Ley aplicable al contrato de compraventa internacional de mercancías: Problemas derivados del distinto tratamiento procesal del derecho extranjero en Europa y América Latina
| Author | Dra. Ana Gloria Navarro Pentón |
| Position | Doctora en ciencias jurídicas y profesora asistente de la escuela superior de cuadros del estado y del gobierno |
| Pages | 165-185 |
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Ley aplicable al contrato de compraventa
internacional de mercancías: Problemas derivados
del distinto tratamiento procesal del derecho
extranjero en Europa y América Latina
Recibido el 16 de octubre de 2012
Aprobado el 24 de noviembre de 2012
DRA. ANA GLORIA NAVARRO PENTÓN
DOCTORA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y PROFESORA ASISTENTE
DE LA ESCUELA SUPERIOR DE CUADROS DEL ESTADO Y DEL GOBIERNO
anagloria@esceg.cu
Resumen
Se examinan los principales modelos teóricos existentes sobre la prueba del Dere-
cho extranjero así como el tratamiento que a dicha cuestión ofrecen la doctrina y la
legislación latinoamericana y europea. Este trabajo es resultado de las investigacio-
nes realizadas para la obtención del grado cientíco que ostento.
Palabras Claves
Compraventa internacional, Derecho aplicable, prueba del Derecho extranjero.
Abstract
In this work, that is the result of the research carried out for obtaining PhD
degree, main theoretical models about proof of foreign law and approaches to the
question by writers and Latin American and European legislation are considered.
Key Words
International sale, applicable law, proof of foreign law.
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Sumario
1. Introducción
2. Modelos teóricos de prueba del derecho extranjero
3. Tratamiento procesal del Derecho Extranjero
en las normativas convencional y estatal
3.1. Reglamentación convencional
3.2. Reglamentaciones nacionales
3.2.1. Legislaciones latinoamericanas
3.2.2. Legislaciones europeas
1. Introducción
El contrato de compraventa internacional de mercancías se erige, hoy por hoy, en
el eje central de las transacciones comerciales que se llevan a cabo a nivel internacio-
nal. Cierto es que el contrato de compraventa constituye una tipología contractual
típica en todos los ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo, la realidad
demuestra que las normas que dichos ordenamientos nacionales aportan para con-
ducir el comportamiento de los sujetos intervinientes en dicho contrato no resultan
adecuadas para regular las transacciones internacionales, habida cuenta de las pecu-
liaridades que estas últimas presentan, ignoradas por las normativas estatales que,
elaboradas en un contexto nacional, responden normalmente a la realidad e intere-
ses de cada Estado. De ahí lo inadecuado de la solución que representan las tradicio-
nales normas de conicto estatales, con las que los Estados, de forma individual, han
tratado de regular la problemática derivada de los contratos internacionales, y entre
éstos, de los contratos de compraventa internacional. Tal situación ha determinado
una doble reacción: primero, por parte de los Estados, que, con especial intensidad
en las últimas décadas, han combinado la elaboración de normas materiales especí-
cas para el comercio internacional con la conclusión de convenios internacionales en
los que se establecen normas de conicto uniformes en ese ámbito, y, segundo, por
parte del propio colectivo de sujetos dedicados al comercio, que, con el propósito
de eludir las soluciones nacionales, vienen sometiendo sus contratos a los usos del
comercio y a los principios generales de la contratación internacional. De ahí que
en la actualidad sea posible hablar de tres niveles de normatividad en la materia:
internacional, estatal y profesional.
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Si bien la compraventa internacional de mercancías cuenta con un Convenio de
Derecho uniforme regulador de este contrato, como es el Convenio de Viena de 11
de abril de 1980, dicho instrumento no se aplica a todas las operaciones de com-
praventa que se realizan a nivel internacional, habida cuenta de su limitado ámbito
de aplicación material, espacial y temporal. Además, no hay que olvidar su carácter
dispositivo, al quedar las partes facultadas, en virtud de su artículo 6, para excluir la
propia aplicación de la normativa convencional, establecer excepciones a cualquiera
de sus disposiciones o modicar sus efectos. En los casos en los que la normativa
uniforme devenga inaplicable, el contrato de compraventa de mercancías quedará
necesariamente sometido a lo establecido en la ley cuya aplicación venga impuesta
por la norma de conicto, convencional o estatal, que vincule a la autoridad -judi-
cial o arbitral- que en el caso particular conozca del asunto.
La pregunta que en tales ocasiones se suscitará será la siguiente: si la norma de
conicto correspondiente designa como ley aplicable al contrato un Derecho ex-
tranjero, ¿a quién competerá determinar el contenido, la vigencia y la interpretación
de dicho Derecho extranjero? ¿Será ésta una obligación del juez o árbitro que haya
de resolver el litigio o, por el contrario, será una tarea que corresponda llevar a cabo
a las partes en conicto?
Para una mejor comprensión de esta problemática es preciso examinar los prin-
cipales modelos teóricos existentes en torno a la prueba del Derecho extranjero, así
como las distintas soluciones propuestas por la doctrina para los casos en que no
resulte posible la determinación del contenido del Derecho extranjero. A ello va
dirigida la primera parte de este artículo. En la segunda, se abordará el estudio del
tratamiento que de la cuestión se ofrece en las legislaciones europeas y latinoameri-
canas y en ciertos convenios en vigor en los referidos ámbitos geográcos.
2. Modelos teóricos de prueba del derecho extranjero
En la regulación de la cuestión de la aplicación del Derecho extranjero cabe ha-
blar de la existencia de dos grandes modelos teóricos, modelos que, como se tendrá
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ocasión de apreciar más adelante, son seguidos por los países europeos y latinoame-
ricanos con ciertas variantes y matices. Tales modelos son:
1) Aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte. Los seguidores de este
primer modelo1 consideran que la prueba del Derecho extranjero corresponde ne-
cesariamente a las partes. El primer argumento que esgrimen es el de que el Dere-
cho extranjero es un mero hecho procesal y no Derecho. Para aquéllos, el Derecho
extranjero no debe ser tratado de manera similar al Derecho del foro, pues ello
supondría una lesión intolerable a la soberanía del país cuyos tribunales conocen del
asunto, ya que se estarían aplicando en el Estado del foro mandatos soberanos dic-
tados por un Estado extranjero. Como segundo argumento sostienen que no puede
exigirse a los jueces de un país que conozcan el Derecho foráneo. Y, por último,
argumentan que deben ser las partes las que prueben el Derecho extranjero, por ser
éste un Derecho que, en determinados supuestos, benecia exclusivamente intereses
particulares, no intereses generales.
1 Esta posición tradicional, como indica E. Tellechea Bergman, nace en los albores
del Derecho internacional privado con la escuela estatutaria italiana, que res-
tringe el alcance del aforismo “iuria novit curia” a los estatutos de laciudad a la
que pertenece el magistrado actuante y sostiene que es a los litigantes a quienes
corresponde alegar y acreditar el Derecho extranjero. Adquiere este modelo su
expresión más clásica a mediados del siglo con F. Foelix y J. Story, que asi-
milan el Derecho extranjero a los hechos, lo que lleva aparejadas las siguientes
consecuencias: a) que aquél tenga que ser invocado y probado por las partes;
b) que sea renunciable; c) que no pueda ser alegado en segunda instancia; d)
que los errores cometidos en su aplicación no sean susceptibles de los recursos
previstos contra los errores de Derecho. Esta concepción clásica mantiene cierto
predicamento ya avanzado el siglo , y autores como H. Battifol señalan que
la norma extranjera no posee fuera del país de origen imperatividad, por lo que
no corresponde su aplicación de ocio. En ese mismo sentido se pronuncia S.
Satta, quien arma que quien se presenta ante un juez italiano indicando una
norma extranjera como elemento constitutivo de su Derecho, está obligado a
ofrecer la prueba de la existencia de esa norma. Véase a este respecto E. Tellechea
Bergman, “Aplicación e información del Derecho extranjero en el ámbito intera-
mericano y mercosureño con especial referencia al Derecho uruguayo”, Revista
de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 25, agosto 2008. Disponible en:
.
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La consecuencia jurídica de esta postura es que se aplicará a la prueba del Dere-
cho extranjero los principios propios de la prueba de los hechos. De ahí, por tanto,
que corresponda a las partes la prueba del Derecho extranjero que aleguen. Y, aun-
que se reconozca al juez la facultad de investigar el Derecho extranjero, ésta quedará
supeditada a la previa iniciativa probatoria de las partes.2
2) Aplicación de ocio por el tribunal del Derecho extranjero. Según este segundo
modelo, es en todo caso obligación del tribunal que conoce del asunto investigar y
averiguar el contenido del Derecho extranjero invocado por la norma de conicto,
obligación que los partidarios de este modelo deenden con el argumento de que el
Derecho extranjero es Derecho en tanto en cuanto resuelve el caso. Su función, por
tanto, es estrictamente jurídica, por lo que debe ser tratado de igual manera que el
Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. De ahí que, respecto al Dere-
cho extranjero, resulte también de aplicación el principio iura novit curia, principio
éste que no debe entenderse como un deber de conocer el Derecho extranjero, sino
como el deber de proceder de ocio a su investigación.3
2 En este sentido, señala D. Vallespín Pérez que sería excesivo imponer al juez la
obligatoriedad de conocer y aplicar de ocio el Derecho extranjero, pues si con
frecuencia resulta difícil conocer el Derecho interno vigente sobre un punto de-
terminado, mucho más lo va a ser tratándose de normas jurídicas extranjeras. Por
el contrario, lo que existe es una facultad judicial de investigación que coadyuva
con la carga probatoria de las partes, D. Vallespín Pérez, “La prueba del Derecho
extranjero en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Revista Justicia, Revista de Dere-
cho Procesal civil, 2000, No. 1, p. 38.
3 Sobre este particular véase E. Tellechea Bergman, “Aplicación e información del
Derecho extranjero en el ámbito interamericano y mercosureño con especial
referencia al Derecho uruguayo”, cit.. En dicho artículo, el autor sostiene que
la denominada teoría “de la aplicación del Derecho extranjero como Derecho”
tiene sus orígenes en la escuela histórica alemana (Savigny, Puchta, etc.), que al
destacar la índole jurídica de la norma extranjera sienta las bases que propician su
aplicación de ocio. Esta concepción lleva aparejada varias consecuencias: a) apli-
cación de ocio del Derecho extranjero, cualquiera que fuere la actitud procesal
de las partes; b) las partes son meros colaboradores en la acreditación de la norma
foránea, y si no lo hacen, el juez está obligado, igualmente, a aplicarlo cuando así
correspondiere; c) irrenunciabilidad, de tal forma que las partes no pueden optar
por no aplicar la norma extranjera cuando ésta venga reclamada para regular el
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Hay que señalar, no obstante, que, pese a la existencia de estos dos principales
modelos teóricos, la doctrina mayoritaria considera el Derecho extranjero como un
tertium genus, a caballo entre el hecho y el Derecho.4 La principal crítica que hace
caso; y d) recurribilidad, pues la no aplicación del Derecho extranjero o su erró-
nea interpretación da lugar a la interposición de todos los recursos previstos en
el ordenamiento del foro para los supuestos de aplicación errónea del Derecho
nacional material. A favor de este modelo se han pronunciado en Latinoamérica
autores como R. Gallinal, quien en 1916 armaba: “Parece evidente que la ley
extranjera no puede ser considerada como un hecho, sino que debe serlo como el
Derecho según el cual el juez debe decidir”. R. Gallinal, Estudios sobre el Código
de Procedimiento Civil: De las pruebas - Comentarios a los arts. 327 a 349, A.
Barreiro y Ramos, Montevideo, 1916, p. 36. También es la posición que deende
el colombiano M.G. Monroy Cabra, Tratado de de Derecho Internacional Pri-
vado, Temis, Bogotá, 1972, p. 532. Asimismo es ésta la posición defendida en
Venezuela por G. Parra Aranguren, J. Sánchez Covisa y Roberto Goldschmidt en
su “Proyecto de Normas de Derecho Internacional Privado”, Proyecto cuyo art.
57 dispone: “El derecho extranjero será aplicado de ocio. Las partes podrán apor-
tar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales podrán
dictar providencias encaminadas al mejor conocimiento del mismo”, Separata del
Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, octubre–no-
viembre 1977, Caracas, p. 32. En este mismo sentido, y en fechas más recientes,
el brasileño H. Valladao señala que “la aplicación de ese derecho – por el extran-
jero – se hará como derecho en su totalidad”. H. Valladao, Direito Internacional
Privado, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1980, p. 1224.
4 Explícitamente mantienen esta postura A. Díaz Fuentes, La prueba en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Bosch, Barcelona, 2004, p. 20 (quien arma que el Dere-
cho extranjero, aunque no deja de ser Derecho, es distinto del Derecho interno);
J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Ci-
vitas-omson Reuters, Cizur Menor, 2011, p. 154 (quienes precisan que el De-
recho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium
genus entre el Derecho y los hechos. Para estos autores, el Derecho extranjero
no tiene la consideración procesal de un simple hecho, pues los hechos, una vez
probados, siguen siendo hechos, no sucediendo lo mismo con el Derecho extran-
jero, ya que éste, una vez que esté debidamente acreditado, se erige en auténtico
Derecho, que va a ser aplicado por el juez en la solución del litigio), y F. Gó-
mez de Liaño González, La Ley de Enjuiciamiento Civil, Forum, Oviedo, 2000,
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esta postura respecto de las anteriores, y en concreto, respecto de la primera de ellas,
es la de que si el Derecho extranjero fuera un hecho, la conformidad de las partes
sobre el mismo vincularía al juzgador, lo cual no es admitido ni por la jurisprudencia
ni por la legislación procesal de la mayoría de los Estados. Según este sector doctri-
nal, la prueba del Derecho extranjero requiere una colaboración entre el juez y las
partes.
Una cuestión de extrema importancia es la relativa al comportamiento que ha
de seguir el juez cuando el Derecho extranjero invocado por la norma de conicto
no quede determinado, ya sea por inactividad de las partes, en aquellos países que
siguen el primer modelo, o por falta de información fehaciente sobre el mismo que
haga imposible conocer su contenido, esto último con independencia de que se
acoja el primer o el segundo modelo. La doctrina ha tratado de dar respuesta a esta
problemática planteando para ello diversas soluciones, que van desde la aplicación
de la lex fori 5 hasta la desestimación de la demanda por falta de prueba del Derecho
p. 349 (quien señala que el Derecho extranjero se encuentra a medio camino
entre el Derecho y los hechos).
5 Es la posición más frecuente en los casos de desconocimiento del contenido del
Derecho extranjero. H. Batiol funda esta posición en la consideración de que la
aplicación de la ley extranjera es excepcional y, en consecuencia, cuando no fuere
conocida, debe aplicarse la ley local, agregando que la aplicación de la legislación
del foro constituye el criterio preferible al evitar tener que rechazar la demanda.
H. Batiol, Traité élémentaire de Droit international privé, Librerie Géneral de
Droit et Juriprudence, París, 1959, pp. 381 y ss. La misma postura es sostenida
por A. Nussbaum, Principios de Derecho Internacional Privado, Depalma, Bue-
nos Aires, 1947, pp. 296-297. En el mismo sentido, J.A. Tomás Ortiz de la Torre,
Derecho internacional privado: Parte General, vol. II., Técnica de Aplicación de
la Regla de Conicto, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Universi-
dad Complutense de Madrid, Madrid, 1990, pp. 259 y ss. Por su parte, I..Zajtay
expresa que la aplicación subsidiaria de la lex fori es la respuesta más práctica,
pues asegura un procedimiento uniforme y previsible para las hipótesis en las que
el Derecho extranjero competente no pueda ser determinado. I. Zajtay, “Le trai-
tement du droit étranger dans le procès civil. Ètude de droit comparé”, Rivista di
diritto internazionale privato e processuale, No. 2, 1968, p. 270.
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extranjero aplicable.6 También se han esgrimido otras soluciones, tales como apli-
car otro Derecho que se asemeje al que correspondía aplicar por mandato de la
norma de conicto,7 o recurrir a los principios jurídicos comunes a las naciones
civilizadas.8 y 9
6 A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, reriéndose al sistema español,
que impone la alegación y prueba por las partes del Derecho extranjero, consi-
deran esta solución como una auténtica respuesta sobre el fondo, que garantiza
la tutela judicial efectiva. Argumentan su posición de la siguiente manera: el tri-
bunal no puede aplicar de ocio el Derecho extranjero, y tampoco puede aplicar
como solución residual el Derecho material del foro, pues, de hacerlo, incumpli-
ría el mandato de la norma de conicto. El Derecho aplicable nunca podrá ser un
Derecho distinto al designado por la norma de conicto. A.L. Calvo Caravaca y
J. Carrascosa González, Derecho internacional privado, vol. I, 12ª edic., Coma-
res, Granada, 2011, pp. 413-414. Es éste asimismo el punto de vista sostenido
por E. Gutiérrez de Cabiedes y A. Miaja de la Muela, quienes consideran esta
solución como la menos perturbadora. E. Gutiérrez de Cabiedes, “Tratamien-
to Procesal del Derecho Extranjero en el Titulo Preliminar del Código Civil”,
Anuario de Derecho Internacional, 1975, p. 72; A. Miaja de la Muela, Derecho
internacional privado, t. I, Atlas, Madrid, 1976, p. 439.
7 En esta corriente se inscribe M. Wolf, quien sostiene que si el Derecho extran-
jero no puede ser conocido, debe buscarse una regulación que guarde con él la
máxima similitud. M. Wolf, Derecho Internacional Privado, Labor, Barcelona,
1936, p. 140. Esta argumentación, sin duda, resulta algo ingenua, ya que si no se
conoce el contenido de una disposición, mal se puede buscar otra que se le ase-
meje, por lo que en la práctica se corre el riesgo de aplicar normas sin verdadera
identidad sustancial con aquélla que se busca suplir.
8 C. Fresnedo de Aguirre alude al caso de “las concesiones petrolíferas de Abu
Dhabi Oil”, en el cual el árbitro actuante, frente a la laguna del Derecho saudita
en la materia, aplicó “los principios enraizados en el buen sentido y en la prácti-
ca común de la generalidad de las naciones civilizadas, una especie de Derecho
natural moderno”. C. Fresnedo de Aguirre, “Aspectos generales del sector del
Derecho aplicable”, en D.P. Fernández Arroyo (coord.), Derecho internacional
privado de los Estados del MERCOSUR Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay,
Zavalia, Argentina, 2003, p. 300. Cabría preguntarse sobre la operatividad de
esta solución en el ámbito judicial, ya que el juez estatal, a diferencia del árbitro,
está constreñido por su propio sistema nacional.
9 En relación con las distintas posiciones surgidas en la doctrina véase C. Fres-
nedo de Aguirre, “Aspectos generales del sector del Derecho aplicable”, op.cit.,
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3. Tratamiento procesal del Derecho extranjero en las norma-
tivas convencional y estatal
Examinadas las posturas asumidas por la doctrina en torno al tratamiento pro-
cesal del Derecho extranjero reclamado por la norma de conicto, se expondrán a
continuación las soluciones acogidas tanto en aquellos instrumentos convencionales
existentes sobre la materia, como en los principales ordenamientos nacionales euro-
peos y latinoamericanos.
3.1. Reglamentación convencional
En relación con la cuestión del tratamiento procesal del Derecho extranjero, los
Estados latinoamericanos han suscrito la Convención sobre normas generales de
Derecho Internacional privado, de 8 de mayo de 1979, destacando igualmente el
Convenio uruguayo-argentino sobre aplicación e información del Derecho extran-
jero, de 20 de noviembre de 1980. También contienen disposiciones sobre trata-
miento procesal del Derecho extranjero los Protocolos Adicionales a los Tratados
de Montevideo de 1889 y de 1940, así como el Código de Derecho internacional
privado de 1928 (Código Bustamante) aprobado en La Habana el 21 de febrero de
1928 en el marco de la Sexta Conferencia Internacional Americana.10
pp. 299-300. En particular, sobre las serias dudas existentes en relación con las
consecuencias procesales de falta de alegación y prueba suciente del Derecho
extranjero, así como sobre las decisiones jurisprudenciales pronunciadas por los
tribunales españoles a este respecto, véase A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa
González, Derecho internacional privado op.cit., pp. 409-417; J.C. Fernández
Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, op.cit., pp. 158-164.
10 Sobre el tratamiento procesal del Derecho extranjero en las Convenciones lati-
noamericanas vigentes en la materia, véase C. Fresnedo de Aguirre, “Aspectos
generales del sector del Derecho aplicable”, op.cit., pp. 265-269; E. Tellechea
Bergman, Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Internacional:
Aplicación, Tratamiento e Información del Derecho Extranjero y su regulación
en nuestro Derecho Internacional Privado de fuente convencional y nacional,
Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Montevideo, 1982, pp. 15 a 110.
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La Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacio-
nal privado11 cuenta en la actualidad con un total de diez Estados parte, a saber: Ar-
gentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay
y Venezuela. Dicha Convención, en su art. 2, establece que “los jueces y autoridades
de los Estados estarán obligados a aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable…”, y si bien no utiliza la expre-
sión “de ocio”, consagra indubitablemente su aplicación preceptiva. Sin embargo,
es preciso destacar que dicho artículo fue aceptado con reservas por México, país
que, en el momento de la raticación de la Convención, formuló la siguiente decla-
ración: “México interpreta que el Artículo 2 crea una obligaciónúnicamente cuan-
do ante el juez o autoridad se ha comprobado laexistencia del derecho extranjero o
sus términos son conocidos paraellos de alguna otra manera”.
El Convenio uruguayo-argentino sobre aplicación e información del Derecho
extranjero, raticado por Uruguay por Ley No. 15 109, de 17 de marzo de 1981,
y por Argentina por Ley No. 22 411, de 27 de febrero de 1981, y en vigor desde el
12 de mayo de 1981, viene simplemente a sintetizar en pocos artículos la doctrina
consagrada en la Convención Interamericana a la que se acaba de aludir.
Por su parte, los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y
de 1940 prevén en su art. 2 la aplicación de ocio del Derecho extranjero, aunque
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia y contenido. Ade-
más, establecen en sus arts. 5 y 6, respectivamente, la obligación para cada país de
remitir a las otras partes dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de aquellas
que posteriormente sancionen.12
Finalmente, el Código Bustamante13 regula esta cuestión de manera similar a
como lo hacen los referidos Protocolos, consagrando la aplicación preceptiva de la
11 Para un estudio en profundidad del contenido y alcance de esta Convención,
consúltese particularmente la obra de C. Fresnedo de Aguirre, “Sistemas de dere-
cho aplicable de los Estados mercosureños”, en D.P. Fernández Arroyo (coord.),
Derecho internacional privado de los Estados del MERCOSUR…, op. cit.,
pp. 315-325.
12 Los Tratados de Montevideo de 1889 vinculan a Argentina, Bolivia, Colombia,
Paraguay, Perú y Uruguay, y los de 1939-1940 a Argentina, Uruguay y Paraguay.
13 Este Código vincula a Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Sal-
vador, Haití, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Do-
minicana y Venezuela.
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norma extranjera (art. 408)14 y el derecho de la parte que la invoque o disienta de
ella de justicar su texto, vigencia y sentido mediante certicación debidamente le-
galizada de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate (art. 409).
Para la hipótesis de ausencia o insuciente información sobre el Derecho extranjero
aplicable, el tribunal interviniente es autorizado a solicitar de ocio, antes de resol-
ver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un
informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho declarado aplicable (art. 410),
disposición que de algún modo pregura la concepción de que el Derecho extran-
jero debe aplicarse con el sentido que le otorga el ordenamiento al que pertenece,
posteriormente acogida por la Convención Interamericana sobre normas generales
de Derecho Internacional privado de 1979 (art. 2), a la que antes se ha hecho refe-
rencia. A los efectos indicados, los Estados se obligan a suministrarse información en
el menor tiempo posible, información que deberá proceder de su Tribunal Superior
o de sus Salas o Secciones, del Ministerio Público, o del Ministerio o Secretaría de
Justicia (art. 411).
Por otro lado, es preciso recordar la existencia, tanto a nivel europeo como lati-
noamericano, de Convenios sobre auxilio judicial en materia de prueba y acredita-
ción del Derecho extranjero, convenios que resultarán de gran utilidad en aquellos
supuestos en que la autoridad judicial de un país se vea en la obligación de indagar
lo establecido en un ordenamiento jurídico extranjero. Concretamente, en el con-
tinente europeo, se encuentra en vigor el Convenio del Consejo de Europa acerca
de la información sobre el Derecho extranjero, rmado en Londres el 7 de junio de
1968.15 Por su parte, los Estados latinoamericanos han suscrito en esta materia la
Convención Interamericana sobre prueba e información del Derecho extranjero,
hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.16
14 T.B. de Maekelt, Normas Generales de DIPr. en América, UCV-Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1984, p. 42.
15 En relación con el tratamiento procesal del Derecho extranjero en este Convenio
véase A.L. Calvo Caravaca, “La prueba del Derecho extranjero en la nueva Ley
española de Enjuiciamiento Civil 1/2000”, La Ley, Revista Jurídica Española de
Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 2005, pp. 1684-1693; J.C. Fernández
Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, op.cit., pp. 171-173.
16 Respecto a la Convención Interamericana sobre prueba e información del Dere-
cho extranjero véase D.P. Fernández Arroyo, “Problemas del proceso “internacio-
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El primero de estos convenios fue rmado con la nalidad de establecer un siste-
ma de auxilio judicial internacional destinado a facilitar la obtención por las autori-
dades judiciales de los Estados miembros del Consejo de Europa de informaciones
sobre el Derecho extranjero, quedando obligadas las partes en virtud del Convenio
a proporcionarse datos concernientes a su Derecho dentro del ámbito civil y mer-
cantil, así como dentro del ámbito del procedimiento civil y comercial y de la or-
ganización judicial. La información sobre el Derecho extranjero, según la letra del
Convenio, deberá ser objetiva e imparcial, debiendo facilitarse textos legislativos y
reglamentaciones, así como decisiones jurisprudenciales. Estará provista además de
extractos de obras doctrinales y trabajos preparatorios, pudiendo venir acompañada
de comentarios explicativos (art. 7). Este Convenio cuenta con los siguientes Esta-
dos parte: Albania, Alemania, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Belarús, Bulgaria, Cos-
ta Rica, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Ex República
yugoslava de Macedonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Islandia,
Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, México, Montenegro,
Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte, República checa, República moldava, Rumanía, Rusia, Serbia, Suecia,
Suiza, Turquía y Ucrania.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre prueba e información del De-
recho extranjero, que se encuentra en vigor para Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, España, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, esta-
blece en su art. 2 la obligación de las autoridades de cada uno de los Estados parte
de proporcionar a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los elementos de
prueba e informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho.
Obviamente, la información no puede limitarse al texto de las normas y a su vigen-
cia, pues para poder el juez cumplir con el mandato del art. 2 de la Convención
Interamericana antes analizada, deberá conocer las distintas interpretaciones que
la doctrina y la jurisprudencia de ese Estado dan al Derecho extranjero declarado
aplicable.17
nal” y cooperación jurídica internacional en los Estados mercosureños”, en D.P.
Fernández Arroyo (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del
MERCOSUR…, op.cit., pp. 392-394.
17 Fernández Arroyo, D. P.: “Problemas del proceso “internacional” y cooperación
jurídica internacional en los Estados mercosureños”, op.cit., p. 393.
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Según el art. 3 de la Convención sobre prueba e información del Derecho ex-
tranjero, serán medios de prueba idóneos para acreditar el contenido del Derecho
extranjero aplicable: a) la prueba documental, consistente en copias certicadas de
textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b) la prueba
pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia, y c) los
informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
Derecho sobre determinados aspectos. En relación con este último medio de prue-
ba, es preciso recordar que solo las autoridades jurisdiccionales están facultadas para
solicitar dichos informes. En cambio, la solicitud de pruebas documentales y peri-
ciales con la nalidad de acreditar el contenido del Derecho podrán instarla otras
autoridades, según precisa el art. 4 de la Convención.
3.2. Reglamentaciones nacionales
Con carácter subsidiario respecto a la normativa convencional, en los supuestos
en que ésta no resulte aplicable, están llamadas a ser aplicadas las reglamentaciones
nacionales existentes sobre la materia.
En este artículo, concretamente, se examinarán las normas sobre tratamiento
procesal del Derecho extranjero vigentes en Argentina, Chile, Cuba, Ecuador, Mé-
xico, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, por lo que concierne al área latinoameri-
cana, y de Austria, Belarús, España, Francia, Hungría, Italia, Polonia, Reino Unido,
Rumanía, Rusia, Serbia, Suiza y Turquía, en lo que al ámbito europeo se reere.18
18 Un estudio de Derecho comparado sobre el tratamiento procesal del Derecho ex-
tranjero en Europa y Latinoamérica puede encontrarse en M. Aguilar Benítez de
Lugo, “Problemas de aplicación de la norma de conicto”, Pacis artes. Obra Ho-
menaje al profesor Julio D. González Campos, Tomo II, Derecho internacional
privado, Derecho constitucional y varia, UAM, Eurolex, Madrid, 2005, p. 1135.
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3.2.1. Legislaciones latinoamericanas
El estudio de las legislaciones latinoamericanas sobre tratamiento procesal del
Derecho extranjero se iniciará con la referencia a la regulación existente en México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela,19 que resulta coincidente. En estos cinco
países, efectivamente, se prevé la aplicación de ocio del Derecho extranjero por los
tribunales, quienes, a tal n, podrán solicitar el auxilio de las partes.20
De distinta manera regulan esta cuestión los Derechos argentino y cubano. Así, el
Código Civil de Argentina de 1869, en su art. 13, dispone que la carga de la prueba
del Derecho extranjero corresponde a las partes, con excepción de las leyes extran-
jeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o
en virtud de ley especial. En parecidos términos se pronuncia en Cuba la Ley No. 7
de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral, dictada por la Asamblea Nacional
del Poder Popular de la República de Cuba el 19 de agosto de 1977, al establecer en
su art. 244 la obligación de cada parte de probar la vigencia del Derecho extranjero
cuya aplicación invoque.
19 En relación con el tratamiento procesal del Derecho extranjero en Venezuela véa-
se J.L Bonnemaison W, La aplicación del Derecho extranjero, Publicaciones ju-
rídicas Venezolanas. Conferencia dictada en la Universidad de Carabobo, Facul-
tad de Derecho, Centro de Estudios Internacionales Doctora Aura González de
Mansilla, Valencia, Estado Carabobo, 1999. Por lo que respecta a México, puede
verse V.M. Rojas Amandi, “El sistema conictual mexicano”, Jurídica. Anuario
del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana No. 34, 2004,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones jurí-
dicas, México, D.F., 2004, pp. 180-182. Para un estudio detallado sobre el tra-
tamiento del Derecho extranjero en el Uruguay en la época de aprobación de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
privado, vid E. Tellechea, Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal In-
ternacional: Aplicación, Tratamiento e Información del Derecho Extranjero y su
regulación en nuestro Derecho Internacional Privado de fuente convencional y
nacional, Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Montevideo, 1982, pp. 15-110.
20 Art. 14.1 del Decreto de 11 de diciembre de 1987 por el que se reforma y adicio-
na el Código Civil para el Distrito Federal en materia común; art. 2 del Código
Procesal Civil de Paraguay de 1988; arts. 2051, 2052 y 2053 del Código Civil de
Perú de 1984; arts. 143, 5253 y 5254 del Código General del Proceso de Uru-
guay de 1988, y arts. 2 y 60 de la Ley de DIPr. de Venezuela de 1998.
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Por último, hay que referirse a las reglamentaciones nacionales vigentes en Ecua-
dor (Código Civil de 1860 y Código de Procedimiento Civil de 1987) y Chile (Có-
digo Civil de 1855 y Código de Procedimiento Civil de 1902), donde se observa
la ausencia de una total reglamentación de la cuestión aquí analizada. Tal laguna
legislativa, sin duda, comportará un considerable grado de inseguridad jurídica para
los contratantes, quienes verán cómo sus litigios serán resueltos de distinta manera
por jueces y árbitros, bien instando a las partes a acreditar el contenido y vigencia
del Derecho extranjero, bien acreditándolo de ocio, o colaborando con las partes
en dicha acreditación.
Como se puede constatar, ninguna de las reglamentaciones latinoamericanas
analizadas se pronuncia sobre las pautas a seguir a falta de información suciente so-
bre el contenido, texto y vigencia del Derecho extranjero declarado aplicable por la
norma de conicto pertinente, por lo que jueces y árbitros mexicanos, paraguayos,
peruanos, uruguayos, venezolanos, argentinos, cubanos, ecuatorianos y chilenos, en
tales situaciones, podrán actuar de distinta manera, bien aplicando su propia ley,
bien desestimando la demanda interpuesta, pudiendo incluso fallar en base a otras
consideraciones, tales como acudir al Derecho designado por el siguiente punto de
conexión, si existe. No obstante, lo habitual será que aquéllos, ante la imposibilidad
de acreditar el contenido del Derecho extranjero aplicable, acaben aplicando, por
comodidad, la ley sustantiva de su propio país.
3.2.2. Legislaciones europeas
Por lo que respecta a Europa, se examinará, en primer lugar, la legislación vigente
en Austria, Belarús, Hungría y Turquía, países donde la cuestión aquí abordada se
regula de manera similar. Así, la Ley Federal austríaca de Derecho Internacional Pri-
vado, de 15 de junio de 1978, declara en su art. 3 la aplicación de ocio del Derecho
extranjero, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo y probarlo, al tiempo que
dispone la aplicación de la lex fori en aquellos casos en que no se pueda establecer el
contenido del Derecho extranjero. En este mismo sentido se pronuncian el Código
Civil de Belarús de 1998 (art. 1095), el Decreto-Ley No. 13/1979, del Presidium
de la República Popular húngara sobre el Derecho Internacional privado (art. 5) y
la Ley de 20 de mayo de 1982, sobre el Derecho Internacional privado y el procedi-
miento internacional de Turquía (art. 2).
En términos muy parecidos se pronuncia la Ley italiana de Derecho Internacio-
nal Privado (Ley No. 218 de 31 de mayo de 1995) en su art. 14.1 y 2, aunque con
la salvedad de que, para el supuesto en que no pueda establecerse el contenido del
Derecho extranjero, dicha Ley estipula que la determinación de la ley aplicable se
hará utilizando otros criterios previstos para la misma hipótesis normativa. Solo en
su defecto se aplicará la ley italiana.
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También en Rumanía, Rusia y Suiza la cuestión del tratamiento procesal del
Derecho extranjero es objeto de una regulación muy similar. Si bien en principio
tales ordenamientos establecen la obligación de los tribunales de aplicar de ocio el
Derecho extranjero (art. 7 de la Ley No. 105, de 22 de septiembre de 1992, sobre
la reglamentación de las relaciones de Derecho Internacional privado de Rumanía;
art. 1191.2 del Código Civil ruso y art. 16 de la Ley Federal suiza de Derecho In-
ternacional Privado, de 18 de diciembre de 1987), sin embargo prevén excepciones
a esta regla. Así, por ejemplo, en las reclamaciones relacionadas con el ejercicio de
la actividad empresarial de las partes o en las relativas a bienes patrimoniales, el
tribunal puede obligar a los litigantes a probar el contenido de la ley extranjera.21
Además, para el caso en que no sea posible determinar el contenido del Derecho
extranjero, las tres legislaciones mencionadas, al igual que las legislaciones vigentes
en Austria, Belarús, Hungría, Italia y Turquía, prevén la aplicación de la lex fori.
En el caso de Serbia, la Ley de 15 de julio de 1982 sobre las soluciones de los con-
ictos con las disposiciones de los demás Estados en el ámbito de ciertas relaciones,22
en su art. 13, mantiene igual postura, imponiendo a los tribunales la obligación de
investigar el contenido del Derecho extranjero, contemplando la posibilidad de que
aquéllos se auxilien de las partes para el cumplimiento de dicha obligación. Sin em-
bargo, no se pronuncia dicha Ley sobre cuál será el Derecho aplicable en el caso de
que resulte imposible establecer el contenido del Derecho extranjero reclamado por
la norma de conicto.
Por lo que respecta a Polonia, la Ley de 12 de noviembre de 1965 sobre el De-
recho Internacional Privado contiene una única disposición relativa al tratamiento
procesal del Derecho extranjero, donde el legislador polaco se limita a declarar la
aplicación de la ley polaca en aquellos supuestos en los que no sea posible determi-
nar el contenido del Derecho extranjero (art. 7), no pronunciándose sobre a quién
compete la acreditación del Derecho extranjero declarado aplicable. Tal omisión
hará posible que los jueces y árbitros polacos, en determinados supuestos, obliguen
21 Art. 1191.2 del Código Civil de Rusia y art. 16 Ley suiza de Derecho Internacio-
nal Privado, respectivamente.
22 Disuelta la antigua República Socialista Federativa de Yugoslavia, la legislación
vigente en dicha República en materia de Derecho Internacional privado sigue
aplicándose en la actualidad en Serbia. En la actualidad, la Ley de Derecho Inter-
nacional privado de 1982 solo resulta aplicable en Serbia. No así en Montenegro,
que, tras el referendum de 21 de mayo de 2006, se hizo Estado independiente.
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a las partes a acreditar el contenido del Derecho extranjero, y en otros, establezcan
de ocio tal contenido.
Por su parte, la legislación vigente en España sobre la materia se halla contenida
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000. Ésta, en sus arts. 281.2
y 282, consagra el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero a instan-
cia de parte. Según el primero de los preceptos, el Derecho extranjero deberá ser
probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal
de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Además, la
prueba deberá practicarse a instancia de parte, en correspondencia con lo dispuesto
en el art. 282 de la citada Ley.23
La Ley de Enjuiciamiento Civil española, como ya se dijera de la Ley vigente en
Serbia, no se pronuncia sobre qué Derecho resultará aplicable en caso de que resulte
imposible acreditar el contenido, vigencia y texto del Derecho extranjero declarado
aplicable. Al no disponer nada la legislación vigente en Serbia y en España sobre las
pautas a seguir a falta de información suciente sobre el contenido y vigencia del
Derecho extranjero, los árbitros y jueces serbios y españoles, al igual que sus homó-
logos mexicanos, paraguayos, peruanos, uruguayos, venezolanos, argentinos, cuba-
nos, ecuatorianos y chilenos, tendrán la libertad de optar entre aplicar su propia ley
doméstica, desestimar la demanda interpuesta o acudir al Derecho designado por el
siguiente punto de conexión, si existe. No obstante, lo habitual será que aquéllos,
ante la imposibilidad de acreditar el contenido del Derecho extranjero aplicable, por
comodidad, acaben aplicando la lex fori.
23 En relación con el tratamiento procesal del Derecho extranjero en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil española pueden verse M. Aguilar Benítez de Lugo,
“Problemas de aplicación de la norma de conicto”, op.cit., pp. 1135-1136; J.
Alonso-Cuevillas Sayrol, Las normas jurídicas como objeto de prueba. Trata-
miento del Derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa Gonzá-
lez, Derecho internacional privado, op.cit., pp. 385 ss.; A.L. Calvo Caravaca,
“La prueba del Derecho extranjero en la nueva Ley española de Enjuiciamiento
Civil 1/2000”, La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y
Bibliografía, 2005, pp. 1684-1693; O. Ferrer Cortines, “La carga de la prueba
del Derecho extranjero”, en http://vlex.com/vid/carga-prueba-derecho-extranje-
ro-444454; E. Sánchez Álvarez, “Alegación y prueba de normas jurídicas: los
principios generales del Derecho a la luz de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 2007, pp. 4375-4407.
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Por último, hay que hacer referencia al tratamiento procesal del Derecho extran-
jero en Francia y en el Reino Unido, países en los que, a diferencia de lo que sucede
en los ordenamientos europeos examinados en este artículo, no existe ninguna nor-
ma que regule esta materia, debiéndose por tanto estar a lo que al respecto establece
su jurisprudencia. Por lo que concierne de modo particular a Francia, hay que seña-
lar que durante un tiempo, a raíz de la sentencia de la Cour de Cassation Civil de
12 de mayo de 1959 en el conocido como caso Bisbal,24 la jurisprudencia se mostró
en contra de una aplicación de ocio del Derecho extranjero, por entender que “las
reglas francesas de conicto de leyes no son de orden público cuando prescriben la
aplicación de una ley extranjera”. Sin embargo, esta posición se vio atenuada poco
después, al avalar la Cour de Cassation Civil en su sentencia de 2 de marzo de 1960,
recaída en el conocido como caso Cie algérienne de crédit et de banque,25 que el
juez hubiera procedido él mismo a la búsqueda y a la precisión del Derecho extran-
jero competente,26 y al declarar la sentencia de la Cour de Cassation Civil de 11 de
junio de 1996, en el caso Agora Sopha,27 aplicable de ocio el Derecho extranjero
en aquellos casos en que éste último viniera impuesto por una regla de conicto de
origen convencional.
En estos momentos, la jurisprudencia parece mostrarse a favor de un régimen
de colaboración entre el juez y las partes. Así se inere de las sentencias de la Cour
de Cassation Civil y Commercial de 28 de junio de 2005, en el caso Itraco, y de la
Cour de Cassation Civil I, también de 28 de junio de 2005, en el caso Aubin,28
donde se establece que incumbe al juez francés que reconoce aplicable un Derecho
extranjero investigar, sea de ocio, sea a petición de una parte que lo invoca, su tenor,
24 Recueil Dalloz, 1960, pp. 610 y ss., nota Malaurie.
25 Revue critique de droit international privé, 1960, pp. 97 y ss., nota Battifol.
26 Este último planteamiento fue acogido asimismo en la sentencia de la Cour de
Cassation Commercial de 28 de mayo de 1971 (Revue critique de droit interna-
tional privé, 1973, pp. 64 y ss., nota Jambu-Merlin) y en la sentencia de la Cour
de Cassation Civil de 6 de diciembre de 1977 (Revue critique de droit interna-
tional privé, 1979, pp. 88 y ss., nota Hébraud).
27 Journal du Droit International, 1996, p. 941.
28 Revue critique de droit international privé, 2005, p. 645, nota Ancel y Muir-Watt
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con el concurso de las partes si ha lugar, y dar a la cuestión litigiosa una solución
conforme al Derecho positivo extranjero.29
En el caso del Reino Unido, la respuesta a la cuestión del tratamiento judicial del
Derecho extranjero es clara: el Derecho extranjero es considerado una cuestión de
hecho. Aunque el Derecho extranjero sea el de otro país de common law, se arma,
su investigación no puede imponerse al juez (Harold Meyers Travel Service Ltd v.
Magid;30 El Ajou v. Dollar Land Holdings plc;31 Grupo Torras SA and Torras Hos-
tench London Ltd v. Sheik Fahad Mohammed Al-Sahab32). Aquél, en todo caso,
debe ser alegado y probado por las partes (Ascherberg Hopwood and Crew v. Casa
Musicale Sonzogno,33 Kraus´s Administrators v. Sullivan34; Glencore Internacio-
nal AG v. Metro Trading Internacional Inc (No 2).35 y 36
La conclusión que cabe extraer de este rápido repaso por las legislaciones nacio-
nales latinoamericanas y europeas es clara: la mayoría de las legislaciones nacionales
coinciden en establecer que la acreditación del contenido y vigencia del Derecho
extranjero reclamado por la norma de conicto compete al juez o árbitro que dirime
el litigio, sin perjuicio de que algunas de ellas exijan la colaboración de las partes en
la acreditación de ese Derecho. Solo se apartan de este modelo países como Cuba y
29 Ya con anterioridad, este último planteamiento había sido acogido en las senten-
cias de la Cour de Cassation Civil I de 18 de junio de 2002 (Revue critique de
droit international privé, 2003, pp. 86 y ss., nota Muir-Watt), 18 de septiembre
de 2002 (Journal du Droit international, 2003, pp. 107 y ss., nota Péroz) y 13
de noviembre de 2003 (Revue critique de droit international privé, 2004, pp. 95
y ss., nota Ancel), Vid. B. Audit., Droit international privé, 5ª edic, Economica,
París, 2008, pp. 225 y ss.
30 60 DLR (3d) 42, 44.
31 (1993) 3 All ER 717, 736.
32 (1996) 1 Lloyd`s Rep 7, 18, CA.
33 (1971) 1 WLR 173.
34 (1998) SLT 963.
35 (2001) 1 Lloyd´s Rep 284, 55.
36 Vid. R. Fentiman, Foreign Law in English Courts. Pleading, Proof and Choice of
Law, Clarendon Press, Oxford University Press, Wotton-under-Edge -Gloucesters-
hire-, Oxford, 1998; J.J. Fawcett y J.M. Carruthers, Cheshire, Nor th & Fawcett Priva-
te International Law, 14 ª edic., Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 111 y ss.
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Argentina, en Latinoamérica, y España, en el área europea, donde se declara que la
prueba del Derecho extranjero corresponde a la parte que lo invoque. No obstante,
las reglamentaciones nacionales vigentes en Chile, Ecuador y Polonia omiten hacer
un pronunciamiento al respecto, lo que deja abierta la posibilidad de que los jueces
y árbitros chilenos, ecuatorianos y polacos, en determinados supuestos, obliguen a
las partes a acreditar el contenido del Derecho extranjero, y en otros, establezcan
de ocio tal acreditación. Tampoco en el caso de Francia y Reino Unido, existe
una reglamentación legal sobre la materia, si bien existe jurisprudencia al respecto,
jurisprudencia que en aquel primer país se muestra en la actualidad a favor de un
régimen de colaboración entre el juez y las partes, mientras que en el caso del Reino
Unido se considera el Derecho extranjero una cuestión de hecho que debe ser acre-
ditada por las partes litigantes.
Llama por otro lado la atención cómo ninguna de las legislaciones latinoameri-
canas examinadas se pronuncia sobre la cuestión relativa al Derecho que resultará
aplicable en los casos en que resulte imposible establecer el contenido del Derecho
extranjero aplicable, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de las legislacio-
nes europeas analizadas, que sí contemplan una solución para tal situación. Éstas,
concretamente, establecen que, ante la imposibilidad de acreditar el contenido del
Derecho extranjero, el juez o árbitro actuante dará aplicación a la lex fori, con la
salvedad de la normativa italiana, que prevé que, en tal supuesto, la determinación
de la ley aplicable se hará utilizando otros criterios previstos para la misma hipótesis
normativa, disponiendo la aplicación en su defecto de la ley del foro. Solo se excep-
túan las reglamentaciones en vigor en Serbia y España, que no se pronuncian sobre
el Derecho que resultará aplicable cuando no sea posible establecer el contenido del
Derecho extranjero.
El juez, no cabe duda, debe resolver toda controversia que ante el mismo se sus-
cite aplicando el Derecho reclamado por la norma de conicto, sea ésta de origen
estatal o convencional, incluso si el Derecho en cuestión es un Derecho extranjero.
El magistrado, necesariamente, debe cumplir con el mandato de la norma de con-
icto, incurriendo en responsabilidad de apartarse del orden de proceder que en ella
se establezca. La ley reclamada por la norma de conicto, no se olvide, solo podrá ser
descartada cuando contravenga el orden público del foro. De ahí que se estime que
los jueces, o deben aplicar de ocio el Derecho extranjero, o deben colaborar con las
partes en la obtención de información sobre el contenido y vigencia de dicho De-
recho. Y, a tal efecto, deberán servirse de los medios que les proporcionan los Con-
venios internacionales sobre información del Derecho extranjero vigentes tanto en
Latinoamérica como en Europa, a los que antes se ha hecho referencia, con lo cual se
evitará que dicultades prácticas se erijan en razón determinante de la no aplicación
del Derecho indicado por la norma de conicto. Si pese a todos los esfuerzos le es
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imposible al juez tener acceso al contenido del Derecho extranjero, podrá aquél dar
aplicación a la solución alternativa que establezca su sistema de Derecho conictual,
como por lo general suele ser la aplicación de la lex fori. Ciertamente, cabría barajar
otras posibilidades, si bien hay que reconocer que, en la mayoría de los supuestos,
por comodidad, el juez acabará dando aplicación a lo que disponga su propio De-
recho material.
