado, p. 1.
4 PérEz gAllArdo, Leonardo B., “Las familias en la Constitución cubana de 2019. Especial referencia
al matrimonio y a la unión de hecho”, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, ver-
sión electrónica, UH, No. 289, enero-junio de 2020, p. 124.
5 La heteronormatividad reere al sesgo que existe en la sociedad respecto a la heterosexuali-
dad, donde solo las actitudes, las relaciones, los comportamientos y las expresiones hete-
rosexuales son vistos de manera positiva y son aceptados como correctos, dándose así un
rechazo hacia todo aquello que rompa y/o no se encuentre acorde con el patrón hetero-
sexual. Además, la heteronormatividad está compuesta por aquellas reglas jurídicas, socia-
les y culturales que obligan a las personas a actuar conforme con patrones heterosexuales
dominantes e imperantes. Vid. AbEnsur zAMbrAno, Antonieta Lucía, “El derecho constitucional
a la igualdad y su inuencia en el matrimonio igualitario en el Sistema Jurídico Peruano”,
Tesis en opción al título profesional de Abogado, p. 7. La heteronormatividad se presenta tam-
bién como un problema de estatus de quienes no encajan en la heterosexualidad, la que ha
sido asumida culturalmente como la sexualidad paradigmática, en la idea de que se trata
de lo normal y natural. Vid. cAnEdo cHÁvEz, Ramiro Froilán, “Fundamentos jurídicos y sociales
para instituir el matrimonio igualitario en Bolivia, como desarrollo del derecho fundamental
a constituir familia sin discriminación”, Tesis presentada en opción al grado de Magister en
Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales, p. 71.
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Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
La violación de los derechos fundamentales a las personas con una orientación
sexual diferente a la socialmente aceptada heterosexualidad, se ha esgrimido
desde una postura homofóbica6 de rechazo. El arraigo que existe en la homo-
fobia se encuentra en buena medida exponenciado por la masculinidad hege-
mónica tradicional, o mejor conocida como machismo,7 la cual fomenta ideas
asociadas a lo que signica ser hombre y ser mujer, en donde lo masculino se
posiciona por encima de todo lo demás y las identidades sexuales disidentes a
la heterosexualidad masculina son vistas, por tanto, como una subordinación
frente a esta. Las diferencias que los seres humanos maniestan en torno a
su orientación sexual y sus prácticas sexuales se han traducido socialmente
en desigualdad, discriminación, estigmatización y, en ocasiones, linchamiento
social y muerte.8
En este escenario, el Derecho se convierte en una herramienta fundamental
en aras de combatir la realidad que aún se impone en la actualidad, tutelando
y garantizando el respeto de los derechos que le asisten a todas las personas
que integran la comunidad LGBTIQ+.9 Pero esta protección no puede limitarse
al reconocimiento de tales derechos en sede Constitucional o Familiar, esta
debe extenderse hacia todas las ramas anes del Derecho, entre las cuales se
encuentra el Derecho penal, como rama de ultima ratio encargada de tutelar
6 La homofobia se presenta como una de las manifestaciones del fenómeno discriminatorio
contra personas LGBTIQ+. Esta actitud negativa hacia las personas de la diversidad sexual
viene de un bagaje histórico y se basa en formas de organización social heteronormadas. En
distintas latitudes y de acuerdo con formas de organización locales, la homofobia ha llega-
do al grado de institucionalizarse como parte de una acción estatal, mientras que en otros
Estados se ha lanzado una campaña integral para combatir cualquier tipo de discriminación
motivada en prejuicios sexuales.
7 Según la Real Academia Española (RAE), machismo es la “actitud de prepotencia de los varones
respecto de las mujeres, es la forma de sexismo caracterizada por la prevalencia del varón”.
Disponible en https://dle.rae.es/machismo [consultado el miércoles 28 de marzo de 2022,
a las 05:28:19 p.m.].
8 Vid. ArizA bArilE, Mauricio, “Discriminación y matrimonio igualitario”, Tesis en opción al grado
cientíco de Maestro en Derechos Humanos, p. 16.
9 El término LGBTIQ+ ha sido reconocido en distintas normativas y en la jurisprudencia, la que
incluye a los diversos grupos de personas que no se ajustan a las nociones convencionales
o tradicionales de lo masculinos y femeninos e incluye los vocablos: Lesbiana, Gay, Bisexual,
Trans o Transgénero, Intersexual y Queers. Este término incluye otras personas como son los
asexuales y personas no binarias mediante el empleo del símbolo +. La palabra Queers sig-
nica “raro” en inglés y era empleado como insulto para los homosexuales, no obstante, fue
reivindicada a nales de los años 80 y hoy se incorpora en las siglas, aunque no aparece aún
en la mayor parte de las normas y jurisprudencia. Vid. HErrErA MontEnEgro et al., “Los derechos
de las personas LGBTIQ+, agenda de género y las políticas de igualdad”, Revista de Ciencias
Humanas, Teoría Social y Pensamiento Crítico, No. 11, enero-julio de 2020, p. 11.
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los bienes jurídicos de mayor relevancia para la sociedad y de castigar las con-
ductas que atenten contra la seguridad de estos, en pos de la protección de
las familias, el matrimonio y la unión de hecho, los cuales analizaremos ut infra.
2. EL MATRIMONIO IGUALITARIO Y LA UNIÓN DE HECHO
HOMOAFECTIVA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL MODERNO
Y SU IMPACTO EN EL DERECHO PENAL
El Derecho constitucional, como rama rectora que agrupa las normas jurídi-
cas orientadas a refrendar los principios de estructuración y organización de la
sociedad y el Estado, tiene entre sus funciones esenciales la concesión, regu-
lación y la garantía de los derechos humanos,10 que habrán de ser otorgados a
todas las personas que sean reconocidas como sus ciudadanas, a través de la
Constitución, la cual, como norma de rango superior, está orientada a tutelar y
garantizar los derechos humanos esenciales en el desarrollo social.
Al decir de AlvArAdo tAPiA, “el sustento axiológico del constitucionalismo mo-
derno, surgido a partir de la segunda postguerra, se asienta en la consagración,
reconocimiento y preponderancia de principios y valores que fundamentan
las cartas constitucionales, entre los que destacan principalmente la dignidad
humana, los derechos fundamentales tales como la vida, la libertad, el libre
desarrollo a la personalidad así mismo la justicia, la democracia y la tolerancia.
Es en este sentido que se concibe a la Constitución como un documento po-
lítico con inseparables implicancias preceptivas. Comprende un conjunto de
valores, principios y normas que delimitan la convivencia política y aseguran
la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico del Estado. A través de ella la
nación, no sólo se organiza jurídicamente sino que declara en forma solemne
los valores supremos en los que cree”.11
10 Los derechos humanos sostienen como características esenciales en su conguración, que
existen para la protección de todas las personas sin distinción alguna, les atañen a todos
por la única y exclusiva condición de ser humano. No son más que aquellos sumamente
necesarios para el desarrollo de una vida plena y digna, caracterizados como: inalienables,
universales, indivisibles, imprescriptibles e intransferibles, alcanzados mediante consenso
de la comunidad de naciones y positivados en instrumentos internacionales de obligatorio
cumplimiento para los Estados. Vid. rodríguEz FEblEs, Javier y Dianet gArcíA ÁlvArEz, Derechos
humanos, derechos constitucionales y derechos fundamentales. Un análisis desde la doctrina
cientíco-jurídica, p. 1596.
11 AlvArAdo tAPiA, Katherinee del Pilar, “El libre desarrollo de la personalidad. Análisis comparativo
de su reconocimiento constitucional en Alemania y España”, Revista de Investigación Jurídi-
ca, No. 10, p. 2.
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Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
La tutela de los derechos humanos compete no solo al Derecho constitucional
o a la Constitución como norma de mayor rango, sino a todas aquellas ramas
anes del Derecho, que deben garantizar el respeto de estos. Tal es el caso
del Derecho penal, que teniendo en cuenta su función de hacer valer el ius
puniendi12 estatal, tiene la obligación de velar por la protección de aquellos
bienes jurídicos de elevada relevancia para el desarrollo de la sociedad, los
cuales pueden traducirse en derechos humanos fundamentales, por ejemplo,
el derecho a la vida, el derecho a la indemnidad sexual, a la integridad corpo-
ral, entre otros. De ahí la importancia de fortalecer el tratamiento que a estos
derechos humanos se les ofrece en sede penal a través de las normas penales,
y que estas coadyuven a garantizar todos los derechos a todas las personas,
así como a reprimir desde el Derecho penal aquellas conductas que puedan
lesionar derechos constitucionalmente reconocidos como el derecho a formar
una familia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que trasciende a
cuestiones de orientación sexual e identidad de género, entre otros.
La nueva Constitución amplía considerablemente el catálogo de los derechos
que reconoce, tutela y garantiza a todas las personas, en relación con la regu-
lación que de estos efectuó la otrora vigente Constitución de 1976.13 El dise-
ño constitucional actual los agrupa esencialmente en el Título V,14 junto a los
12 El ius puniendi se traduce en la facultad que tiene el Estado para prohibir ciertos hechos bajo
la conminación de sancionar su transgresión con una pena; es el poder de punición estatal
que posee determinados límites, tales como los principios de legalidad; humanidad de la
pena y mínima intervención penal, carácter fragmentario del Derecho penal y ultima ratio;
entre otros. Vid. ovAllE bAzÁn, Marcelo Ignacio, “La dignidad humana como límite al ius pu-
niendi. La jurisprudencia del tribunal constitucional de Chile”, Díkaion. Revista de Fundamen-
tación Jurídica, vol. 28, No. 1, enero-junio de 2019, p. 48.
13 La Constitución cubana de 1976, promulgada en fecha 24 de febrero de ese año y reformada
en 1978, 1992 y en 2002, constituyó para su época un considerable paso de avance en mate-
ria de regulación de los derechos humanos y sentó el punto de partida para la construcción
posterior, que fue reejo de las conquistas alcanzadas, de una sociedad con un alto nivel de
homogeneidad social, de identicación de los intereses entre los grupos y sectores parti-
cipantes y de sumisión consciente de los intereses individuales a los sociales. No obstante,
en el catálogo de derechos reconocidos estuvo ausente el derecho a la vida, así como las
garantías jurídicas que han de instrumentarse para la defensa de todos, tanto en colectivo
o en su individualidad. Además se entremezclaban derechos sociales con las garantías ma-
teriales, o en algunos casos derechos individuales con principios de procesos legales, entre
otras limitaciones que han sido subsanadas con la entrada en vigor de la nueva Constitu-
ción cubana de 2019. Vid. PriEto vAldés, Martha, Artículos sobre Cuba. Enfoque constitucional,
compilación, La Habana, 2016, Bibliografía digital de la Facultad de Derecho, Universidad
de La Habana.
14 Cfr. Constitución de la República proclamada el 10 de abril de 2019, Título V, artículos 40-100,
en Gaceta Ocial de la República de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019.
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capítulos dedicados a las familias,15 los deberes,16 entre otros. En materia de
garantías constitucionales se instituye el acceso a los órganos judiciales17 a n
de obtener una tutela efectiva de los derechos reconocidos en la Carta Magna,
lo cual constituye un paso de avance respecto a su predecesora, que no esta-
blecía mecanismo alguno para la defensa de estos.18
La Constitución de 2019 no reguló concretamente un catálogo de derechos
sexuales, no obstante, resulta imposible negar la existencia implícita de estos.
Los artículos 4719 y 4820 son prueba irrefutable de ello, puesto que ofrecen tu-
tela constitucional al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a su
propia imagen y voz, cuya vinculación es evidente con el derecho a la libertad
sexual y a la autonomía, integridad y seguridad sexuales.21
Tomar en cuenta la orientación sexual como criterio para distribuir derechos,
recortar la autonomía individual, negar el reconocimiento y no adjudicar los
derechos humanos a todas las personas constituye actualmente un mecanis-
mo obsoleto empleado años atrás, que se aleja cada vez más de la realidad
social de la mayoría de países a escala mundial, pues la comunidad LGBTIQ+
ha luchado por la adquisición de los derechos que le pertenecen, llegando
a considerarse actualmente que negar su existencia equivaldría a negar el
atributo de humanidad de muchos individuos que ejercen su sexualidad de
15 Ibidem, Título V, Capítulo III, artículos 81-89.
16 Idem, Título V, Capítulo IV, ar tículo 90.
17 Cfr. Constitución de la República proclamada el 10 de abril de 2019, en Gaceta Ocial de la Re-
pública de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019. Artículo 92.- “El Estado
garantiza, de conformidad con la ley, que las personas puedan acceder a los órganos judiciales a
n de obtener una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos. Las decisiones judiciales
son de obligatorio cumplimiento y su irrespeto deriva responsabilidad para quien las incumpla”.
18 Vid. bErtot triAnA, Harold, “Comentario a la Constitución cubana de 2019. Notas a la luz de su
entrada en vigor”, Revista de la Facultad de Derecho de México, t. LXIX, No. 274, mayo-agosto
de 2019, p. 1036.
19 Cfr. Constitución de la República proclamada el 10 de abril de 2019, en Gaceta Ocial de la
República de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019. Artículo 47.- “Las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad y deben guardar entre sí una con-
ducta de respeto, fraternidad y solidaridad”.
20 Cfr. Constitución de la República proclamada el 10 de abril de 2019, en Gaceta Ocial de la Re-
pública de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019. Artículo 48.- “Todas las
personas tienen derecho a que se les respete su intimidad personal y familiar, su propia imagen
y voz, su honor e identidad personal”.
21 Vid. vÁzquEz sEijido, Manuel, “Constitución en Cuba: una mirada a los derechos sexuales relati-
vos a la orientación sexual e identidad de género”, Revista Sexología y Sociedad, p. 62.
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manera distinta a la hegemónica heterosexualidad. En esta misión, sus miem-
bros han contado con diversos instrumentos que, desde diferentes saberes o
ciencias, se han esgrimido en pos de la conquista de estos derechos; dentro de
estos han sido considerablemente efectivos los argumentos sostenidos sobre
la base de los principios de igualdad y no discriminación, libre desarrollo de
la personalidad y del principio de dignidad humana, reconocidos por nuestra
Constitución vigente.22
2.1. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD Y DIGNIDAD HUMANA COMO PUNTO DE PARTIDA
PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS QUE INTEGRAN
LA COMUNIDAD LGBTIQ+ EN CUBA
La sistemática de la norma constitucional cubana en relación con la comuni-
dad LGBTIQ+ reclama el compromiso de todo el andamiaje de instituciones
que conforman el aparato estatal en la lucha por minimizar la discriminación
que aún persiste.23 La Constitución, por cuanto es expresión del nivel de de-
sarrollo sociocultural alcanzado, está orientada a contribuir, a promover el
respeto por las diferentes formas de manifestar la sexualidad, mediante una
norma que establece derechos, conceptos y principios fundamentales. Otra de
las funciones del nuevo texto constitucional en materia de tutela de derechos
relativos a la orientación sexual y a la identidad de género va dirigida al diseño
de mecanismos y políticas en el ámbito educativo, que coadyuven a fomentar
el respeto por la diversidad sexual y la posibilidad de que los miembros de la
comunidad LGBTIQ+ sean libres para expresarse y reconocerse tanto en las
instituciones estatales como en la sociedad en general.24
Examinar los argumentos que desde el punto de vista se pueden esgrimir a
favor del matrimonio igualitario conduce inequívocamente al análisis de los
22 FErnÁndEz rEvorEdo, María Soledad, El peso de la igualdad en el debate sobre el reconocimiento de
uniones afectivas entre personas del mismo sexo, p. 307.
23 La cultura machista y patriarcal aún latente en la sociedad cubana es indubitable. Una de
sus manifestaciones más recientes tuvo lugar durante el proceso de consulta popular de la
Constitución de 2019, pues la homofobia, la transfobia y la lesbofobia se apoderaron de los
debates que con respecto a la posible aprobación del matrimonio igualitario se suscitaron,
lo que trajo como resultado que, como veremos ut infra, el precepto que lo regulaba pres-
cindiera de su denición.
24 Vid. loriE tAPiA, Lilisbet, “Igualdad y comunidad LGBTI en el discurso constitucional cubano.
Una aproximación a las posibilidades de la Constitución de 2019”, Revista de Cultura Jurídica,
Institución Fernando el Católico, vol. 22, p. 267.
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principios de dignidad humana, igualdad y no discriminación y libre desarrollo
de la personalidad. Si bien los tres constituyen sólidos argumentos, considera-
mos que el más idóneo para abordar este escenario es el principio de igualdad
y no discriminación, puesto que se desprende del principio de dignidad huma-
na, surgiendo entre ellos una relación de género-especie, lo cual convierte al
principio de igualdad en un fundamento más concreto y consistente, derivado
de un principio rector, que es la dignidad humana, a n de enarbolar la igual-
dad de derechos para todas las personas.25
- El principio de igualdad y no discriminación en la Constitución
cubana de 2019
La igualdad es uno de los pilares del constitucionalismo moderno y un ícono
de la cultura jurídica. La concepción que sobre la igualdad se ha tenido per-
mitió una evolución conforme con el desarrollo sociojurídico alcanzado hasta
nuestros días. En materia de reconocimiento de los derechos de las personas
pertenecientes a la comunidad LGBTIQ+, es preciso apuntar que no fue hasta
nales del pasado siglo que comenzó a ser escuchado el reclamo de los grupos
sociales que históricamente habían sido víctimas de discriminación y abusos
por razón de su orientación sexual o identidad de género. La reivindicación de
los derechos de estas personas perseguía como n que no se diseñara, a partir
de la igualdad, una sociedad igualitaria precongurada, sino una sociedad en
la que diferentes subconjuntos fueran acreedores de diferentes tratamientos,
dando paso así a la fase sustancial de la igualdad civil.26
Un elemento fundamental dentro del principio de igualdad es la no discrimi-
nación, la cual constituye el derecho que poseen todas las personas a ser trata-
das de forma homogénea, sin distinciones, exclusiones o restricciones arbitra-
rias, de modo tal que propicie el ejercicio y aprovechamiento de sus derechos
y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente
disponibles. Tal protección debe interpretarse como una serie de medidas de
corte legal, dirigidas a tratar a todas las personas de la misma manera, inde-
pendientemente de sus atributos o características como la edad, la orientación
sexual, la identidad de género, la raza o etnia, la discapacidad, entre otras.27
El elemento de la no discriminación guarda estrecha relación con el principio de
humanización de la pena, el cual, a su vez, trasciende para el Derecho penal, por
25 Vid. FErnÁndEz rEvorEdo, María Soledad, La igualdad y no discriminación y su aplicación en la regu-
lación del matrimonio y las uniones de hecho en el Perú”, p. 39.
26 Vid. loriE tAPiA, Lilisbet, “Igualdad y comunidad LGBTI…”, ob. cit., p. 252.
27 Vid. rodríguEz zEPEdA, Jesús, “Denición y concepto de la no discriminación”, El Cotidiano, p. 28.
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Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
su signicativo impacto en la prohibición de los actos de tortura o tratos crueles
y degradantes a las personas que se encuentran en situación de detención o pri-
vación de libertad, especialmente cuando estas conductas lesivas de la dignidad
humana se cometen por motivos discriminatorios de diversa índole, dentro de
los cuales se encuentran la orientación sexual y la identidad de género, razón por
la cual el principio de igualdad en sede penal parte del tratamiento igual para los
iguales y desigual para los desiguales, de forma tal que no pueden efectuarse di-
ferenciaciones por razones de género bajo el imperio de este principio en el Dere-
cho penal, toda vez que se trata de un principio limitativo del ius puniendi estatal.
El principio de igualdad y no discriminación, contenido en el artículo 41 de la
Constitución cubana de 2019, y desarrollado con mayor profundidad en el ar-
tículo 42 de dicha norma, reconoce la igualdad de todas las personas ante la ley
y garantiza que estas serán protegidas y tratadas en un plano de igualdad por
las autoridades, reconociendo pues que gozan de los mismos derechos, liberta-
des y oportunidades e incorporando las categorías género, orientación sexual e
identidad de género como causales de discriminación previstas taxativamente;
lo cual congura además límites en el ejercicio de los derechos de terceros y en
la actuación de funcionarios públicos en consonancia con el carácter limitador
de la potestad de punición estatal que en sede penal ostenta este principio.28
- El principio de libre desarrollo de la personalidad en la Constitución
cubana de 2019, su reejo en el Derecho penal
El libre desarrollo de la personalidad no es un mero ideal social jurídicamente
irrelevante, sino que constituye una fórmula jurídica reconocida habitualmen-
te a nivel constitucional, que como derecho humano concedido a todas las
personas por el simple hecho de serlo, irradia el conjunto del ordenamiento
jurídico, proyectando su acción sobre el Derecho en su totalidad, pues el de-
sarrollo de la personalidad alcanza diferentes aristas en la vida del ser humano
y por tanto puede incidir en disímiles ramas del Derecho, como son el Derecho
civil,29 el Derecho familiar e incluso en el Derecho penal.30
28 Vid. vÁzquEz sEijido, Manuel, “Constitución en Cuba: una mirada a los derechos…”, ob. cit., p. 62.
29 Desde la perspectiva del Derecho civil, existe una estrecha relación entre los derechos inhe-
rentes a la personalidad y los derechos humanos fundamentales, dentro de los cuales se in-
cluye, indudablemente, el libre desarrollo de la personalidad. Entre ambas categorías debe
uir una constante interconexión, una recíproca inuencia, por cuanto ambos pretenden
proteger los bienes supremos del ser humano. Vid. vAldés díAz, Caridad del Carmen, “Comen-
tarios al artículo 38”, en Comentarios al Código Civil cubano, t. I – Disposiciones preliminares,
Libro Primero – Relación jurídica, vol. II (artículos del 38 al 80), p. 6.
30 Vid. sAntAnA rAMos, Emilia, “Las claves interpretativas del libre desarrollo de la personalidad”,
Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho, p. 100.
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Desarrollar la personalidad es desplegar las condiciones propias del ser huma-
no, las notas que denen precisamente su condición humana; lo que conlle-
varía a la existencia de una íntima conexión entre las ideas que representan
los conceptos constitucionales de dignidad personal, de derechos humanos
y de libre desarrollo de la personalidad. La dignidad personal es un atributo
inherente a la naturaleza del ser humano y, de tal modo, no admite en princi-
pio ninguna forma de variabilidad, de ahí que posea un carácter irrenunciable,
aunque en determinados casos su titular pueda privarse del ejercicio de esta,
pero no de la titularidad que, per se, le pertenece a todas las personas. La digni-
dad, por cuanto atributo de la personalidad, se traduce en el libre desarrollo de
la personalidad, lo que implica que el sujeto posea la capacidad para disponer
por sí mismo y sin interferencias ajenas de todas aquellas cuestiones que le
afecten directamente su esfera de intereses.31
El libre desarrollo de la personalidad, reconocido en la Constitución de 2019 en el
supracitado artículo 47, conlleva, implícitamente, al derecho que tienen todas las
personas de fundar una nueva familia, de acuerdo con lo establecido en el artículo
81 del propio texto, empleando para tal n el modelo que elija y que responda a
sus intereses y necesidades, según el proyecto de vida que se haya diseñado para
sí.32 Se trata de la construcción de una sociedad sobre la base de la celebración de
las diversidades, de la inclusividad, del respeto a las libertades ajenas y no de la
tolerancia a la diferencia, donde todas las facetas del comportamiento humano
puedan cohabitar y dialogar sin demeritarse, agredirse o discriminarse.33
No obstante lo anterior, el Derecho penal establece determinados límites al
libre desarrollo de la personalidad, puesto que existen conductas que en la
actualidad son inconcebibles en la sociedad cubana, dentro de ellas se en-
cuentra la poligamia y la bigamia, siendo la primera una forma de concepción
del matrimonio muy común en las sociedades orientales regidas por otras
costumbres diferentes a las occidentales, donde este tiene un fuerte carácter
monogámico. Por su parte, como analizaremos ut infra, la bigamia es recono-
cida en el vigente Código penal cubano como una gura delictiva que afecta
el “normal desarrollo de la familia”, aspecto que fundamenta la imposibilidad
de contraer y mantener dos matrimonios legalmente en nuestro país bajo el
escudo del libre desarrollo de la personalidad.
31 Ibidem, pp. 102-103.
32 Vid. PérEz gAllArdo, Leonardo B., “Las familias en la Constitución cubana de 2019…”, ob.
cit., p. 114.
33 Cit pos. PérEz gAllArdo, Leonardo B., “Las familias en la Constitución cubana de 2019”…, ob.
cit., p. 114.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 343
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
- El principio de dignidad humana en la Constitución cubana de 2019
La dignidad humana constituye la esencia y el rasgo más intrínseco y propio
de la persona. Por este motivo resulta trascendente su protección por el Dere-
cho, a través de las diversas ramas y legislaciones, pues es esta tutela legal la
que garantiza su efectiva observancia y respeto. Es un concepto unicador, y al
ser este uno de sus grandes méritos existe por tanto consenso en que debe ser
protegida y garantizada por los ordenamientos jurídicos en general. Inclusive,
puede entenderse como la nalidad de todo derecho y, si se trata de Estados
constitucionales, como su esencia.34 Es el fundamento de todos los derechos,
es el elemento que permite la concepción común de estos, consecuente en el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inheren-
tes a todos los miembros de la familia, pese a los diversos sistemas culturales,
económicos, políticos, sociales y religiosos que dividen al mundo.35
El artículo 136 de la actual Constitución cubana ofrece tutela expresa a la dig-
nidad humana, la igualdad, la equidad y la libertad, principios que se pueden
apreciar de forma transversal en el propio texto constitucional. Ejemplo de ello
lo constituye la regulación del artículo 13, inciso f,37 el cual prescribe que entre
los nes esenciales del Estado se encuentra “garantizar la dignidad plena de
las personas y su desarrollo integral”. Se reconocen estos principios además en
el artículo 40,38 cuando sostiene que “la dignidad humana es el valor supremo
que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados
34 MolinA bErtrÁn, Angélica María y Gretcher lAMAs bErtrÁn, “La dignidad humana: propuestas de
protección jurídica”, Revista Jurídica Pielagus, vol. 17, No. 2, p. 12.
35 Vid. MArroquín nAsAMuEs, Lady Johanna y Yuly Marcela quicEno MEzA, “La dignidad humana como
valor y principio constitucional frente a la inclusión laboral de las personas con diversidad
funcional motriz en el sector privado de la ciudad de Santiago de Cali”, Tesis presentada en
opción al grado cientíco de abogado, p. 43.
36 Cfr. Constitución de la República proclamada el 10 de abril de 2019, en Gaceta Ocial de la Re-
pública de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019. Artículo 1.- “Cuba es un
Estado socialista de derecho y justicia social, democrático, independiente y soberano, organiza-
do con todos y para el bien de todos como república unitaria e indivisible, fundada en el trabajo,
la dignidad, el humanismo y la ética de sus ciudadanos para el disfrute de la libertad, la equidad,
la igualdad, la solidaridad, el bienestar y la prosperidad individual y colectiva”.
37 Ibidem. Artículo 13.- “El Estado tiene como nes esenciales los siguientes:
[…]
f) garantizar la dignidad plena de las personas y su desarrollo integral; […].
38 Idem. Artículo 40.- “La dignidad humana es el valor supremo que sustenta el reconocimiento y
ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las leyes”.
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en la Carta Magna”; y en el artículo 4139 al aseverar que “el Estado cuba-
no reconoce y garantiza a las personas el ejercicio de los derechos humanos,
en correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discri-
minación”.40 De esa manera se identifica a la dignidad humana como un
principio matriz del cual dimanarán los otros principios positivados, con
el fin de convertirse en derechos humanos, dentro de los cuales, en sede
penal puede destacarse el principio de humanización de la pena, reconoci-
do como limitativo del derecho de punición del Estado y como uno de las
máximas esenciales del Derecho de ejecución penal, tanto a escala inter-
nacional como nacional.
La dignidad humana es un importante límite al ius puniendi estatal, no recono-
cerla como tal traería como resultado el sometimiento del ser humano a un Es-
tado omnipotente. Esta situación ha sido superada a partir del surgimiento del
constitucionalismo y su ideal de limitación del poder y de aseguramiento del
respeto de los derechos y las libertades de las personas. La dignidad humana
al avanzar lo hace en contra del sistema penal; incluso, es dable aseverar que la
humanidad ha avanzado históricamente en pugna contra este. Por ello es que
la relevancia de los límites al ius puniendi reside en el hecho de que las nor-
mas penales tienen dentro de sus nalidades moderar la potestad de punición
estatal, de manera que las sanciones que no respetan el ideal democrático o
transgreden los límites que impuestos, como la dignidad humana, tienden a
sucumbir el orden social interno.41
El matrimonio igualitario y la unión de hecho homoafectiva fortalecen la dig-
nidad de la persona porque amplían su libertad para decidir la forma de or-
ganización familiar o marital que puede entablar, la cual debe ser reconocida,
aceptada y respetada por la sociedad y protegida desde el Derecho por sus
diferentes ramas, entre las cuales se encuentran el Derecho familiar, el Derecho
constitucional y el Derecho penal, entre otros.42
39 Idem. Artículo 41.- “El Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irre-
nunciable, imprescriptible, indivisible, universal e interdependiente de los derechos humanos, en
correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discriminación. Su respeto y
garantía es de obligatorio cumplimiento para todos ”.
40 Vid. vÁzquEz sEijido, Manuel, “Constitución en Cuba: una mirada a los derechos…”, ob. cit.,
pp. 61-62.
41 Vid. ovAllE bAzÁn, Marcelo Ignacio, “La dignidad humana como límite…”, ob. cit., p. 8.
42 Vid. sAlinAs HErnÁndEz, Héctor Miguel, “Matrimonio igualitario en la ciudad de México. ¿Por qué
quieren casarse los gays?”, p. 164.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 345
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
2.2. RECONOCIMIENTO LEGAL DEL MATRIMONIO IGUALITARIO Y LA UNIÓN
DE HECHO HOMOAFECTIVA EN LA CONSTITUCIÓN CUBANA DE 2019
Desde el punto de vista constitucional, la entrada en vigor de la Constitución
de 2019 supone un salto cualitativo en relación con el Derecho familiar. La nor-
ma suprema actual hace referencia ya no a familia en sentido singular, como
lo hiciera la otrora Constitución de 1976, sino a familias, lo que se traduce en
un concepto más amplio, que posibilita extender la protección jurídica hacia
las disímiles tipologías familiares que existen actualmente. De acuerdo con su
artículo 81,43 estas constituyen la célula fundamental de la sociedad. Dentro de
este nuevo modo de concebir a las familias, el matrimonio se erige como una
institución fundamental en su estructuración, toda vez que es denido por el
propio texto constitucional como una de las formas de organización familiar,
basada en el libre consentimiento y en la igualdad de derechos, obligaciones y
capacidad legal de los cónyuges, siguiendo la letra del artículo 82 de la norma.
De acuerdo con vÁzquEz sEijido, “el reconocimiento de la diversidad familiar que
opera en el artículo 81, es uno de los asideros para el disfrute del derecho a la
libre asociación sexual y a la toma de decisiones reproductivas. Este artículo
constitucional asestó un golpe mortal y desarticuló el modelo heteropatriarcal
respecto a la conguración familiar en Cuba, a la vez que institucionalizó el
afecto como elemento constitutivo de las familias”.44 La relevancia jurídica de
dicho precepto trasciende además por la aseveración que efectúa la norma
cuando dispone la obligación del Estado a reconocer y proteger a las familias,
independientemente de su forma de organización.
El derecho humano a acceder al matrimonio igualitario o a la unión de hecho
homoafectiva, así como el de formar una familia, no son postulados indepen-
dientes, tampoco pueden ser estáticos, sino que constituyen derechos en
acción interdependientes y progresivos, toda vez que se encuentran interre-
lacionados entre sí, robusteciéndose conjuntamente. De ahí que no pueda
43 Cfr. Constitución de la República proclamada el 10 de abril de 2019, en Gaceta Ocial de la Re-
pública de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019. Artículo 81.- “Toda per-
sona tiene derecho a fundar una familia. El Estado reconoce y protege a las familias, cualquiera
sea su forma de organización, como célula fundamental de la sociedad y crea las condiciones
para garantizar que se favorezca integralmente la consecución de sus nes.
”Se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho, de naturaleza afectiva, y se basan en la igual-
dad de derechos, deberes y oportunidades de sus integrantes.
”La protección jurídica de los diversos tipos de familias es regulada por la ley”.
44 vÁzquEz sEijido, Manuel, “Constitución en Cuba: una mirada a los derechos…”, ob. cit., p. 62.
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concebirse el derecho de acceso al matrimonio a las personas del mismo sexo
cuando no se garantice el pleno derecho a formar una familia, puesto que estos
derechos instauran relaciones recíprocas entre sí y no pueden ser analizados de
forma aislada o individual, porque son indivisibles, constituyen un conjunto
de derechos que deben ser garantizados a todas las personas partiendo de la
Constitución como norma de mayor jerarquía normativa y culminando con las
normas especiales intrínsecamente relacionadas con estos.45
La fórmula jurídica empleada por el texto constitucional para la regulación del
matrimonio suprime totalmente la referencia al género de los contrayentes,
pues este particular debe quedar denido en el futuro Código de las Familias,
disponiendo además que se trata de una institución fundada en el libre con-
sentimiento y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de
los cónyuges.46 Si bien no da reconocimiento expreso al matrimonio igualita-
rio, tal como sucede en el caso de Argentina47 y Uruguay,48 países de nuestra
región geográca pioneros en el reconocimiento de esta institución mediante
la promulgación de leyes ordinarias, es indudable que nuestro texto constitu-
cional allanó el camino para que el venidero Código de las Familias lo regule.
Con respecto a la labor del legislador del futuro Código de las Familias, en rela-
ción con la formulación de los preceptos relacionados con el matrimonio y su
constitución, suscribimos la postura asumida por PérEz gAllArdo cuando aseve-
ra que “se deja al legislador infraconstitucional la misión –nada fácil, por cier-
to– de regular la forma en que se constituye el matrimonio, determinar los su-
jetos entre los cuales puede contraerse, y su número, la autoridad competente
para su formalización, impedimentos matrimoniales, documentos a aportar,
y demás presupuestos o requisitos para su formalización y efectos jurídicos,
según el dictado del artículo 82, párrafo segundo”.49
En cuanto a la unión de hecho, resulta imposible no resaltar que esta es una de
las instituciones que ha recibido un revolucionario tratamiento en sede cons-
45 Vid. contrErAs gonzÁlEz, Hidrael, Matrimonio igualitario y reproducción asistida en México: hacia
una sociedad incluyente, p. 39.
46 Vid. vÁzquEz sEijido, Manuel, “Constitución en Cuba: una mirada a los derechos…”, ob. cit.,
pp. 62-63.
47Cfr. Ley 26618 de 2010 de 15 de julio de 2010 y sus modicaciones, disponible en https://www.
argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26618-169608/normas-modican
48Cfr. Ley 19075 de 3 de mayo de 2013, disponible en https://legislativo.parlamento.gub.uy/tem-
porales/leytemp9459133.htm
49 PérEz gAllArdo, Leonardo B., “Las familias en la Constitución cubana de 2019…”, ob. cit., p. 118.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 347
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
titucional. El artículo 82 de la Carta Magna cubana le brinda reconocimiento
en su tercer párrafo, sin ahondar en cuestiones relativas a la orientación sexual
o la identidad de género de las personas que la integren, tal y como ocurre
en la regulación del matrimonio en el párrafo que le antecede, donde se pres-
cinde de deniciones que serán abordadas en el Código de las Familias, pero
estableciendo como requisitos indispensables para su constitución: la aptitud
legal, la singularidad y la estabilidad.
El texto constitucional de 2019 regula la unión de hecho con un enfoque ho-
rizontal de las tipologías familiares, dicha horizontalidad viene dada por el he-
cho de que, para el constituyente, estas poseen igual valor y, por tanto, deben
contar con una protección homogénea por el Derecho.50 Esta intención del
constituyente resulta un elemento de marcada connotación, pues desde el
plural utilizado en el término ‘familia’ para recalcar que ya no se hace referen-
cia como modelo a la clásica familia heteronormada, hasta la identicación
del matrimonio como una de las formas de organización de las familias y no
la única, se persigue un n común, la inclusividad. Analicemos entonces el tra-
tamiento que desde el Derecho familiar se ofrece al matrimonio igualitario y a
la unión de hecho y cómo ello inuye en el Derecho penal sustantivo cubano,
a partir de la protección al bien jurídico familia, incluido en el Título XI, de los
“Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la fami-
lia, la infancia y la juventud”,51 y otras tipologías delictivas del vigente Código
penal cubano, que si bien no lo lesionan directamente, presentan una repercu-
sión que se precisa valorar.
3. EL MATRIMONIO IGUALITARIO Y LA UNIÓN DE HECHO
HOMOAFECTIVA COMO INSTITUCIONES PROPIAS DEL DERECHO
FAMILIAR CON TRASCENDENCIA PARA EL DERECHO PENAL
Establecer y proteger las relaciones jurídicas sobre las cuales se construyen y se
organizan las familias constituye una misión fundamental para el Derecho fa-
miliar y eje central de las normas jurídicas que abordan cuestiones inherentes a
esta rama del Derecho. Las familias pueden conformarse de diferentes formas,
ya sea por medio de vínculos naturales o jurídicos, dentro de los cuales puede
destacarse la adopción, la unión de hecho, la procreación de hijos biológicos,
50 Ibidem, p. 127.
51 Cfr. Título XI, artículos 298-317, Código Penal de la República de Cuba, Ley Nº 62 de 1987, 3ª ed.,
Ediciones ONBC, La Habana, 2017, p. 208.
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el matrimonio, las familias unipersonales, entre otros, que deben ser regulados
coherentemente de cara a garantizar la tutela de las relaciones familiares que
estos generen.52
Las relaciones familiares han ido mutando con el propio desarrollo del ser hu-
mano, trayendo como resultado que en la actualidad coexistan una variedad
de nuevas construcciones familiares, las cuales forman parte del nuevo con-
texto social de gran parte del mundo y dieren o se alejan en cierta medida de
“la familia tradicional”. El impacto social que ha generado la existencia de estas
tipologías familiares conlleva a la necesidad de que estas sean reguladas por
el Derecho, teniendo en consideración su importancia para el establecimiento
del orden social y la protección de los derechos de los ciudadanos. Ello desem-
peña una función fundamental en aras de brindar seguridad jurídica53 a estos
ciudadanos, con el n de reconocer sus derechos y establecer sus obligacio-
nes, habida cuenta de su existencia en la sociedad.54
En este escenario de cambios en cuanto a la concepción del término familia
y de los elementos que este debería englobar, el matrimonio igualitario y la
unión de hecho homoafectiva se erigen como instituciones fundamentales en
aras de la consolidación de estas tipologías familiares en la sociedad, puesto
que estas son una vía para la conformación de las familias, para lo cual, consi-
derando que dichas instituciones se adscriben al Derecho familiar, resulta in-
minentemente necesario que estas sean tuteladas por esta rama del Derecho,
cuestión que hasta la actualidad no ocurre en nuestro país y que debe cambiar
en la cercana promulgación del nuevo Código de las Familias.55
52 Vid. MEjíA gAllEgo, Esteban y Cristian MEsA rivAs, Materialización del derecho a la conformación de
la familia en el marco del matrimonio igualitario en Colombia, p. 17.
53 La seguridad jurídica es la certeza que posee la sociedad de que su situación jurídica no po-
drá ser modicada fuera de los procedimientos regulares y establecidos previamente en la
norma correspondiente. Vid. gÁlvEz PuEblA, Iracema, “El carácter expansionista del Derecho
Penal. Sus retos y perspectivas para sostener la seguridad jurídica en pos de la seguridad
ciudadana”, Revista VLex, versión electrónica.
54 Vid. PérEz duHArtE, Arlín del Pilar y Reynaldo Jorge lAM PEñA, La construcción jurídica de las nuevas
formas de familias en la legislación penal sustantiva cubana actual, p. 261.
55 Con la entrada en vigor de la Constitución cubana de 2019 surge la necesidad de pro-
mulgación de un nuevo Código de las Familias que se atempere a la realidad sociofa-
miliar cubana imperante. Así, la política aprobada para la elaboración del nuevo Códi-
go responde a un mandato constitucional, especícamente a la Disposición Transitoria
Decimoprimera, que indicó la necesidad de elaborarlo y aprobarlo a n de que sea una
norma coherente en relación con el texto constitucional vigente y los tratados inter-
nacionales raticados por nuestro país. Disponible en https://www.cubadebate.cu/no-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 349
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
Empero, la nueva concepción sobre las familias deberá ser abordada y tutelada
no solo desde el Derecho familiar o constitucional, sino que debe extenderse
hacia todas las ramas anes, dentro de las cuales se encuentra el Derecho pe-
nal, que como rama del Derecho de ultima ratio56 protege los bienes jurídicos
de mayor relevancia para la sociedad, entre los cuales se encuentran, indiscu-
tiblemente, las familias y las relaciones que entre estas se susciten con tras-
cendencia para esta rama del Derecho. Es así que el Derecho penal debe pro-
teger, además de las familias y las relaciones familiares como bien jurídico,57
a aquellas relaciones amorosas que tengan relevancia para el Derecho, o sea,
que se trate del matrimonio o de la unión de hecho, independientemente de si
se trata de una relación homosexual o heterosexual, en las que alguno de sus
miembros pueda resultar responsable penalmente,58 brindándole protección
a su pareja y ofreciéndole las garantías correspondientes, que serán analizadas
con mayor profundidad ut infra.
ticias/2021/05/19/un-codigo-de-las-familias-que-se -parezca-a-cuba-/amp/ [consultado
el 16 de agosto de 2021 a las 02:32:21 p.m.].
56 El Derecho Penal es de ultima ratio, pues, debe ser el último recurso que debe utilizar el Esta-
do cuando se carece de otros menos lesivos, lo que conlleva a que solo los bienes jurídicos
de mayor relevancia e impacto social deberán ser protegidos por el Derecho penal. Vid.
MArtínEz rodríguEz, José Antonio, “El principio de intervención mínima o última ratio en los
delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”, Revista del Sector Inmobiliario, No.
150, p. 34.
57 En materia de relaciones familiares, el Código penal cubano vigente, Ley No. 62 de 1987, regu-
la en el segundo capítulo del Título XI, los delitos contra el normal desarrollo de la familia.
El bien jurídico protegido es la familia, en los diversos ámbitos que considera el legislador
que pueden vulnerar su correcto funcionamiento, y para los cuales resulta necesaria la in-
tervención del Derecho penal como ultima ratio. Vid. rEgA FErrÁn, Elia Esther, “Delitos contra
el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud,
en Colectivo de Autores, Derecho Penal Especial, t. II, p. 391.
58 El Código penal cubano vigente protege al matrimonio heterosexual debidamente formaliza-
do y a determinadas relaciones familiares (ascendientes, descendientes o hermanos), cuan-
do en su artículo 160, apartado tercero, exonera de responsabilidad penal a quien “oculte o
le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan
perjudicarla o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la
persecución penal”. La justicación de esta determinación del legislador penal se basa en la
existencia de una institución clásica del Derecho penal: las excusas legales absolutorias, las
cuales constituyen causas personales, intransferibles, determinantes de la impunidad de
un hecho antijurídico, cometido por un sujeto imputable y culpable. Cuando concurre una
excusa legal absolutoria, no se impone al sujeto la pena, ha de armarse en el hecho de que
existiendo delito con todas sus características, incluso la de la penalidad, en el caso concreto
no se impone la sanción propia por razones político-penales de utilidad práctica. Ellas solo
eliminan los efectos abstractamente previstos para la infracción. Vid. quirós PírEz, Renén,
Manual de Derecho Penal, t. I, p. 87.
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El Proyecto de Código de las Familias cubano brinda un revolucionario trata-
miento a la institución del matrimonio, cuando en su artículo 19759 le dene
como la unión voluntariamente concertada entre dos personas, sin ahondar
en cuestiones discriminatorias de orientación sexual o identidad de género y,
por tanto, dando cabida a la celebración del matrimonio entre personas del
mismo sexo, lo cual supone un paso fundamental en aras de la legitimación
de los derechos de las personas que integran la comunidad LGBTIQ+. La letra
del precepto objeto de análisis responde además a la sistemática inclusiva del
texto constitucional cubano de 2019, ampliando así su abanico de derechos y
garantías, que desde la Carta Magna se han venido reconociendo y que deben
primar en todo el ordenamiento jurídico interno.
La preceptiva del Proyecto responde a una nueva visión del Derecho familiar,
irradiada por nuevas concepciones en cuanto a la conguración de las diversas
tipologías familiares y a su incidencia en el desarrollo social. En relación con
la regulación del matrimonio, el texto marca un hito evolutivo fundamental,
que trasciende más allá de la posibilidad de concertar el matrimonio entre dos
personas del mismo sexo, los cuales, grosso modo, pudieran sintetizarse en la
posibilidad de seleccionar un régimen matrimonial distinto a la comunidad de
bienes establecidos en el cuarto capítulo del Proyecto y el deber de cuidado
familiar que poseen los cónyuges, prescrito en el artículo 206,60 entre otros
tantos avances que se traducen en nuevos retos para el perfeccionamiento de
nuestro ordenamiento jurídico y para los aplicadores del Derecho.
La publicación del Proyecto de Código de las Familias cubano y la futura pro-
mulgación del Código de las Familias simboliza para el Derecho penal sustan-
tivo vigente un pie forzado al cambio, a la atemperación del Código Penal vi-
gente a una nueva forma de concebir las familias y el matrimonio, otorgándole
59 Cfr. Proyecto de Código de las Familias cubano, versión electrónica, disponible en https://
www.cubadebate.cu/noticias/2021/09/15/disponible-proyecto-del-codigo-de-las-familias.
pdf/ Artículo 197. 1.-“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de dos personas
con aptitud legal para ello, a n de hacer vida en común, sobre la base del afecto, el amor y el
respeto mutuo.
2. Constituye una de las formas de organización de las familias y se funda en el libre consenti-
miento y en la igualdad de derechos, deberes y capacidad legal de los cónyuges.
3. El matrimonio solo produce efectos legales cuando se formalice ante funcionario competente”.
60 Ibidem. Artículo 206.- “Ambos cónyuges tienen la corresponsabilidad en el cumplimiento del
deber de cuidar la familia que han creado y contribuir con la satisfacción de sus necesidades
afectivas y espirituales, en la formación y educación de las hijas e hijos comunes, o los propios
de cada uno de ellos, participan de conjunto en el gobierno del hogar y contribuyen a su mejor
desenvolvimiento, en la medida de las capacidades o posibilidades de cada uno”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 351
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
la responsabilidad de no proteger solamente al matrimonio heterosexual, sino
al matrimonio, independientemente de la orientación sexual o identidad de
género de sus contrayentes, lo cual habrá de verse reejado en la venidera
modicación de este, a n de reconocer y garantizar los derechos del cónyuge
de una persona que pueda resultar responsable penalmente.
El reconocimiento de las uniones de hecho, heterosexuales y homosexuales,
como formas alternativas de familia establecidas mediante vínculos naturales,
constituye una irrefutable realidad para la sociedad latinoamericana actual,
pues un elemento que es común para la mayoría de los Estados que confor-
man esta región geografía viene dado por el hecho de que estos han sido im-
pactados por la marcada inuencia de las legislaciones romanistas heredadas
de los países conquistadores provenientes de la Península Ibérica. Los efectos
jurídicos de este hecho son incuestionables, toda vez que inciden mucho más
allá del ámbito exclusivamente familiar y social, involucrando varias ramas del
Derecho además del propio Derecho familiar, entre las cuales se encuentran
el Derecho penal y el Derecho Constitucional.61
La unión de hecho engloba un conjunto de múltiples y heterogéneas realida-
des humanas, las cuales poseen como elemento común el hecho de ser con-
vivencias de tipo sexual o afectivo que no constituyen matrimonios per se. Las
uniones de hecho se caracterizan, precisamente, por postergar, ignorar o, en
algunos casos, rechazar el compromiso o el vínculo conyugal, el mismo que,
tradicionalmente, ha tenido vocación de perpetuidad.62 La esencia misma de
la unión de hecho, como realidad social más que como institución, no interpo-
ne el género de las personas que la integran como un requisito para su con-
solidación y legitimación; este elemento se ha arraigado como una cuestión
meramente jurídica, reconocido en disímiles normas de determinados orde-
namientos jurídicos, pero a nivel social resulta tan frecuente la existencia de las
uniones de hecho compuestas por personas del mismo sexo como las uniones
de hecho de parejas heterosexuales.
La importancia de tutelar y dar reconocimiento legal a la unión de hecho tras-
ciende al Derecho penal de forma indubitable, pues en su misión de proteger
las relaciones familiares como bien jurídico penal, esta rama del Derecho debe
61 Vid. sAntAcruz lóPEz, Raúl y Jinyola blAnco rodríguEz, “La protección penal de las uniones de he-
cho en Latinoamérica”, Universitas, No. 130, p. 274.
62 Vid. tocA quiMbitA, Sonia Verónica, “La unión de hecho de homosexuales y su incidencia jurídi-
ca”, Tesis presentada en opción al título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República
del Ecuador, p. 27.
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brindar resguardo a las diversas tipologías familiares que se instauran en la
sociedad, así como a todas las formas de uniones afectivas que van más allá
del matrimonio y pueden congurarse actualmente. Empero, el tratamiento
ecaz de estas relaciones familiares por el Derecho penal dependerá en gran
medida de la tutela que a estas ofrezca el Derecho familiar como eje central
del desarrollo de estas relaciones, por lo que resulta imprescindible que la nor-
ma sustantiva en materia familiar aborde estas novedosas instituciones de la
forma más precisa posible, referido a cómo se suscitan estas en la comunidad.
Una de las realidades sociales que ha sido ecientemente plasmada en el Pro-
yecto de Código de las Familias cubano es la relativa a las uniones de hecho
afectivas, las cuales aparecen reguladas a partir del artículo 30263 del Proyecto
y, al igual que la fórmula empleada en el precitado artículo 197 del proyecto
respecto al matrimonio, da cabida a la concertación de la unión entre perso-
nas del mismo sexo que reúnan los requisitos que establece el precepto, su-
perando así la regulación que en cuanto al reconocimiento judicial de unión
matrimonial no formalizada efectuaba el Código de Familia de 1975, que solo
permitía dicho reconocimiento en parejas heterosexuales, puesto que estable-
cía para ello los mismos requisitos que para la concertación del matrimonio.
Un aspecto novedoso que destaca en cuanto a las uniones de hecho afecti-
vas es el relativo a su constitución. Este particular lo prescribe el artículo 303
y siguientes del Proyecto e introduce la posibilidad de optar por una de las
dos vías que establece para reconocer la unión, estas son la vía notarial64 y
63 Cfr. Proyecto de Código de las Familias cubano, ob. cit. Artículo 302.1.- “Las disposiciones de
este Título se aplican a las uniones de hecho afectivas entre dos personas con aptitud legal para
ello, que comparten un proyecto de vida en común, de carácter singular, estable, notorio y du-
rante al menos dos años.
2. Para que gocen de tal protección se requiere su instrumentación notarial o reconocimiento
judicial, según corresponda, y la debida inscripción en el registro correspondiente”.
64 Ibidem. Artículo 305.1.- “Los miembros de una unión de hecho afectiva pueden concurrir a la vía
notarial a los nes de interesar su acreditación por acta de notoriedad, siempre que prueben
todos los requisitos exigidos por este Código en el artículo anterior, para lo que deben emplear
los medios de prueba establecidos en Derecho.
2. Puede instrumentarse también en vía notarial la existencia de una unión de hecho afectiva
ya extinguida, a los nes de ejercitar los derechos reconocidos en este Código, siempre que los
miembros de la pareja, de común acuerdo, así lo soliciten y no hayan transcurrido cinco (5) años
desde su extinción.
3. Desde el día siguiente al de su autorización, se expide de ocio en un plazo de tres (3) días al
registro correspondiente, una copia del acta de notoriedad a los efectos de su inscripción”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 353
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
la vía judicial,65 a diferencia del Código de Familia de 1975, que solo ofrece la
vía judicial para reconocer una unión matrimonial no formalizada con carácter
retroactivo. Esta disposición supone mayor agilidad y celeridad en el proceso
de reconocimiento de la unión, pues como es sabido, la vía notarial resulta
menos engorrosa que la judicial cuando media acuerdo de voluntades entre
las partes, de lo contrario sería preciso acudir al tribunal competente para co-
nocer del asunto.
La relevancia que el Proyecto de Código de las Familias cubano le imprime a la
unión de hecho afectiva como una forma más de organización de las familias
incide directamente en el Derecho penal sustantivo cubano, realidad que es-
tará sujeta a cambios en futuras modicaciones de la norma penal sustantiva,
puesto que, tal como hemos venido analizando, el Derecho penal, en su fun-
ción de tutelar los bienes jurídicos de mayor relevancia, debe brindar resguar-
do a las familias y a las relaciones familiares, independientemente de la forma
en que sean establecidas.
4. EL MATRIMONIO IGUALITARIO Y LA UNIÓN DE HECHO
HOMOAFECTIVA EN EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO CUBANO
DE CARA AL PROCESO DE ACTUALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO INTERNO
4.1. EL BIEN JURÍDICO FAMILIA EN EL DERECHO PENAL ANTE LAS NUEVAS
TIPOLOGÍAS FAMILIARES, EL MATRIMONIO IGUALITARIO Y LA UNIÓN
DE HECHO HOMOAFECTIVA
La esencia de los bienes jurídicos en sede penal tiene como fundamento la pro-
tección de aquellos intereses o valores que se consideran imprescindibles para
que las personas alcancen la autorrealización personal, lo que vincula estre-
chamente a este concepto con los de dignidad humana y el libre desarrollo
de la personalidad, los cuales constituyen presupuestos esenciales para
65 Idem. Artículo 309.1.-“De extinguirse la unión de hecho afectiva que no ha sido previamente ins-
trumentada en vía notarial e inscripta en el registro correspondiente y no existir acuerdo para
el ejercicio de los derechos reconocidos en este Código, cualquiera de sus miembros con interés
legítimo y a tales nes, puede ejercitar la acción correspondiente para probar su existencia ante
el tribunal competente a través del proceso que determine la ley.
2. La acción se ejercita por uno de ellos contra el otro en un plazo de caducidad de cinco (5) años,
contado desde el día siguiente al que se extinguió la unión”.
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garantizar el respeto de los derechos fundamentales que les asisten a todas
las personas, sin que medien criterios discriminatorios relacionados con su
orientación sexual, identidad de género, o cualquier otra razón lesiva para su
integridad o su desenvolvimiento social.66
Dentro de los principios que limitan el ius puniendi estatal y que imponen de-
terminados requisitos que denen si un valor o interés será tutelado o no por
el Derecho penal se encuentran: los principios de igualdad; legalidad; propor-
cionalidad de la pena; mínima intervención, subsidiariedad, carácter fragmen-
tario y ultima ratio67 y el principio de lesividad, entre otros.68 Dicho interés ha
de representar una derivación de los valores superiores constitucionalmente
reconocidos y la protección de este debe ser de considerable relevancia para el
desarrollo social, de ahí que el Derecho penal sea considerado como el último
recurso controlador de la sociedad.69
Si bien es incuestionable que las relaciones jurídicas que se circunscriben en
el ámbito del Derecho familiar son de carácter privado, no puede obviarse que
algunas de ellas, las de mayor relevancia y repercusión social, deben ser prote-
gidas desde el Derecho penal, con el objetivo de brindar tutela a instituciones
propias de esta rama del Derecho, como el matrimonio, así como a los miem-
66 Vid. cHAng kcoMt, Romy, “Naturaleza jurídica del consentimiento de bienes jurídico-penales: Un
análisis a la luz de la Constitución”, Revista de Derecho Themis, No. 67, p. 206.
67 El principio de mínima intervención, subsidiariedad, carácter fragmentario y ultima ratio es
un principio limitativo del ius puniendi, que guarda especial relación con la concepción del
bien jurídico en el Derecho penal. Esta viene dada porque esta rama del Derecho debe se-
leccionar aquellos de mayor relevancia social y brindarles protección, la que debe ocurrir,
al menos en principio, en casos en los que sea estrictamente necesario, evidenciando así la
intervención mínima, cuando las otras ramas que integran el ordenamiento jurídico no sean
capaces de ofrecer una respuesta más efectiva; esta selección permite deducir su carácter
fragmentario. Vid. FiguErEdo bEAtón, Manuel, “Apuntes sobre la intervención mínima, legali-
dad y culpabilidad como límites al ejercicio del Derecho Penal por el Estado en la Constitu-
ción de Cuba del 2019”, D erecho y Cambio Social, No. 59, enero-marzo de 2020, p. 187.
68 El principio de lesividad puede ser entendido como la imposibilidad de cualquier derecho de
legitimar una intervención punitiva cuando no exista un conicto jurídico, entendido este
último como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno. El concepto limi-
tativo de bien jurídico afectado, como expresión dogmática del principio de lesividad, que
requiere también una entidad mínima de afectación, sea por lesión o por peligro, excluye
aquellas afectaciones que no son de gran lesividad para el entramado social. Vid. HErnÁn
torrEs, Ariel, “La operatividad del principio de lesividad desde un enfoque constitucional”,
Pensamiento Penal, p. 1.
69 Vid. gonzÁlEz rodríguEz, Marta, “El Derecho Penal desde una evaluación crítica”, Revista Electró-
nica de Ciencia Penal y Criminología, No. 10, 2008.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 355
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
bros más vulnerables de la unidad familiar, mediante la tipicación de las con-
ductas delictivas que puedan atentar contra estos y lesionarlos.70
El Derecho penal desempeña un rol fundamental cuando ciertos comporta-
mientos revisten lesividad social en el marco familiar, expandiéndose en el
ámbito de aplicación, ante lo cual inicia la protección desde la esfera penal de
acuerdo con la importancia que posee para la sociedad el bien jurídico lesio-
nado. De esta manera, según gÁlvEz PuEblA y PérEz duHArtE, “comienza una in-
terrelación entre estas dos materias, por la conexión que se establece al tutelar
en el Derecho penal bienes jurídicos que por su propia naturaleza se encuen-
tran recogidos en el Derecho de familia, este bien jurídico no desaparece, pero
sí sufre cambios en dependencia del ámbito de protección”.71
El Derecho penal familiar, como binomio que regula las conductas habituales
de las familias, que trascienden al ámbito del Derecho penal dada su lesividad,
tiene como n esencial la protección de estas, cuando, en su seno, sus miem-
bros llevan a cabo conductas tipicadas como delito en las leyes penales, o
cuando se suscitan ataques entre los integrantes del núcleo, alterando así los
vínculos existentes, y poniéndolas en riesgo, ante lo cual, la poderosa alianza
que existe entre ambas ramas se impone como vía fundamental para reprimir
estas conductas delictivas sin afectar, aún más, el entramado familiar.72
Como resultado de la búsqueda del equilibrio entre el valor de la familia y la
inminente necesidad de protegerla, surge el Derecho penal familiar, el cual
puede ser dividido de acuerdo con las partes metodológicas y normativas que
identican al Derecho penal, es decir, la Parte General y la Parte Especial.73 La
primera de ellas contiene aquellas instituciones propias de esta rama del Dere-
cho que –de alguna manera– inciden directamente en el tratamiento a las rela-
ciones familiares en sede penal; dentro de ellas se encuentran las circunstancias
atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal, las excusas legales abso-
lutorias, entre otras, pero ello guardará estrecha relación con lo que respecto
70 Vid. AA.VV., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, p. 229.
71 gÁlvEz PuEblA, Iracema y Arlín del Pilar PérEz duHArtE, “Familia y Derecho Penal. Una nueva visión
de su relación: El Derecho Penal de Familia”, en Osvaldo Álvarez Torres e Isnel Martínez Mon-
tenegro (coords.), Temas contemporáneos de Derecho de Familia, p. 210.
72 Vid. ÁlvArEz torrEs, Osvaldo Manuel, “Tutela penológica y procesal penal para la familia: un reto
del derecho en la actualidad”, en Benjamín Apolinar Valencia, et al. (coords.), Víctimas en
perspectiva de derechos humanos, pp. 246-247.
73 Vid. gÁlvEz PuEblA, I racema y Arlín del Pilar PérEz duHArtE, “Familia y Derecho Penal…”, ob.
cit., p. 221.
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a este particular disponga el Código penal del Estado de que se trate. Por su
parte, la Parte Especial será destinada a tipicar los delitos que guarden relación
directa o indirecta con las familias, los cuales pueden ser distribuidos en varios
títulos o capítulos de la norma penal sustantiva, pues existen tipos penales que
aunque su objeto directo no es la familia, su resultado formal, es decir, su lesión
o amenaza al bien jurídico, pueden afectar el entramado familiar.
La protección a las familias dentro del Derecho penal adquiere diferentes ma-
tices, algunos dirigidos a excluir la punibilidad por razones de política penal a
quien ha perpetrado el ilícito para proteger a un pariente; otros que revelan un
mayor grado de lesividad del acto o del culpable, sin inuir en la determinación
de la denición legal de la gura; y otros a proscribir o dEsPEnAlizAr conductas que
atenten contra las relaciones familiares, directa o indirectamente. Nos referimos
pues, a las excusas legales absolutorias de carácter familiar; a las circunstancias
agravantes que guardan relación con El tEMA y a los delitos que pueden atentar
contra las relaciones familiares que se encuentran contenidos en el Título XI del
Código Penal cubano, y los que, sin formar parte de este, impliquen una vulnera-
ción de estas. Por tanto, a continuación analizaremos la relación y trascendencia
de estos para la tutela de las familias en sede penal, especialmente en lo relativo
al matrimonio y la unión de hecho como algunas de las formas de constitución
de las familias, así como la regulación de estas instituciones en el Anteproyecto
de Código Penal cubano,74 norma que, de ser aprobada por la Asamblea Nacio-
nal del Poder Popular, sustituirá a la aún vigente Ley No. 62 de 1987.
4.2. PERSPECTIVA DOCTRINAL Y LEGAL DE LAS EXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS EN EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO CUBANO
Y SU INFLUENCIA EN EL MATRIMONIO IGUALITARIO Y LA UNIÓN
DE HECHO HOMOAFECTIVA
Las excusas legales absolutorias impiden o excluyen la punibilidad, pues el
hecho ha dejado de ser punible desde el propio momento de su comisión.
74 Como parte del proceso de modicación y reforma que atraviesa el ordenamiento jurídico
cubano en la actualidad, la Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP) incluyó dentro de
su cronograma legislativo la promulgación de un nuevo Código Penal a tono con la reali-
dad cubana vigente, así como con las convenciones y tratados internacionales que en esta
materia ha rmado y raticado nuestro país, razón por la que se trabaja en la redacción
de un Proyecto de norma penal sustantiva, el cual será sometido a análisis con respecto a
las instituciones que guardan estrecha relación con el tema central de esta investigación,
dado su impacto y trascendencia en la misma. Cfr. Proyecto de Código Penal de la República
de Cuba, versión electrónica, disponible en https://www.tsp.gob.cu/documentos/proyec-
to-de-codigo-penal [consultado el 28 de marzo de 2022 a las 06:34 p.m.].
REVISTA CUBANA DE DERECHO 357
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
El Código Penal cubano, en su Libro segundo reconoce esta institución en el
apartado tercero del artículo 160,75 donde se excluye la punibilidad del deli-
to de encubrimiento por razones de parentesco o matrimonio cuando se en-
cuentran presentes el resto de elementos constitutivos del tipo penal, y en
la primera Disposición complementaria para los delitos contra el patrimonio,
contenida en el artículo 341.1,76 que elimina la punibilidad cuando se trata de
hurtos, estafas, apropiaciones indebidas y daños cometidos ente determina-
dos parientes o entre cónyuges.77
El artículo 160 del Código Penal cubano vigente tipica en sus dos primeros
apartados el delito de encubrimiento. El estudio del tercer apartado de la nor-
ma objeto de análisis arroja la existencia de una excusa legal absolutoria que
posee un carácter general, excluyendo toda posibilidad de apreciación indi-
vidualizadora respecto al caso concreto, o sea, que la propia norma obliga al
juzgador a aplicarla inequívocamente en todos los casos donde se congure,
siempre que el sujeto no haya intervenido en el delito, no se aproveche de los
efectos de este y hubiere actuado para favorecer a los parientes que la norma
taxativamente establece.
Profundizar en el análisis del tercer apartado de la norma en cuestión permite
dilucidar la intención del legislador penal cubano de proteger al encubridor,
75 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 140. Artículo 160.1.-“El que, con conoci-
miento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de
ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere
o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla o en cualquier otra
forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual
sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo
y máximo.
2. En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayu-
de al culpable a asegurar el producto del delito.
3. No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus as-
cendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos
del delito”.
76 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 241. Artículo 341.1.- “Están exentos de
responsabilidad con arreglo a este Código, sujetos solamente a la civil, por los hurtos, estafas,
apropiaciones indebidas o daños que recíprocamente se causen:
a) Los cónyuges, ascendientes, descendientes o anes en la misma línea;
b) los hermanos y cuñados”.
77 Vid. quirós PírEz, Renén, Manual de Derecho Penal, t. I, ob. cit., p. 87.
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excluyendo la punibilidad del delito que ha cometido cuando concurren los
tres requisitos anteriormente descritos. Esta protección que brinda el legisla-
dor al sujeto activo del encubrimiento solo se tipica cuando se trata de los
ascendientes, descendientes, hermanos o del cónyuge,78 por lo que la norma
penal ha decidido priorizar y preservar ciertas relaciones que surgen en el seno
familiar por encima de otras, como puede ser el parentesco por anidad o los
parientes colaterales.
Entre las relaciones familiares que el citado precepto resguarda se encuentra
el matrimonio, lo cual evidencia la relevancia que tiene dicha institución para
el Derecho penal. No obstante, consideramos que se debe recongurar su re-
dacción en aras de ampliar la protección hacia todas las nuevas tipologías de
familias reconocidas actualmente en nuestro país, como resultado del proceso
de modicación y actualización del ordenamiento jurídico interno por el que
atraviesa, a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 2019 y la reciente
publicación del Proyecto de Código de las Familias que analizamos ut supra.
Ante la necesidad de atemperar la norma penal sustantiva con la realidad so-
cial que experimenta Cuba en la actualidad, y si el futuro Código de las Fami-
lias mantiene en su versión nal (aprobada en referéndum), la fórmula que
da cabida a la concertación del matrimonio entre personas del mismo sexo,
así como la posibilidad de instaurar una unión de hecho afectiva en parejas,
heterosexuales y homosexuales, que sea plenamente reconocida por el Dere-
cho, se impone una nueva forma de concebir a la excusa legal absolutoria cuya
causa de origen es el parentesco, pues será imprescindible proteger tanto a
los cónyuges como a los unidos, cualquiera que sea la orientación sexual o la
identidad de género de estos.
Otro elemento que a nuestro juicio debe variar en futuras modicaciones
viene dado por la determinación de los sujetos que contarán con protección
penal, porque según la letra del precepto en cuestión, se excluye de tal res-
guardo a los parientes colaterales, así como a aquellos miembros que pueden
conformar las familias, vistas estas desde la perspectiva inclusiva que marcó
la sistemática de la Constitución de 2019, como pueden ser padres, madres,
hermanas y hermanos anes,79 entre otros, ante lo cual consideramos más ati-
78 Ibidem, p. 107.
79 Los términos madre, padre o hermanos anes se emplean en la actualidad para referirse a
lo que comúnmente se conoce como madrastra, padrastro o hermanastros. Estos cobran
especial relevancia en el contexto de las familias reconstituidas o ensambladas, las cuales
son una estructura en la que conuyen varios subsistemas familiares, en la medida en que
REVISTA CUBANA DE DERECHO 359
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nado enmarcar tal protección de acuerdo con un criterio menos discriminato-
rio, como podría ser la convivencia, a n de tener en cuenta la composición de
cada familia según sea el caso en concreto.
Por su parte, el artículo 341.1 del vigente Código Penal regula la excusa legal
absolutoria propia de los delitos contra el patrimonio cuando media relación
de parentesco entre los sujetos intervinientes, de ahí que esta relación paren-
tal sea, precisamente, el fundamento de la existencia de dicha institución. Se-
gún la propia letra del precepto objeto de análisis, los sujetos objeto directo de
la exclusión de la punibilidad serán: los ascendientes, descendientes o anes
en la misma línea, los hermanos, cuñados y los cónyuges.
La lectura a profundidad de esta norma conlleva a cuestionar varios de los ele-
mentos que constituyen el tipo penal. En primer lugar, mantenemos el análisis
realizado previamente en relación con la sistemática del artículo 160.3 del Có-
digo Penal cubano, pues se hace imprescindible, de lege ferenda, contemplar
dentro de esta gura a las personas que han instaurado una unión de hecho
afectiva, así como a quienes, perteneciendo al mismo género, concierten ma-
trimonio. Con respecto al criterio para establecer la protección penal, es decir,
la exclusión de la punibilidad, consideramos un gran acierto del legislador cu-
bano incluir a los parientes por anidad, lo cual da cabida a la aplicación de
esta institución a las diversas tipologías familiares.
La fórmula empleada en el Proyecto de Código Penal cubano en el artículo
203.3,80 el cual constituye una excusa legal absolutoria, se traduce en una am-
plia protección a los diversos entramados familiares que abundan en la socie-
dad cubana actual, pues el precepto objeto de análisis excluye la punibilidad
del delito de encubrimiento cuando este se comete para favorecer a ascen-
dientes, descendientes, cónyuge, pareja de hecho o hermanos, lo que es indu-
bitablemente un gran acierto ya que responde a la realidad sociofamiliar que
impera en nuestro país.
comprende los vínculos entre padres e hijos, aquel que detenta la guarda y el que no con-
vive, la nueva pareja de cada uno de ellos, los hijos tenidos en la nueva unión, las respecti-
vas familias de origen, entre otros. Vid. PuEntEs góMEz, Anabel, “Las familias ensambladas: un
acercamiento desde el Derecho de Familia”, Revista Latinoamericana de Estudios de Familia,
vol. 6, enero-diciembre de 2014, p. 61.
80 Cfr. Proyecto de Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 108. Artículo 203:
[…]
3. No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascen-
dientes, descendientes, cónyuge, pareja de hecho o hermanos, siempre que no se aproveche de
los efectos del delito”.
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4.3. LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 53 J COMO VARIANTE
PARA LA PROTECCIÓN DE LAS RELACIONES CONYUGALES
EL Código Penal cubano reconoce en su artículo 53 j)81 una circunstancia agra-
vante relativa al parentesco y a las relaciones conyugales, que cuenta con tres
limitaciones fundamentales para su aplicación. La primera de ellas en lo rela-
tivo al parentesco, pues este queda limitado hasta el cuarto grado de consan-
guinidad o segundo de anidad. La segunda limitación viene dada por el tipo
de delito que se haya cometido, ciñéndose exclusivamente a los delitos contra
la vida y la integridad corporal previstos en el Título VIII del Libro II del Código
Penal, o contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, contra la familia,
la infancia y la juventud, previstos en el Título XI del Código Penal. La última de
estas limitaciones dispone que la relación de parentesco deba mediar entre el
ofensor y la víctima, es decir, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.82
Ahondar en los elementos que componen esta circunstancia agravante de la
responsabilidad penal permite aseverar que el legislador cubano situó en un
plano de igualdad las relaciones que surgen con la concertación del matrimo-
nio con respecto a las que son resultado del parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad. Ello pudiera haber respondido a que este era percibido
como la fuente fundamental de constitución de la familia, de ahí la importan-
cia de equipararlo a esta, a n de proteger a un cónyuge del otro cuando se
congurase el supuesto que el precepto en cuestión regula. De acuerdo con
este análisis se impone señalar que si el cónyuge fue reconocido como uno de
los sujetos que pueden desempeñar las conductas que se narran en la norma,
se debe ampliar la protección hacia el matrimonio igualitario, así como incluir
entre estos sujetos a la persona que hubiere concertado una unión de hecho
afectiva, heterosexual u homosexual, en consonancia con la posible admisión
de ambas instituciones en el futuro Código de las Familias.
Esta realidad ha sido tratada de forma eciente en el Proyecto de Código Penal
cubano, el cual, en su artículo 80, relativo a las circunstancias agravantes de
la responsabilidad penal para las personas naturales, incluye la existencia de
un vínculo amoroso, familiar o afectivo entre la víctima y el ofensor cuando se
trate de delitos contra la vida, la integridad corporal, los derechos individuales,
la libertad y la indemnidad sexual, la familia, la infancia y la juventud, el honor,
la dignidad y los derechos patrimoniales. Los sujetos que la norma contem-
81 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit, artículo 53 j).
82 Vid. quirós PírEz, Renén, Manual de Derecho Penal, t. IV, p. 297.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 361
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
pla son: el cónyuge o pareja de hecho (en tiempo presente o pretérito), los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de anidad, y
las personas vinculadas afectivamente, elemento este que representa un no-
vedoso mecanismo de protección de los diversos entramados familiares y que
responde al tratamiento que se le da a este en el proyecto de Código de las
Familias analizado ut supra.
4.4. TIPOS PENALES QUE IMPLICAN UNA VULNERACIÓN DE LAS RELACIONES
FAMILIARES, EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN DE HECHO AFECTIVA
- El delito de abusos lascivos:
El delito de abusos lascivos presenta dos variantes, que han sido reconocidas
en el Código Penal cubano en los artículos 30083 y 301.84 El segundo tipo penal
establece un amplio grupo de personas que pueden convertirse en el sujeto
pasivo de esta gura delictiva, determinados por una relación de subordina-
ción respecto al sujeto activo, la cual viene dada por la condición de detenido,
recluido, sancionado o custodiado; así como al cónyuge, hijo o hermano de la
persona que se encuentre en la situación anteriormente descrita o al cónyuge
de los hijos o hermanos de las personas que se encuentran en tal posición.
Analizar cuidadosamente las personas que el legislador cubano ha incluido
dentro de este tipo penal en calidad de sujeto pasivo denota su incuestiona-
ble intención de brindar protección a los miembros de las familias y, dentro
de estas, al cónyuge, puesto que el agente comisor de esta conducta pudiera
aprovecharse de los lazos afectivos que unen a su víctima con la persona que
se encuentra en situación de reclusión o custodia, para así acceder sexualmen-
te a ella y ultimar su ilegítimo propósito. No obstante, ante la diversicación y
proliferación de las disímiles tipologías familiares en el contexto social cubano
actual, se impone ampliar esta protección que ofrece la norma objeto de análi-
sis a otros miembros de las familias y a quienes mantienen una unión de hecho
afectiva, independientemente de su orientación sexual o su identidad de géne-
ro, así como a las personas del mismo sexo que a futuro puedan contraer ma-
trimonio de cara a la venidera promulgación del nuevo Código de las Familias.
En materia de protección de los derechos sexuales, el Proyecto de Código Penal
cubano hace una regulación más extensiva de los delitos que pueden atentar
contra estos en relación con el tratamiento que se les brinda en la aún vigente
83 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 210. Artículo 300.1.
84 Ibidem, pp. 210-211. Artículo 301.1.
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Ley No. 62 de 1987. Así, en el delito de agresión sexual del artículo 395 del An-
teproyecto se establecen como elementos constitutivos de la gura agravada
en el apartado 4, inciso d), que el delito sea cometido por cualquier pariente
de la víctima que no se encuentre comprendido en el apartado 5, inciso c), del
mismo tipo penal, o bien cuando se trate de una persona allegada afectiva-
mente a la víctima. Los sujetos que se establecen en el segundo caso son: los
ascendientes, descendientes, hermanos o anes en igual grado, lo cual brinda
un amplio tratamiento a las múltiples tipologías familiares que abundan en
nuestra sociedad, pues otorga la posibilidad de reprimir esta conducta lesiva
independientemente de las características del núcleo familiar en particular.
La fórmula anteriormente descrita también fue empleada en el Proyecto de Có-
digo Penal cubano para el delito de abusos sexuales, el cual, en sus apartados 2
y 3, remite a los apartados 4 y 5 del artículo 395, respectivamente, así como en
otros tipos penales que se encuentran regulados dentro de este título, dentro
de los cuales destaca el delito de acoso o ultraje sexual del artículo 398.1.
- Los delitos de bigamia y matrimonio ilegal
El Código Penal cubano reconoce en su artículo 30685 el delito de bigamia y en
el artículo 30786 el delito de matrimonio ilegal. Ambos tipos penales se encuen-
tran estrechamente conectados, dada la relación de género-especie que existe
entre ellos, siendo el primero la especie dentro del género que constituye el
segundo, pues este es un concepto abarcador que incluye a todos los matri-
monios que hubieren sido formalizados contrario a lo dispuesto en una norma
imperativa o de ius cogens,87 como es el caso de los impedimentos dirimentes
no dispensables, de ahí que pudiera considerarse a este tipo penal como un
complemento de la bigamia. Su sujeto activo es indeterminado, puede ser uno
o ambos contrayentes y el sujeto pasivo es la sociedad como conjunto. Esta
gura delictiva es una norma penal en blanco, pues es imprescindible acudir al
Código de Familia vigente para completar su contenido y señalar los elemen-
tos que la norma sustantiva familiar establece como impedimentos y que, por
tanto, prohíben la formalización del matrimonio.88
85 Idem, p. 213. Artículo 306.
86 Idem, p. 213. Artículo 307.
87 Vid. lóPEz rojAs, Dayán Gabriel, “El Derecho Penal Familiar. Visión desde el ordenamiento puni-
tivo cubano”, en Osvaldo Álvarez Torres e Isnel Martínez Montenegro (coords.), Temas con-
temporáneos de Derecho de Familia, p. 231.
88 Vid. rEgA FErrÁn, Elia Esther, “Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales…”,
ob. cit., p. 394.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 363
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
Los delitos de bigamia y matrimonio ilegal, de acuerdo con PérEz duHArtE y lAM
PEñA, “castigan la formalización de una unión basada en el incumplimiento de
prohibiciones legales existentes, lo que señala hacia un derecho penal de los
extremos, pues tales conductas carecen de una signicación social y, por lo
tanto, deben quedar en la esfera del derecho civil con medidas legales de me-
nor lesividad, no así el incesto ni la sustitución de un niño por otro, por el ele-
vado daño que causan estas conductas”.89
Si bien en el contexto social cubano estos tipos penales han caído en desuso
ante la proliferación de determinados factores sociales y jurídicos, es impres-
cindible señalar que en caso de que estas guras mantengan un carácter de-
lictivo,90 se debe ampliar su alcance de cara al posible reconocimiento del ma-
trimonio igualitario en Cuba, a raíz de la venidera entrada en vigor del futuro
Código de las Familias, así como a la institución de la unión de hecho afectiva,
independientemente de la orientación sexual o la identidad de género de sus
contrayentes. Esta última, según la recién publicada versión 23 del Proyecto de
la norma sustantiva familiar cubana, podrá ser formalizada ante notario públi-
co para que surta los efectos jurídicos fundamentales, según su artículo 305,
razón por la cual podría constituirse una nueva variante de delito de bigamia
cuando una persona pretenda formalizar ante el mencionado funcionario una
segunda unión, previa existencia de una anterior que cuente con tal requisito,
sin perjuicio de que el interesado deba acreditar dicho particular o declararlo
bajo juramento.
- El delito de asesinato
El delito de asesinato en el Código Penal cubano vigente cuenta con una
amplia regulación legal que incluye tres tipos penales, en los que se esta-
blecen indistintamente los disímiles elementos que, de estar presentes, dan
cabida a su conguración. Así, el artículo 26391 establece una serie de su-
puestos basados esencialmente en ciertas particularidades del hecho o de
89 PérEz duHAr tE, Arlín y Reynaldo Jorge lAM PEñA, “Nuevas familias en el ordenamiento jurídico
penal cubano”, Inventio, año 14, No. 33, julio-octubre de 2018, p. 21.
90 El Proyecto de Código Penal cubano, en su versión actual, no regula como delitos a la bigamia
y el matrimonio ilegal, lo cual responde a la marcada tendencia internacional existente res-
pecto a la despenalización de estas conductas. No obstante, dado que no se trata de una
norma vigente, sino de un proyecto que constantemente puede presentar modicaciones,
es preciso señalar que esta decisión del legislador puede variar, incluyendo estos tipos pe-
nales en la versión denitiva de la norma penal sustantiva en cuestión.
91 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., pp. 194-195. Artículo 263.
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la forma de ejecución de este; mientras que los artículos 264.192 y 264.293
van dirigidos esencialmente a tipicar, como elementos constitutivos del
ilícito, determinadas relaciones entre sujeto activo y sujeto pasivo, las cua-
les pueden originarse por parentesco o relación conyugal, sea esta última
formalizada o no.
El supuesto contenido en el artículo 264.1 es conocido en la doctrina como
parricidio.94 La respuesta penal que se le ha asignado a la comisión de este
ilícito responde a la necesidad de reprimir y educar conductas que además
de lesionar la vida como derecho supremo de todas las personas, afectan la
existencia misma de la familia como célula fundamental de la sociedad.95 Ello
se evidencia cuando la norma no distingue entre matrimonio formalizado y
no formalizado, a n de sancionar dicha acción con una pena de tal severidad
como la que implica esta gura delictiva, otorgándole primacía al vínculo exis-
tente entre sujeto activo y sujeto pasivo y no a su formalidad. De ahí que si la
protección a las relaciones familiares y conyugales constituye la ratio legislato-
ris, esta debe extenderse hacia otras formas de familias, teniendo en cuenta la
tutela que en sede constitucional se les brinda a partir de la entrada en vigor
de la Constitución de 2019, así como el hito evolutivo que en materia familiar
supone la sistemática del Proyecto de Código de las Familias analizado ut supra.
El Proyecto de Código Penal cubano, como reejo de las relaciones sociofami-
liares que abundan en la Cuba actual, prevé en su artículo 345.1 a)96 la con-
guración del delito de asesinato cuando el agente comisor, de propósito, dé
muerte a un: ascendiente, descendiente, o a la persona con que mantiene o
ha mantenido una relación conyugal o de pareja de hecho afectiva, lo cual
brinda la posibilidad de reprimir esta conducta aun cuando no medie vínculo
matrimonial legalmente formalizado entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.
92 Ibidem, p. 195. Artículo 264.1.
93 Idem. Artículo 264.2.
94 Delito consistente en dar muerte a un ascendiente, descendiente o al cónyuge. Cfr. rEAl AcAdE-
MiA EsPAñolA dE lA lEnguA, Diccionario panhispánico del español jurídico.
95 Vid. lóPEz rojAs, Dayán Gabriel, “El Derecho Penal Familiar…”, ob. cit., p. 233.
96 Cfr. Proyecto de Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 157. Artículo 345. 1.- “Incurre
en las mismas sanciones previstas en el artículo anterior, aunque no concurra en el hecho algu-
na circunstancia de cualicación prevista en aquel, quien:
a) De propósito, mate a un ascendiente o descendiente, o a la persona con la que mantiene o ha
mantenido una relación conyugal o de pareja de hecho afectiva; […]”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 365
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
- El delito de amenazas
El Código Penal cubano vigente reconoce la amenaza como un delito contra
los derechos individuales, consagrado en su Título IX, para lo cual establece
dos variantes que conguran este ilícito: la gura básica contenida en el ar-
tículo 28497 y la derivada del artículo 285.98 La segunda de ellas regula lo que
la doctrina ha identicado como amenazas indirectas.99 La alusión que hace la
norma respecto a la divulgación de un hecho lesivo para el honor del sujeto
pasivo, el de su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o cualquier otro
familiar allegado implica una protección directa a las relaciones familiares y
conyugales, lo cual responde a la necesidad de que estas sean tuteladas desde
el Derecho penal. Resulta incuestionable que el empleo del término “familiar
allegado” por parte del legislador da cabida a la protección de las diversas ti-
pologías familiares, puesto que se trata de una fórmula inclusiva y apegada al
contexto social cubano actual, razón por la cual se mantuvo esta fórmula en el
Proyecto de Código Penal cubano en su artículo 378.1.100
- El delito contra el derecho de igualdad
El Código Penal cubano reconoce en su artículo 295101 lo que el legislador de-
signó como “Delito contra el Derecho de Igualdad”,102 el cual tiene entre sus
97 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., pp. 202-203. Artículo 284.1.
98 Ibidem, p. 203. Artículo 285.1.
99 Las amenazas indirectas son las que van dirigidas no a la persona que la recibe, sino a un
familiar o allegado de este, de manera tal que, si bien no afectan directamente el honor de
este, perjudica el de su pariente y, por tanto, le puede ocasionar un daño determinado. Vid.
MAldonAdo FuEntEs, Francisco, “Amenazas y coacciones en el Derecho Penal Chileno”, Política
Criminal, vol. 13, No. 25, julio de 2018, p. 19.
100 Cfr. Proyecto de Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 169. Artículo 378.1.- “Quien,
fuera del caso previsto en el Artículo 420, amenace a otra persona con divulgar un hecho lesivo
para su dignidad o su prestigio público, o el de su cónyuge o pareja de hecho afectiva, pariente
o persona allegada afectivamente, para imponerle una determinada conducta, incurre en san-
ción de privación de libertad de dos a cinco años […]”.
101 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 206. Artículo 295.1.
102 Esta gura delictiva ha sido incluida también en el Proyecto de Código Penal cubano, que
en su artículo 388.1 mantiene una sistemática similar a la empleada en la Ley No. 62 de
1987, pero agregando otras causales de discriminación como la orientación sexual y la
identidad de género. Cfr. Proyecto de Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p.
172. Artículo 388.1- “Quien discrimine a otra persona o promueva o incite a la discrimina-
ción, sea con manifestaciones y ánimo ofensivo de su edad, sexo, género, orientación sexual,
identidad de género, origen étnico, color de la piel, creencias religiosas, origen nacional o
territorial o discapacidad, o cualquier otra lesiva a la dignidad humana, o con acciones para
obstaculizarle o impedirle, por esos motivos, el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad
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elementos constitutivos esenciales que la conducta consista en discriminar,
promover o incitar la discriminación sobre la base de razones de sexo, raza,
color u origen nacional, o bien que el sujeto activo de este tipo penal lleve a
cabo acciones tendentes a obstaculizar o impedir el ejercicio o disfrute de los
derechos de igualdad constitucionalmente reconocidos, por los motivos ante-
riormente descritos.
La inclusión de este delito en el Código Penal cubano es un poderoso mecanis-
mo para garantizar la protección del derecho a la igualdad y no discriminación
a todas las personas, sin perjuicio de que se trate de una conducta que no
se tipica frecuentemente en el contexto cubano. La existencia de esta gura
delictiva cobra singular importancia en el propósito de salvaguardar los dere-
chos de los miembros de la comunidad LGBTIQ+ en sede penal, pues aanzar
la supremacía de este principio constitucionalmente reconocido es un presu-
puesto esencial para avalar la tutela de otros derechos fundamentales que les
pertenecen y que deben ser custodiados desde esta rama del Derecho. Ejem-
plo de lo anterior lo es el acceso al matrimonio sin tener en cuenta razones le-
sivas para la dignidad humana, tales como la orientación sexual o la identidad
de género, y a otras formas de constitución de las familias o de las relaciones
conyugales, dentro de las cuales se encuentra la unión de hecho afectiva, que
igualmente debe estar desprovista de los elementos discriminatorios anterior-
mente enunciados.
- El delito de chantaje
El delito de chantaje, previsto en el artículo 332103 del Código Penal cubano, se
congura cuando el sujeto activo, que es de tipo general, obliga al sujeto pa-
sivo a entregarle determinados bienes o a realizar ciertos actos o a abstenerse
de hacerlos en menoscabo de su patrimonio, empleando como método para
ello la amenaza de divulgar un hecho que lesione su honor o su prestigio pú-
blico o el de su cónyuge y demás familiares que la norma establece.
Según la propia norma, existe una pluralidad de actores sobre los que se pue-
den efectuar las imputaciones, señalando al cónyuge, ascendiente, descen-
diente, hermano o cualquier otro familiar allegado. La formulación de este
precepto en materia de denición de los posibles afectados por la conducta
del sujeto activo es, indudablemente, un gran acierto del legislador, ya que
establecidos en la ley, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o
multa de doscientas a quinientas cuotas, o ambas […]”.
103 Cfr. Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 232. Artículo 332.1.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 367
Matrimonio igualitario y unión de hecho homoafectiva en Cuba...
con esta da cabida a la protección de las disímiles tipologías familiares que
abundan en la sociedad cubana actual. El criterio escogido no resulta discri-
minatorio ni selectivo, enfatiza la importancia de dar prioridad al mero vínculo
familiar o conyugal por encima del parentesco sanguíneo o la formalización
del matrimonio, ampliando el abanico de protección hacia otros integrantes
del núcleo familiar que habitualmente no han recibido tutela desde el Dere-
cho penal. Esta fórmula se mantuvo en el Proyecto de Código Penal cubano,
que en su artículo 420.1104 solo agrega a la pareja de hecho como otro de los
posibles afectados con la comisión de este ilícito.
5. CONCLUSIONES
– El reconocimiento del derecho al acceso al matrimonio igualitario y la unión
de hecho homoafectiva en Cuba tiene como fundamento, desde la óptica
constitucional, la presencia de los derechos a la igualdad y no discrimina-
ción, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad en la Carta
Magna cubana de 2019, la cual, teniendo en consideración su condición de
norma de carácter superior, debe irradiar a todo el ordenamiento jurídico.
– A partir del reconocimiento de las diversas tipologías familiares, del matri-
monio igualitario y de la unión de hecho homoafectiva en la versión 23 del
Proyecto de Código de las Familias cubano, el Código Penal debe efectuar
un tratamiento amplio e inclusivo de estas, teniendo en cuenta el actual
escenario sociofamiliar cubano, con apego a los principios de igualdad; le-
galidad; proporcionalidad de la pena; lesividad y al principio de mínima in-
tervención penal, subsidiariedad, carácter fragmentario del Derecho penal
y ultima ratio.
– El auge de las diversas tipologías familiares en el contexto social cubano
impone la necesidad de que el Derecho penal les ofrezca un tratamiento
garantista e inclusivo, teniendo en cuenta su carácter de célula fundamen-
tal de la sociedad, para lo cual es elemento indispensable la regulación del
matrimonio igualitario y la unión de hecho homoafectiva desde esta rama
del Derecho.
104 Cfr. Proyecto de Código Penal de la República de Cuba…, ob. cit., p. 186. Artículo 420.1.- “Quien
amenace a otra persona con divulgar un hecho, cierto o incierto, lesivo para su honor o prestigio
público o el de su cónyuge o pareja de hecho, ascendiente, descendiente, hermano o cualquier
otro pariente allegado, para obligarla a entregar dinero o bienes de cualquier clase o a realizar
o abstenerse de realizar cualquier acto en detrimento de su patrimonio, incurre en sanción de
privación de libertad de dos a cinco años […] ”.
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– El Código Penal cubano debe concebir a las familias dentro de un bien ju-
rídico independiente que logre entrelazar bienes jurídicos individuales o
concretos relacionados con la familia, no desde una perspectiva hetero-
normada como hoy se encuentra regulada, sino a partir de la concepción
amplia de las familias que incorpora la nueva Constitución de 2019 y consi-
derando el contexto sociofamiliar cubano actual.
– El Código Penal cubano regula la circunstancia agravante prevista en el ar-
tículo 53 j) y la excusa legal absolutoria prevista en el artículo 160.3, insti-
tuciones que se limitan a reconocer al cónyuge y a determinados parientes
consanguíneos como sujetos activos, cuestión que resalta la necesidad de
ofrecer un tratamiento inclusivo que englobe a todas las formas de familias,
así como al matrimonio igualitario y la unión de hecho homoafectiva. La ex-
cusa legal absolutoria del artículo 341.1 sí pudiera aplicarse a las diversas ti-
pologías familiares, pues en su fórmula incluye a los parientes por anidad.
– Dentro de la parte especial del Código existen otros tipos penales que, sin
formar parte del Título relativo a las familias, ofrecen un tratamiento indirec-
to a estas. Dichas guras delictivas enmarcan su regulación esencialmente
hacia la gura del cónyuge y los parientes consanguíneos más cercanos, lo
cual actúa en detrimento de las diversas tipologías familiares, el matrimo-
nio igualitario y la unión de hecho homoafectiva, a excepción de los delitos
de chantaje y amenaza, previstos en los artículos 332 y 285, respectivamen-
te, que dan cabida a la protección de estos, pues la fórmula empleada por el
legislador en ellos incluye a los “familiares allegados”, lo cual constituye un
criterio inclusivo y apegado al contexto social actual.
– El Proyecto de Código Penal cubano ubica a los miembros de una unión de
hecho afectiva en el ámbito de protección de la ley penal, así como a otros
miembros de los diversos entramados familiares que abundan en nuestra
sociedad, ello se evidencia cuando en su cuerpo adiciona fórmulas que
ofrecen la posibilidad de brindar tratamiento a estos sujetos, así como, en
el hecho de mantener la sistemática que la aún vigente Ley No. 62 de 1987
empleaba para los delitos de chantaje y amenaza, la cual se traduce en in-
clusividad y protección.
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Recibido: 3/2/2022
Aprobado: 11/3/2022
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(CC BY-NC 4.0)
