La tutela de los consumidores en el ordenamiento jurídico italiano. Parte general
| Author | Dr. Andrea Barenghi |
| Position | Profesor Ordinario de Derecho Privado Universidad de Mollise, Italia |
| Pages | 87-142 |
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EL AUTOR EXTRANJERO
La tutela de los consumidores
en el ordenamiento jurídico
italiano. Parte General
Recibido el 21 de agosto de 2018
Aprobado el 15 de marzo de 2019
Dr. Andrea BARENGHI
Profesor Ordinario de Derecho Privado
Universidad de Mollise, Italia
RESUMEN
El ensayo formaliza en términos originales y explica el origen
y el alcance del derecho del consumidor en el Derecho
europeo e italiano, bajo el sistema multinivel de fuentes del
Derecho (fuentes nacionales, supranacionales, fuentes
legales y reglamentarias), la pluralidad de efectos del derecho
del consumidor (protección individual y protección colectiva,
fuente de racionalización y de eficiencia del proceso de
fabricación de los productos), su tamaño doble (individual y
colectivo), las técnicas de protección (retirada, la información,
la forma, el control sobre el contenido) y las dificultades con la
que chocan (por ejemplo. la eficacia limitada de las
obligaciones de información, que terminan produciendo
resultados contraefectivos), así como sus articulaciones entre
el derecho de los consumidores en general y el derecho de la
transparencia contractual (entendida como la transparencia de
la información y la equidad en los contratos) en los sectores
regulados (en particular, en el derecho de los contratos
bancarios, en el que también se aplica el derecho del
Es el texto preparado para la conferencia, respondiendo a la amable
invitación de la Facultad jurídica cubana, de la Universidad de La Habana,
el 22 de enero de 2018, al cual he agregado solo pocas notas esenciales.
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consumidor, aunque en algunas circunstancias esto se pone
en dubio) y con el que se producen solapamientos e
interferencias en el proceso de identificación de la ley y de
articulación de los recursos de protección.
PALABRAS CLAVES
Derecho del consumidor, Derecho europeo, integración supranacional,
contrato y disciplina del mercado, técnicas de protección.
ABSTRACT
The essay formalizes in original terms and explains the origin
and scope of consumer law in European and Italian law, under
the multilevel system of legal sources (national, supranational
sources, legal and regulatory sources), the plurality of effects
of law of the consumer (individual protection and collective
protection, source of rationalization and efficiency of
businesses), its double size (individual and collective), the
protection techniques (withdrawal, information, form, control
over the content) and the difficulties with which they collide (for
example, the limited effectiveness of information obligations,
which end up producing counter-effective results), as well as
their links between the consumer's right in general and the
right of contractual transparency (understood such as
transparency of information and fairness in contracts) in the
regulated sectors (in particular, in the law of banking contracts,
in which the right of the consumer i salso applicable, although
in some circumstances this is called into question) and with
which there are overlaps and interferences in the process of
identification of the law and of articulation of protection
resources.
KEY WORDS
Consumer's right, european law, supranational integration,
contract and market discipline, protection techniques.
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
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SUMARIO:
1. Qué es el derecho del consumidor. 1.1. La
particularidad de las relaciones contractuales entre
profesionales y consumidores. 1.2. La regulación europea
del derecho del consumidor. 1.3. La definición de
“profesional” y de “consumidor”. 1.4. La tutela del
consumidor como sujeto débil “definido” típicamente por
la ley. 1.5. Necesidad de tipificación legislativa para la
tutela “específica” de la debilidad contractual. 2. Cuáles
son sus orígenes. 2.1. Orígenes en los EE. UU. 2.2. El
actual desarrollo en Europa, por la integración de los
mercados nacionales. 2.3. Tutela del consumidor y tutela
del adherente en los contratos de masa. 2.4. Atraso del
Derecho Civil tradicional, individualista, respecto a los
mecanismos de la producción y de la distribución de
masa. 2.5. La regulación del Código Civil italiano de 1942
en mérito a los contratos de adhesión. 2.6. Proceso de
consumo y persuasión oculta: la falta de libertad del
consumidor, el gobierno de la producción y los límites al
desarrollo. 3. Las fuentes y el sistema “multinivel” de las
fuentes del derecho. 3.1. Fuentes normativas de la UE.
3.2. Fuentes internas espontáneas. 3.3. Conflictos entre
fuentes internas y fuentes de la UE. 3.4. Diferentes
modelos constitucionales. Los “contra límites” y el
respeto de la identidad de los países miembros.
3.5. Estado y mercado en el artículo 41 Cost. y en el
derecho UE. 3.6. Las fuentes concretas del derecho UE
de los consumidores. 3.7. El Código de Consumo
(d.lgs. 206/2005). 3.8. Liberalización, privatización y
“paradoja” de la regulación. 3.9. Regulación general
y sectorial del mercado. 3.10. Regulación de los contratos
asimétricos entre empresas. 3.11. La asimilación de la
microempresa al consumidor. 3.12. Hacia un derecho de
los consumidores para los profesionales (prosumers).
4. El propósito del derecho del consumidor.
4.1. Funcionalidad del derecho de los consumidores para
el desarrollo del mercado. 4.2. Propósito de la tutela del
consumidor/usuario. 4.3. Indistinción socioeconómica de
la categoría de “consumidor”. 4.4. Garantía de la autonomía
del consumidor/usuario. 4.5. Control de la actividad
empresaria y racionalización de procesos económicos.
4.6. Infraestructura de garantía para el desarrollo del mercado.
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4.7. Integración UE de los mercados nacionales. 5. La
doble dimensión del derecho del consumidor. 5.1. Dimensión
colectiva del derecho del consumidor. 5.2. Tutela preventiva y
colectiva. 5.3. Tutela colectiva y control de la actividad de
mercado de las empresas. 6. Cuáles son las técnicas de
tutela. 6.1. Intereses individuales e intereses colectivos.
6.2. Asimetrías informativas. 6.3. La tutela del contrayente
desinformado. 6.4. Información y complejidad
del contrato, del bien, del servicio. 6.5. La mediación del
profesional entre la información y el consumidor/usuario.
6.6. Diversidad de las regulaciones sectoriales de
la información contractual. 6.7. Límites al uso de la
información a razón de su complejidad. 6.8. Mecanismos
normativos para obviar tales límites. 6.9. Utilización de
otros remedios para obviar las consecuencias de la
carencia informativa. 6.10. Desarrollo de los remedios
inherentes a la información considerada en sí.
6.11. Ejemplos. 6.12. Obligaciones informativas de
asistencia y asesoramiento. Paternalismo jurídico.
6.13. Ejemplos. 6.14. Consecuencias hipotéticas en doctrina.
6.15. Necesidad de predisponer de otros remedios más allá
de las obligaciones de información configuradas en modo
diverso. 6.16. Control sobre las prácticas comerciales
incorrectas. 6.17. Derecho de retractación/arrepentimiento.
6.18. Control del contenido. 7. Las articulaciones del derecho
de los consumidores. 7.1. Derecho de los consumidores y
transparencia contractual en los sectores regulados. 7.2. El
caso de la transparencia bancaria. 7.3. Liderazgo económico
y tutela del consumidor. 7.4. Opacidad de las relaciones
contractuales. 7.5. Ejemplos. 7.6. Competencia y transparencia.
7.7. Derecho del consumidor y sectores regulados.
PARTE GENERAL
1. Qué es el Derecho de los consumidores
1.1. La particularidad de las relaciones
contractuales entre profesionales
y consumidores
El mundo en el cual un consumidor o un usuario estipulan un
contrato con el productor o con el distribuidor de bienes o
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servicios presenta características propias que lo diferencian
de las características de otras relaciones contractuales (entre
“privados” o entre empresas). Subsisten características
económicas inherentes a la relación de consumo o de
provisión de servicios públicos esenciales. Subsisten
características propias del tipo de relación que el consumidor
o usuario establece con el bien. Y también hay características
respecto al modo en que el distribuidor de bienes y servicios
busca una amplia distribución, y frecuentemente por su propia
naturaleza es posible solo debido al destino del contrato que
se encuentra dirigido a una masa de potenciales contratistas,
organizando su actividad y proporcionando la conformación
del producto. Responder a estas particularidades es, en
definitiva, la tarea del derecho del consumidor.
1.2. La regulación europea del derecho
del consumidor
Actualmente, este último representa en Europa e Italia un
aparato extremadamente complejo y articulado por normas
relativas al objeto; por un lado, se encuentra el control de la
actividad de mercado de las empresas y de los profesionales
(genéricamente podemos decir: de los profesionales) frente al
público de los consumidores (en particular de las relaciones
contractuales), y, por otro, la tutela de estos últimos, de sus
derechos esenciales y en un último análisis de su posibilidad
para participar con autonomía en el proceso económico.
1.3. La definición de “profesional” y de “consumidor”
Los sujetos de la relación contractual son individualizados por
la ley: el profesional es definido como el sujeto “que actúa en
ejercicio de la propia actividad empresarial, comercial,
artesanal o profesional, o su intermediario” [artículo 3, letra c),
c.cons.], mientras que el consumidor es definido como
“persona física que actúa con fines diferentes a la actividad
empresarial, comercial, artesana o profesional eventualmente
desarrollada” [artículo 3.1 co., letra a), c.cons.].
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1.4. La tutela del consumidor como sujeto
débil “definido” típicamente por la ley
La tutela del consumidor tiene en cuenta el reequilibrio de una
debilidad que se encuentra arraigada en la posición del propio
consumidor (como la del adherente respecto de los contratos
“por adhesión” y en general a los contratos de masa) frente a
los de la gran empresa (y del profesional en general), y así se
observa la falta de poder contractual y la asimetría informativa
que lo caracteriza respecto a la contraparte profesional, que
por el contrario se especializa en la contratación inherente al
mercado específico de la prestación que caracteriza al
contrato. Esta individualiza una “calidad” contingente del
contrayente (to deal as a consumer), que es independiente de
las características específicas del simple consumidor, de sus
cualidades concretas individuales, de su posición económica y
social. Por lo tanto, se trata de una regulación que hace
hincapié sobre el rol desarrollado por el contrayente-consumidor
en el intercambio contractual, es decir, el rol del contrayente
“profano”.1
1.5. Necesidad de tipificación legislativa para la tutela
“específica” de la debilidad contractual
Sin embargo, esto último no parece ser capaz de superar la
relativa regulación legal y a los principios que pueden tomarse
de ella, en un ámbito de aplicación más amplio que incluya en
general a la persona que se caracteriza en el interno de la
relación contractual por una debilidad “similar” a aquella
tomada en consideración por el legislador en la regulación de
los contratos de consumo.2
Incluso si las mismas justificaciones se basan en
intervenciones normativas en materia de protección del
1V. por la consideración de las diversas asimetrías entre consumidor y
profesional, además de aquellas puramente informativas, G. MARINI,
Distribuciones Ed videntita el dorito dei contrato, in Riva. cric. dir. priv.,
2010, pp. 63 y ss.
2V., entre otros, A. GENTIL, Códice del consumo Ed esprit de geometría, in
Contrato, 2006, pp. 172 y ss.
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consumidor –la eliminación de obstáculos a la competencia en
el cuadro de la construcción del mercado interno de los países
de la Unión Europea (UE), con la preparación de un ambiente
normativo capaz de armonizar los costos derivados de la
legislación sobre la actividad contractual de las empresas en
el mercado y de este modo hacerlas competir sobre la misma
base en el mercado europeo, y también la realización de
relaciones contractuales más igualitarias en los intercambios
de mercado– pueden disminuir en referencia a los contratos
de las empresas y de los profesionales con los consumidores,
sea en los contratos de empresa y de los profesionales con
otras empresas y con otros profesionales, tanto que aunque
en este sector asimétrico del contrato entre empresas la
intervención del legislador está lejos de estar ausente,
debiendo reconocerse que la delimitación del ámbito
interesado en las intervenciones particulares pertenece a la
discrecionalidad del legislador,3 donde no se muestra
abiertamente irracional, contrastando con la propia
razonabilidad de la norma.
La “debilidad” contractual justifica la intervención sobre el
contrato, por lo tanto, debe “ser especificado y calificado” “a
través de la definición de una categoría de sujetos típicos”,
y sobre la base de una elección legislativa, “manifestando
una exigencia de tutela, justificando sobre estas bases las
excepciones para el igualitarismo subjetivo del derecho
privado tradicional”, de modo que dicha debilidad
contractual (informativa, de poder contractual) representa
“en todo caso la ratio de las nuevas regulaciones que
derogan las reglas clásicas del contrato: el contrayente
débil es de hecho una categoría demasiado genérica ya que
refleja la dimensión de la fattispecie” en contraposición al
resto “en contradicción con el principio de generalidad de la
norma que caracteriza al derecho” objetivo.4 En otras
palabras, y trasladándose sobre el plano objetivo del
discurso podría decirse que “las expresiones ‘justo’ y
‘equilibrado’ no son autosuficientes desde el punto de vista
3Corte Cost. 22 November 2002, n. 469, en Fore it., 2003, I, c. 332 s.
4A. NICOLASA, I consumadora, in L. NAVARRA (cu.), Gli anni settanta del diritto
privato, Editorial Giuffrè, Milano, 2008, pp. 422 y ss.
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semántico, porque sus funciones comunicativas se
encuentran constituidas sobre la relación, con el paradigma
del cual éstas expresan la aplicación (…) indican el resultado
de una valoración que se lleva a cabo según un modelo que
es externo a ellos, en el sentido que no está incluido en el
campo que evidencia su significado”.5
2. Cuáles son sus orígenes
Ahora es conveniente detenerse brevemente sobre los
orígenes de la problemática de la “protección al consumidor”.
2.1. Orígenes en los EE. UU.
Se remontan a fines del siglo XIX, en los Estados Unidos de
América, con la configuración de la economía de
producción y distribución en masa de productos
industriales. También el moderno derecho del consumidor
nace en los EE. UU., con el célebre discurso de KENNEDY
en el Congreso de 1962.
La afirmación de un sector específico de intervención
pública dirigido a la protección de los consumidores va a la
par con la industrialización y con el desarrollo económico,
en particular en el período sucesivo a la Segunda Guerra
Mundial. Algunos episodios son particularmente
significativos por consentir que madure una preocupación
relativa a la exigencia de garantizar la seguridad y la salud
de los consumidores.
Si se piensa sobre el caso de la Talidomida, el principio
activo de los fármacos como el Contergan, colocados
originariamente en el comercio en Alemania y luego en
otros 46 países del mundo entre 1957 y 1962, se trataba de
un fármaco usado como sedante, analgésico y somnífero,
pero utilizado también para curar las náuseas durante el
embarazo, que implicó, como luego se llegaría a saber,
gravísimas malformaciones en el feto, especialmente si era
5D. MESSINETTI, Il “falso” problema normativo della giustizia contrattuale, in
Riv. crit. dir. priv., 2009, p. 617.
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tomado en los primeros tres meses (justamente en el
período en el cual aparecen las náuseas), y que provocó el
nacimiento de decenas de miles de niños con graves
malformaciones en todo el mundo. Fue justamente a
continuación de la alarma que se despertó por este caso
que en los Estados Unidos de América se adoptó una
normativa más estricta para proteger a los consumidores
siguiendo el mensaje presidencial de 1962 en el Congreso
de ese país, en el cual se invocaba la presentación del
Bill
of Rights
para los consumidores, con particular referencia
al derecho a la seguridad, a la información, a la libertad de
elección y a la participación.
2.2. El actual desarrollo en Europa, por la integración
de los mercados nacionales
Actualmente es en Europa donde el derecho de los
consumidores parece encontrar su más amplio desarrollo, un
desarrollo que incluso gran parte de la literatura
norteamericana critica, encontrándola (i) excesivamente
invasiva para la autonomía privada y que (ii) con frecuencia
se basa en presunciones por no poder probar en modo
empírico y por ello (iii) lo hace sobre técnicas de
intervención inseguras y contraproducentes, especialmente
(iv) porque emplea mecanismos que son considerados
incapaces de alcanzar el propósito buscado o (v) porque se
trata de regulaciones orientadas a destinatarios que entre
ellos son demasiado diferentes.6
2.3. Tutela del consumidor y tutela del adherente
en los contratos de masa
Los orígenes del “derecho del consumidor” y de “protección
a los consumidores” además intersectan inevitablemente a
otra paralela con la temática de los “contratos de empresa”
y de los “contratos de masa”. De hecho, en los
ordenamientos modernos se asiste a la introducción de
6V.riassuntivamente D. CARUSO, The Baby and the Bath Water: The
American Critique of European Contract Law, 61 Am. J. Comp. L. 2013,
pp. 479 y ss.
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regulaciones civiles que sirven para crear infraestructuras
jurídicas de desarrollo económico, y a dicho proceso se
deben reportar sea la regulación de los contratos de masa
en general, sea la regulación de los contratos de los
consumidores.
2.4. Atraso del Derecho Civil tradicional, individualista,
respecto a los mecanismos de la producción
y de la distribución de masa
En el período sucesivo a la Primera Guerra Mundial, por
ejemplo, en Italia, los juristas se dieron cuenta del atraso
del sistema jurídico (civil y comercial) respecto a las
exigencias económicas de las empresas, a las necesidades
impuestas por el sistema capitalista a fin de permitir el
desarrollo de iniciativas empresariales de grandes
dimensiones y a la difusión de bienes y servicios idóneos
para constituir, a su vez, una reserva para el desarrollo y
para el mejoramiento de las condiciones de vida. Se puede,
en este sentido, hacer una reflexión, por todo lo que ha
escrito desde 1919 el autor Filippo VASSALLI, reflexionando
sobre la legislación de guerra, quien luego sería el principal
compilador del Código Civil de 1942: “… nuestros Códigos
de Derecho Privado ignoran estos aspectos más recientes
de la economía capitalista. Ellos regulan esencialmente
relaciones que se desarrollan en una economía
individualista”.7
2.5. La regulación del Código Civil italiano de 1942
en mérito a los contratos de adhesión
Así, el Código Civil italiano de 1942 es el primer Código
Civil e introduce la regulación de los contratos de masa, en
los artículos 1341 c.c. y 1342 c.c. Como se ha señalado, la
propia subsistencia de esta regulación positiva con el
tiempo llegaría a representar un freno para la elaboración
de una interpretación evolucionada de las cláusulas
7F. VASSALLI, Della legislazione di guerra e dei nuovi confini del diritto
privato, 1919, ora si legge in ID., Studi giuridici, Editorial Giuffrè, Milano,
1960, II, pp. 339 y ss., 357-58.
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generales, por la tutela del adherente en los contratos de
masa, como se llegaría a verificar en otros ordenamientos
privados de tal regulación jurídica, tal como en el
germánico.8
En la primera de estas dos disposiciones se afirma que las
condiciones generales del contrato (aquellas que el
empresario predispone o hace predisponer para regular una
pluralidad de contratos, de los cuales prevé formar parte)
son eficaces si el adherente les ha conocido o si les habría
debido conocer usando la ordinaria diligencia (1° co.) y que
ciertas cláusulas –aquellas que introducen “a favor de aquel
que las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad,
facultad de rescindir el contrato o de suspender la
ejecución, es decir, sancionan a cargo del otro contrayente
confiscaciones, limitaciones a la facultad de oponer
excepciones, restricciones a la libertad contractual en las
relaciones con terceros, prórroga tácita o renovación del
contrato, cláusulas de compromiso o derogaciones de la
competencia de la autoridad judicial”– no son válidas si no
son específicamente aprobadas por escrito (artículo 1341,
2° co., c.c.). La segunda disposición (artículo 1342 c.c.), en
cambio, se refiere a los “módulos y formularios”, previendo
que incluso en este caso las cláusulas vejatorias deben ser
aprobadas específicamente por escrito y, por otra parte, las
cláusulas agregadas a lapicera prevalecen sobre aquellas
tipiadas, aunque sobre las últimas no haya enmendaduras.
Finalmente, el artículo 1370 c.c. prevé que en caso de duda
las cláusulas deben ser interpretadas a favor del adherente
y contra el predisponente.
Respecto a la Relación al Código Civil,9 se refiere en
particular a la “necesidad de asegurar la uniformidad del
contenido de todas las relaciones de naturaleza idéntica
para una más precisa determinación de la aleatoriedad que
está conectada a ella”, y de este modo a la exigencia de
8Para esta observación, v. V. ROPPO, Contratti standard. Autonomia e
controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Editorial Giuffrè,
Milano, 1975, p. 232.
9Relazione alla Maestà del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli, Ist.
poligr. Stato, Roma, 1943, n. 612, p. 132.
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organizar la actividad de la empresa sobre la previsión en
conjunto de los costos inherentes a las relaciones con la
clientela que no pueden variar simplemente de contrato a
contrato (de hecho se trata de actividades que se traducen
en la estipulación de muchísimos contratos, también en el
orden de los millones de relaciones contractuales, y que por
la misma definición del producto y por la propia
organización de la actividad reclaman un elevado cociente
de estandarización). Esta precisa que “la realidad
económica actual se funde también sobre una rápida
conclusión de los negocios, que es condición de una
aceleración del fenómeno productivo, para esta exigencia
se sacrifica la necesidad de una libertad de acuerdo que
frecuentemente impondría obstáculos frecuentemente
insuperables”. Agrega finalmente el querer “obviar cada
abuso, ante todo dando eficiencia jurídica solo a las
condiciones generales que al momento del contrato el
cliente haya conocido o debería haber debido conocer (…)
en segundo lugar declarando nulas las cláusulas de
gravedad particular, si sobre las mismas no se ha puesto
específicamente su atención”.
Por lo tanto, estas disposiciones se traducen en un
reconocimiento positivo del fenómeno de la contratación de
empresa, dentro de la cual se cela por un verdadero y
propio poder normativo de la empresa, en particular en
algunos sectores económicos (piénsese en los contratos
bancarios, regulados casi fugazmente en el Código Civil y
en cambio ampliamente regulados por las Normas
bancarias uniformes), y en ella la reducción del problema de
la tutela del adherente, que en cambio es un problema
sustancial inherente al contenido de las relaciones, con su
propia configuración, con la posición de la empresa y del
adherente en el mercado, en un mero problema de técnicas
de conclusión del contrato (las dos normas citadas, no por
casualidad, se encuentran en la sección dedicada al
“acuerdo de las partes” en el título sobre “requisitos del
contrato”).
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2.6. Proceso de consumo y persuasión oculta:
la falta de libertad del consumidor, el gobierno
de la producción y los límites al desarrollo
Se ha adelantado que el desarrollo de la legislación de
consumo interviene en todos los países occidentales a
partir de los años sesenta y setenta. Son los mismos años
en los cuales se teoriza en términos críticos sobre la
sociedad del consumidor como un sistema gobernado por
los “persuasores ocultos”, en el cual las exigencias de una
producción cada vez más amplia de bienes y de servicios
encuentran satisfacción en la creación de necesidades
inducidas a la masa de consumidores, que sean idóneos
para constituir una salida para la capacidad productiva del
sistema industrial, pero sin que la relación económica que
se instaura de este modo pueda efectivamente definirse
“libremente”, sin que ella pueda, ni siquiera definirse como
correspondiente a necesidades efectivamente advertidas (y,
más vale, en cambio, inducidos por el sistema de la
persuasión “oculta” de masa), y tampoco a las exigencias
auténticas de desarrollo de la persona, y sin ninguna
referencia a las exigencias de sustentabilidad, también
ambiental que siempre se habrían manifestado más
dramáticamente en el curso del tiempo (si se considera que
ya en 1972 el Club di Roma publicaba su famoso “Informe
Meadows” sobre los límites al desarrollo).10
De todos modos (también) de esta experiencia (la de los
productos farmacéuticos defectuosos) debe destacarse que
ha hecho nacer la atención de la Comunidad Europea
sobre la tutela de los consumidores, una atención que
persigue seguramente una pluralidad de propósitos, y
que quiere expresarse en particular no solo con el propósito
de garantizar el funcionamiento óptimo del mercado,
la eficiencia del sistema económico, la razonabilidad de
los costos de la empresa y la mejora el la localización
de los recursos sino también para garantizar la seguridad,
la salud, la corrección frente a los consumidores.
10A este fin es interesante referir un original intento basado en un análisis difuso
de la doctrina germánica de vincular la legislación consumidora
contemporánea con las exigencias de desarrollo de la persona, de A. BARBA,
Consumo e sviluppo della persona, Editorial Giappchelli, Torino, 2017.
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3. Las fuentes y el sistema “multinivel”
de las fuentes del derecho
La materia del derecho del consumidor es objeto de
regulación sobre todo en parte de la Unión Europea.
3.1. Fuentes normativas de la UE
La normativa europea se expresa principalmente a través
de los tratados constitutivos, en los cuales la protección de
los consumidores es (actualmente) considerada una
“política” autónoma de la Unión Europea, a la cual la UE
también debe considerar en la realización de sus otras
“políticas” (por ejemplo: agricultura, ambiente, salud,
mercado y competencia, y otros).
Según el artículo 169, 1° co., TFUE “a fin de promover los
intereses de los consumidores y de asegurar un nivel
elevado de protección de los consumidores, la Unión
contribuye a tutelar la salud, la seguridad y los intereses
económicos de los consumidores, así como para promover
su derecho a la información, a la educación y a la
organización para la salvaguarda de los propios intereses”.
Tales propósitos, para el 2° co., son alcanzados a través de
“a) medidas adoptadas a [la] norma del artículo 114 en el
cuadro de la realización del mercado interno; b) medidas de
sostén, de integración y de control de la política
desarrollada por los Estados miembros”.
De este modo, esta se expresa a través de la legislación
secundaria, constituida esencialmente por:
– directivas (leyes de la UE que son dirigidas a los
Estados miembros y que estos últimos deben
“transformar” en la legislación interna, siendo
orientadas en principio a la armonización de los
diferentes ordenamientos, detienen la posibilidad de
introducir medidas más amplias de tutela, aunque sí
recientemente se ha alcanzado lo mejor de sus
propósitos con las directivas que frecuentemente se
forman como directivas de “máxima armonización”,
que no consienten a los Estados miembros oscilar
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de la regulación unitaria ni dirigirse en esa
dirección),11 y
– regulaciones (leyes europeas que son directamente
eficaces en los ordenamientos de los Estados
miembros, y que están dirigidas a la uniformidad –y
no solamente a la armonización del derecho en un
determinado sector).
3.2. Fuentes internas espontáneas
En los ordenamientos de los Estados miembros se
introducen normativas de tutela de los consumidores
independientemente del cumplimiento de las obligaciones
derivadas de la pertenencia a la Unión Europea, en modo
que el sistema de las fuentes que de ello resulta es definido
como un sistema “multinivel”, en el cual se superponen las
constituciones nacionales, los tratados europeos, la
legislación secundaria europea, la legislación interna, las
normativas emanadas de las agencias administrativas
europeas y nacionales independientes, al cual viene
delegada la vigilancia del mercado o sus particulares
sectores mercantiles (a nivel nacional, si se piensa en la
Agcm-Autoridad garante de la competencia y del mercado,
en la Banca d’Italia, a la cual se da, entre otras actividades,
la vigilancia de la transparencia y corrección de las
relaciones de los bancos con sus clientes –a la Consob-
Comisión Nacional para la Sociedad y la Bolsa, que vigila
las relaciones entre emisores, intermediarios financieros e
inversores-ahorristas, etcétera).
3.3. Conflictos entre fuentes internas y fuentes de la UE
El principio fundamental en la gestión de los conflictos que
derivan de un cuadro muy complejo de las fuentes del
derecho es el de la preponderancia del derecho
comunitario, principio que naturalmente vale en los sectores
11Sobre la tendencia de las directivas de máxima armonización para
constituir un subsistema cerrado en el cual rige el principio “ubi lex noluit,
tacuit”, v. S. PAGLIANTINI, Sub artículo 67, in G. D’AMICO (cur.), La riforma
del codice del consumo. Commentario al d.lgs. n. 21/2014, Cedam,
Padova, 2015, pp. 436 y ss.
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en los cuales el derecho de la UE tiene su competencia,
porque solo en algunas áreas se verifica la competencia
exclusiva (artículo 3 TFUE) o competidor (con aquella de los
Estados miembros: artículo 4 TFUE) de los organismos
europeos de los que emanan actos normativos.
Naturalmente no es posible detenerse mucho en esto, sobre
la compleja articulación del sistema de las fuentes y de sus
relaciones entre la UE y los Estados nacionales.
3.4. Diferentes modelos constitucionales.
Los “contra límites” y el respeto de la
identidad de los países miembros
Pero es necesario aclarar solo una cosa, y es que el
principio de primacía del derecho comunitario se ha ido
extendiendo de a poco, incluso a nivel constitucional, en
modo que actualmente se considera que el derecho de la
UE debe prevalecer incluso sobre las diferentes previsiones
constitucionales, exceptuándose algunos “contra límites”, que
son dados esencialmente a los derechos fundamentales y a
las previsiones fundamentales de las constituciones
nacionales [y, por otra parte, a continuación de la
formulación de los actuales artículo 53 de la Carta de Niza
(primacía de los derechos fundamentales), y los artículo 4
(respecto a los derechos fundamentales como reconocidos
por los Estados miembros) y 6 (reenvío a la CEDH) del TUE,
la Unión está dotada de un propio catálogo de derechos de
los que se lee en la Carta di Niza y en la Convención
Europea por la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales].
Además la UE, en el Tratado se empeña en respetar la
estructura política y constitucional fundamental de los
países miembros (en el Preámbulo de la Carta de Derechos
Fundamentales se lee que la Unión opera “en respeto a la
diversidad de las culturas y de las tradiciones de los
pueblos europeos, de la identidad nacional de los Estados
miembros y del ordenamiento de sus poderes públicos a
nivel nacional, regional y local”, mientras según la
declaración n. 1, adjunta al Tratado de Lisboa, “la Carta de
derechos fundamentales confirma los derechos
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
103
fundamentales garantizados por la CEDH y que resultan de
las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros”; el artículo 4 del TUE prescribe que “la Unión
respeta la igualdad de los Estados miembros ante los
Tratados y su identidad nacional, ínsita en su estructura
fundamental, política y constitucional”).
3.5. Estado y mercado en el artículo 41
Cost. y en el derecho UE
La relación entre el nivel de la constitución material europea
y lo que es importante para las constituciones nacionales,
en la perspectiva de la regulación del mercado y de las
relaciones contractuales relativas, porque la integración del
Derecho Constitucional al Derecho europeo parece, incluso,
implicar una modificación de la relación marcada por la
Constitución italiana entre Estado y mercado, sin tener en
cuenta solo esto.12
A la relación “conformada” prevista, al menos en una línea
programática en los artículos 41 y ss. Cost. (el texto del
artículo 41 Cost., en particular, expresa: “l’iniziativa
economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto
con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge
determina i programmi e i controlli opportuni perché
l’attività economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali”),13 según el cual
correspondía al Estado controlar el funcionamiento del
mercado, y, en concreto, presidir la prestación de servicios,
parece de hecho que se está sustituyendo una relación
incluso girada en contrario entre Estado y mercado,
12Si se piensa en los casos Laval (Corte giust., 18 de diciembre de 2007, en
la causa C-341-05) y Viking (Corte giust., 11 de diciembre de 2007, en la
causa C-438/05), en los cuales la Corte ha establecido que el ejercicio de
algunos derechos sindicales puede resultar censurable en términos de
limitación de la libertad de establecimiento de garantía del Tratado
(artículo 49 TFUE).
13(N. de T.: “la iniciativa económica privada es libre. No puede desarrollarse
en contraste con la utilidad social o en modo de dañar la seguridad, la
libertad, la dignidad humana. La ley determina los programas y controles
oportunos para que la actividad económica pública y privada pueda ser
dirigida y coordinada a los fines sociales”).
Dr. Andrea BARENGHI
104
en la cual parece que se coloca en el funcionamiento del
mercado la satisfacción de todas las necesidades
individuales y colectivas, quedando al Estado la única tarea
como regulador de sus mecanismos.14
El artículo 41 Cost. introducía una garantía de libertad para
la iniciativa económica y de este modo una esfera de
libertad para actuar en modo autónomo para los privados,
impidiendo de este modo que la iniciativa individual
estuviera sometida a limitaciones provenientes del poder
público por fuera de los casos previstos en la ley, y
previendo no solo que esta no pudiera “svolgersi in
contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (2° co.),15 pero
también “i programmi e i controlli opportuni perché l’attività
economica pubblica e privata [potesse] essere indirizzata e
coordinata a fini sociali” (3° co.).16 En el artículo 41 Cost., la
seguridad, la libertad, la dignidad humana “definiscono il
contesto all’interno del quale l’iniziativa economica privata
può svolgersi legittimamente”17 (2° co.), pero también “i
programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica
pubblica e privata [potesse] essere indirizzata e coordinata
a fini sociali” (3° co.).18 En el artículo 41 Cost., la seguridad,
la libertad, la dignidad humana “definiscono il contesto
14V. sobre este punto, por ejemplo, M. BARCELLONA, Clausole generali e
giustizia contrattuale. Equità e buona fede tra codice civile e diritto
europeo, Editorial Giappchelli, Torino, 2006, p. 303; v. también, en sentido
parcialmente desiguales, A. ALBANESE, Contratto mercato responsabilità,
Editorial Giuffrè, Milano, 2008, pp. 3 y ss., en particular en el sentido de
que la afirmación de las reglas del mercado de la competencia no excluye
la aplicabilidad de los límites del artículo 41 Cost.
15( N. de T.: “desarrollarse en contraste con la utilidad social o en modo de
dañar a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana”).
16(N. de T.: “los programas y los controles oportunos porque la actividad
económica pública y privada [pudiera] ser dirigida y coordinada con fines
sociales”).
17S. RODOTÀ, Editoriale, in Riv. crit. dir. priv, 2012, pp. 3 y ss. (N. de T.:
“definen el contexto al interno del cual la iniciativa económica privada
puede desarrollarse legítimamente”).
18(N. de T.: “los programas y los controles oportunos para que la actividad
económica pública y privada [pudiera] ser dirigida y coordinada con fines
sociales”).
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
105
all’interno del quale l’iniziativa economica privata può
svolgersi legittimamente”).19
Ahora se nota que la introducción a través de los tratados
europeos del principio de economía abierta de mercado, y
del principio de competencia (orden del mercado, en el
sentido “horizontal” de las relaciones económicas entre las
empresas), significa una elección respecto a una forma de
mercado diferente a aquella presente en el artículo 41 Cost.
Previamente, la idea fundamental era que los mecanismos
de mercado, que son mecanismos artificiales, creados por
la interacción de la regulación del propio mercado y de las
relaciones económicas, fueron instrumentales a la
realización de metas posteriores y de valores de orden
superior,20 mientras que en la regulación europea la
competencia y el funcionamiento del mercado constituyen
un valor en sí, que termina por presentarse no solo en
términos de autonomía, sino también de orden superior
respecto a otros principios o valores.
3.6. Las fuentes concretas del derecho UE
de los consumidores
El proceso de unificación de los mercados que se va
desarrollando en Europa lleva más de medio siglo, la
primera resolución del Consejo sobre derecho del
consumidor se remonta a 1975, que ha llevado a
continuación, a lo largo de los años, a la adopción de
numerosas directivas y regulaciones del derecho del
consumidor. Se trata de la Resolución sobre derechos de
los consumidores de 14 de abril de 1975.21 donde se
19(N. de T.: “definen el contexto al interno del cual la iniciativa económica
privada puede desarrollarse legítimamente”).
20V. ad es. L. MENGONI, Forma giuridica e materia economica, in Studi
Asquini, Cedam, Padova, 1965, III, p. 185.
21En GUCE, 25 de abril de 1975, n. C-92; v. ya la Carta europea de los
consumidores, adjunta a la resolución aprobada por la Asamblea
consultiva del Consiglio d’Europa con Resolución n. 543/1973 y las
resoluciones n. 29/1971 sobre la educación de los consumidores en el
ámbito escolástico y n. 8/1972 sobre la protección de los consumidores
contra la publicidad engañosa.
Dr. Andrea BARENGHI
106
delinean las cinco áreas fundamentales de tutela del
consumidor: el derecho a la protección de la salud y de la
seguridad, el derecho a la tutela de los intereses
económicos, el derecho al resarcimiento de los daños, el
derecho a la información y a la educación, y el derecho a la
representación.
Las materias más importantes que han sido reguladas en el
derecho del consumidor –sobre las que volveremos más
adelante–, son las siguientes:
la normativa general y específica, articulada en
diferentes sectores (por ejemplo: de alimentos,
farmacéuticos, cosméticos) de la seguridad de los
productos;
la regulación de la responsabilidad del productor
para los daños causados por los productos
defectuosos;
una serie de regulaciones inherentes al
comportamiento comercial de la empresa: primero
ha sido introducida la regulación de la publicidad
engañosa y de la publicidad comparativa por cuanto
refiere a las relaciones con los consumidores, la
regulación ha sido absorbida por la importantísima
materia de las prácticas comerciales incorrectas;
una serie de regulaciones inherentes a la modalidad
de conclusión de los contratos, el derecho a la
información de los clientes y el derecho a
reconsiderar: se trata de la regulación de los
contratos negociados por fuera de los locales
comerciales y de los contratos negociados a
distancia (se prevén reglas particulares para el
comercio electrónico y se prevé una nueva
regulación de ventas on-line estando actualmente en
fase de preparación);
algunas regulaciones inherentes a aspectos
generales del contrato son de fundamental
importancia, como la importantísima regulación de
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
107
las cláusulas vejatorias en los contratos de los
consumidores y la normativa en materia de garantías
en la venta de bienes de consumo;
una serie de regulaciones inherentes a determinados
contratos, como la normativa de tutela al viajante en
los viajes aéreos, marítimos, terrestres, la tutela del
contrayente en los contratos de multipropiedad; y
la regulación del crédito a los consumidores.
3.7. El Código de Consumo (d.lgs. 206/2005)
Actualmente, en el Derecho italiano dichas regulaciones, a
fin de reducir o de iniciar la reducción de la fragmentación,
de la articulación, frecuentemente con la incoherencia
derivada de la sucesión de intervenciones legislativas que
van formando, por así decir “en tiempo real” la materia del
derecho del consumidor, por fuera de un plano pre-
ordenado y de una estrategia definida con anticipación
respecto a las medidas a adoptar y a los propósitos a lograr
en concreto, así hace un tiempo se consolidó el Código de
Consumo (d.lgs. 206/2005), interpretado como “código
sectorial”, es decir, sustancialmente como un texto único de
simplificación legislativa que debía servir para reunir en un
único texto todas las normas desconectadas entre ellas (y
en algunos casos incoherentes) surgidas desde los
primeros decenios de armonización comunitaria y de la
consiguiente actuación en el ordenamiento nacional.
3.8. Liberalización, privatización y “paradoja”
de la regulación
Se puede notar que los procesos de liberalización y de
privatización de los mercados favoritos de la integración
europea producen un aumento de la regulación, que es
descrita como una verdadera y propia paradoja.22 Sobre las
motivaciones de tal proceso se observa que “ [l] las tesis
22V. ad es. V. RICCIUTO, Nuove prospettive del diritto privato dell’economia, in
E. PICOZZA e V. RICCIUTO, Diritto privato dell’economia, Editorial
Giappchelli, Torino, 2013, pp. 259 y ss., 272 y ss.
Dr. Andrea BARENGHI
108
neo-liberales no regían –sino sobre un plano de teoría
abstracta, prácticamente totalmente irrelevante– la idea,
dominante por la mayor parte del siglo pasado de que el
mercado no es un orden espontáneo que se afirma
naturalmente al ser eliminados los impedimentos al
desplegarse, sino que es una construcción artificial que
debe ser sostenida continuamente por actos de intervención
para prevenir y remediar quiebras. La diferencia respecto a
las ideas dominantes en los primeros decenios posteriores
a la segunda guerra mundial, no siendo repudiada la idea
de que los mercados pueden y deben ser controlados de
algún modo, pero con la idea de poder controlar los
mercados a partir del gobierno de los individuos en lugar de
que sea el gobierno de los grandes agregados. Se pasa, de
este modo, del control sobre el consumo y sobre las
inversiones totales, a la intervención sobre los derechos del
consumidor individual y del accionista individual, del control
sobre la masa monetaria en circulación, en la regulación de
los intermediarios, de los bancos, y otros. Entonces no
sorprende el hecho de que observando la legislación se
pueda notar (al confrontar este género pudiendo tener un
sentido) un aumento y no una diminución de las reglas.
Desde este punto de vista –entidad, extensión y
complejidad de la regularización– el período neo-liberalista
muestra mayor afinidad con lo inmediatamente precedente
lo que se muestra con la imagen transmitida del capitalismo
manchesteriano. De este modo no sorprende la afirmación
al razonar el análisis económico del derecho, en una
versión jurídicamente rigurosa de las ideas neo-liberales, no
traduciéndose en un retorno a un sistema armonioso sino
en la creación de un sistema enormemente fragmentado a
lo largo de fallas, marcada por las infinitas hipótesis de
quiebre del mercado configuradas de vez en cuando”.23
23F. DENOZZA, Mercato, razionalità degli agenti e disciplina dei contratti, in G.
GITTI et al. (curr.), I contratti per l’impresa, il Mulino, Bologna, 2012, I,
pp. 69 y ss., spec. p. 81.
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
109
3.9. Regulación general y sectorial del mercado
A dichos sectores deben adicionarse otras intervenciones
normativas. En primer lugar, deben adicionarse las
intervenciones que en general introducen medidas
regulatorias y de control del mercado, tales como:
ley mercatoria y de la competencia, de represión de
las que tienen propósito restrictivo y de las de abuso
de posición (l. 287/1990);
ley sobre intermediarios bancarios y sobre la
transparencia bancaria (d.lgs. 385/1993);
ley sobre la intermediación financiera y sobre la
tutela de los inversores en los contratos con
intermediarios y en los mercados financieros (d.lgs.
58/1998); y
ley sobre seguros y sobre la tutela del asegurado en
el contrato de seguro (d.lgs. 209/2005).
3.10. Regulación de los contratos
asimétricos entre empresas
En segundo lugar, se deben considerar las intervenciones
del legislador al regular relaciones entre empresarios en
posición contractual dispar entre ellos: también aquí,
aunque no se trate de relaciones con los consumidores, el
legislador interviene para adecuar las acciones de fuerza
entre las partes y para “conformar” las estructuras del
mercado. Se trata:
de la regulación sobre la subcontratación industrial
(l. 192/1998, se trata de una regulación solo interna),
que en el artículo 9 introduce la prohibición de abuso
en la dependencia económica, con la previsión de
nulidad de las cláusulas contractuales relativas, con
una regulación que se aplica a todos los contratos
Dr. Andrea BARENGHI
110
entre empresas y no solo a aquellos de
subcontratación regulados por esa ley;24
de la regulación (d.lgs. 231/2002, actuación de la
directiva 2000/35/CEE), contra los retrasos en los
pagos en las transacciones comerciales (entre
empresas o entre empresas y administraciones
públicas), que introducen una rigurosa regulación de
los términos de pago y de los intereses por mora
(luego extendido respecto a la determinación de la
tasa de interés, genéricamente relativa a la demanda
judicial del artículo 1284, 4° co., c.c.) prevé la
nulidad de las cláusulas sobre el término y sobre las
tasas de interés cuando sean “gravemente injustas
en detrimento del acreedor”, consintiendo al juez
declararlas nulas “teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso, entre las cuales se
encuentra el grave desvío de la práctica comercial
en contraste con el principio de buena fe y
corrección, la naturaleza de los bienes o del servicio
objeto del contrato, la existencia de razones
objetivas para la derogación”, considerando siempre
nula la cláusula que excluye los intereses por mora
(artículo 7);
de la regulación del contrato de afiliación comercial o
“franquicia” (l. 129/2004, también esta es una
normativa autóctona), que contiene una particular
regulación de las modalidades organizativas y de la
duración del contrato (artículo 3), de la forma y de la
información debida al empresario débil que se
asocia en la fase de distribución, incluso con la
obligación de consignar con preaviso de treinta días
una copia completa del contrato (artículo 4), de los
comportamientos precontractuales, inspirados en la
lealtad, corrección y buena fe, y de las obligaciones
de información que se extienden a los datos que el
propio afiliado considere necesarios o útiles para la
estipulación, así como la obligación de una
24Cass., 25 de noviembre de 2011, n. 24906; Trib. Catania, 5 de enero de
2004, en Danno resp., 2004, p. 424.
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
111
motivación en relación con la falta de información
(artículo 6) y la previsión de la acción de nulidad en
caso de falsa información (artículo 8), que determina
una significativa innovación en materia de
anulabilidad del contrato; y
de la regulación inherente a las relaciones
comerciales al interno de la cadena agroalimentaria
(artículo 62, co. 1° y 2°, d.l. 24 de enero de 2012,
n. 1, convertido en ley el 24 de marzo de 2012,
n. 27), según el cual “los contratos que tienen por
objeto la cesión de productos agrícolas y
alimenticios, a excepción de aquellos concluidos con
el consumidor que se encuentran estipulados
obligatoriamente en forma escrita e indican la pena
de nulidad por la duración, la cantidad y las
características del producto vendido, el precio, la
modalidad de entrega y de pago. Los contratos
deben ser informados según el principio de
transparencia, corrección, proporcionalidad y
correspondencia mutua de las prestaciones en
referencia a los bienes provistos”; mientras está
“prohibido: a) imponer directamente o indirectamente
condiciones de compra, de venta u otras condiciones
contractuales injustificadamente gravosas, así como
condiciones extracontractuales y retroactivas;
b) aplicar condiciones objetivamente diferentes para
prestaciones equivalentes; c) subordinar la conclusión,
ejecución de los contratos y la continuidad y
regularidad de las mismas relaciones comerciales
a la ejecución de prestaciones por parte de los
contrayentes, que por su naturaleza y según los
usos comerciales no tengan ninguna conexión con el
objeto de unos y otros; d) conseguir prestaciones
unilaterales indebidas no justificadas por la
naturaleza o por el contenido de las relaciones
comerciales; e) adoptar posteriores conductas
comerciales desleales que resulten de tener en
cuenta la complejidad de las relaciones comerciales
que caracterizan las condiciones de abastecimiento”.
Dr. Andrea BARENGHI
112
3.11. La asimilación de la microempresa al consumidor
En línea más general, la posición del pequeño y del
microempresario asume relieve en el derecho de los
consumidores bajo otros diversos perfiles. Ante todo, en la
regulación de las prácticas comerciales incorrectas
destinatarias de la tutela, además de los consumidores
también están incluidas las microempresas.
3.12. Hacia un derecho de los consumidores
para los profesionales (prosumers)25
En el desarrollo del derecho privado europeo se asiste
además a la adopción abierta de una perspectiva más
amplia a fin de tutelar a las personas “débiles” frente al
profesional.
Así, en la propuesta (ya superada) por la regulación
uniforme de la venta, sobre la base opcional, se extendía al
trato de los consumidores como a la pequeña y mediana
empresa (artículo 7), pero en general se presenta el
problema de superar la persistente diversidad de los
ordenamientos de los Estados miembros que constituye un
freno a la operatividad de las empresas, especialmente si
son pequeñas, más allá de los confines nacionales y a la
instauración de relaciones transfronterizas con los
consumidores: a esto tendía a responder el proyecto (luego
desechado) de la CESL (Common European Sales Law),
que introducía un sistema más bien opcional pero capaz,
una vez adoptado, de superar el límite constituido por el
artículo 6 reg. Roma I (reg. 17 de junio de 2008, n. 593,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales) que
impone observar las normas internas para favorecer más al
consumidor en caso de elección de una ley aplicable
diferente: según el artículo 6 del Reglamento Roma I, la
elección de la ley aplicable no puede impedir la aplicación
de la normativa inderogable de favorecer más al
consumidor en su país de residencia habitual (cuando el
profesional haya dirigido la actividad comercial hacia ese
país, de lo que puede constituir suficiente índice, por
25(N. de T.: consumidores profesionales).
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
113
ejemplo, la publicación on-line de un sitio para el comercio
electrónico con la indicación de un prefijo internacional).26
Por ello es conveniente tener en cuenta algunas
circunstancias: en 2011 el 73 % de las familias de la Unión
tenía acceso a internet [como resulta, por ejemplo, de la
relación de acompañar a la Propuesta de directiva relativa a
los paquetes turísticos y a los servicios turísticos asistidos
presentada por la Comisión Europea, el 9 de julio de 2013,
COM (2013) 512 DEF, par. 1.2.1] y, sin embargo, una
investigación de Eurostat de 2014 resulta que mientras en
las compras internas el 55 % de los accesos on-line tiene
resultado positivo en las compras transfronterizas solo el 18 %
de los accesos on-line tiene éxito positivo, lo que parecería
representar con evidencia la importancia de los constantes
obstáculos de carácter normativo e institucional (y, sobre
todo, para algunos países de otros obstáculos como los
lingüísticos) para la libre circulación y en particular para la
circulación transfronteriza de bienes y servicios.27
La Comisión Europea (a continuación de la toma de
posición de varios países miembros que subrayan el
desalinearse entre los Estados en relación con la
oportunidad de su adopción) ha abandonado
reiteradamente la propuesta CESL, limitando la propuesta
de nuevas intervenciones en la elaboración de dos
nuevas directivas sobre ventas on-line y sobre el
suministro de contenidos digitales de 9 de diciembre de
2015, en el ámbito de la estrategia para el mercado único
digital adoptada el 6 de mayo de 2015 [v. COM (2015) 192
DEF], con relación a determinados aspectos de los
contratos de venta on-line y de otros tipos de venta de
bienes a distancia, la primera refiere al suministro on-line
de contenidos digitales [COM (2015) 634 DEF] y la
segunda a la venta on-line o a distancia de bienes
materiales [COM (2015) 635 DEF], que integran y
desarrollan el contenido de la directiva 1999/44 sobre
garantías en la venta (por ejemplo, previendo, incluso, la
26V. Corte giust., 6 de septiembre de 2012, en causa C-190/11.
27El dato es citato en la Relazione sulla Proposta di direttiva del Parlamento
Europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti dei contratti di
fornitura di contenuto digitale de 9 de diciembre de 2015: COM (2015) 634
DEF, p. 3, nt. 4.
Dr. Andrea BARENGHI
114
resolución por defectos leves, eliminando el breve plazo
para informar la falta de conformidad, regulando
expresamente el resarcimiento del daño, extendiendo a dos
años el plazo de presunción de subsistencia del vicio del
cual versa el artículo 130 c.cons.).
Es, de este modo, que entran de superar la limitación de
regulación de las relaciones contractuales de mercado solo
entre profesionales y consumidores, a través de la
ampliación gradual de las áreas tomadas en consideración
del legislador europeo, incluso direccionada a las relaciones
entre profesional y profesionales en las cuales se presentan
las mismas exigencias de tutela y de regulación que son
propias del derecho de los consumidores. Es decir, en las
que se verifican propósitos de regulación análoga a
aquellos del derecho del consumidor, a los cuales es
propicio referirse ahora.
4. El propósito del derecho del consumidor
De las observaciones hasta aquí desarrolladas se entiende
que la finalidad del derecho del consumidor es múltiple.
4.1. Funcionalidad del derecho de los consumidores
para el desarrollo del mercado
Se trata tal como se ha subrayado desde el principio con
diversas voces críticas, de un sector del derecho que no se
ubica por fuera de la lógica capitalista de la empresa, sino
que, por el contrario, se coloca en una perspectiva técnica
además de ideológica y cultural que es homogénea a ella.
4.2. Propósito de la tutela del consumidor/usuario
Tal como testimonian los orígenes de su configuración,
como se ha anticipado con anterioridad, ciertamente el
propósito es tutelar al consumidor ya sea como usuario del
producto o como usuario del servicio, o en caso de que sea
directamente el contrayente que ha adquirido de la empresa
productora o distribuidora del bien o del servicio en
cuestión. Este primer aspecto no debe ser olvidado porque
no hay dudas de lo imponente que es el aparato del
derecho del consumidor, a pesar de ser el primero
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
115
orientado a garantizar el funcionamiento del sistema
económico en el cual encuentra lugar, también puede
consentir, y de hecho consiente una mejor tutela de los
intereses fundamentales de cada sujeto del ordenamiento
que se encuentre involucrado en el acceso al consumo de
bienes y servicios.
4.3. Indistinción socioeconómica de la categoría
de “consumidor”
Hay críticas de algunos por la indistinción de la masa de
consumidores que son considerados como tales realizando
una abstracción de las diferencias culturales, sociales y
económicas que caracterizan a cada consumidor,
subrayando que los costos mayores introducidos en el
proceso productivo en razón de la obligación de respetar la
normativa de producción del consumidor, terminando por
gravar indistintamente sobre la entera masa de
consumidores y de este modo en igual medida sobre
consumidores más sagaces o con mejor poder adquisitivo y
sobre consumidores más inexpertos o sobre los que posean
menores medios.
Se trata de una crítica que termina colocándose por fuera
de la propia base de nuestra regulación. Mientras en
algunas regulaciones se distinguen tipologías de clientes o
de consumidores a fin de prever mayor tutela o una
diferenciada, sea para calibrar las intervenciones según los
objetivos a lograr, sea para facilitar algunas modalidades
operativas que de otro modo pueden ser excluidas para el
cliente “generalista” (por ejemplo: la posibilidad del
ahorrista de ser calificado como “cliente profesional” por
poder acceder a servicios que con fines de tutela
normalmente se encuentran excluidos para el cliente
minorista). Sin embargo, no parece compatible con la
elección de introducir una regulación inherente a la
actividad comercial de las empresas y a sus relaciones con
la masa de clientela al diferenciar al destinatario de la tutela
sobre la base de consideraciones socioeconómicas, en
cambio es necesario que se aplique sobre su propio
terreno, que es aquel de la tutela de las clases
Dr. Andrea BARENGHI
116
trabajadoras, de la realización del derecho a la vivienda,
etcétera.
4.4. Garantía de la autonomía del consumidor/usuario
Entonces, una primera finalidad del derecho del
consumidor, y de las materias afines (regulación de la
transparencia contractual en los sectores regulados,
regulación de los contratos asimétricos entre empresas) es
seguramente la de garantizar mayor libertad de elección
(libertad, ponderación, información) al contrayente “débil”, y
en una mayor tutela sobre otros derechos fundamentales
tales como la seguridad y la salud.
4.5. Control de la actividad empresaria y racionalización
de procesos económicos
Un segundo orden de finalidad del derecho del consumidor
debe buscarse sobre el lado de la empresa y del mercado.
En línea general, sea con referencia al derecho del
consumidor en modo más general en cuanto a la regulación
de la transparencia contractual, la introducción de medidas
de transparencia asume la función de favorecer la
racionalización de los procesos económicos y la de
favorecer la eficiencia del funcionamiento de la empresa,
estimulando la competencia y facilitando el rol de los
consumidores en la realización de la propia competencia,
que justamente sirve para mejorar la eficiencia del sistema
de las empresas y así mismo para una mejor ubicación de
los recursos sobre las iniciativas empresariales individuales
y de mercado.
4.6. Infraestructura de garantía para el desarrollo
del mercado
Un tercero, y muy importante orden de finalidad respecto a
la realización de las mejores condiciones a través de las
cuales un mercado puede establecerse y expandirse, puede
pensarse, por ejemplo, en el sector de ventas a distancia o
de ventas on-line. Es fácilmente comprensible que la
introducción de medidas de tutela del consumidor, o en
general del cliente, en particular con la introducción del
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
117
derecho a repensar y de devolución de la mercadería,
permite abrir el mercado a una masa de potenciales
participantes que en cambio se habrían alejado de un
sistema de reglas donde la compra a distancia era
irrevocable. El mismo discurso puede aplicarse a la
previsión de sistemas particulares de definición de las
controversias: cuanto más se acentúa la obligación de las
empresas de predisponer medidas idóneas de gestión de
los reclamos y de la definición de las controversias incluso
on-line, en modo que los consumidores serán incentivados
a servirse de dicho mercado accediendo a los productos
que allí les son ofrecidos, realizando las ventajas que de
vez en cuando pueden ser admitidos para el desarrollo
de determinado mercado (por ejemplo, en el caso de la
contratación a distancia u on-line, con una reducción
de los costos de distribución, la viabilidad de economías de
escala muy importantes en el proceso de producción just-in-
time y en la reducción al mínimo de los stocks en los
negocios, y otros).
4.7. Integración UE de los mercados nacionales
Un cuarto orden de finalidad refiere a la realización de la
integración de los países miembros de la UE en un mercado
único a escala continental. Los obstáculos son múltiples y
son afrontados por la UE mediante el despliegue de un
imponente aparato normativo e institucional. En el grupo de
tales obstáculos también se encuentra la circunstancia de
que un ambiente normativo diferente tiende a prevenir los
intercambios transfronterizos, impidiendo a las empresas, y
sobretodo a las de menores dimensiones desarrollar una
adecuada previsión operativa y en términos de costos en el
momento en el que se encuentra para afrontar un mercado
sobre el cual rigen reglas diferentes (y en la UE se tratará
de 27 mercados diferentes, donde las reglas no se
encuentran en suficiente armonía). De este modo, la
introducción de medidas de armonización o de uniformidad
de las reglas que rigen las relaciones entre empresas y
consumidores persigue este primer resultado.
Dr. Andrea BARENGHI
118
Además, a la misma finalidad recientemente analizada
puede serle atribuida la solución de otro problema derivado
de la subsistencia de normativas diferenciadas sobre una
base nacional: de hecho, la diversidad de la normativa
provoca diferentes costos de producción, y en hipótesis son
más elevados donde la normativa es más exigente y menos
elevados donde ésta es más permisiva. Para dar el ejemplo
del contrato, todas las cláusulas contractuales tienen una
influencia inmediata en términos económicos, y de este
modo determinan un costo diferente de producción (y, por el
contrario, la determinación de un precio diferente del bien o
del servicio). Si se piensa en la cláusula sobre el foro
competente que se considera legítimo, consiente una
previsibilidad más alta del resultado de la litis y una notable
reducción de los gastos legales. Pero si se piensa, por ser
aún más evidente, en el caso de las garantías en la venta
de bienes de consumo, es evidente que la obligación de
una garantía bienal implica costos mayores respecto a la
obligación de una garantía anual o a ninguna obligación. Un
discurso similar resulta aún más evidente si se refiere a la
normativa en materia de seguridad de los productos, ya que
las medidas a adoptar para favorecer a la mayor seguridad
del producto tienen evidentemente un costo en términos de
producción y de este modo determinan precios más
elevados para el consumidor. Bajo este punto de vista la
armonización o la uniformidad del derecho de los
consumidores persigue el propósito pro-competividad y pro-
integración europea de colocar a las empresas de
diferentes países de la UE en posición de afrontar costos
similares entre ellos, y de este modo para poder competir
entre ellos a escala continental sin partir de una posición
desventajosa.
5. La doble dimensión del derecho del consumidor
5.1. Dimensión colectiva del derecho
del consumidor
Como probablemente quedará claro debido a las
consideraciones precedentes, en el derecho de los
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
119
consumidores se expresan dos líneas de intervención
fundamentales. Por un lado, la tutela del individuo y, por
otro, hacia la regulación del mercado. Tal vez esta última
representa la dimensión fundamental del derecho de los
consumidores, en una dimensión a la cual, según algunos
estudiosos, se reduce a aquella precedente que incluso
termina por ser vista en términos puramente instrumentales
para la realización de esta.
En este sentido, el derecho de los consumidores tiene una
dimensión necesariamente colectiva.
5.2. Tutela preventiva y colectiva
Sobre el plano colectivo se coloca, ante todo, la misma tutela
que a los consumidores individuales, en primer lugar porque la
realización de sus objetivos de tutela encuentra su terreno
ideal en una acción preventiva (y de este modo independiente
de la instauración de relaciones jurídicas personales
individuales), según el lugar porque los conflictos de interés
que se verifican en la relación entre consumidores y
profesionales/empresas asumen en su mayoría un significado
marginal en la perspectiva del consumidor, pudiendo reducirse
también en términos económicos a dimensiones
extremadamente reducidas que frecuentemente no llegan a
justificar la instauración de un proceso contencioso.
5.3. Tutela colectiva y control de la actividad
de mercado de las empresas
Pero sobre el plano colectivo debe ponerse, sobre todo, la
otra dimensión, la del control sobre la actividad empresaria
y sobre sus comportamientos comerciales que esta última
adopta sobre el mercado. De hecho en la perspectiva de la
empresa, la controversia individual tiene un significado
insignificante, la misma configuración de las relaciones con
la clientela para la empresa asume una dimensión
tendencialmente anónima y masificada. En cambio aparece
como extremadamente relevante la misma conducta, y de
Dr. Andrea BARENGHI
120
este modo, por ejemplo, la cláusula contractual que
consiente o no consiente el adoptar un cierto
comportamiento si se multiplica por millones de clientes o
por las decenas de millones de circunstancias respectivas
en las cuales la misma circunstancia se puede verificar en
la ejecución de cada relación contractual (pensándose en
una empresa bancaria en un país como Italia donde
tendencialmente todos los residentes son llevados a tener
una cuenta corriente bancaria sin duda a causa de las
limitaciones legales al uso de efectivo o a un proveedor
de servicios telefónicos que en Italia puede, tal vez, tener
30 millones de clientes).
La dimensión colectiva del derecho del consumidor,
siempre sobre el lado de la empresa, también puede
considerarse en términos ulteriores, y de este modo en los
términos de los efectos de los comportamientos de las
empresas sobre el bienestar de los consumidores. En la
producción de masa de bienes y servicios, de hecho, un
mismo consumidor normalmente utiliza en el curso del
tiempo bienes o servicios análogos provenientes de
diferentes proveedores y ante todo el principio de movilidad
del cliente siendo uno de los presupuestos del mercado de
la competencia y de la normativa que tiene la intención de
implementarlo. Cuando se verifica un determinado daño por
el carácter defectuoso del producto (se piensa en el caso de
los daños del cigarrillo) se verifica también un evento en el
cual se detecta la dimensión colectiva de las relaciones
entre empresas y consumidores de donde se obtiene la
posibilidad, afirmada en la jurisprudencia estadounidense
sobre el daño del producto, para atribuir en conformidad de
las diferentes cuotas de mercado celebradas en un cierto
momento con la responsabilidad por los daños derivados
del producto utilizado por el consumidor (c.d. market-share
liability).
6. Cuáles son las técnicas de tutela
6.1. Intereses individuales e intereses colectivos
En la regulación de los contratos de consumo se encuentra
constantemente la superposición entre el perfil de la
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
121
actividad empresaria, de la cual el derecho de los
consumidores sirve en gran medida para introducir medidas
de control, y así el aspecto de los intereses colectivos y de
masa inscriptos en la misma dimensión del derecho del
consumidor, y el perfil de la relación individual del
consumidor individual que puede valerse de la regulación
introducida con el fin de proteger la propia posición
individual.
6.2. Asimetrías informativas
Un perfil de fondo de la regulación en examen es
seguramente el de la asimetría informativa y la del poder
contractual que caracteriza las respectivas posiciones de
los consumidores y de los profesionales/empresas.
6.3. La tutela del contrayente desinformado
Desde el punto de vista jurídico la reacción del ordenamiento
puede cubrir un amplio espectro que va desde la completa
indiferencia al tema de la información (se dice que en el
ejercicio de la autonomía una cierta dosis de desinformación
es inevitable y es carga de quien realiza el ejercicio de adquirir
la información considerada relevante, o abstenerse de
afrontarla en un intento para el cual no está preparado o
incluso procurar por los necesarios apoyos externos), hacia
una menor relevancia de la misma en términos de
impugnación del vínculo de la parte del contrayente
desinformado contra aquel informado (es la mediación que
realiza, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico italiano la
teoría de los vicios del consentimiento) o de responsabilidad
del último por no haber compartido la información que habría
debido compartir (como ocurre, por ejemplo, en el caso del
dolo incidental). La relevancia de la información que subyace
a dos direcciones de política del derecho que alternativamente
la reconducen sea a una idea de solidaridad o de justicia, es
decir sobre valores éticos, sea a criterios de eficiencia del
mercado, de “búsqueda de eficiencia”.28
28A. GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir.
priv., 2004, pp. 555 y ss.
Dr. Andrea BARENGHI
122
6.4. Información y complejidad del contrato,
del bien, del servicio
Al desear considerarlo seriamente, el tema del derecho a la
información es particularmente notable en la medida en que
se acentúa la complejidad de los mercados y es ahí donde
asume mayor relevancia la asimetría entre los contrayentes.
En esta perspectiva sobre el profesional puede incumbir
según las normas dictadas específicamente por el
legislador de poner al cliente en condiciones de interpretar
los hechos y la información ofrecidos “en su significado
económico”,29 en algunos casos llegando a configurarse una
obligación de “consejo”.30
6.5. La mediación del profesional entre la información
y el consumidor/usuario
Así el profesional se encuentra en las circunstancias
normativas dadas, investido de un rol de mediación entre las
informaciones relativas al producto o al servicio y a los indicios
externos disponibles al público, que son los únicos
perceptibles para el consumidor, el cual aún no dispone de los
instrumentos necesarios para interpretar datos y
circunstancias objetivas. Por ejemplo, si en el sector de
servicios financieros el inversor (es decir, el consumidor
especializado en la compra de productos financieros), según
la hipótesis de los mercados eficientes, “confía en los precios
como vectores de la información disponible sobre el mercado”,31
el intermediario debe ofrecer al cliente una forma de
“mediación” entre el significado económico del precio y del
rendimiento –los indicios que incorporan las informaciones del
mercado sobre el emisor y sobre su título– y el riesgo de la
inversión en sí y en relación con el patrimonio del inversor.32
29P. ABBADESSA, Diffusione dell’informazione e doveri di informazione
dell’intermediario, in Banca borsa, 1982, I, p. 309.
30V. SCALISI, Dovere di informazione e attività di intermediazione mobiliare, in
Riv. dir. civ., 1994, II, p. 188.
31P. GIUDICI, La responsabilità civile nel diritto dei mercati finanziari, Editorial
Giuffrè, Milano, 2008, p. 283.
32A. PERRONE, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse:
un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
123
6.6. Diversidad de las regulaciones sectoriales
de la información contractual
La regulación de la información, por lo tanto, se encuentra
diversificada en los diferentes sectores contractuales y de
mercado, resultando embarazoso en algunos casos en
mayor medida que en otros. Justamente, se piensa en el
ejemplo de los mercados financieros en los cuales la
información, la transparencia y la liquidez del mercado, la
negociabilidad de los instrumentos financieros representan
los presupuestos para su propio funcionamiento, y con
referencia a los cuales el acceso de los inversores se
encuentra subordinado al legislador a la intermediación de
sujetos altamente profesionalizados, que en el diseño
legislativo deberían ser los intermediarios financieros
quienes se encuentran regulados por el d.lgs. 58/1998.
6.7. Límites al uso de la información a razón
de su complejidad
Por su parte, la información del consumidor, más allá de los
datos elementales inherentes a la propia identificación del
producto y del precio (por ejemplo, la obligación de indicar
el precio por unidad de medida sobre cada envase de
producto: artículo 15 c.cons.), puede ser muy complicada y
refiriéndose de este modo a un dato puramente tendencial
que muy difícilmente llega a lograrse a través de la
transparencia de la información, y esto es a través de la
imposición de obligaciones informativas al profesional
especialmente calificado por las modalidades informativas y
comunicacionales.
Exigir que el consumidor sea completa- y adecuadamente
informado puede, de hecho, traducirse en un obstáculo o en
un total impedimento de las relaciones económicas que por
el carácter masificado de los intercambios y por el propio
interés que subyacen a estos requieren celeridad en la
ejecución.
_________________________
nuova disciplina Mifid, in ID. (cur.), I soldi degli altri. Servizi di investimento
e regole di comportamento degli intermediari, Editorial Giuffrè, Milano,
2008, pp. 17 y ss.
Dr. Andrea BARENGHI
124
Se piensa, para limitarse, en ejemplos banales y muy
diferentes entre ellos, como en el usuario de servicios de
transporte, en el adquiriente de bienes de consumo
cotidiano o en el propio adquiriente de productos
financieros sujetos a rápidas oscilaciones del mercado. Se
trata, en los tres casos, de sujetos que tienen “urgencia”, y
diría, de intercambios que tienen “urgencia” para ser
concluidos en modo que no pueden ser sometidos a largas
y complejas sesiones informáticas que resultarían
totalmente inútiles y que, además, introducirían costos
insostenibles para el mercado.
A continuación se presenta una ágil consideración de los
límites de la información en el sentido de la limitada
capacidad de percepción de la persona al que se pretende
informar y de la limitada cantidad de información en las
relaciones específicas de las concernientes relaciones, y,
en general, las relaciones contractuales que pueden tolerar,
especialmente cuando se trata de temas de elevada
complejidad (pensando también en los servicios financieros)
o en los respectivos a las rutinas de la vida cotidiana (si se
piensa en el transporte de línea).
6.8. Mecanismos normativos para obviar tales límites
Por estas razones, por un lado, la dinámica de la información
resulta formalizada por el legislador, en términos de
circunstancias adecuadas a la casística considerada,
siguiendo un compromiso entre las exigencias informativas
sustanciales y efectivas; y, por otro lado, actualmente debe
inducir a considerar estrategias comunicativas diferentes
respecto a la información detallada.
6.9. Utilización de otros remedios para obviar
las consecuencias de la carencia informativa
El logro de los propósitos de tutela puestos por el legislador
(remoción de las asimetrías informativas) no pueden
agotarse en la imposición de obligaciones informativas
configuradas en modo variable (obligaciones de
información, vínculos de forma-contenido, vínculos de forma
escrita), sino que debe acompañarse con otros
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
125
instrumentos de intervención a posteriori, tales como el
control sobre las prácticas comerciales, el derecho de
desistimiento y el control sobre el contenido del contrato.
6.10. Desarrollo de los remedios inherentes
a la información considerada en sí
Sin embargo, aunque se quisiera colocarse en la
perspectiva de considerar solo la asimetría de información
entre las partes sin adentrarse en considerar las otras
asimetrías existentes entre ellas (y también a las cuales, a
mi parecer, el derecho del consumidor pretende dar
respuesta), cierto es que para dicho desequilibrio
informativo no es suficiente poner remedio con la
introducción de la obligación de brindar información, sea
con obligaciones casi de “consultoría” o con la propia
información brindada a favor del consumidor, y con las
obligaciones de protección o de advertencia.
En verdad, el derecho del consumidor se encuentra plagado
de previsiones inherentes a la información que el
profesional debe brindar al consumidor antes de entrar en
contacto con este último (por ejemplo en la actividad
publicitaria o en el mismo envoltorio del producto), en el
momento en el que se instaura el contacto (por ejemplo,
con la previsión de la obligación de publicar las condiciones
contractuales o de consignar al potencial cliente un
documento informativo o “guía” inherente al producto), en el
momento de la formación del contrato, incluso a través de la
obligación de estipular en forma escrita y de introducir
determinados elementos de contenido (tales como vínculos
en forma-contenido) en el contrato estipulado en forma
escrita (a pesar de que no se trate, según el Derecho Civil
general, de elementos esenciales del contrato, de prever
por escrito en el contrato la pena de nulidad), hasta en la
realización de la información precontractual y contractual,
siendo un elemento del propio contrato, a través de un
proceso que se define como “contractualización” de la
información.
Dr. Andrea BARENGHI
126
6.11. Ejemplos
Algunos ejemplos pueden ser útiles:
se piensa en una norma como la del artículo 129 del
Código de Consumo (c.cons.: d.lgs. 206/2005) donde
se prescribe que el defecto de conformidad del bien de
consumo a los fines de la activación de la garantía en
la venta sea evaluado a las probabilidades de las
“declaraciones públicas sobre las características
específicas de los bienes hechos por el vendedor, del
productor o de los auxiliares”, y entre estas en primer
lugar las declaraciones contenidas en las etiquetas, en
los materiales promocionales y en las comunicaciones
publicitarias (la norma prevé una serie de circunstancias
que permiten presumir la conformidad del bien: idoneidad
para el uso para lo cual habitualmente sirven bienes del
mismo tipo, conformidad con las descripciones y con las
muestras o modelos, calidad y prestaciones habituales
de bienes del mismo tipo teniendo en cuenta su
naturaleza, y así de las declaraciones del profesional
con la idoneidad para el uso particular del consumidor
habiendo sido comunicado al profesional y habiendo
sido aceptado, incluso, por hechos concluyentes);
o si se piensa en una norma como aquella del artículo 43,
1° co., Código de Turismo (c.tur.: d.lgs. 79/2011), que
lo califica como de cumplimiento inexacto, no solo por
la deformidad de los estándares prometidos en el
contrato sino también por la deformidad del servicio
efectivamente brindado respecto a los estándares que
son objeto en la comunicación publicitaria (de este
modo la comunicación publicitaria engañosa o
simplemente no fidedigna podrá determinar no solo la
detección de la subsistencia de una práctica comercial
incorrecta en el sentido de los artículos 20 y ss., c.cons.,
sino, además, la calificación del comportamiento del
organizador en términos de un cumplimiento inexacto
con el surgimiento de la obligación específica de
resarcimiento a su cargo);
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
127
o una norma como el artículo 38 c.tur. en materia de
“folleto informativo”, cuando dispone (2° co.) que “las
informaciones contenidas en el folleto vinculan al
organizador y al intermediario en relación a las
respectivas responsabilidades, a menos que las
modificaciones de las condiciones allí indicadas no sean
comunicadas por escrito al turista antes de la estipulación
del contrato o que lleguen a ser acordadas por los
contrayentes mediante un acuerdo escrito específico a
continuación de la estipulación” y que sean similares al
folleto “las informaciones y los materiales ilustrativos
sobre soporte electrónico o por vía telemática” (3° co.; v.
actualmente artículo 6 dir. 2015/2032);
igualmente, el artículo 72, 4° co., c.cons., prevé que las
informaciones ofrecidas por el profesional en
conformidad con la regla del precedente artículo 71
“constituyen parte integrante y sustancial del contrato”
y que “no pueden ser modificadas” sino con el acuerdo
explícito de las partes (o, en este ámbito de regulación,
aunque unilateralmente pero solo en razón de
circunstancias excepcionales);
in fine, el artículo 49, 5° co., c.cons., prevé que las
informaciones que el profesional debe ofrecer
al consumidor antes que este último sea vinculado al
contrato forman parte integrante y no podrán ser
modificadas a no ser por acuerdo expreso.
De estos pocos ejemplos se entiende que el aparato
informativo ha alcanzado un significado muy amplio, en un
modo difuso incisivo sobre la regulación del contrato, y
una articulación notable de remedios.
6.12. Obligaciones informativas de asistencia
y asesoramiento. Paternalismo jurídico
En algunos casos incluso se va más allá, impulsando las
obligaciones del profesional, en el caso particular del
intermediario crediticio en un verdadero y propio
paternalismo previendo una forma de asesoramiento sobre
Dr. Andrea BARENGHI
128
la forma adecuada del instrumento contractual para las
necesidades del cliente. Con tal propósito se puede
observar el artículo 124, co. 5, Tub, donde se contempla la
obligación del financista de ofrecer al consumidor
aclaraciones adecuadas a fin de que pueda evaluar si el
contrato de crédito se adapta a las exigencias y a su
situación financiera, y actualmente el artículo 120-novies,
co. 2, donde se prevé que el intermediario ofrezca al
consumidor “las informaciones necesarias personalizadas
para consentir la confrontación de las diferentes ofertas de
crédito sobre el mercado, valorar las implicancias y tomar
una decisión informada”, así como la sec. XI, n. 2 de las
Disposiciones sobre la transparencia de la Banca d’Italia,
donde se prevé que el intermediario adopte procedimientos
internos orientados a asegurar que “el cliente no sea
inducido hacia productos evidentemente no adaptados a las
propias exigencias financieras”.
6.13. Ejemplos
En esta dirección también pueden valorizarse las
modalidades y los términos de la verificación del mérito
crediticio prevista por el artículo 124-bis Testo único
bancario (Tub: d.lgs. 385/1993) y actualmente también por
el artículo 120-undecies Tub en materia de crédito
inmobiliario, siendo dos disposiciones que si no se desea
considerar como una inútil reiteración de un precepto
general de la actividad bancaria de erogación del crédito,
debiendo ser interpretadas en términos de obligación
contractual, orientado a la contraparte y ya no a la “sana y
prudente gestión”. Si es así, la valoración del mérito
crediticio va más allá de la verificación normal que la
empresa bancaria siempre debe cumplir antes de proceder
a la erogación extendiéndose a la obligación de asegurar
una erogación (y, correlativamente, una asunción)
responsable del crédito orientada a prevenir situaciones de
sobreendeudamiento.
En este sentido, en la doctrina se destaca el Considerando
n. 29 de la dir. 2014/17 sobre el crédito inmobiliario a los
consumidores que conduce a individualizar obligaciones de
verdadero y propio consejo incidental a cargo del
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
129
intermediario, y entendido de este modo como una norma
que posee “relevancia en la negociación” y a nivel civil,33
que llega a formar parte del “contenido de la obligación
privada”.34
6.14. Consecuencias hipotéticas en doctrina
La perspectiva de las obligaciones de asistencia o de
asesoramiento en la individualización del producto adecuado,
adaptado a las exigencias del cliente, como aún se observa
en la doctrina,35 abre dos escenarios extremadamente
delicados: en primer lugar, la construcción de la obligación de
abstención del intermediario en caso de deficiencias. Sobre
este tema se puede observar que la reformada regulación
de los intermediarios financieros, incluso haciéndola
obligatoria, se ha reducido al ámbito de las obligaciones de
abstención del intermediario al único caso de
“asesoramiento” y de la “gestión de carteras” (dos de las
múltiples tipologías de servicios financieros que son objeto
de consideración y de regulación). En cambio ocupa un
lugar de preponderancia la correspondiente previsión que
tenía carácter de generalidad, en caso de que al cliente no
le sea ofrecida la información necesaria para valorar la
adecuación del producto o en la eventualidad de que la
información ofrecida del producto resulte inadecuada.
Actualmente, en los diferentes servicios de asesoramiento y
de gestión, el intermediario puede limitarse a iluminar la
corrección de la inversión referida al cliente con las
relativas informaciones e informándolo de la eventual
incorrección (también por medio de módulos
estandarizados), sin que sean necesarias precauciones
posteriores (ni siquiera se aplica esta regulación, pues con
33A.A. DOLMETTA, La trasparenza bancaria. Regole, Zanichelli, Bologna,
2013, pp. 131 y ss.
34P. SIRENA, in ID. e D. FARACE, I contratti bancari del consumatore, in E.
CAPOBIANCO (cur.), I contratti bancari, in Tratt. contratti diretto da P.
RESCIGNO, Editorial E. Gabrielli, Torino, 2016, p. 233.
35A. NIGRO, Linee di tendenza delle nuove discipline di trasparenza. Dalla
trasparenza alla “consulenza” nell’erogazione del credito?, in AA.VV.,
Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?,
Editorial Giappchelli, Torino, 2011, pp. 29 y ss.
Dr. Andrea BARENGHI
130
la mera ejecución por parte de los clientes o por la
recepción y transmisión de órdenes utilizando las
condiciones previstas por las regulaciones intermediarias).
En segundo lugar, desde la perspectiva de las obligaciones
de “asistencia” y “asesoramiento”, se abre el problema de la
responsabilidad del Banco que en violación a la obligación
así individualizada haya hecho adquirir al cliente un
producto bancario no apto a sus exigencias, es decir, un
producto no adecuado.
El problema de la responsabilidad del Banco en violación a
la obligación de concesión “prudente” o “responsable” del
crédito es un problema (ligado a la prohibición de concesión
abusiva) que se presenta sobre todo frente a los terceros
que hayan sufrido un daño a causa del mantenimiento
artificial en vida, justamente a través del crédito
indebidamente suministrado por la empresa en crisis.
Mientras que en la perspectiva que se encuentra ahora en
examen, el tema de la responsabilidad se presenta en
términos aún más delicados, siendo aquellos de la
responsabilidad del Banco de la ilegítima concesión del
crédito frente al propio tomador del crédito, es este un dato
que a la luz de la regulación más reciente actualmente en la
literatura refiere la subsistencia de una verdadera y propia
obligación de asistencia por parte del banquero frente al
contrayente (del contrayente consumidor individual a quien
se dirigen expresamente las normas en examen sobre la
base de la justificación de la ponderación más veloz de
acceso al crédito para el cliente profesional).
De este modo, si bien no conduce a la prohibición de
concluir la operación en caso de que no sea adecuada,
siendo la última palabra dada al cliente, puede determinarse
(ya no la nulidad que no se encuentra expresamente
prevista) la responsabilidad del banquero desprevenido,
responsabilidad que es dirigida a enfrentar las
consecuencias perjudiciales que derivan de las sucesivas
dificultades de gestionar el producto crediticio en carga del
propio consumidor (incluidos, por lo tanto, los perjuicios
determinados por la consiguiente calificación de “mal
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
131
pagador”), constituyendo así, donde se considere que
puede adherirse a una perspectiva de ese estilo, siendo un
ejemplo casi paradigmático de intervención y de obligación
paternalista por parte del legislador y en carga de la entidad
bancaria, para la cual incluso se debería profundizar la
capacidad para determinar una contratación de erogaciones
más allá de la selección crediticia solicitada por la norma.
6.15. Necesidad de predisponer de otros remedios
más allá de las obligaciones de información
configuradas en modo diverso
Con todo esto, la teoría de las obligaciones de información
es considerada aún insuficiente, no solo por quien opina
que el propósito del derecho de los consumidores sea de
proveer remedios al desequilibrio del poder negocial, y de la
posición económica que se determina en los diferentes
sectores interesados y correspondiente a las características
de cada uno de ellos entre el cliente o entre el consumidor y
la empresa/profesional, sino también para quien considera
que el propósito del derecho de los consumidores sea solo
aquel de reaccionar ante las asimetrías informativas que
vician el funcionamiento de los mecanismos del mercado,
impidiendo a este último funcionar de manera óptima a los
que debería orientarse, favoreciendo así una mejor
disposición de los recursos hacia las iniciativas más
eficientes.
Todo esto es esencialmente para dos órdenes de motivos.
En primer lugar, porque la transferencia de la información
del profesional al consumidor con la asistencia a este último
para descifrar el significado de la información ofrecida y al
interpretar los indicios exteriores en los cuales las
informaciones disponibles en el mercado se traducen (si se
piensa, por ejemplo, en el precio de los instrumentos
financieros no cotizados sobre mercados regulados como
indicador de sus características basado en las informaciones
disponibles sobre el mercado para los operadores que
determinan el funcionamiento), significa una cantidad de
costos transaccionales que es totalmente insostenible y que
Dr. Andrea BARENGHI
132
también es incompatible con el propio funcionamiento del
mercado (por ejemplo, en la urgencia de adquirir un título
accionario cuyo curso se modifica de momento en
momento, o por el contrato de transporte, y otros).
En segundo lugar, porque ha sido ampliamente demostrado
en los estudios de economía comportamental y es, además,
una percepción común que el cliente y el consumidor gozan
de una limitada racionalidad, pues la decisión de adquirir un
bien o un servicio ya está tomada en el momento en el cual
se produce el contacto con el profesional, en modo que la
compleja secuela de cumplir las obligaciones informativas
puede frecuentemente revelar un simple ejercicio
burocrático. Por ello, actualmente se tiende a introducir
elementos informáticos simplificados que llamen la atención
sobre los aspectos esenciales y eventualmente sobre
aquellos más riesgosos de la regulación contractual, y la
contractualización, tal como se ha visto en párrafos
anteriores, algunos perfiles del comportamiento informativo
del profesional.
Pero aún no basta.
6.16. Control sobre las prácticas comerciales incorrectas
Deben llegar a introducirse, tal como se ha visto
examinando la regulación propia de los institutos
individuales, elementos de control posterior, en especial en
la estipulación del contrato sobre las prácticas comerciales
impuestas y en el ser y en las medidas organizativas
adoptadas (medidas organizativas que en algunos sectores,
como aquel bancario y financiero, podrían formar en
abstracto el objeto de pretensiones positivas por el lado de
la clientela, y en modo correspondiente a la revisión
judicial). Se tratará este tema más adelante.
6.17. Derecho de retractación/arrepentimiento
Por otro lado, luego de la estipulación del contrato, el
legislador debe intervenir con la facultad de repensar/recrear
y controlar (revisión judicial) sobre el contenido.
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
133
Acerca del derecho de retractación/arrepentimiento, la
nueva legislación sobre el contrato hace, ante todo, un uso
extensivo del instrumento de la retractación, de
arrepentimiento o derecho de repensar, que en la
regulación positiva está previsto en materia de contratos
negociados por fuera de los locales comerciales, de
contratos a distancia, de operaciones de crédito al
consumo, de productos financieros ofrecidos fuera de la
sede o a distancia, en los contratos de tiempo compartido y
de multipropiedad.
De este modo se pueden distinguir hipótesis en las cuales
el repensar está previsto a favor del consumidor con
relación al tipo contractual (por ejemplo, crédito al consumo,
multipropiedad) y otras hipótesis, en cambio, de carácter
general donde tal derecho se encuentra previsto en relación
con el modo de conclusión del contrato (contratos a
distancia y concluidos fuera de los locales comerciales).
Se trata de una regulación que, por un lado, sirve para
poner en existencia las condiciones para un más amplio
desarrollo de un sector de mercado (aquel de las ventas a
distancia o a domicilio, o aquel de la multipropiedad, y
otros) a cuyo desarrollo el legislador agrega una capacidad
de reducción de costos de la distribución y de ampliación de
los consumos (de donde deriva un efecto multiplicador de
desarrollo económico), capaz de ampliar el espectro de los
consumidores alcanzados por el servicio o del bien y de
reducir los costos de acceso a dicho servicio o bien, con
efectos que son considerados positivos por el desarrollo
económico en general; y, por otra parte, de favorecer la
integración de los mercados a nivel europeo favoreciendo,
además, la circulación transfronteriza de bienes y servicios.
Por otro lado, conforme ya se ha mencionado
reiteradamente, la doble naturaleza del derecho de los
consumidores sirve, sin duda, para garantizar al consumidor
una recuperación de mayores márgenes de libertad, de
ponderación y de información, y todo ello respecto a
contratos concluidos con o sin ayuda de una relación
directa de carácter material con el bien de cuya compra se
Dr. Andrea BARENGHI
134
trata (como ocurre típicamente en los contratos a distancia),
o como ocurre en una situación en la cual el propio
consumidor no está preparado para afrontar la negociación
con el profesional en cuanto al bien o al servicio, en una
situación en la cual el consumidor se encuentra en una
situación de “sorpresa” y en la cual de algún modo sufre un
acercamiento “agresivo” por parte de quien ofrece el bien o
servicio, no habiendo sido el propio consumidor quien tomó
la iniciativa de dirigirse a los locales comerciales donde se
presupone que el mismo tenga una mejor predisposición
respecto a la compra o que haya podido ponderar mejor la
elección que se dispone a tomar.
6.18. Control del contenido
En cambio busca el control sobre el contenido del contrato,
pudiendo mencionarse con el fin de encuadrar el problema,
la circunstancia de que en el Código Civil de 1942 toda la
regulación del contrato se encontraba fundada en la
exigencia de acentuar la confidencialidad del tráfico y de
este modo la estabilidad del contrato, y que, por otro lado,
exterioriza la voluntad individual expresada en el acuerdo
de las partes, no consintiendo excepto en circunstancias
excepcionales la intervención correctiva del juez para
tutelar a una de las partes.
Así el control de mérito del contrato se hallaba limitado a las
hipótesis sustancialmente marginales, de carácter patológico.
La codificación civil respondía a la exigencia de brindar un
modelo idóneo para favorecer la producción y la circulación
de la riqueza, por cuanto concierne en particular al instituto
contractual a través de la máxima objetivación posible de su
funcionamiento, y, además, hacia la introducción de
mecanismos de estandarización contractual que favorecen
al desarrollo de la gran empresa de producción y
distribución de bienes y servicios.
El control, sobre el plano general, se limitaba a las hipótesis
de nulidad por ilicitud del objeto del contrato o de la causa
(incluso por contrariar el orden público y las buenas
costumbres, además de contrariar las normas imperativas:
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
135
artículo 1343 c.c.), y también respecto a la rescisión del
contrato estipulado en estado de peligro (artículo 1447 c.c.)
o en situación de necesidad (artículo 1448 c.c.), pues se
encontraba articulado en instrumentos puntuales de
intervención, tal como el poder del juez de reducir el monto
de la cláusula penal, ejemplo, artículo 1384 c.c.
En cambio en la nueva legislación se introducen, en
términos amplísimos y como tales privados de precedentes,
los instrumentos de control sobre el contenido del contrato,
confiándose a la intervención judicial y en algunos casos a
la iniciativa de instancias administrativas.
Es ejemplo la regulación sobre cláusulas vejatorias en los
contratos de consumidores que, sin duda, ha constituido la
más importante entre las intervenciones del legislador
comunitario, y en consecuencia del legislador interno, sino
también el control sobre el abuso de dependencia
económica previsto en el artículo 9 l. de 18 de junio de
1998, n. 192, en materia de subcontratación industrial, y en
general la regulación de los contratos asimétricos, que
incluso teniendo lugar entre dos profesionales, y no entre
un profesional y un consumidor, se consideran necesitados
de regulación en la misma perspectiva que se ha
presentado en párrafos anteriores sobre la instauración de
relaciones sociales más equilibradas, por un lado, y de la
regulación de la competencia más amplia, libre y
transparente de las empresas sobre el mercado único
europeo. En este sector han encontrado lugar
intervenciones legislativas tales como la regulación de la
subcontratación (l. 198/1998), la regulación del retraso en
los pagos (d.lgs. 9 de octubre de 2001, n. 231), la
regulación de la afiliación comercial (l. 129 de 6 de mayo
de 2004), la regulación de la agencia (artículo 1751 bis,
introducido en el c.c. en actuación de la directiva
86/653/CEE) la regulación de las relaciones de la cadena
agroalimentaria (es el artículo 62, titulado “Disciplina de las
relaciones comerciales en materia de cesión de productos
agrícolas y agroalimentarias”, del d.l. 24 de enero de 2012,
n. 1, con. in l. 24 de marzo de 2012, n. 27).
Dr. Andrea BARENGHI
136
7. Las articulaciones del derecho
de los consumidores
7.1. Derecho de los consumidores y transparencia
contractual en los sectores regulados
La materia de la transparencia contractual se articula en la
regulación de los derechos del consumidor, en una ulterior
regulación de transparencia en los sectores regulados
(servicios públicos –gas, agua, electricidad, transporte–,
servicios bancarios, servicios financieros, seguros) que
contempla reglas especiales y de este modo formas de
supervisión administrativa confiada a la autoridad
administrativa independiente (se entiende, independientes
del Gobierno, siendo puestas formalmente por fuera del
ámbito de la P.A. estatal y sometido a mecanismos de
designación que escapan al control del Gobierno),
finalmente en la disciplina, aún fragmentaria y episódica de
los contratos asimétricos entre empresas que
frecuentemente contemplan situaciones análogas respecto
a las propias del derecho de los consumidores, o emplean
instrumentos de tutela similares a los utilizados en este
último ámbito.
7.2. El caso de la transparencia bancaria
El caso de la transparencia bancaria, como aquel de los
servicios públicos, se presenta como emblemático para las
recientes transformaciones de la economía italiana. En
ambas circunstancias se trataba, hasta hace pocos años,
de servicios dispensados para el ejercicio de la mano
pública. Los servicios públicos esenciales eran provistos
directamente por la administración o por la sociedad en la
gestión pública, con excepción de algún mecanismo de
competencia, y así los servicios bancarios y financieros
eran propiedad exclusiva de las empresas públicas que
desarrollaban su actividad “en el interés público”, mientras
que solo recientemente (1985-1993) se ha afirmado el
carácter “de empresa”, se ha privatizado la propiedad de los
bancos y se ha liberado el acceso al mercado y el
desarrollo de las iniciativas individuales al interno del propio
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
137
mercado (sea siempre con previa autorización por parte de
una agencia independiente como la Banca d’Italia, a la cual
corresponden poderes de supervisión muy significativos y
de regulación del sector).
7.3. Liderazgo económico y tutela del consumidor
Este desarrollo merece ser tratado solo para recordar que
según una observación difusa en el sistema anteriormente
vigente en el cual la actividad bancaria era puesta para
tutelar los intereses públicos y era gobernada por el
principio de la empresa-función (donde la iniciativa
empresarial desarrollaba sus funciones para el interés
público y para los objetivos de política económica y la
autorización necesaria era consecuencia subordinada a
valoraciones de carácter macroeconómico, en lugar de las
valoraciones de carácter microeconómico sobre la sana y
prudente gestión que actualmente presiden a la
autorización, entendida como un acto debido en presencia
de los requisitos de ley), se puede entender que la tutela
del cliente, en la perspectiva publicitaria de la vigilancia,
sea absorbida por la tutela de la estabilidad y de la tutela
objetiva del ahorro36 y de este modo aclarar que “una línea
de política del derecho inspirada para una programación
orgánica de la economía y la iniciativa pública es muy
relevante tendiendo a velar, como de hecho parece haber
sucedido, la exigencia de la tutela directa del consumidor”,37
ya que las condiciones vejatorias y la concertación
contractual, aunque de incierta legitimidad conducen, de
todos modos, al refuerzo de las empresas bancarias y de
este modo a su estabilidad con lo que hasta cuando las
empresas hayan operado “en un régimen de oligopolio
territorial, con limitaciones incluso en lo que respecta al
número y a la localización de los puntos de atención, se
puede comprender que el sistema no se preocupa por
36A. ZOPPINI, Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della
vigilanza bancaria, in Banca borsa, 2012, I, pp. 26 y ss.
37A. NICOLUSSI, I consumatori, cit., p. 417.
Dr. Andrea BARENGHI
138
asegurar la libertad de elección de los terceros
contrayentes”.38
7.4. Opacidad de las relaciones contractuales
Pero ciertamente no puede ignorarse que en el sistema que
regía anteriormente la tutela de la clientela terminaba
resultando, incluso sobre la base de que podría
considerarse una confusión derivada del principio de
estabilidad que se encontraría totalmente ausente, y los
instrumentos de razonabilidad y de organización del
mercado bancario no se encontrarían dirigidos directamente
ni indirectamente a la tutela contractual de los clientes, sino
a crear las condiciones de estabilidad y de confianza que
habrían permitido realizar el imperativo constitucional de la
tutela del ahorro y de la promoción del crédito (artículo 47
Cost.). Pero, por el contrario, la continuidad con esta
modalidad para estos objetivos, tal como el tiempo ha
podido ampliamente demostrar, se traducía en un
formidable incentivo para la ineficacia de las empresas,39
que terminaba por frustrar los propios objetivos de
estabilidad y de tutela del ahorro, los cuales habrían debido
resultar instrumentales.
7.5. Ejemplos
La clientela se encontraba frente a un sistema de
extraordinaria opacidad: piénsese, para dar un ejemplo, en la
cláusula de determinación de los intereses per relationem, por
ejemplo, “uso piazza”,40 que hasta 1992 constituía la regla en
las relaciones bancarias (e introducía de hecho un ilimitado
poder de modificación unilateral en carga del Banco), pero
que de hecho ha continuado en vigencia en las relaciones
bancarias por demasiado tiempo, o por la práctica del valor de
la divisa día a día con la superación que inició con la ley
38N. SALANITRO, Evoluzione dei rapporti tra disciplina dell’impresa e disciplina
dei contratti nel settore creditizio, in Banca borsa, 1992, I, pp. 597 y ss.,
pp. 600-601 y 606.
39Tra altri, v. ad es. A.A. DOLMETTA, Trasparenza dei prodotti bancari.
Regole, cit., p. 3 ss.
40(N. de T.: intereses no legales).
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
139
sobre la transparencia y ha concluido recién con la nueva
disciplina de pagos, o incluso con la circunstancia de que
ha sido necesaria una norma de ley para imponer la
obligación de entregar un ejemplar del contrato al cliente.
7.6. Competencia y transparencia
El diseño originario del sistema de la transparencia era
ciertamente funcional a la introducción del principio de
competencia incluso al interno del sector bancario y de este
modo en la búsqueda de un cuadro de eficiencia más
satisfactorio en la gestión de la actividad de empresa y de
las relaciones con la clientela, actualmente, con la nueva
formulación del artículo 127, puede darse que la
transparencia (con su referencia implícita al equilibrio de las
relaciones contractuales) se haya convertido en un valor
en sí. La autoridad de supervisión en el ejercicio de los
poderes previstos en el Título VI del Tub, además de
aquellos previstos en el artículo 5, y en las exigencias de la
“sana y prudente gestión”, de “estabilidad inclusiva”,
“eficiencia” y “competencia del sistema”, debe además
inspirarse “en la transparencia de las condiciones
contractuales y en la corrección de las relaciones con la
clientela”, también en el dictado de la “disposición en
materia de organización y controles internos”, así como que
aún se discute si tal norma debe ser interpretada como si a
mi parecer se debiera concluir, en términos de reconocida
autonomía del “valor” de transparencia respecto a aquel de
eficiencia de la empresa y del mercado de competencia,41 o
si la transparencia debe ser considerada siempre y aún con
una función auxiliar de esta última, como considera la
doctrina bancaria, la cual a mi juicio es predominante.42
41Così A. NIGRO, Linee di tendenza delle nuove discipline di trasparenza.
Dalla trasparenza alla “consulenza” nell’erogazione del credito?, in AA.VV.,
Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?,
Editorial Giappchelli, Torino, 2011, pp. 29 y ss., p. 31.
42En este sentido, por ejemplo, A. MIRONE, Sistema e sottosistemi nella
nuova disciplina della trasparenza bancaria, in Banca borsa, 2014, I,
pp. 377 y ss.
Dr. Andrea BARENGHI
140
A mi parecer aunque la disciplina de la transparencia
emanada de la Banca d’Italia (sez. I, Disposizioni generali,
par. 1.2, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari
e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e
clienti, de 29 luglio 2009 e s.m.i.)43 es muy clara al
individualizar la autonomía de la noción de transparencia, y
al individualizar al mismo tiempo el contenido sustancial en
términos que van más allá de la noción más restrictiva (que
casi la agota sustancialmente en los preceptos que pueden
considerarse verdaderamente muy elementales, con
claridad y completitud de la información y en los diferentes
vínculos en forma de que tales obligaciones se articulan,
pero sobre el entrecruzamiento entre los dos significados de
“transparencia”, tema sobre el que trataré brevemente
dentro de poco) cuando afirma que “las informaciones
previstas en el sentido de la ley de las presentes
disposiciones son presentadas a la clientela en modo
correcto, claro y completo apropiado a la forma de
comunicación utilizada y a las características de los
servicios y de la clientela”, sino también “en aplicación del
principio de proporcionalidad, la disciplina se articula según
modalidades diferenciadas en relación a las exigencias de
los diferentes segmentos de clientela y a las características
de los servicios”, y que “la disciplina sobre la transparencia
presupone que las relaciones de negocios se encuentran
basadas en criterios de buena fe y corrección” (sez. I,
Disposizioni generali, par. 1.2, Principi generali).44
7.7. Derecho del consumidor y sectores regulados
Respecto a dichos sistemas “especiales” (servicios
públicos, servicios crediticios, servicios financieros,
seguros), que se encuentran sujetos a la supervisión y
regulación de autoridades administrativas independientes
específicas, el derecho de los consumidores representa una
disciplina más “general”, que encuentra la misma aplicación
43 (N.de T.: Sección I, Disposiciones generales, par. 1.2, Trasparencia de las
operaciones y de los servicios bancarios y financieros. Corrección de las
relaciones entre intermediarios y clientes, de 29 de julio de 2009 y s.m.i.).
44(N. de T.: Sección I, Disposiciones generales, par. 1.2, Principios
generales).
LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO. PARTE GENERAL
141
cuando el usuario o consumidor con el pretexto que de vez
en cuando asume en los diferentes ámbitos regulados
asumiendo incluso la calidad de consumidor, y que sea una
“persona física que actúa con propósitos ajenos a la
actividad empresaria, comercial, artesanal o profesional
eventualmente desarrollada” [artículo 3, 1° co., lett. a),
c.cons.]. De hecho, a mi juicio, se debe rechazar el intento
que algunos autores han desarrollado de construir los dos
sistemas en términos de separación entre ellos, excluyendo
que los mecanismos y tutelas propias del derecho del
consumidor puedan encontrar aplicación también en dichos
sectores.45
Pero la calidad de consumidor revestida por el usuario o por
el cliente de las empresas que operan en los sectores
“regulados” también asume un significado adicional, ya que
en algunos casos tal circunstancia contribuye a
individualizar un régimen normativo diferente o en parte
diverso, por ejemplo, haciendo obligatoria una disciplina
que en cambio para el no consumidor el ordenamiento
considera derogada.46
45V. al respecto A. ZOPPINI, Tutela dei consumatori e regole di funzionamento dei
mercati. I problemi aperti, informe de la convención Il diritto dei consumatori nella crisi
e le prospettive di evoluzione del sistema di tutela, AGCM, Roma, 29 de enero de
2010 (se lee en http://www.agcm.it/component/joomdoc/eventi/ventennale/VEN-
0129Intervento-Zoppini. pdf/download.html), el cual exxcluye la aplicación de la
disciplina de la c.d. class action a las controversias entre ahorristas e
intermediarios financieros, y, más ampliamente, ID., Sul rapporto di
specialità tra norme appartenenti ai “codici di settore” (muovendo dal
confronto tra nuovo contratto e modificazione del regolamento contrattuale
nel codice del consumo e nel codice delle comunicazioni elettroniche), en Judicium,
20 de abril de 2015 (que se lee en www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=626), donde
se proyecta una sugestiva forma de “particularismo” sectorial. Cfr. Al respecto, y
más en general, RO. ALESSI, Gli obblighi di informazione tra regole di protezione del
consumatore e diritto contrattuale uniforme ed opzionale, en EDP, 2013, p. 328,
para la idea de que la directiva sobre los derechos de los consumidores
(2011/83/UE) signos “un punto de no regreso en la construcción del
‘subsistema’ del derecho de los contratos de consumo”.
46Por ejemplo, la disciplina de los servicios de pago, de los cuales en los
artículos 126-bis y ss., TUB, y la disciplina del comercio electrónico del
cual en el d.lgs. 70/2003.
Dr. Andrea BARENGHI
142
La disciplina del derecho de los consumidores, en sentido
propio, y de este modo de aquella serie de inversiones
normativas, están reunidas mayormente en el Código de
Consumo, que están destinadas a encontrar aplicación en
la “persona física que actúa con propósitos ajenos a la
actividad empresarial, comercial, artesanal o profesional
eventualmente desarrollada” [artículo 3, 1° co., lett. a),
c.cons.] y, cuando también prevé respecto a la
microempresa (es decir, a la empresa que ocupa a menos
de 10 dependientes y que factura menos de dos millones de
euros), como ocurre para la regulación de las prácticas
comerciales incorrectas, articulándose una serie de
sectores y de intervenciones que aunque ya estén reunidos
en un texto único, no pueden ser considerados orgánicos,
pues son el fruto de una serie de intervenciones sucesivas
que se suceden sin dar respuesta a un plan o a una
estrategia general.
Es, sobre todo, al análisis doctrinal al que corresponde
recuperar, incluso en términos proposicionales, una visión
coherente en su conjunto en caso de que no sea posible
alcanzar un resultado sistemático en sentido propio47 de las
disciplinas que aluvialmente se van sucediendo en este
sector, racionalizando y dirigiendo en lo posible las
intervenciones del legislador y de los tribunales de justicia.48
47V. al respecto, sobre el proceso de diferenciación y de desarrollo
“horizontal” del sistema jurídico, v. L. NIVARRA, Al di là del particolarismo
giuridico e del sistema: il diritto civile nella fase attuale dello sviluppo
capitalistico, in Riv. crit. dir. priv., 2012, spec. pp. 237 y ss.
48En estos términos, V. ROPPO, en el seminario La codificazione permanente
del diritto dei consumatori. In margine al “Diritto dei consumatori” di
Andrea Barenghi, Milano, Cedam-Wolters-Kluwer, 2017, Università degli
Studi di Genova, 10 de abril de 2018.
