Tendencias actuales del derecho procesal civil iberoamericano
| Author | Dra. Ana Giacometo Ferrer |
| Position | Catedrática de Derecho Probatorio en la Especialización de Procesal Civil de la Universidad del Rosario (Colombia). Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. |
| Pages | 91-100 |
Ponencia de la II Conferencia Científica Internacional sobre Derecho Civil y de Familia, Holguín, 1999.
Page 91
El sugestivo nombre de esta ponencia y que proponemos dentro del marco de la II CONFERENCIA CIENTÍFICA INTERNACIONAL SOBRE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA, a celebrarse en la ciudad de Holguín (Cuba), implica el análisis de cuatro temas muy puntuales, de actualidad e íntimamente relacionados. En efecto: el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal preocupado por la tendencia mayoritaria de un proceso latinoamericano escrito, formalista, lento, propuso en el año 1967 preparar un Código modelo de Derecho Procesal para Iberoamérica y que fue concebido con una orientación de proceso oral o proceso por audiencia; dicho código modelo ha servido como guía para las reformas de las legislaciones procesales de varios países iberoamericanos; esta estructura del proceso por audiencias, implica un proceso más ágil, más dinámico, más coordinado que exige un «desplazamiento» del juez espectador al juez interventor y casi a lo que podríamos llamar «asistente social».1'
Es lógico pensar que esa nueva estructura del Proceso Civil, lleva insita nuevas tendencias del Derecho Probatorio, no sólo en cuanto a la práctica de las pruebas, sino también en cuanto a su valoración; en lo que concierne a Colombia, en las últimas dos décadas, la Corte Suprema de Justicia ha sido insistente en hacer ver que, sin ignorar los límites de actuación que en el campo de la prueba impone el principio dispositivo aún predominante en los Procesos Civiles, por mandato expreso de los Artículos 37 numeral cuatro, 179 y 180 del C. de P. D. , pesa sobre los jueces un deber de esclarecimiento oficioso en cuya virtud les compete hacer todo cuanto esté a su alcance para garantizar resoluciones justas en el fondo. Desde 1977 nuestra Corporación tiene sentado que «. . . frente al ordenamiento procesal que gobierna la facultad de Page 92 aducir pruebas, ésta no es de iniciativa exclusiva de las partes, hoy el juez tiene la misma iniciativa y más amplia, pues las limitaciones que la ley impone a las partes en el punto, no lo cobijan a él puesto que su actividad no está guiada por un interés privado como el de los contendientes, sino por uno público, de abolengo superior, cual es el de la realización de la justicia, uno de los fines esenciales del estado moderno». . . (G. J, Ts. CIV, Pág. 37, y CXCII, Pág. 234).
Pero esas nuevas tendencias, también tienen que ver con lo que hemos denominado la desformalización del Derecho Probatorio, en donde mediante nuevas normas y decretos, se pretende modernizar y agilizar la administración de justicia y por ende descongestionar los despachos judiciales. Nos referimos puntualmente a la presunción de autenticidad de los documentos aportados por las partes en un proceso; esta presunción es la tendencia mundial, a buena hora acogido por el Derecho procesal colombiano. Efectivamente, el decreto 2651 de 1991, o de «descongestión judicial» luego de estar operando como «transitorio» y de ser prorrogado sucesivamente durante seis años, hoy día se ha convertido en legislación permanente, a través de la Ley 446 de 1998, en donde entre otras, se dictan disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
Por último, dentro de estas nuevas tendencias necesariamente tenemos que referirnos a la nueva concepción de carga de la prueba; la noción clásica o tradicional de carga de la prueba se encuentra en crisis, y lo está, porque la praxis nos demuestra que ella riñe con los principios de lealtad y buena fe que deben guiar el actuar de las partes y sus apoderados dentro de un proceso; riñe con los principios de igualdad procesal y de solidaridad, que como bien lo dice el tratadista argentino AUGUSTO MORELLO, al interpretar este último con la norma de la carga de la prueba, «obliga a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba» 2.
Para una mejor comprensión, esta ponencia la dividiremos en dos partes: la primera, una breve reseña sobre los antecedentes del Código modelo procesal civil para Iberoamérica; la segunda, el análisis de cuatro temas que se encuentran íntimamente relacionados; a saber: el proceso por audiencias en materia civil; la iniciativa probatoria del juez; la desformalización probatoria, concretamente en lo que tiene que ver con la presunción de autenticidad; y por último la nueva concepción de carga de la prueba.
En el año de 1957, en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Montevideo en homenaje a la Memoria del profesor Eduardo I. Couture, se fundó el INSTITUTO IBEROAMÉRICANO DE DERECHO PROCESAL, que en su creación se llamó INSTITUTO AMÉRICANO DE DERECHO PROCESAL, luego se denominó INSTITUTO LATINOAMÉRICANO DE DERECHO PROCESAL, para finalmente en las V Jornadas celebradas en Bogotá y Cartagena de Indias (Colombia) en el año de 1970, designarse como INSTITUTO IBEROAMÉRICANO DE DERECHO PROCESAL.
Fue en las cuartas Jornadas celebradas en Caracas y Valencia (Venezuela) en el año 1967, en donde se resolvió establecer como tema central para las V Jornadas, la formulación de Bases para uniformar la legislación procesal de los países americanos; y, en efecto en dichas jornadas, entre otros temas, se trató el de las «bases Page 93 uniformes para la legislación procesal civil de los países latinoamericanos».
A partir de las V Jornadas y en las subsiguientes, fueron tema central de las mismas el articulado de Bases completas tanto para el aspecto procesal penal como para el procesal civil, creándose para el efecto comisiones especiales para uno y otro ante-proyecto con el propósito de integrar, concentrar, valorar y compendiar las observaciones y trabajos de tan importantes temas. En este sentido, se comenzó primero por las Bases, luego los estudios de éstas y su comparación con los diversos Códigos de Iberoamérica y finalmente la preparación de los ante-proyectos, que luego en su relación final fueron presentadas en las XI Jornadas celebradas en Río de Janeiro (Brasil) en el año de 1988.
En lo que respecta al Código Modelo Procesal Civil, el proyecto y las bases uniformes estuvieron a cargo de los profesores uruguayos : Adolfo Gelsi Bidart y Enrique Vescovi; destacándose el hecho que dicho «código modelo» o «código tipo» no tenía la pretensión de regir en ningún país, sino que, como su mismo nombre lo indica, es un modelo que recoge diversas instituciones comunes y trata de introducir otras que son consecuencias del trabajo, igualmente comunes, de la Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericanas.
El llamado «temor a la oralidad» da pie para que aún en la mayoría de nuestros países se den toda clase de argumentos en contra del proceso por audiencias, señalando, entre otras, que la audiencia en lugar de abreviar o acelerar el trámite, por el contrario lo dilata. La verdad que resulta inexplicable que ad-portas de un nuevo milenio, algunos países latinoamericanos, duden sobre la conveniencia de implantar un proceso oral cuando precisamente el problema de la lentitud de los procesos, comporta una denegación de justicia; y, resulta inexplicable, porque desde 1967, como ya se explicó ampliamente, se discutían las bases para la preparación de un Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica; lo que fueron las bases para la preparación de este Código, finalmente se convierte en el actual Código modelo, y en él se señala el proceso por audiencia (Tema I, Base 2 y Tema II Base Nº 20 del Código modelo), como la solución más eficaz contra la excesiva duración del proceso civil. La audiencia aparece entonces, como elemento central del proceso.
Colombia lentamente se ha venido acercando al proceso oral: el Decreto 2282 de 1989, actual Código de Procedimiento Civil, modificó el Artículo 101 introduciendo «La audiencia de Conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio», tomada de la audiencia preliminar del sistema oral. Más adelante, el Decreto transitorio 2651 de 1991 introdujo modificaciones sustanciales al proceso civil, ampliando la audiencia de conciliación, hasta ahora propia de los procesos ordinarios y abreviados a los demás procesos, entre ellos el ejecutivo y por último, en julio del año inmediatamente anterior, la Ley 446 propone la conciliación como uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Al hablar aquí del « proceso por audiencias» o «Proceso oral «, no nos estamos refiriendo a la realización de algunas actuaciones en audiencia, que por imposición legal deben surtirse dentro del proceso judicial de que se trate; como por ejemplo, el caso de la audiencia Page 94 preliminar a que hacíamos referencia anteriormente y que tiene como finalidad principal intentar la conciliación, o también como en el caso de las audiencias destinadas a la práctica de pruebas, etc.
Un proceso por audiencia así entendido, jamás cumpliría a cabalidad su verdadera finalidad, esto es simplificar, modernizar, unificar, facilitar la inmediación, acercar los sujetos al proceso; si se acoge el proceso por audiencias como es entendido actualmente, «con seguridad terminará convertido en lo que es hoy el proceso verbal; una representación teatral, en la que el juez y las partes simulan ante sí, estar realizando un proceso oral a sabiendas que de eso nada tiene, con la consecuente pérdida de tiempo»3
La palabra audiencia viene del vocablo audire que significa oír; como bien lo señala el profesor uruguayo Gelsi Bidart, consiste entonces en comparecer ante alguien dotado de autoridad para realizar ante él una actividad (al menos ser oído y por ende oír).
Se insiste en que para que se realice el verdadero proceso, el juez debe asumir la dirección del mismo, esto es, tener una presencia activa; y, para ello el juzgador debe conocer el material de la etapa preparatoria, o introductoria, es decir: la demanda, la contestación, eventualmente la reconvención, es la única forma en que su tarea sea eficaz.
Por ello al hablar de estructura del proceso por audiencia, proponemos la estructura que para este tipo de proceso impera en Estados Unidos de América, Inglaterra y Europa; en síntesis son tres las etapas:
PRIMERA ETAPA: Introductiva; preparatoria o de proposición, eminentemente escrita, propia de las partes pues la intervención del juez es eventual; etapa en que las partes presentan sus escritos de demanda, contestación y eventualmente reconvención.
SEGUNDA ETAPA; oral, debate público: se practican pruebas, se escuchan alegatos de conclusión, se dicta sentencia, todo en audiencia ante el juez.
-Etapa de Audiencia Preliminar: que tiene como funciones: la conciliadora (poner fin al proceso), la saneadora (supone la solución de cualquier cuestión susceptible de distraer la atención de la materia referente al mérito de la causa), la abreviadora (establecer el objeto del proceso y de la prueba), y la ordenadora (corresponde al juez o tribunal respecto del futuro desarrollo del proceso).
Podemos señalar como VENTAJAS del «proceso por audiencias» las siguientes:
1- La intervención personal tanto del juez, como las partes y los abogados en las audiencias: así tenemos que el juez en primer lugar interviene en la audiencia preliminar, buscando un acuerdo entre las partes, si no lo hay participa en la práctica de pruebas, más adelante escucha los alegatos de conclusión, y terminar dictando la sentencia.
2-Como medio de expresión predomina la palabra hablada: La oralidad en el proceso por audiencias se complementa armónicamente con la escritura. Los sistemas procesales más avanzados tratan de combinarlos, tomando las ventajas que cada sistema posee; así tenemos que la audiencia es importante en pruebas, alegaciones y fallos; la escritura es útil para preparar la sustanciación (demanda y contestación) todo depende del tipo de procedimiento de que se trate.
En conclusión, como bien lo expresa el doctor Ulises Canosa Suárez «tan ineficiente es un proceso eminentemente escrito, como uno totalmente oral. Hay que buscar complementarlos».4
3- El juez se convierte en un verdadero protagonista, dentro del proceso, en un director: hábil, responsable e Page 95 inteligente. El principio de inmediación en la práctica de pruebas y la persuasión racional como valoración probatoria, se cumplen preferencialmente en el «proceso oral».
4- El proceso se vuelve menos formalista, disminuyen el número de audiencias por cuanto que estas cumplen una secuencia coordinada y rápida de encuentros personales y particulares.
Habíamos dicho como una nueva estructura del proceso civil, per se conlleva a nuevas tendencias en materia probatoria; particularmente con lo que tiene que ver con la iniciativa probatoria por parte del juez.
Empecemos diciendo que la finalidad de las pruebas judiciales es llevar al juez, al fallador, a la convicción de los hechos que interesan al proceso. Pero, ese convencimiento judicial es tan sólo uno de los estados mentales del juez-hombre; para llegar a él se tiene que pasar por otros estadios:
1- IGNORANCIA: Estado mental de absoluto desconocimiento; el juez no conoce esos hechos que conforman «la pequeña historia del proceso», y no los conoce, porque quienes tienen que cumplir con la carga de la afirmación de los hechos son los sujetos procesales; a ellos se les impone, como lo exige la ley, relacionar los diferentes hechos que hacen parte del presupuesto táctico de las normas jurídicas cuya realización y efectividad pretenden.
2- DUDA: El juez se cuestiona, el juez se pregunta, según la gradación de la duda: mínima - media - máxima. La ocurrencia o no ocurrencia del hecho puede ser p o s i bl e, creíble o probable; y la probabilidad según Antonio Dellepaine es: «la percepción de los más poderosos motivos que convergen hacia la creencia, y de los menores que se separan de la creencia, todos los cuales se juzgan como dignos de ser tenidos en cuenta de acuerdo con la diferente medida de su valor».
3- CERTEZA: Pietro Ellero, nos dice que la certeza «es la persuasión de la verdad».
Luís Álzate Noreña expresa que «es la persuasión de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde a esa cosa».
La certeza es una verdad subjetiva; es relativa, pero al sujeto.
4- Por último, el CONVENCIMIENTO JUDICIAL: que es el grado máximo de persuasión; se caracteriza:
-Porque como la certeza no admite gradación. Se está convencido o no se está convencido.
-Debe ser natural en el juez, surgir de la acción genuina de las pruebas; y no artificial.
-Debe ser razonado, no ciego o simplemente racional.
-Debe tener calidad social: las razones que lo determinen deben tener tal envergadura que puedan originar convicción en cualquier otro hombre racional a quien hayan de ser expuestas. En otras palabras: establecidos los hechos, ellos llevarán al juez al convencimiento de que ha llegado a la verdad objetiva, y para llegar a esa verdad deberá decretar, incluso oficiosamente, las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos que interesan al proceso. En esta dirección la doctrina moderna del Derecho Procesal se ha venido ocupando de las iniciativas del juez en el proceso civil, frente al principio dispositivo contenido en el aforismo judex debet judicare secundum allegata et probata a Page 96 partibus, con el cual tradicionalmente se designaron dos prohibiciones para el juez,
-
la prohibición para el juez de ir más allá de las alegaciones de las partes; y
-
la prohibición para el juez de asumir pruebas de oficio. 5
Sobre la primera prohibición que procura evitar los fallos ULTRA ALLEGATA, ya se ha aceptado que hay hechos eficaces ipsojure, excepcionales, que el juez puede tener en cuenta de oficio, aún en defecto de alegación de la parte. Y sobre la segunda prohibición, hoy día puede hablarse de una bien clara y definida tendencia evolutiva en todos los ordenamientos procesales modernos, que la vienen atenuando, propiciando la i ni cia ti va probatoria del juez, morigerando el poder monopolístico de las partes respecto de las pruebas, típica característica del proceso común y del liberal del Siglo XIX.
Pero, esta iniciativa probatoria del juez, ¿es una facultad discrecional o una facultad-deber? Nuestra legislación procesal civil, con el ordenamiento del Decreto 1400 de 1970 estatuyó un juez con facultad-deber en materia de pruebas de oficio, más dinámico, más actuante, más humano, no un convidado de piedra, sino el protagonista y director del proceso, no está encasillado en dosimetría alguna, pues valorará las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Hoy día, nuestro actual C. de P. C. , Decreto 2282 de 1989, en su Artículo 37 en cuanto a deberes del juez, expresa «emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias». Los Artículos 179 y 180 ibídem, en concordancia con la norma anteriormente citada, obligan al juez a decretar pruebas de oficio cuando las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.
La Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala de Casación Civil, no ha sido ajena a estas modernas concepciones. En sentencia del 4 de marzo de 1988, M. P. Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss, dijo al respecto : «En efecto, tomando pie en el texto de los Artículos 37 numeral 4, 179 y 180 del C. P. C. , durante las dos últimas décadas ha sido insistente la corte en hacer ver que, sin ignorar naturalmente los límites de actuación que también en el campo de la prueba impone el principio dispositivo aún predominante en los procesos civiles, por mandato expreso de aquellos preceptos pesa sobre los jueces un deber de esclarecimiento oficioso en cuya virtud les compete hacer cuando esté a su alcance entratándose de la comprobación integral de la cuestión fáctica en litigio, para garantizar resoluciones justas en el fondo. . . es deber y también derecho de dicha autoridad el realizar las investigaciones que estime convenientes. . . »
«A los órganos jurisdiccionales en el órgano civil no les está permitido, por lo tanto, desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicios de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerzas de las circunstancias que rodean el caso, llegare hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante la práctica de las respectivas diligencias y aún a pesar de que hacerlo implique vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un inequívoco designio de justicia. En consecuencia no es facultativo del juzgador obrar de este modo sino que en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieran ser demostrados así la que los alega hubiese sido desidiosa en Page 97 esa labor, -puntualiza esta corporación en el segundo de los fallos de casación evocados líneas atrás- es un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas, pues es este el verdadero sentido y alcance que exteriorizan los Artículos 37 numeral 4, 179 y 180 del C. P. C. »6
Esta dirección material y no simplemente formal por parte del juez, como guía del proceso y del debate probatorio, se ha consagrado ya en muchos países de la Europa Occidental, en los países del common law y también en América Latina, atribuyendo al juez un poder de intervención, de estímulo o solicitación probatoria «desprivatizando» el objeto del proceso, abandonando la inspiración puramente «individualística», hacia una «publicización» o, para decirlo de manera ilustrativa, «coloración social» que toca la esfera del derecho sustancial y no ya solamente la procesal, buscando siempre rendir tributo a la justicia.
El deber de verificación judicial oficiosa, se haya consagrado efectivamente en normas de disciplina probatoria y su infracción da lugar al recurso de casación, tal cual lo indica el numeral lo. segundo inciso del Artículo 368 del C. P. C. ; para ello es necesario:
-Que sean ostensibles las particularidades que circundan la litis,
-Que dichas particularidades sean constatadas objetivamente, y
-Ajenas a cualquier manipulación fraudulenta de las partes.
Por último si bien es cierto que la iniciativa probatoria del juez no constituye una facultad sino un deber, establecido para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el expediente, también lo es que para el mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, tome la decisión de decretar de oficio las pruebas, previamente deberá hacer el siguiente análisis:
-Determinar cuáles son las alegaciones de partes y los hechos relacionados con éstas.
-Determinar cuáles de esos hechos requieren de su verificación o prueba,
-Precisar cuáles de estas pruebas considera útiles para tal efecto.
Se trata entonces, de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, y sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio; y si en uso de sus atribuciones se abstiene de decretar pruebas de oficio y por consiguiente no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso, resulta explicable que no incurra en error de derecho.
Y, otras de las nuevas tendencias del Derecho Probatorio, es la DESFORMALIZACION, «supone revaluar una arraigada mentalidad procesal, plagada de ritos y solemnidades, y para ello debemos despojarnos del perjuicios de la inmodificabilidad de las instituciones procesales, mirando hacia el futuro, no al pasado, porque, sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que todas estas nuevas tendencias en materia de Derecho Probatorio, están destinadas a una nueva generación de abogados, la del siglo XXI»7
Así, la Legislación Colombiana tímidamente se va metiendo en esas nuevas tendencias (concretamente hablamos de la presunción de autenticidad de los documentos): primero el C. de P. C. de 1970 inciso final Artículo 252 aceptó la presunción de autenticidad para algunos documentos; Page 98 luego el Decreto 2282 de 1989, incluyó nuevos documentos dentro de esa presunción de autenticidad.
Más adelante a través del Decreto 2651 de 1991 que como ya dijimos fue norma transitoria por espacio de seis años y actualmente mediante la reciente Ley 446 de 1998 se admitió la presunción de autenticidad que es la tendencia mundial. Ambos pretenden renovar, rejuvenecer las instituciones procesales en materia de pruebas, acogiendo principios nuevos en el Derecho Colombiano, tomados del sistema anglosajón para buscar mayor eficacia en la administración de justicia, para solucionar problemas prácticos, para hacer más sencillos y transparentes los trámites jurisdiccionales, recogiendo formalismos tan tradicionales como inútiles.
El Artículo 25 del mencionado Decreto 2651 de 1991 disponía. . . «los documentos presentados por las partes, para ser incorporados a un expediente judicial tuvieren o no como destino servir de pruebas se reputaran auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. . . ».
El Artículo en cuestión dio a lugar a muchas interpretaciones y en diferentes foros se discutía cuál era el verdadero alcance del artículo:
-Si la presunción de autenticidad tenía aplicación en el proceso ejecutivo.
-Si para la presunción de autenticidad se requería la presentación del documento por todas las partes.
-Si el artículo se aplicaba indistintamente tanto a documentos originales y copias.
La nueva Ley 446 puso fin a todas estas discusiones: el Artículo 25 del Decreto 2651 dio lugar a tres disposiciones de la ley (Artículos 11, 12 y 13) que claramente expresan:
-Se extiende la presunción de autenticidad a los procesos ejecutivos.
-Se aclara el problema de si los documentos deben ser originales y copias, al presumir auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente.
La presunción de autenticidad es una tendencia mundial, que creemos deber ser acogida por todos los países de Iberoamérica. El derecho procesal no puede dar la espalda al derecho sustancial; tiene que ajustarse, elástica y necesariamente al tráfico negocial, para cumplir eficazmente su finalidad de servir de instrumento a la adecuada solución de conflictos.
Piero Calamandrei, desde hace más de 50 años, explicando las orientaciones del Código de Procedimiento Civil Italiano que entró en vigencia el 21 de abril de 1942 decía: «. . . las formas han sido simplificadas y reducidas al mínimo indispensable.
La innovación verdaderamente fundamental en materia de formas por el nuevo código es; El principio de adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa o como se ha dicho también de elasticidad procesal. . . Todas las innovaciones de que hasta ahora se ha hablado se resuelven a fin de cuentas, en un retomo del proceso a la simplicidad y a la naturaleza: reducidos al mínimo los inconvenientes del formalismo, se trata de poner en contacto directo, de modo que puedan rápida y lealmente entenderse, a los hombres que toman parte en el drama judicial, al juez y a los justiciables, al magistrado y a los defensores. El nuevo código ha sido construido con la clara conciencia de esta verdad elemental: El problema de la reforma de las leyes, es ante todo, un problema de hombres. »8
Page 99
Mientras que los comercialistas hablan desde hace rato de la desmaterialización de los títulos valores, los procesalistas continuamos amarrados a formas tradicionales, pidiendo documentos con sellos, contrasellos, estampillas, improntas, notarios y policías, que no consultan la realidad, velocidad y necesidad actual de los negocios.
Pensamos que ningún país Iberoamericano se sustrae de la noción clásica de CARGA DE LA PRUEBA, de hecho el Artículo 129 del Código Modelo para Iberoamérica expresa: «Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintos de aquella pretensión. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba». Esta noción no debe entenderse como una protección al egoísmo, a la deslealtad, a la desigualdad, que con frecuencia administran las partes que intervienen en el proceso; la norma sobre carga de la prueba , que en la legislación Colombiana la consagran los Artículos 1757 del Código Civil en concordancia con el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, tiene hoy día necesariamente que interpretarse con el principio de solidaridad : en otras palabras, la carga de la prueba no debe radicar en cabeza de quien le conviene la prueba del hecho, sino de quien se encuentre en mejores condiciones o a quien le resulte más fácil probar.
En este sentido el Consejo de Estado de Colombia, en sentencia de agosto de 1992, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, . . . expresa: «Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados con la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales, etc. , en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formulada en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios». Y, esta concepción de carga de la prueba, así entendida, no sólo está de acuerdo con las normas legales que existen actualmente en la legislación colombiana sino con las mismas de la legislación Iberoamericana.
Los temas anteriormente propuestos han sido ampliamente debatidos en foros diferentes en Colombia, particularmente organizados por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, que es una institución como ésta que hoy nos congrega, preocupada insistentemente por la divulgación y el mejoramiento del Derecho Procesal, en todas sus áreas; por ello me he tomado la libertad de plantear a ustedes estas inquietudes, que en mí país algunas de ellas, se han convertido en realidad y nos encontramos trasegando por esos caminos de la novedad, aprendiendo cada día más, pretendiendo ser cada día mejores, seguros que no tenemos la Page 100 verdad absoluta de nada, pero igualmente convencidos que sólo la dinámica, el abrir nuestra mente a los cambios del futuro, nos hará cada día más grandes.
______
[1] JAIRO PARRA QUIJANO: «El futuro del Proceso Civil» ponencia para las XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, septiembre de 1996, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 453.
[2] MORELLO M. , AUGUSTO. La Prueba. Tendencias Modernas. Editorial Abeledo- Perrot Buenos Aires (Argentina), Pág. 58 y 59.
[3] MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ: Ponencia «El proceso por audiencias en materia civil», presentado en las XVIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, celebrado en Neiva en 1997, Pág. 506.
[4] ULISES CANOSA SUAREZ: Ponencia «Proceso Civil por audiencias» presentada en el XVIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en Neiva, Pág. 486.
[5] MAURO CAPELLETTI: Iniciativas probatorias del juez en la obra «La oralidad y las Pruebas en el proceso civil» Ediciones jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1972, Pág. 111 a 135.
[6] ' Ordinario de Fibroinfinita de Colombia Ltda. contra Isaac Martínez.
[7] ULISES CANOSA SUAREZ; Aspectos probatorios del Decreto de descongestión Judicial. Ponencia presentada en el XVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en Cali en 1995. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Pág. 86.
[8] Instituciones de Derecho Procesal civil. Volumen I, Ejea, Buenos Aires, 1973, pág. 375 y s. s.
