La prueba en el delito de Malversación. Una mirada crítica a la luz del proceso penal cubano hoy
| Author | María Carla de la Guardia Oriol - Eduardo Lázaro Escandell Santana |
| Position | Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana (2013) - Licenciado en Derecho por la Universidad de La Habana (2013). Adiestrado del MINREX |
| Pages | 242-271 |
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La prueba en el delito de Malversación. Una mirada
crítica a la luz del proceso penal cubano hoy
Recibido el 2 de noviembre de 2014
Aprobado el 2 de diciembre de 2014
LIC. MARÍA CARLA DE LA GUARDIA ORIOL
LICENCIADA EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA (2013).
FISCAL MUNICIPAL, FISCALÍA PROVINCIAL DE LA HABANA,
PROFESORA ADIESTRADA DPTO. DE CIENCIAS PENALES
Y CRIMINOLÓGICAS DE LA FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LA HABANA.
PROFESORA DE CRIMINOLOGÍA, CRIMINALÍSTICA Y DERECHO PROCESAL PENAL
mcarla@lex.uh.cu
LIC. EDUARDO LÁZARO ESCANDELL SANTANA
LICENCIADO EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA (2013).
ADIESTRADO DEL MINREX
escandell@isri.minrex.gob.cu
Resumen
En el presente trabajo son abordados aspectos teóricos, normativos y prácticos
sobre el delito de Malversación y la prueba como institución del Derecho Procesal
Penal. Este delito cobra hoy día una signicativa atención en los diversos ámbitos
del sistema de justicia penal debido a los efectos nocivos que produce en la econo-
mía del país teniéndose en cuenta que su comisión adquiere por su frecuencia una
alta relevancia, en ese orden el enfrentamiento a este ilícito actuar debe ser mucho
más efectivo y por ello marcamos la atención en torno al tratamiento que en el or-
den procesal se le viene dando a la comisión del delito de Malversación, especíca-
mente en lo relativo a su probanza, la cual por las características propias del delito en
cuanto al tipo de sujetos que lo cometen así como los modus operandi que emplean
para ello, presenta deciencias y dicultades en su desarrollo para el esclarecimiento
del delito así como para la determinación de la culpabilidad de los sujetos comisores.
En consecuencia es preciso determinar y analizar las mismas desde un punto de vista
cientíco en pos del perfeccionamiento de nuestro proceso penal ante la incidencia
cada vez mayor de este delito en nuestra sociedad.
Palabras clave
Malversación, prueba, actividad probatoria, fases, proceso penal cubano, decien-
cias, dicultades.
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Abstract
is research deals with topics of theoretical, legal and practice nature related not
only with misappropriation but also with the prove as an institution of Criminal
Procedure Law. e misappropriation has all the attention of the dierent instances
of our criminal justice system, in rst place, because of the noxious eects that this
criminal behavior has on the economy because of the high frequency of incidence
that this conduct shows; for those reasons, the struggle against this crime must turn
into an eective action, in this vein we highlight the treatment that in our Criminal
Procedure Law receives the analyzed crime, particularly in the aspect of its proving,
something which presents deciencies and diculties when clarifying the facts that
are objects of the process and determine the guilty status of the defendant due to
the characteristics of the subjects that commits that crime and also because the high
level of sophistication that usually presents the modus operandi used by the crimi-
nals. To summarize, it’s imperative to determine and analyze this deciencies from
a point of view that looks towards the improvement of our criminal process in the
face of the growing negative impact of misappropriation.
Keywords
Misappropriation, prove, probative activity, phases, cuban criminal process, de-
ciencies, diculties.
Sumario
1. Introducción
2. El delito de Malversación, breve análisis desde la teoría la norma y la práctica
jurídica penal cubana
2.1. Aspectos en torno a su regulación en el ordenamiento penal cubano
2.2. Aspectos en torno a los Modus Operandi empleados para su comisión
2.3. Aspectos en torno a su enfrentamiento en la práctica judicial penal cubana
3. Cuestiones generales sobre la prueba en el proceso penal cubano
3.1. La actividad probatoria. Fases que la componen
4. Deciencias y dicultades probatorias en los procesos penales seguidos por el
delito de Malversación
4.1. Fase de búsqueda de las fuentes de prueba
4.1.1. Dicultades que se presentan en esta fase
4.2. Fase de proposición de los medios de prueba
4.2.1. Dicultades que se presentan en esta fase
4.3. Fase de admisión de los medios de prueba
4.4. Fase de práctica de los medios de prueba
4.5. Fase de Valoración del material probatorio
5. Conclusiones
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Introducción
“La obtención de la verdad sobre el concreto objeto del proceso, real o hipotéti-
co, continúa siendo un ideal, muchas veces difícil de alcanzar.
Danilo R G2
Las palabras del eminente procesalista cubano que introducen este trabajo, aun-
que directamente no lo expresan en el exordio, hacen alusión a una de las institucio-
nes que más complace a los procesalistas a la vez que los obliga a mantenerse al tanto
de los derroteros por donde transita. Dicha institución responde al calicativo de “la
prueba en el proceso penal” como presupuesto para que los nes del mismo puedan
cumplirse y los pivotes de los que un proceso penal está dotado se alcancen feliz-
mente. Los mismos serían verdad y justicia, los cuales requieren inobjetablemente
de que durante la vida del proceso en sí mismo, pueda construirse aquello sobre lo
que recaerá toda la acción, la actividad jurisdiccional, la persecución y acusación
como funciones de los órganos intervinientes en el íter procesal. En este orden arri-
bar a una concreción de lo que en doctrina se conoce como prueba en el proceso
penal, deviene en ejercicio práctico que tiene, en primer lugar, en la búsqueda de
aquellos elementos de la vida material, previos al proceso; y luego en su práctica ya
como medios incorporados al mismo, sus soportes fundamentales. Es entonces la
prueba en el proceso penal, asunto de sumo interés, pues coadyuva a la consecución
de esa verdad material, “muchas veces difícil de alcanzar” y justamente por ser la
prueba, el único instrumento cientíco y jurídico para hacerlo, es que constituye
centro de nuestra investigación.
Nótese que el tema de la prueba por sí solo se adueña del escenario; no obstante,
si bien será una institución que abordaremos en el cuerpo de este trabajo, la misma
será tratada desde referentes especícos que abarcan los elementos teóricos, norma-
tivos y prácticos de un polémico y también complejo asunto como le es la gura
delictiva de la Malversación. Es indiscutible que, desde la perspectiva académica,
incluso práctica, es muy apasionante y a la vez exigente por los problemas que ella de
por sí presenta; al tiempo que deviene en conducta reprochable por las afectaciones
que provoca a uno de los bienes jurídicos de especial tutela penológica, salvando por
supuesto el carácter pluriofensivo del que la misma es portadora. En este sentido no
2 Vid, RIVERO GARCÍA, Danilo, Temas Permanentes del Derecho Procesal y el Derecho Penal,
Ediciones ONBC, La Habana, 2010, p. 45.
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puede soslayarse que la Malversación es un tipo penal que resulta, más que muchos,
en extremo nocivo para el buen desenvolvimiento de una sociedad, para que su
desarrollo económico y las relaciones que en este ámbito se susciten, no se vean alte-
radas, vulneradas o sencillamente resquebrajadas por conductas que se asocian a un
tipo delincuencial con características muy propias, díganse los delitos económicos,
y a uno de los agelos más peligrosos y dañinos de la vida en sociedad como lo es el
fenómeno de la corrupción.
Es en estos términos que se encuadra esta propuesta, teniendo la misma como
eje central que en el marco del delito de Malversación, es la actividad probatoria,
uno de los particulares que más dicultades presenta, ello a tenor de las propias
características de la gura delictiva aducida; lo cual trae consecuencias en la práctica
jurídica, que en no pocas ocasiones dicultan ese ejercicio continuo de la búsqueda
de la verdad en aras del esclarecimiento del delito y la determinación de la culpa-
bilidad de los sujetos comisores; a la vez que los distintos operadores en las fases o
etapas en las que se desempeñan, adoptan determinados procederes que devienen en
deciencias de su propio actuar.
2. El delito de Malversación, breve análisis desde la teoría,
la norma y la práctica jurídica penal cubana
2.1. Aspectos en torno a su regulación en el ordenamiento penal
cubano
La forma en que la Malversación como gura delictiva se encuentra regulada
varía de un lugar a otro acorde a las particularidades no sólo que en el orden jurídico
tenga cada país sino también según el sistema económico que posea, a tenor de la
relación existente entre este tipo de delitos y el normal desarrollo de la economía de
un país, relación que será más o menos estrecha en dependencia, reiteramos, del tipo
de sistema económico que cada país sostenga.
En torno a lo anterior, nuestro país no ha sido una excepción, pues a lo largo de
su historia legislativa en el ámbito penal los cambios que se han sucedido atinentes a
la regulación de esta gura delictiva han sido medulares en la conformación del tipo
penal con que contamos hoy en nuestro derecho sustantivo, esto se evidencia en que
su ubicación dentro de los códigos penales que han regido en nuestro país ha sido
variada en pos de la protección de diferentes bienes jurídicos, según las condiciones
histórico concretas de cada etapa. En la actualidad esta conducta constituye un de-
lito contra los derechos patrimoniales, acorde a lo preceptuado en el artículo 336 de
nuestra Ley 62 Código Penal de 1987.
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Si bien el legislador colocó a esta conducta bajo el título de los derechos pa-
trimoniales por razones en ese entonces válidas, en la actualidad estas no tienen
tal vigencia, las condiciones actuales de nuestro país respaldan nuestra posición en
cuanto consideramos que el bien jurídico que resulta verdaderamente afectado por
la comisión de este delito es la economía nacional. En Cuba el patrimonio de las or-
ganizaciones políticas, sociales y de masas no es más que una porción del patrimonio
estatal colocado a disposición de estos sectores acorde a las directrices del Estado;
lo cual deja a la propiedad personal al cuidado de entidades económicas estatales
(supuesto de comisión con una radicación escasa en la práctica jurídico penal cuba-
na) y a aquella de entidades privadas como elementos atípicos en la conformación
del tipo penal pues históricamente su regulación estuvo dirigida a la protección de
bienes públicos.
Al producirse una Malversación de las reguladas en los cuatro primeros aparta-
dos del artículo 336 de nuestro Código Penal, en términos de reparación del daño
es irrelevante quién sea el sujeto que ostente la titularidad sobre los bienes, pues la
realidad objetiva se reduce en esencia a esta dinámica: los bienes perdidos estaban
destinados a determinado propósito según las mencionadas directrices o acorde a lo
dispuesto por alguna de las organizaciones mencionadas en la gura básica, la ocu-
rrencia del hecho delictivo no se toma como un impedimento a este n sino como
un obstáculo que ha de ser superado, lo cual se verica a través de la acción restaura-
dora del Estado en ese sentido. Las consecuencias graves llegan cuando producto de
esta responsabilidad el Estado necesita resarcirse de estos desembolsos que no tienen
ningún ingreso como contrapartida y se encuentra con un panorama nefasto en la
mayoría de los casos; lo que es capaz de resarcir el malversador (ya sea con su trabajo
mientras extingue la sanción, en concepto de responsabilidad civil o producto de
la aplicación de sanciones accesorias de carácter patrimonial)3 es insignicante en
comparación con el monto a que asciende el valor de los bienes apropiados. Debien-
do tomarse en cuenta además, que las ocasiones en que los malversadores restituyen
lo ilícitamente apropiado en su totalidad o en parte son escasas. La disponibilidad de
bienes diversos por parte del Estado en cantidades sucientes, es vital para un país
como Cuba donde el Estado es aún, el mayor proveedor de los mismos.
Desde la óptica de una clasicación doctrinal nos encontramos ante un delito
de sujeto especial impropio (aunque el sujeto presente en el cuarto apartado de la
3 Al respecto consultar los artículos 43, 44, 70 y 71 de la Ley No. 62, Código Penal.
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gura es un sujeto de carácter general con esfera de actuación limitada), estatus que
ha dado lugar a una polémica no solo doctrinal sino también en el ámbito de la
práctica penal cubana, a raíz de la no muy afortunada regulación de la autoría y la
participación en nuestra regulación penal sustantiva en relación con los delitos que
responden a la mencionada calicación; tal y como sucede con la Malversación.
Según lo regulado en nuestro ordenamiento solo pueden ser autores del delito
de Malversación aquellos que reúnan la condición de sujeto especial, o sea, ostenten
la custodia, administración y disposición sobre los bienes; el problema viene dado a
raíz de que en la comisión de este delito normalmente se emplean modus operandi
que dada su complejidad requieren del concurso de terceros que normalmente no
poseen la condición de sujeto especial si bien su participación en los hechos resul-
ta determinante pues no en pocas ocasiones los roles de estos terceros revisten las
características de autores intelectuales o cooperadores necesarios y sin embargo, no
son juzgados bajo esta forma de participación por estar las mismas comprendidas
en nuestra legislación como modalidades de autoría cuando lo correcto debiera ser
que se les considerara responsables por la comisión de un delito de Malversación, no
como autores sino como partícipes en cualquiera de las modalidades. En ese sentido
sostenemos la posición defendida por autores como Vera Toste que consideran que
nuestro ordenamiento sustantivo debiera regular la autoría y participación de forma
tal se regulen independientemente a los partícipes de los autores quedando com-
prendidos en el primer grupo el organizador, el cooperador necesario y el inductor,
mientras que serán autores el autor directo y el mediato,4de esta forma sería verda-
deramente atemperada la exigencia de responsabilidad por este delito al verdadero
actuar de los sujetos que intervienen en su comisión.
4 Vid, VERA TOSTE
título de Doctor en Ciencias Sociales, bajo la tutoría de la Dra. Mayda GOITE PIERRE (inédito).
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Con relación a las formas en que están reguladas las conductas típicas que con-
forman este delito5, estas revisten un carácter de dolo directo6, pues las acciones
previstas en el tipo penal del articulo 336 implican una intencionalidad marcada en
torno a conseguir el resultado previsto en el ilícito; con la excepción de la modali-
dad prevista en el apartado cuarto que admite su comisión por imprudencia pues
ciertamente los hechos previstos en este apartado dada su forma, es posible que sean
producto de una negligencia o irresponsabilidad, así también puede colegirse que
de la forma en que se regulan las mismas se encuentra implícito, a título de ele-
mento subjetivo, el ánimo de lucro, esto se explica partiendo de que lucrar implica
la obtención de cualquier benecio, lo que responde a la conducta prevista en los
apartados de la gura que se conguran como dolosos ya que si se quiere el resultado
del ilícito es para obtener algún benecio del mismo. De igual manera vemos que
de acuerdo a su regulación, admite su conguración como una acción y también de
forma omisiva, a partir de una conducta dolosa de omisión impropia o comisión
por omisión.
2.2. Aspectos en torno a los Modus Operandi empleados
para su comisión
Si partimos de lo analizado sobre las características que por regla general poseen
los sujetos comisores de esta clase de delitos tendremos que los modus operandi
descubiertos hasta la fecha varían en cuanto a su nivel de sosticación y efectividad.
5 La parte objetiva de este tipo penal previsto en nuestro ordenamiento sustantivo, en el aspecto
referido a las conductas típicas se encuentra desarrollada de la forma siguiente:
1. El que, teniendo por razón del cargo que desempeña la administración, cuidado o disponibi-
lidad de bienes de propiedad estatal o de propiedad de las organizaciones políticas, sociales
o de masas o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal, se apropie
de ellas o consienta que otro se apropie.
2. El que autorice u ordene el pago de salarios, dietas u otros emolumentos que no corresponda
abonar por no haberse prestado el servicio o los abone en cantidades superiores a lo estable-
cido.
6 Ver al respecto a CREUS Carlos, Derecho Penal Parte General, 3ª edición actualizada y am-
pliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 247, QUIRÓS PÍREZ, Renén, Manual de Derecho
Penal, Tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 21 y ss; y GOITE PIERRE, Mayda,
Revista Jurídica Justicia y
Derecho del Tribunal Supremo Popular, No. 6 de 2006, p. 40.
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Sin embargo, es posible apreciar rasgos comunes aún dentro de la diversidad
existente en este ámbito, así tenemos que el delincuente busca siempre sacarle el
mayor provecho al ilícito7 a la par que intenta encubrir su actuación. En relación
con el primero de los rasgos mencionados se emplaza la comisión del delito de
receptación, pues la misma no es más que la forma en que el malversador logra
obtener los mayores benecios producto de su ilícito actuar al ir más allá del uso y
disfrute de los bienes apropiados al utilizarlos en transacciones al margen de la ley
para ilegítimamente incrementar su peculio, con respecto al segundo, tenemos que
el delincuente acude a los delitos contra la fe pública, en especial a las falsicaciones
de documentos pues de la misma forma en que facilitan la comisión del delito pro-
pician su camuaje, así como a la simulación de delito ya no con el n de camuar
el hecho sino su participación en el mismo.
Es posible constatar que con frecuencia, se producen hechos constitutivos de
Malversación en los que las apropiaciones se realizan durante los procesos de ela-
boración, almacenamiento o transportación de las mercancías, ya sea mediante la
adulteración de la composición en las materias primas que las conforman, incre-
mentando o variando los montos de merma admisibles en las distintas entidades
o alterando el peso o calidad nal del producto. Sirviéndose para llevar a término
estas acciones de la manipulación de toda una serie de instrumentos y mecanis-
mos económicos, así como también de la vulneración de regulaciones económicas,
contables, nancieras, contractuales y de control que se utilizan para tramitar los
mencionados procesos.
Dentro de los modus operandi puede signicarse además el uso de instrumentos
tan simples como el abuso de conanza, empleando amenazas o actos de corrup-
ción tales como el soborno, en este caso, el malversador utiliza sus prerrogativas
para intimidar a alguien perteneciente a su ámbito laboral, cuando este de alguna
forma tiene o puede tener conocimiento de las actividades en que está involucrado.
Es usual que en estos supuestos el sujeto activo proceda a efectuar la apropiación
7 Según BARRAL ARRANZ, “el delincuente de esta clase se ubica en otro nivel en cuanto al apro-
vechamiento del fruto del delito, pues en la mayoría de los casos no se apropia los bienes por
BARRAL ARRANZ,
Fernando, Una Teoría de la Delincuencia en el Socialismo, en soporte digital, consultado en
el Centro de Información del Tribunal Supremo Popular, sin otros datos editoriales.
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de los bienes sin sigilo alguno conado en la situación de compromiso en que ha
emplazado a otras personas.
Existen métodos comisorios que suben la parada en lo que se reere a comple-
jidad, tal es el caso de aquellos sujetos que poseen con respecto a los bienes no solo
las facultades de administración, disponibilidad y custodia, sino que además están
encargados de llevar el control de los mismos desde el punto de vista contable en el
plano documental, dándoles por tanto la posibilidad de actuar al amparo de la crea-
ción de una doble contabilidad, una constituye el reejo de su actuar ilícito como
control que debe llevar a n de planicar sus movimientos; mientras que simultá-
neamente lleva la otra como mecanismo para amparar sus maquinaciones bajo una
apariencia de orden.
Esta conducta propicia además la comisión de delitos de falsicación de docu-
mentos, especialmente de falsicación de documentos bancarios y de comercios
tales como los estados de cuentas, las facturas, los contratos y los inventarios que se
encuentran entre los más usados en el tráco mercantil. Siendo resultado la men-
cionada conducta, en muchas ocasiones, del no cumplimiento de las disposiciones
administrativas a tenor de las cuales ciertas responsabilidades dentro del funciona-
miento de una entidad no deben, bajo ningún concepto recaer en la misma persona.
En atención a lo abordado hasta este punto podemos añadir que debido a su con-
guración legal y a los modus operandi que se emplean para su comisión, el delito de
Malversación puede presentarse en concurso con otras guras delictivas; como es el
caso del concurso medial con delitos tales como la Falsicación de Documentos Pú-
blicos, la Falsicación de Documentos Bancarios y de Comercio y la Falsicación de
Documentos Privados, de igual forma pueden apreciarse concursos de carácter real
con guras delictivas como la Simulación de Delito y la Receptación.8 Se incurre en
estas modalidades concursales cuando son indispensables en pos de materializar la
Malversación o pueden utilizarse para facilitar la comisión del delito, para minimi-
zar las posibilidades de que sea descubierto el ilícito actuar, así como para asegurar
su resultado.
8
Título VII del Libro II, en los artículos 250, 251 y 257. Por otra parte la Simulación de Delito
se regula en el artículo 158, mientras que la Receptación se recoge en el artículo 338.
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2.3. Aspectos en torno a su enfrentamiento en la práctica judicial
penal cubana
El enfrentamiento a esta tipicidad delictiva en la práctica judicial cubana pre-
senta un tratamiento particularizado por parte de los diferentes órganos del sistema
de justicia penal, lo cuales han emitido toda una serie de disposiciones legales que
posibilitan adecuar el proceso penal cubano desde su tramitación inicial hasta su
conclusión a las particularidades de este delito.
Resaltan en relación con lo anterior, en primer lugar la Resolución Conjunta Mi-
nisterio del Interior- Fiscalía General de la República de 5 de mayo de 2005 la cual
pone en vigor el procedimiento para la formulación y tramitación de las denuncias
por presuntos delitos económicos detectados como resultado de auditorías y com-
probaciones económicas, siendo detectadas las malversaciones usualmente a través
de esos procedimientos; la Instrucción No. 1 de la Dirección de Procesos Penales de
la Fiscalía General de la República de 23 de mayo de 2009 es contentiva de las Indi-
caciones Metodológicas Complementarias de los procesos penales para delitos eco-
nómicos o asociados a la corrupción, en cuanto constituye un valiosos instrumento
en lo que se reere al trabajo a cumplimentar por el Fiscal y la Instrucción penal en
la conducción de las investigaciones; por otra parte la Circular No. 240 de 9 de abril
de 2008 del Tribunal Supremo Popular presenta una relación de todas las familias
delictivas y tipos penales asociados a actos de corrupción y en ese orden dentro de
la familia de los delitos que atentan contra los derechos patrimoniales encontramos
a la Malversación, por último la Providencia emitida por el Presidente del Tribunal
Provincial Popular de Ciudad de La Habana de 28 de diciembre del 2009 que pro-
cedió a otorgarle a la salas segunda de lo penal de ese Tribunal la competencia para
conocer de todos los expedientes que se radicase por delitos económicos incluyendo
al de Malversación.
3. Cuestiones generales sobre la prueba en el proceso penal
cubano
La cuestión probatoria ha sido desde antaño centro problemático de la materia
procesal, ya que la conciencia social y los ordenamientos legales exigen una acredi-
tación vericable para la determinación de un litigio. De igual forma es sabido que
los criterios con los cuales se produce tal vericación han variado históricamente.
Los diccionarios denen a la prueba como la razón, el argumento o el instru-
mento con el que se pretende o logra demostrar la verdad o falsedad de algo. Acorde
con esta idea, resulta evidente que lo relativo a la prueba adquiere una importancia
decisiva dentro del proceso en general y del penal en particular.
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La doctrina ha prestado amplia y justicada atención a la delimitación teóri-
ca, conceptualizando la materia y proponiendo deniciones capaces de encuadrar
el tema.
El especialista en Derecho Penal V, al denir las pruebas judiciales, en
la ciencia del Derecho Probatorio subraya su identidad, desde el punto de vista del
mismo proceso de demostración, con las pruebas habituales que pueden ser cual-
quier hecho, acontecimiento, fenómeno y cosa. En efecto plantea este especialista:
“Las pruebas judiciales son hechos ordinarios, los mismos fenómenos que tienen
lugar en la vida, las mismas cosas, los hombres y las acciones realizadas por éstos, es
decir las pruebas son hechos mismos que sirven de medio para una demostración o
comprobación, lo que signica que una misma cosa son los hechos y la prueba, la
prueba es entonces, el proceso de demostración de los hechos materia del debate.”9
En esta denición el autor resalta la naturaleza empírica de la prueba, que como
todo concepto procesal, tiene un basamento lógico en la realidad de las personas, en
los hechos diarios de los hombres, en las cosas cotidianas. Pues vemos que prueba
de algo puede constituir el mero actuar de una persona, la declaración de otra, la
existencia de cosas, la falta de ellas, etc.
Para el procesalista D R F, prueba es todo lo que sirve para dar cer-
teza acerca de la verdad de una proposición o más preciso aún, la suma de motivos
productores de certeza. Por su parte probar, en tanto innitivo denota la acción que
engendra prueba, es decir, puede ser denido como comprobar, voz que a su vez,
signica la vericación de la exactitud de ciertos hechos.10
Este autor conceptualiza a la prueba desde otra visión, entendiéndola ya como el
resultado de algo, al denirla como “la suma de motivos productores de certeza” de-
nición que a nuestro criterio preconiza la última etapa del procedimiento probato-
rio, la etapa nal, la del resultado de dicho procedimiento, el resultado de la prueba.
En este sentido y para entender la disonancia entre las deniciones anteriores es
esclarecedor el criterio de EUGENIO FLORIÁN y DEVIS ECHANDÍA quienes
9 VINSHINSKI, Andre, La teoría de la Prueba en el Derecho Soviético, Buenos Aires, (S.N). 1961,
p. 34.
10 DEL RÍO FERRETTI, Carlos, “Consideraciones básicas sobre el sistema de prueba en materia
penal y control sobre el núcleo fáctico mediante recurso de nulidad (I)Revista Internauta
de Práctica Jurídica; Semestral de Dret Processal I Pràctic, Núm. 8, julio-diciembre, 2001,
p. 2, http://www.uv.es/~ripj/.
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desde sus deniciones, introducen el alcance que en el orden procesal se le puede dar
al término prueba; el primero plantea: “el vocablo prueba tiene varios signicados,
efectivamente no sólo se llama así a lo que sirve para proporcionar la convicción de
la realidad, hechos y cosas sino también el resultado mismo y el procedimiento que
se sigue para obtenerlo.”11
El segundo autor argumenta, “la prueba es el conjunto de motivos y razones que
de los medios aportados se deduce y que nos suministran el mayor conocimiento
de los hechos para los nes del proceso. Con la prueba se combinan las distintas
nociones: La objetiva, según la cual las pruebas son los hechos que sirven de prueba
a otros hechos y la subjetiva, según la cual la prueba es el resultado de la convicción,
en cuanto conocimiento y la certeza que aporta.”12
En nuestro país ha sido A C uno de los que con más ahínco
laboró en una conceptualización de la institución y es de los que ofrece a nuestra
consideración, un concepto más aterrizado de la prueba en el proceso penal y cita-
mos: “La prueba se concibe como los actos procesales regulados por la ley procesal
penal que desarrollan las partes y el juzgador, fundamentalmente, en el juicio oral,
por iniciativa de aquélla a la que corresponde la función o potestad de ejercer la
acción con la nalidad de que el órgano jurisdiccional adquiera la certeza plena y
fundamentada sobre la hipótesis inculpatoria que conlleva la aplicación de la ley
penal sustantiva, o en su defecto, declare la improbabilidad de la tesis inculpatoria y
se pronuncie consecuentemente a favor del reo”.13
Se puede constatar que de dicha denición, que la misma es más integral, des-
gajándose en ella elementos fundamentales del procedimiento probatorio así como
reglas y principios que dentro de este existen, en primer lugar, el autor clasica a
esas acciones dirigidas a crear certeza, dentro de la teoría de los actos procesales,
11 FLORIÁN
reimpresión de la tercera edición, editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998,
en BORGES BARRIOS, Idaís, La Prueba en el proceso penal, Folleto para postgrado de tendencias
actuales del derecho probatorio, 2000, p. 30.
12 DEVIS ECHENDIA
Aires, 1972, p. 86.
13 Vid. ARRANZ CASTILLERO, Vicente Julio, “Cuestiones teóricas generales sobre la prueba en el
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, p. 40. (inédito)
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es decir, los diversos actos de prueba que se llevan a cabo en el proceso van a tener
una naturaleza de actos procesales; introduce al concepto además, los sujetos de
dicha actividad, al agregar que es desarrollada por las partes y el juzgador, así como
la misión que a cada uno le corresponde dentro de la misma, dejando claro al es-
tablecer “por iniciativa de aquella parte a la que corresponde la función o potestad
de ejercer la acción” que la iniciativa de probar le corresponde al Ministerio Fiscal,
sentando que este es quien tiene la carga probatoria en el proceso; y que por su parte
el órgano jurisdiccional es el destinatario de la misma; establece la nalidad de la
prueba, que es que el órgano jurisdiccional “adquiera certeza plena y fundamentada
sobre la hipótesis inculpatoria”, dando a entender además cuando habla de certeza
plena y fundamentada, que el mismo debe llegar a dicha conclusión mediante su
libre convicción, argumentando el porqué de su decisión. Y por último establece las
consecuencias o las acciones que motivan el resultado de la misma, que no es más
que “la aplicación de la ley penal sustantiva, por parte del órgano jurisdiccional o
que en su defecto, declare la probabilidad de la tesis inculpatoria y se pronuncie
consecuentemente a favor del reo”.
3.1. La actividad probatoria. Fases que la componen
La actividad probatoria, se orienta a formar la convicción del juzgador acerca de
la verdad o certeza de los hechos armados por las partes, y para ello se va a descom-
poner en una serie de actos procesales que concatenados persiguen la determinación
de todo lo relacionado con el hecho y su autor, tratando, mediante los medios ade-
cuados, de lograr una ajustada reconstrucción del suceso postulado como realmente
acontecido. Somos partidarios de la tesis de que existen cinco fases o períodos de
la actividad probatoria,14 estas fases se suceden en el tiempo y obedecen a un orden
preestablecido, y las mismas se encuadran lógicamente dentro de cada una de las
fases del proceso penal.
En ese sentido, la fase de búsqueda de las fuentes de prueba se desarrolla dentro
de la fase preparatoria o investigativa del proceso penal, la fase de proposición y ad-
misión de los medios de prueba, se enmarca dentro de la llamada fase intermedia del
14 Otros autores como Miguel FENECH consideran que está compuesta por 3 fases: La producción
(comprende proposición, admisión y práctica), la asunción y la valoración. Vid. FENECH,
Miguel, Derecho procesal Penal, vol. I, Editorial Labor, S.A., Barcelona- Madrid- Buenos
Aires- Río de Janeiro- México- Montevideo, 1952, p. 645.
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proceso y por último la práctica de las pruebas y valoración del material probatorio
se desenvuelven dentro de la fase de juicio oral. En consecuencia, es meritorio hacer
énfasis en cada una de ellas de manera general, a n de comprender su objetivo y
alcance dentro del proceso.
Fase de búsqueda de las fuentes de prueba: Protagonizada por el órgano de instruc-
ción o investigación penal, está dirigida a la realización de un grupo de acciones de
instrucción establecidas en la ley destinadas a la comprobación del delito y a la ave-
riguación de sus partícipes; a la determinación de la identidad del o los inculpados
y de sus circunstancias personales; al aseguramiento del inculpado y de la responsa-
bilidad civil proveniente del delito.
La fase de proposición de los medios de prueba: Protagonizada por cada una de las
partes que intervienen en el proceso, dígase el Fiscal y el acusado representado por
su abogado, donde a partir de sus escritos acusatorios o de defensa proponen al Tri-
bunal los medios de prueba que pretenden se practiquen en el acto de juicio oral,
con el n de fundamentar sus tesis acusatoria o de defensa. Cabe señalar que es el
Fiscal en nuestro caso a quien le corresponde la carga de la prueba y en base a las que
él proponga, serán las propuestas por la defensa, teniendo en cuenta el principio de
presunción de inocencia que ampara al acusado en el proceso.
La fase de admisión de los medios de prueba: Consiste en la recepción por parte del
órgano jurisdiccional de los medios de prueba propuestos en los escritos de propo-
sición de pruebas y su consiguiente acogimiento o denegación. Es decir, el Tribunal
realiza un examen sobre la conveniencia y oportunidad de que se practique en un
proceso determinado, aquel medio de prueba que haya sido propuesto por una de
las partes, además en esta fase podemos decir que existe un elemento que la conjuga
con la anterior, y es que el Tribunal tiene la facultad de proponer de ocio la práctica
de los medios de prueba que estime pertinentes para la mejor búsqueda de la verdad
todo ello a tenor de los requisitos y formalidades que establece la ley.
La fase de práctica de los medios de prueba: Constituye una fase cardinal puesto
que a través de los medios de prueba se introduce la información al proceso, de la
cual se va a valer el juzgador para convencerse de la verdad del hecho objeto del
proceso penal, y determinar o no con la práctica de esos medios, la responsabilidad
del enjuiciado. En nuestra ley procesal el legislador dedicó una amplia regulación a
la fase de práctica de las pruebas, estableciendo en el Libro IV, el Título lll bajo la
denominación “Del modo de practicar las pruebas en el juicio oral” donde desde
el artículo 309 hasta el 343, dispone una serie de reglas, formalidades, y modos de
proceder en general para la práctica de cada uno de los medios de prueba que se
regula en dicho título.
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La fase de valoración del material probatorio: Le corresponde ser la última fase de
la actividad probatoria, es el momento cumbre de la misma, pues en ella se reejará
el resultado de todas las fases anteriores, es donde el órgano que tiene la potestad de
decidir sobre el caso en concreto objeto del proceso, el Tribunal, evalúa la trascen-
dencia que ha tenido cada medio de prueba practicado para fundamentar su fallo, lo
que le permite valiéndose de las reglas de la experiencia y de la sana crítica que em-
pleó para su valoración y bajo el principio de libre valoración de la prueba, arribar a
la convicción de la culpabilidad o de la inocencia del encausado. Por tanto, esta fase
incumbe únicamente al sujeto destinatario de la prueba, al sujeto de la decisión en
el proceso penal, es decir, al juez.
4. Deciencias y dicultades probatorias en los procesos
penales seguidos por el delito de Malversación
La propia naturaleza del delito de Malversación, las circunstancias en que es
cometido así como las características de los sujetos comisores hacen a los procesos
seguidos por estos delitos más complejos en lo relativo a la búsqueda de las fuen-
tes de prueba por la instrucción, a su proposición por las partes y admisión por el
Tribunal, a la práctica de las mismas en la fase del juicio oral y en lo relativo a la
valoración realizada por el juez para llegar a una convicción sobre los hechos objeto
del proceso. Producto de esta situación, devienen en la práctica jurídico penal toda
una serie de deciencias y dicultades15 con las que chocan día a día los operadores
del sistema de justicia penal en pos de la probanza de este delito, precísamente sobre
cada una de esas cuestiones que en la práctica pueden ser decientes realizaremos el
correspondiente análisis.
15
los operadores del Derecho en su respectivo ámbito de actuación en el espectro de la actividad
sujetos que atentan contra el cabal despliegue de su actuar y pueden estar presentes o no en
alguna de las fases de la actividad probatoria.
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4.1. Fase de búsqueda de las fuentes de prueba
Acciones de instrucción necesarias en pos de demostrar elementos de tipicidad que
exige la gura de la Malversación.
Como elementos de tipicidad fundamentales tenemos a la especial cualidad del su-
jeto y al acto apropiativo. Durante la fase investigativa existen deciencias en cuanto
a la acreditación de estos particulares en el Expediente de Fase Preparatoria, estamos
hablando en el primer caso de la Certicación de cargos salario y funciones, donde
se evidencia si el acusado tenía la disponibilidad, cuidado y custodia de los bienes, a
la cual se le apareja la acreditación del período en que el acusado se desempeñó en el
cargo, esta constituye una diligencia que es importante en la probanza de este tipo de-
lito de sujeto especial, pues no basta con que el acusado cumpla con los requisitos que
establece la gura de la Malversación de administración, cuidado y disponibilidad,
es preciso que quede demostrado que el acusado cumplía con esos requisitos bajo el
cargo que ocupaba en la entidad en el período en que ocurrió la afectación. Por tanto,
lo que aporta esta diligencia es poder contrastar si en el período en que ocurrió la
afectación, el acusado aun poseía el cargo bajo el cual ostentaba las facultades exigidas
por esta gura delictiva que lo convierten en sujeto especial del delito.
Por otro lado existen dicultades en la demostración del modus operandi em-
pleado por el acusado para la apropiación. Sin el aporte de pruebas que acrediten el
acto apropiativo, se está obviando la acreditación de uno de los elementos que exige
el tipo penal para que se congure el delito y en consecuencia no es efectivo el ac-
tuar investigativo en modo alguno. Con frecuencia observamos en los Expedientes
de Fase Preparatoria la ausencia de diligencias encaminadas a demostrar este parti-
cular, elemento que necesitará por ende, que se refuerce con el trabajo operativo,
que sin dudas no puede faltar en la probanza de estos delitos. Es una deciencia
que se arrastra desde la fase investigativa, ello producto del no cumplimiento por el
Fiscal de su rol como supervisor e instancia revisora de la actividad desplegada por
la Instrucción; es a partir de su condición de profesional del Derecho que el Fiscal
debe encargarse de depurar los resultados de la fase investigativa al reejar en su es-
crito acusatorio solo aquellos elementos que respaldan la imputación. El no probar
la concurrencia de un elemento necesario para la constitución del delito y aun así
imputarlo es una actuación que rompe con garantías tan elementales como las del
debido proceso. Resulta ilustrativo de este particular frases empleadas por el Fiscal
en la narración realizada en la primera de sus conclusiones tales como: “(…) sin que
pudiera determinarse la forma en que lo hizo (…)”, amparando la fuerza probatoria
en estos casos en los Informes Especiales de Auditorías y Comprobaciones Econó-
micas que solo demuestran responsabilidad de corte administrativo y la existencia de
afectaciones económicas, sin embargo no logran acreditar acción apropiativa alguna.
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Acciones de instrucción que acreditan elementos importantes para la determinación
de la cuantía y la cualidad de la pena.
Hacemos referencia en este caso, a la no consignación en el Expediente de Fase
Preparatoria de aspectos tales como la tasación de la afectación económica, los obje-
tos ocupados, así como el monto a que asciende la responsabilidad material exigible.
Cuestiones estas que inuyen en la cuantía de la sanción en dependencia de si los
bienes son de limitado o considerable valor, si se aplica multa o sanción privativa de
libertad, si se exige responsabilidad penal o administrativa, así como la determina-
ción de la responsabilidad civil exigible. El Instructor al tratarse de delitos de Mal-
versación tiene que tener presente lo que establecen las normativas internas de cada
entidad que sea afectada por este delito, con respecto al monto de responsabilidad
material exigible a sus trabajadores, esta cuestión es trascendental puesto que marca
el límite existente entre la responsabilidad administrativa y la penal.
4.1.1. Dicultades que se presentan en esta fase
Como dicultades que presentamos hoy día durante esta fase de la actividad
probatoria se encuentra la aun insuciente preparación técnica de instructores en
materia penal-económica, esto se traduce en serias dicultades para entender la ac-
ción de control y para sustanciar probatoriamente la investigación. Estos procesos
requieren de la preparación y especialización de quienes se encargarán de su trami-
tación en cada una de las fases del proceso penal, de lo contrario el desconocimiento
se impone ante las diversas decisiones que se deben tomar, provocando consigo una
mala tramitación del caso en sentido general evidenciándose en consecuencia una
deciente actividad probatoria.
Otra dicultad que presentamos viene dada por la astucia que presentan los mal-
versadores que se traduce en muchos casos en la pérdida o destrucción de fuentes de
prueba documentales, mayormente estos sujetos tienen bajo su guarda los documen-
tos primarios que demuestran el tracto del bien o bienes que son apropiados y estos
ante el conocimiento general de su ilícito se deshacen de los mismos, esta proble-
mática además de generar más demora en la investigación, la diculta grandemente
teniendo en cuenta que le tocará entonces al auditor rehacer la documentación.
El excesivo lapso de tiempo entre la ocurrencia de los hechos y el comienzo de la
investigación consideramos que es otro aspecto que diculta la misma, esta es una
cuestión que normalmente no es atribuible a la Instrucción sino a los altos niveles
de descontrol existentes en las empresas y entidades donde se comete este delito, las
cuales detectan irregularidades, faltantes y problemas en su estado nanciero que
pueden ser producto de actuares ilícitos, después un largo período de tiempo de
haberse producido los mismos, y le corresponde entonces a la Instrucción encauzar
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una investigación dirigida al esclarecimiento de hechos que no ocurrieron en un
pasado inmediato sino lejano, y por ende se corre con la posibilidad de que los res-
ponsables no se encuentren habidos, que no exista la documentación que se alteró o
que se empleó para la comisión del hecho, que la gama de testigos sea más reducida,
entre muchos otros impedimentos.
4.2. Fase de proposición de los medios de prueba
Proposición del auditor o comprobador económico como testigo y no como perito.
Traer al proceso al auditor o comprobador económico que detectó la afectación
económica en la entidad a partir de la realización de una auditoría u otra acción de
control en calidad de testigo y no como perito denota la importancia de conocer los
elementos diferenciadores de estos medios de prueba. El Fiscal, al aportar al proce-
so la declaración de dicho sujeto, debe tener en cuenta dos elementos importantes;
en primer lugar que si bien la ley de procedimiento no especica este particular, la
Instrucción No.1 de la Dirección de Procesos Penales de la Fiscalía General de la
República así como la Resolución No. 248 del 2007 del Ministerio de Auditoría y
Control, sí establecen que el auditor acude al proceso como perito y no como testigo,
en segundo lugar, debe tener presente la propia naturaleza de ambos medios de prue-
ba así como una de las diferencias entre ambos que incide grandemente en el orden
procesal, y es que el testigo a diferencia del perito, no se lo puede reemplazar por otro.
La individualización del faltante imputable a cada uno de los acusados o su exposi-
ción de forma global y genérica.
Se trata de la cantidad imputable a cada sujeto, cuando son varios los que co-
meten el hecho, en los casos en que sea delimitable este particular. No basta con
determinar la cifra total del faltante atribuible a los acusados para exigir el resarci-
miento; lo que importa en este ámbito es que a cada acusado debe imputársele una
afectación equivalente a los bienes por él apropiados, siendo requisito para ello no
solo el cálculo correcto de la afectación sino la probanza de esa afectación a título
individual, lo que dictaminará la proporción individual que con respecto a esa cifra
total habrán de solventar. En lo relativo al carácter genérico con que suele describirse
al faltante, la deciencia parte de que si bien este es consignado correctamente en lo
referido a su valor total, de igual forma se enumeran en la narración del Fiscal mon-
tos pertenecientes al mismo pero ya no bajo la denominación de faltante expresado
en un valor sino como bienes concretos y no consignándose la relación de perte-
nencia entre ambos elementos y en cifras; cuestión esta que suele generar confusión
para la Defensa pues el acusado solo se deende de lo que se le imputa, estando
este particular corporicado, en principio, en el monto de la afectación económica
narrado por el Fiscal entre otras cuestiones.
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Acreditación del monto que depositó el acusado en la fase investigativa a título de
devolución.
Es esta una omisión que de ser aplicada, es reprochable por parte del Fiscal, pues
si el monto de lo resarcido por el acusado cubre la afectación causada, podría operar;
previa valoración del Tribunal; la posibilidad de aplicar el último de los apartados
del artículo 336 de la Malversación preceptuado en nuestro Código Penal, pues en
este apartado sexto se establece la posibilidad del Tribunal de rebajar hasta en dos
tercios el límite mínimo de la sanción a imponer, si el culpable reintegra antes de
la celebración del juicio los bienes apropiados, o mediante su gestión, se logra ese
reintegro, sumándose también a ello que de reintegrar el culpable el monto total de
la afectación por él provocada, no sería exigible responsabilidad civil alguna. Ele-
mentos que además se sustentan en esa obligación que tiene el Ministerio Público
de acreditar no solo lo que perjudique sino también lo que benecie al inculpado.
4.2.1. Dicultades que se presentan en esta fase
Una de las dicultades que consideramos se pone de maniesto en esta fase de la
actividad probatoria consiste en la imposibilidad de la Defensa de proponer prue-
bas de tipo pericial que rebatan a las homólogas propuestas por el Fiscal. Si bien es
cierto que el Abogado durante la fase preparatoria puede solicitar que se practiquen
pruebas periciales, este siempre debe solicitarla al Instructor penal y si este lo de-
termina, la puede practicar o no; contra una decisión como esta, el Abogado puede
interponer Recurso de Queja ante el Fiscal, quien es su contraparte en el proceso y
puede no acceder al requerimiento; quedando como única e improbable alternativa
que el Tribunal, al examinar el expediente coincida con el Abogado en la necesidad
de practicar determinadas diligencias de prueba de esta clase y así lo disponga de
ocio al amparo de nuestra legislación procesal. Los efectos que ello trae consigo es
una vulneración el derecho constitucional a la defensa, al principio de igualdad de
las partes en el proceso y en el debate y en sentido general al debido proceso, lo cual
constituye un reclamo más que conocido por parte de los defensores a una modi-
cación a la ley en este particular.
4.3. Fase de admisión
Con anterioridad a la admisión propiamente dicha por parte del Tribunal de
las pruebas propuestas por las partes, la ley adjetiva cubana da la posibilidad a este
de devolver las actuaciones a la Fiscalía si considera que existen cuestiones que son
pertinente adicionar o modicar en el expediente de fase preparatoria a n de que
a la hora de tomar justas decisiones lo haga sobre la base de todos los elemen-
tos necesarios para ello. Precisamente en este momento procesal el Tribunal puede
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evidenciar un proceder no atinado en relación con la naturaleza propia de los hechos
que vienen al proceso. Es por ello que aun y cuando algunas de las problemáticas
que mencionaremos a continuación no entran dentro de la fase de admisión pro-
piamente dicha, consideramos pertinentes tocarlas en este espacio pues constituyen
una antesala al acto de admisión de las pruebas que realiza el Tribunal.
La devolución del expediente de fase preparatoria exigiendo que se consigne el período
en que los acusados ocuparon el cargo cuando en realidad se viene narrando un solo acto
apropiativo en un momento cronológicamente bien determinado.
El hecho de que los jueces requieran la presencia, dentro de las pruebas propues-
tas, de aquella documental que certica el período en que los acusados se desempe-
ñaron en el cargo no debe convertirse en un requisito constante y perpetuo siempre
que se trate de delito de Malversación pues en no todos los supuestos es necesario
acreditar este particular. En caso de que el delito se congure de manera instantánea,
la devolución efectuada en estos casos por el Tribunal carece de utilidad, pues de ser
necesario la realización de alguna diligencia, sería aquella que permita conocer si los
acusados al momento de la comisión del delito estaban investidos de las facultades
necesarias para ser los sujetos especiales del mismo, o sea, una certicación de cargo,
salario y funciones; a contrario sensu de como sucedería si el delito fuese de tracto
sucesivo donde sí sería necesario el documento acreditativo del período en que el
acusado se desempeñó en el cargo. Debe guardarse en este ámbito la necesaria cla-
ridad en cuanto a la apreciación de las circunstancias concretas de cada caso para
saber en todo momento hacia dónde resulta correcto enrumbar las pesquisas inves-
tigativas y probatorias en pos evitar así la demora que representa la tramitación de
una devolución para el decursar del proceso.
Fundamentación por el Tribunal de la devolución del Expediente de Fase Preparato-
ria al Fiscal.
En este punto, resalta la función revisora del Tribunal con respecto a la actividad
probatoria desplegada por la Instrucción y el Fiscal la cual deviene a fundamentar el
escrito de conclusiones provisionales acusatorias, función que no es cumplimentada
al incurrir el órgano jurisdiccional en esta deciencia, incumpliendo lo preceptuado
en la legislación adjetiva penal vigente en su artículo 263 en su párrafo segundo que
reere que “el Tribunal devolverá al Fiscal el expediente señalándole el quebranta-
miento padecido, con indicación expresa de los preceptos infringidos, así como las
investigaciones y diligencias que deben practicarse”.
Desde la doctrina, resulta válido comentar la existencia de un principio del pro-
ceso penal cuya vigencia merma en los casos donde existe la deciencia tratada,
hacemos referencia al principio de investigación ocial en virtud del cual el Tribunal
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debe asumir una postura activa en la persecución del delito. En este sentido, el Tri-
bunal habrá de percatarse que no basta con consignar los errores cometidos por la
instrucción penal y arrastrados por el Fiscal en su escrito de conclusiones provisio-
nales; sino que deberá, a los efectos de darle el debido curso al proceso, proceder con
la devolución del expediente de fase preparatoria y las conclusiones provisionales al
Fiscal indicando detalladamente la forma en que este deberá actuar no solo dentro
sus funciones sino además en orientación del trabajo del Instructor. Resulta obvio
pues que la actuación del Tribunal debe encausarse en esta dirección a tenor de que,
si ante su presencia se plantea un trabajo de deciente realización en lo tocante al
aspecto probatorio por la Instrucción penal y el Fiscal, es en razón de que estos no
fueron capaces ante casos concretos de utilizar correctamente las herramientas que
les brinda la ley a estos nes y ante ello, debe responder el órgano jurisdiccional en
virtud del principio de investigación ocial anteriormente aludido.
4.4. Fase de práctica de los medios de prueba
El debate de la prueba documental.
De acuerdo con algunos procesalistas, el modo de practicar esta prueba en el
juicio oral, es examinar cada uno de los documentos propuestos como prueba por
las partes y escuchar las observaciones que al respecto hagan el Fiscal y el Abogado
Defensor, de lo cual se debe dejar constancia en el acta. Reejamos esta deciencia
siendo consientes de lo que establece el Dictamen No. 403 del 14 de junio del 2001
del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular; el cual cumple la tarea
de pronunciarse sobre la práctica del medio de prueba documental, estableciendo:
“Consideramos que la obligada reproducción de la documental en juicio, alargaría
éste innecesariamente, y basta para cumplir la formalidad exigida por la Ley de su
práctica el pronunciamiento de que se tendrá en cuenta para fallar, momento en
que será examinada, y sólo en los casos de impugnación o solicitud de reproducción
oral interesada por las partes es que se debe consignar en acta cumplimentando lo
dispuesto en el artículo 356 de la Ley adjetiva, que ordena consignar en aquella todo
lo que de importancia hubiese ocurrido en el juicio”.
Lo cierto es que constituye una deciencia el hecho de que en las vistas de jui-
cio al llegar el momento de la práctica del medio de prueba documental, se omite
el análisis concreto de las mismas, quedando reejado en las actas del juicio oral,
freses tales como: “las partes interesan que se tengan en cuenta las propuestas y
aportadas en el sumario”; “las que obran se tendrán en cuenta al momento de dictar
sentencia”; “…no desea que se debata ninguna, solo que se tenga en cuenta las que
obran…” Estas expresiones son acreditativas de una interpretación muy extensiva
del Dictamen 403 que caracteriza actualmente esta fase de la actividad probatoria
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con respecto a pruebas que tienen un carácter trascendental en este tipo de delito y
que sin embargo adolecen de una práctica deciente en el acto de justicia.
Consideramos que esto también se debe en muchos casos al peso que tiene la
práctica de la prueba pericial del Informe del perito-auditor, el cual es aprovechado
por las partes y el Tribunal para esclarecer todos los puntos relacionados con este,
obsérvese que el informe que este presenta ante el plenario tiene como base toda
la documentación primaria contentiva de la evidencia recaudada por dicho perito
y como vimos anteriormente, el informe especial de auditoría constituye a su vez
prueba documental, solo depende de en calidad de qué medio de prueba se aporte
al proceso, por tanto, a la vez que es aportado este informe, el cual constituye en la
mayoría de los casos el elemento fundamental sobre el cual descansa la imputación,
como prueba pericial, adquiere un plus de atención, dejando en un segundo plano
al resto de las documentales que no son parte del mismo y que requieren también
de una adecuada atención,
Puede suceder también que aportándose este como prueba documental, no se
debata con el rigor de una pericial, pues amen de las diferencias que tienen un me-
dio de prueba y otro, reejada en la posibilidad de la prueba pericial de ser explicada
por un especialista que domina la documentación que es objeto de debate, cosa que
debilita la prueba documental con relación a aquella, pues debe ser debatida por las
propias partes, las que por más que se quiera no van a ser especialistas sobre esta ma-
teria; lo cierto es que la prueba documental debe tener el espacio que le corresponde
y de la forma que le corresponde, para que así se puedan cumplir los principios de
de oralidad, publicidad y contradicción que rigen el acto de juicio oral, tal y como
lo establece la Instrucción 211 en la regulación de dicha prueba.
Existe además la costumbre de que cumpliendo con lo establecido en el conteni-
do del dictamen No. 403 del 14 de junio del 2001, las partes interesan reproducir
el contenido de la prueba documental y debatirla en el acto de juicio oral, pero este
debate no se recoge en el acta, y en ese orden el dictamen establece que “sólo en los
casos de impugnación o solicitud de reproducción oral interesada por las partes es
que se debe consignar en acta cumplimentando lo dispuesto en el artículo 356 de la
Ley adjetiva”, constituye entonces una deciencia atribuible, más que al secretario
judicial quien tiene la obligación de consignar en el acta todos los particulares de
lo acontecido en el juicio que establece la ley, es una deciencia del presidente del
Tribunal, quien está obligado a dictar al secretario, según se produzca el extracto de
las declaraciones realizadas en el juicio.
La no consignación en el acta tiene una gran trascendencia, pues esta consti-
tuye la constancia y el contenido de las pruebas practicadas en el juicio, esta es un
instrumento importantísimo que utiliza el juez al momento de la valoración de las
pruebas practicadas, pues es sabido que el juez por mucha memoria y retentiva que
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posea, después de la realización de varios actos de juicio oral que guardan semejanza
al tratarse de delitos anes, al momento de valorar en su sentencia las pruebas practi-
cadas en el juicio, no lo debe hacer sobre la base de su memoria sino a lo que verda-
deramente se practicó y para ello está el acta, este proceder no es más que un reejo
del principio de búsqueda de la verdad material en el proceso penal, el juez debe
atenerse para dictar su fallo en lo realmente acontecido, en lo realmente practicado.
Generalmente en procesos seguidos por el delito de Malversación una caracte-
rística especial de los mismos es el alto cúmulo de pruebas documentales que se
introducen al proceso tanto para fundamentar la imputación como para acreditar la
ausencia de responsabilidad del acusado, es claro que la práctica y debate de todas
y cada una de ellas en el acto de juicio oral tampoco es lo más factible, de ahí el co-
metido del mentado Dictamen 404, por tanto no proponemos a ultranza la práctica
y debate de cada una de ellas sin excepción, de lo que se trata es de dotarles de el
espacio que por ley tienen para su práctica el cual es altamente merecido, sobre todo
cuando se trata de delitos de esta naturaleza, de esta forma deviene en mayor clari-
dad sobre el contenido de la misma para el Tribunal, quien al momento de dictar
sentencia y consecuentemente realizar una valoración de las pruebas, pueda hacerlo
sobre la base del debate reejado en el acta y no sobre la base de lo reejado en un
expediente contentivo de actos que no constituyen prueba hasta que se introduzca
al proceso como un medio a practicar en el acto de juicio oral.
La preponderancia de la prueba pericial.
Sobre este aspecto pudiera resultar cuestionable la comunicación previa al juicio
del perito que llega a la vista del juicio oral e imparcialmente debe rendir informe
sobre su dictamen de acuerdo con los principios y reglas de su ciencia, arte, técnica
o práctica, sin embargo, el perito es propuesto por la parte acusadora y aceptado
por el Tribunal, por lo tanto su dictamen versará sobre el contenido de los cargos
e imputaciones aparecidas en el escrito provisional del Fiscal y a quien solo se le
exige legalmente no tener interés directo o indirecto en el proceso respecto al objeto
o circunstancia sobre la que versará el dictamen, en el entendido por ejemplo del
hecho económico que perita, así como proceder bien y elmente en el desempeño
de sus funciones, por lo que evidentemente estará parcializado con la acusación, en
cuyo caso, corresponderá al Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 332
de la ley adjetiva, si a bien lo tiene, solicitar que peritos distintos rindan el informe
siempre que el contenido de la materia objeto del dictamen no resulten afectados
por dicho cambio.
La cuestión estriba en que la proposición del perito de ocio no constituye una
práctica en los tribunales de hoy, aun y cuando se torna cada vez más necesaria,
sobre todo en estos casos donde el informe pericial del perito- auditor tiene tanta
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fuerza probatoria, la posibilidad de contar con un perito del propio Tribunal le per-
mite a los jueces tener una visión más clara, real y pareja sobre el resultado de este
medio de prueba en el acto del juicio oral, con un perito de ocio que le explique las
cuestiones que no queden claras de la práctica de la prueba en cuestión o que pueda
refutar declaraciones que no son correctas desde el punto de vista del conocimiento
de la ciencia con la que se está llegando a conclusiones.
Los mejores resultados para el esclarecimiento completo multilateral y objetivo
de los hechos, vinculado a la prueba pericial relacionada con la actividad contable,
se obtienen cuando existe una óptima comunicación entre los Instructores, Fiscales
y nalmente los Jueces con los peritos contables o auditores, al objeto de lograr una
retroalimentación provechosa en ambas direcciones, alcanzándose los nes indica-
dos de forma más precisa y que la prueba se contraiga a los elementos concretos del
hecho delictivo, revelando su modo de comisión y quiénes son los responsables; al
tiempo que el Fiscal con tal vivencia, alcanza un dominio superior de los hechos, lo
que difícilmente podrá igualar la Defensa con la lectura posterior de los resultados
reejados en el informe.
Con relación a ello es preciso referenciar algo que se ha venido aludiendo con
anterioridad, pero que en esta fase se puede analizar desde otra perspectiva y vol-
vemos a la idea de la posibilidad de que la Defensa también pueda contar con un
perito propio, tema con el que coinciden la totalidad de los abogados defensores
entrevistados , cuestión que da la posibilidad al acusado de contar con un medio de
defensa equilibrado con relación al de su contraparte en el acto de juicio oral para la
práctica de las pruebas. De igual forma cuando llega el día de juicio en la práctica de
la pericial la Defensa no tiene armas para impugnar, oponerse o refutar este medio
de prueba, más allá de la preparación individual del abogado y los conocimientos
adicionales que este pueda tener con relación a los temas de las ciencias de economía
y contabilidad, nunca va a estar al nivel de un profesional de esta rama, además de
que tampoco es su deber. Vemos el caso de que durante la práctica de este medio
probatorio el perito- auditor propuesto por la scalía al responder las preguntas que
le haga la Defensa o el Tribunal, no lo haga de forma correcta, argumentando su
deposición sobre la base de supuestos conocimientos propios de su ciencia, en este
caso, quién de los presentes pudiera percatarse de esta anomalía?; Sólo un profesio-
nal de la misma rama, con el que pueda contar el abogado o con el que pueda contar
el juez, para esclarecer los puntos del debate.
Sobre la base de ello, es preciso hacer cuestionamiento de la prueba pericial, pues
poco se contradice en la práctica la pericial o la documental. ¿Cómo se puede hacer
esto? Mediante las normas que rigen la actividad del auditor, las normas de audito-
ría, como dice el profesor Mejías Rodríguez “(…) Se trata de evaluar la verdadera
pericia del perito”.
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Por otra parte en cuanto al método de interrogatorio al perito por las partes, estas
tienen que tener una guía, un referente que les permita encausar el debate, de forma
que se evitarían preguntas reiterativas, ahondar en cuestiones intrascendentes para el
caso, así como que se extienda innecesariamente el tiempo del interrogatorio y por
consiguiente del acto de juicio oral.
El elevado tecnicismo en la práctica de las pruebas.
Un elemento que es preciso resaltar con relación a la práctica de la prueba docu-
mental y pericial que tiene como objeto la auditoría o la comprobación económica,
es el hecho de que constituyen pruebas con un alto contenido de elementos técni-
cos y términos económicos que son difíciles de comprender, incluso por el público
presente en la sala de juicios, amén de que a quien va dirigido todo el debate que
durante el acto de justicia se realiza es al Tribunal y no al público presente, pero aun
así, y sin negar la naturaleza técnica de estos delitos, consideramos que de lo que se
trata es de que se aplique justicia y para ello deben ser claros los argumentos y razo-
namientos en torno al hecho, somos juristas, no económicos ni contadores, audito-
res, tenemos que traducir todos lo elementos de esas ciencias a la conguración de
un actuar previsto como delito en la ley, en tal sentido se hace necesario eliminar en
la práctica de estas pruebas, la acumulación de datos y tecnicismo incomprensibles
y repetidos en las distintas fases del proceso y lograr una formulación clara sencilla
y convincente del hecho delictivo y de su prueba.
La práctica de la inspección en el lugar de los hechos por los miembros del Tribunal.
Constituye una realidad que se vive hoy día y mas que una deciencia atribuible
a los jueces, consideramos que la escasa frecuencia con que se practica este medio de
prueba regulado en el artículo 339 de nuestra ley ritual, se debe a que no están crea-
das las condiciones materiales y de logística que respalden su realización; este tam-
bién constituye el criterio de varios de los jueces entrevistados, quienes no negaron
la realización de este medio de prueba pero sí admitieron que se emplea con poca
frecuencia y generalmente, debido a cuestiones tales como la alta carga de trabajo,
de llevar varios casos complejos al mismo tiempo, lo que inuye en el tiempo en que
se demoran estas prácticas para su implementación, los recursos de transportación,
la complejidad de las citaciones y avisos a todos los que deben participar, incluyendo
los directivos o responsables de las entidades donde generalmente se cometen las
conductas delictivas, que en muchos casos se trata de organismos donde se prestan
servicios públicos y la realización de esta práctica implica cesar durante un tiempo
determinado, la actividad a la que se dedican, etc.
El hecho de que los jueces puedan constituirse en el lugar donde se cometie-
ron los hechos y evidenciar la realización ante ellos de mecanismos, maniobras que
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se pudieron emplear para la comisión del delito que se tramita, les permite tener
una visión más clara y real de lo acontecido. En estos delitos vimos que los modus
operandi que se pueden emplear para su comisión son muy complejos y diversos y
resulta a veces altamente difícil comprender un proceso tecnológico o el funciona-
miento interno de un cajero automático por ejemplo o cualquier otro mecanismo, a
través de la lectura de informes y papeles que se consignan en el expediente de fase
preparatoria o incluso con la explicación del instructor del caso, o del perito de que
se trate, en el acto del juicio oral, cuando se tiene la posibilidad que ofrece la ley de
personarse y constituirse en el lugar de que se trate para evidenciar directamente y
no a través de otros medios, lo realmente acontecido.
La extensión de los juicios orales.
Esta deciencia se da por varias razones, producto de que se admiten multiplici-
dad de testigos, no se entienden con claridad los medio de prueba que se basan en
aspectos contables, y que en muchas ocasiones es preciso recrear mecanismos o pro-
cesos de producción que son muy complejos, y a la vez cuesta a los jueces, a pesar de
su experiencia, comprender con claridad, nótese que cada entidad tiene sus propias
características, normativa interna y formas de funcionamiento. No es desconocido
la periodicidad de juicios de delitos económicos en los que se inicia a tempranas
horas del día y culminan a altas horas de la noche para seguirlos incluso en continua-
ción; esto atenta contra la real eciencia y ecacia de la práctica de las pruebas, pues
si bien es cierto que uno de los principios que debe regir la fase de juicio oral es el de
unidad o continuidad de los debates y el de inmediatez de la actividad probatoria,
tampoco se deben sobrepasar los límites de la capacidad física e intelectual de los
sujetos intervinientes en el proceso y principalmente de aquellos que tienen en sus
manos la decisión del caso.
4.5. Fase de Valoración
Reproducción en la sentencia declaraciones de testigos y acusados.
Constituye un mal hábito del juez, pues reproducir la declaración o el testimonio
no indica análisis ninguno, a pesar de que en esa declaración se encuentren los ele-
mentos necesarios para fundamentar la convicción, de lo que se trata es de resaltar
esos elementos trascendentales de la declaración en correspondencia con aquellos
otros que están corroborando. Valorar no es sinónimo de reproducir, más bien son
conceptos antagónicos; El hecho de reproducir en la sentencia son actos que se
excluyen totalmente y que para nada constituye reejo de aplicación de reglas de la
experiencia, de la sana crítica, de la razón, a las que está compelido el juez a emplear
en este momento intelectivo.
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Sobrevaloración del Informe Especial de Auditoría o Comprobación Económica.
La deciencia en cuestión resulta en una especie de mal generalizado a raíz de
que, tanto la Instrucción penal como el Fiscal y los Jueces, en ocasiones, consideran
al Informe de Auditoría o de Comprobación Económica como el súmmum de todas
las pruebas en sede de Malversación; lo cual no es postura aconsejable si se tiene en
cuenta que este informe confeccionado por el auditor o comprobador económico,
es contentivo de una imputación de responsabilidad administrativa, se pronuncia
sobre las personas pertenecientes a la entidad afectada que guarden alguna relación
con los hechos según la estructura organizativa y funcional de la misma pero no
abarca a las personas externas que pudiesen estar involucrados en los hechos, al
tiempo que tampoco demuestra ninguna clase de acto apropiativo en sí. Bajo el
principio de la libre valoración de la prueba que rige en nuestro sistema de enjuicia-
miento que en este caso la mixtura que lo caracteriza se inclina a las características
del sistema acusatorio de enjuiciar y por tanto prioriza aun mas las garantías de un
debido proceso en cuanto a la apreciación de las pruebas se descarta la prueba tasada
o el carácter denitorio que pueda tener un medio de prueba sobre otro, todos han
de ser valorados en virtud de esa libertad que tiene el juez, de conjunto y sin descar-
tar a ninguno de ellos.
La fundamentación jurídica de la valoración de la prueba indiciaria.
La prueba indiciaria juega un papel fundamental en la probanza de los delitos
económicos principalmente en el delito de Malversación, la misma es empleada por
los jueces por la posibilidad que brinda de corroborar elementos que quedan sueltos
en los hechos que se llevan a debate, para ello se apoya en los diferentes medios de
prueba practicados, que si bien no acreditan la ocurrencia del hecho, sí producen
indicios que llevan a un convencimiento sobre determinado particular, un ejemplo
de ello es cuando se practica la prueba documental consistente en la Investigación
Complementaria del acusado, la cual evidencia que el acusado cambió radicalmente
su nivel de vida económico, especícamente en la fecha en la que se desempeñó
como administrador de la entidad donde se evidenció una afectación económica
considerable, la cual se ocasionó durante un período de tiempo en que el acusado se
mantuvo en el ejercicio del cargo; si bien su Investigación Complementaria no acre-
dita la responsabilidad del mismo en la comisión del ilícito penal, sí aporta indicios
que llevan a presumir actos apropiativos por su parte, ello unido a otros medios de
prueba que de conjunto arman el arsenal probatorio que lleva a la convicción del
juez sobre la efectiva responsabilidad del acusado a partir de la acreditación median-
te la probanza de los diferentes elementos de tipicidad de la gura delictiva.
La problemática estriba en que el juez en ocasiones no realiza una adecuada fun-
damentación con respecto a al análisis valorativo de este tipo de prueba, no engarza
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los diferentes elementos de los que se vale para su decisión, de manera que para el
lector de la sentencia quede claro su razonamiento lógico y con ello hacemos refe-
rencia principalmente para el acusado y sui defensor.
Se debe tener presente que el deber de explicitar los fundamentos probatorios
del fallo condenatorio no puede constreñirse a los supuestos en que se forma la con-
vicción sobre la prueba indiciaria, debe extenderse a aquellos sobre los que se erige
la llamada prueba directa o representativa. El juzgador deberá invocar los concretos
materiales probatorios sobre los que se fundó su convicción cuyo valor queda a su
apreciación en conciencia, pero que han de ser sucientes para que, según las reglas
del criterio humano, de la lógica, de la experiencia, puedan desprenderse de ellas
la base fáctica que evidencia la culpabilidad. “Si bien la motivación de la senten-
cia penal es necesaria en cualquier caso, mucho más lo es en los supuestos en que
se valoren pruebas indiciarias y como quiera que el razonamiento consustancial y
típico de este tipo de prueba sirve para determinar si en efecto lo valorado consti-
tuye una prueba apreciable o no, la motivación, como plasmación externa de este
razonamiento, es la única vía que permite dicho control, así como el acceso a los
mecanismos revisores de tutela de los derechos fundamentales.”16
5. Conclusiones
Nuestros planteamientos son resultado de los análisis efectuados sobre las prin-
cipales cuestiones teóricas, normativas y de la práctica jurídico penal cubana sobre
el delito de Malversación regulado en nuestra legislación penal sustantiva así como
de las relativas a la prueba y las particularidades del desarrollo de la misma en los
procesos seguidos por este delito. En ese orden se logró sistematizar y determinar,
las deciencias y dicultades de la actividad probatoria en los mencionados procesos
en un intento, más que por señalar las mismas, por conocerlas para poder prevenir
que acontezcan en el actuar diario de los operadores del sistema de justicia penal.
Pensando que pueda servir para sanear el actuar y proponer un atinado ejercicio del
derecho en los procesos penales de hoy, conforme lo amerita la incidencia de este
16 Vid. RAMÍREZ GÓMEZ, Igneris, SÁEZ HIDALGO, Vivian P., “Motivación de la valoración proba-
toria en la sentencia penal a la luz del acuerdo 172 Tribunal Provincial Popular de Cienfue-
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fenómeno de la delincuencia económica que cada día se acrecienta. A tenor de todo
ello, nos permitimos nalizar con las siguientes conclusiones:
El delito de Malversación constituye un delito económico, congurándose a la
vez como un acto de corrupción, siendo su tratamiento parte del objeto de estudio
del Derecho Penal Económico.
El bien jurídico que resulta más afectado por la comisión de este delito es la
economía nacional, con independencia de la pluriofensividad que per se tiene esta
gura, regulada por el legislador cubano como un delito que atenta contra los dere-
chos patrimoniales.
La regulación de la autoría y la participación en el artículo 18 de nuestra ley pe-
nal sustantiva, diculta que en los delitos de sujeto especial impropio, como lo es la
Malversación, la conducta de los sujetos comunes intervinientes sea encuadrada en
la forma de participación que realmente le corresponde.
Los modus operandi empleados para su comisión vendrán dados por factores ta-
les como los rasgos orgánico- funcionales de la entidad donde se desempeña el mal-
versador, la preparación personal del sujeto así como su grado de desenvolvimiento
en las responsabilidades que ocupa, la pluralidad o no de personas involucradas en la
comisión del delito, el deciente o inexistente control por parte de las instancias de
supervisión del nivel que se trate o de instancias superiores y el interés en particular
que mueve al comisor del delito a incurrir en el mismo.
Las particularidades analizadas del delito de Malversación, conguran que desde
la óptica de su enfrentamiento deban adoptar los operadores del sistema de justicia
penal; un enfoque particularizado que responda a sus especicidades teniendo como
base la preparación de los mismos en materia de delitos económicos en pos de asu-
mir en óptimas condiciones el trabajo referido a la investigación y tramitación en
sentido general de este delito.
Las disposiciones complementarias de nuestra ley de trámites emitidas por las
instancias rectoras del sistema de justicia penal, dirigidas al enfrentamiento de los
delitos económicos y asociados a la corrupción, constituyen una herramienta de
obligada consulta para los operadores del Derecho Penal que resultan sus destinata-
rios, en cuanto las mismas viabilizan las posibilidades de actuación que brinda la ley
procesal para la tramitación del proceso en lo referido al desarrollo de las diversas
fases de la actividad probatoria.
Es necesario entender a la prueba como institución jurídica sobre la base de las
condiciones económicas, sociales y políticas existentes en un contexto histórico de-
terminado; todo ello atendiendo a las diferentes fases que conforman la actividad
probatoria, resultando medular la delimitación de las mismas dentro de las fases del
proceso penal.
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Se evidencien como particularidades de la prueba en el delito de Malversación,
las siguientes:
– El origen de determinadas pruebas se encuentra en las acciones de control que
se realizan en las entidades afectadas.
– La búsqueda de las fuentes de prueba que realiza la Instrucción se condiciona
generalmente al resultado de las acciones de control realizadas por auditores o
comprobadores económicos en la entidad afectada.
– La dicultad de que por lo general, los comisores del delito tienen acceso a
fuentes de prueba.
– La preponderancia de las pruebas documental y pericial en todas las fases de
la actividad probatoria.
– La utilización de la prueba indiciaria por el juez en la valoración de medios de
prueba que en ocasiones no acreditan directamente el hecho acontecido.
En el desarrollo de la actividad probatoria en los procesos penales seguidos por
el delito de Malversación se identica la existencia de deciencias y dicultades que
pueden comprometer la probanza del delito sobre la base del esclarecimiento del
mismo y la determinación de la culpabilidad de los sujetos comisores.
La fase de la actividad probatoria que más deciencias y dicultades presenta es la
fase de búsqueda de las fuentes de prueba siendo la Instrucción Penal, como sujeto
principal de esta fase, quien más debe perfeccionar su actuación en este sentido.
Con respecto a las dicultades que acontecen en el actuar probatorio, las mismas
responden a situaciones que son ajenas a la actuación de los operadores del Derecho,
estas pueden tener su origen tanto en lo establecido por la ley como en las propias
condiciones materiales que son necesarias para llevar a cabo todo proceso y donde son
más latentes es en las fases de búsqueda de las fuentes y de proposición de pruebas.
Conocer los errores en los que podemos incurrir como operadores del sistema
de justicia penal dentro de procesos tan complejos como lo son los seguidos por
delitos económicos, entre los que encuadra la Malversación, constituye otra vía para
regular nuestro actuar en pos del esclarecimientos de estos hechos de la manera
más eciente y justa posible; de manera que desde un estudio doctrinal, normativo
y práctico del problema nos sumemos a la lucha contra este agelo de corrupción
que impera hoy y que complejiza el enfrentamiento que se le debe dar en el orden
jurídico penal.
