Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
| Author | Dr. Vincenzo Barba |
| Position | Profesor Ordinario de Derecho civil, Universidad de Roma, 'La Sapienza' (Italia) |
| Pages | 65-117 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 65
VOL. 3, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 65117, 2023
AUTONOMÍA PROGRESIVA E INTERÉS DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
Progressive autonomy and interest of the minor
Dr. Vincenzo Barba
Profesor Ordinario de Derecho civil
Universidad de Roma, “La Sapienza” (Italia)
https://orcid.org/0000-0003-0819-181X
vincenzo.barba@uniroma1.it
Resumen:
El artículo propone una interpretación del interés superior del niño y de la auto-
nomía progresiva a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño CDN y
considerando las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño,
con el n de vericar cuál es el alcance aplicativo concreto de estos principios
y cuál debería ser su impacto en todos los estados miembros. Partiendo de la
idea de que la CDN es una fuente de rango jerárquico superior al derecho co-
mún, se arma que las normas de los Códigos Civiles, que no son susceptibles
de interpretación conforme, deben considerarse derogadas y sustituidas por las
normas y principios de la Convención. Se arma que el ejercicio de la capacidad
del menor ya no puede considerarse regulado por las normas del Código Civil
en conicto con los principios de la CDN, que deben considerarse derogadas y
sustituidas por una norma que atribuya a la persona menor de edad con dis-
cernimiento la capacidad de realizar todos aquellos actos jurídicos de la vida
corriente propios de su edad y conformes con los usos sociales.
Palabras claves: menor; capacidad jurídica; capacidad de obrar; ejercicio de la
capacidad jurídica; autonomía progresiva; anulación del contrato; interés supe-
rior del menor; responsabilidad civil; responsabilidad parental; personas con
discapacidad.
Abstract
The essay proposes an interpretation of the best interests of the child and
progressive autonomy starting from the Convention on the Rights of the Child
CDN and considering the General Observations of the Committee on the Rights
of the Child, in order to verify what the concrete applicative scope of these
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principles is and what the impact should be in all member states. Starting
from the idea that the CDN is a source hierarchically superior to ordinary law,
it is stated that the norms of the Civil Codes, which are not susceptible to
conforming interpretation, must be considered abrogated and replaced with
the norms and principles of the Convention. It is armed that the exercise of the
minor’s capacity can no longer be considered to be regulated by the rules of the
Civil Code in conict with the principles of the CDN, which must be considered
abrogated and replaced with a rule that attributes to the person who is a minor
with discernment the capacity to perform all those juridical acts of current life
proper to his age and in conformity with social customs.
Keywords: minor; legal capacity; capacity to act; progressive autonomy;
annulment of contract; best interests of the child; best possible welfare;
responsibility; parental responsibility; persons with disabilities.
Sumario
1. Derecho de familia e ideologías. 2. Evolución normativa del mejor interés de la persona
menor de edad. 3. La Observación General No. 3 del Comité de los derechos del niño. 4.
Evaluación normativa del interés mejor de la persona menor de edad. 5. Interés mejor de
la persona menor de edad y autonomía progresiva. 6. Autonomía progresiva en la toma de
decisiones que, con respecto a la persona menor de edad, deben considerarse endógenas o
exógenas. 7. Decisiones tomadas por la autoridad judicial o administrativa y escucha de la
persona menor de edad. 8. Responsabilidad parental y autonomía progresiva de la persona
menor de edad. 9. Autonomia progresiva del menor y realizacion de actos de autonomia
negocial. 9.1. La relevancia de la capacidad de obrar y su función. 9.2. Primeros síntomas
de crisis: autonomía negocial no patrimonial. 9.3. Las convenciones de la ONU y la necesa-
ria superación del concepto de capacidad de obrar. 9.4. Derogación de las disposiciones
de los códigos civiles incompatibles con la autonomía progresiva de la persona menor de
edad. 9.5. Persona menor de edad y ejercicio de la capacidad jurídica para celebrar negocios
jurídicos. 10. Responsabilidad de la persona menor de edad. Referencias bibliográcas.
1. DERECHO DE FAMILIA E IDEOLOGÍAS
Pensar en un derecho de familia que pueda responder a las necesidades con-
temporáneas constituye un reto cultural muy difícil, porque implica tomar de-
cisiones culturales, ideológicas y losócas extraordinariamente importantes,
respecto a las cuales es esencialmente imposible reunir el consenso de todos.
Juristas de ideologías diferentes, si bien pudieran estar de acuerdo unánime-
mente o casi unánimemente sobre uno u otro principio técnico del Derecho
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de obligaciones, del Derecho de contratos o del Derecho de daños, resulta
esencialmente inverosímil que puedan unirse en torno a una idea compartida
de la familia. El peso del bagaje cultural de cada uno, su ideología, su propia
forma de entender el Derecho y, a veces, el hecho mismo de pertenecer a una
escuela, lo hacen esencialmente imposible.
No es casualidad, pues, que el Derecho de familia sea históricamente ese sec-
tor del Derecho civil en el que los cambios se producen muy lentamente, y
muy a menudo cuando ya existe una convicción muy arraigada en la comuni-
dad sobre ese cambio concreto.
De lo contrario se trata de transformaciones muy difíciles de llevar a cabo y
cuya realización trae consigo inevitables y largos debates, dividiéndose siem-
pre toda reforma entre partidarios y detractores. Y unos y otros aportan argu-
mentos jurídicos plausibles en apoyo de sus razones, a menudo basados en
principios que se arman de naturaleza normativa inmanente al sistema.
No se recuerda en la historia contemporánea una reforma del Derecho de fa-
milia que no haya ido acompañada de polémica, así como una reforma que no
haya sido ampliamente apoyada y también duramente criticada.
Un claro ejemplo de ello puede verse en Italia. La ley italiana sobre la familia
y las personas,1 que encuentra muchos partidarios, es para mí una ley casi in-
aceptable, y el modelo de familia singular diseñado en ella me parece una cla-
ra violación del principio de pluralidad y democracia. Por otra parte, una parte
de los y las juristas italianos, a menudo de tendencia católica, que consideran
que la familia conyugal heterosexual burguesa es el único modelo digno de
1 El discurso debería ser diferente cuando se trata de Derecho de las personas. Para muchos
y muchas juristas italianos e italianas, el Derecho de las personas apenas requiere cambios,
armando incluso que la administración de apoyo haría que el Derecho italiano fuera cohe-
rente con los principios armados por la Convención de Nueva York sobre los derechos de
las personas con discapacidad. Una vez más, mi disenso es rme y convencido. Me temo, sin
embargo, que en este caso no se trata de una cuestión puramente ideológica, sino precisa-
mente de no haber estudiado nunca a fondo la Convención, o lo que es peor, de no haber
entendido siquiera su sentido. Si sólo se entiende el sentido de la CDPD, es imposible pensar
que el Derecho italiano se ajusta a los principios en ella enunciados. En este sentido, véase
BarBa, V., “La protección de las personas con discapacidad en el derecho civil italiano a la luz
Cubana de Derecho, No. 1, 2021, pp. 274-307; BarBa, V., “Persone con disabilità e capacità. Art.
12 della Convenzione sui diritti delle Persone con Disabilità e diritto civile italiano”, Rassegna
di diritto civile, 2021, pp. 419-449.
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protección, no ven ninguna razón para su modicación y promueven la pre-
servación de ese derecho.
Si, por lo tanto, el Derecho de familia se ve obligado a moverse entre ideolo-
gías y losofías de vida, que pueden dividir a los juristas y a la propia comuni-
dad, hay, sin embargo, un aspecto de todo Derecho de familia que ya no creo
que pueda admitir ninguna voz discordante y respecto del cual la unanimidad
se ha convertido en un imperativo categórico.
Me reero a la exigencia de que el Derecho de familia, independientemente
de las opciones ideológicas a partir de las cuales deba construirse, esté nece-
sariamente informado por la realización del principio del interés superior del
niño y el respeto de su autonomía progresiva; justicando hoy más que nunca
la importancia de un Derecho del niño que vaya más allá y quizás incluso por
encima del propio Derecho de familia.
No creo que pueda haber hoy jurista que, a nivel global, no comparta esta ne-
cesidad, aunque como veremos precisamente en el tema del interés superior
del menor, muchas veces por negligencia en el estudio de las fuentes conven-
cionales, todavía existen muchas incertidumbres y también se intenta restar
importancia a esta cláusula general fundamental, aludiendo a su pretendida
generalidad, lo que la haría inútil en el caso concreto, porque es capaz de ple-
garse a cualquier solución práctica.
El interés superior del menor y el reconocimiento de su autonomía progresiva,
valores y principios que necesariamente deben ser compartidos por todos y
todas los y las juristas y que no admiten ninguna forma de disenso explícito
y, sobre todo, ninguna forma de disenso subrepticio, imponen un replantea-
miento del propio Derecho de familia.
La persona menor de edad ya no puede ser considerada como una mera des-
tinataria de situaciones jurídicas o de protección, sino que debe ser el centro
sobre el que pivote el propio Derecho de familia.
Debemos pasar de un Derecho de familia en el que la persona el menor de
18 años era una mera destinataria de protección, a un sistema que sitúe a la
persona menor de 18 años en su centro y construya sobre ella su Derecho de
familia, que se convierte en el Derecho de la persona menor de edad.
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Esta no es una operación fácil, porque implica un cambio radical en el Derecho,
que necesariamente debe convertirse en un sistema centrado en el niño y la
niña, que tiene su centro en la persona menor de 18 años.
El Derecho civil cubano no sólo ha llevado a cabo una reforma del Derecho
de familia que debe considerarse pionera por las opciones adoptadas en su
conjunto, hasta el punto de que, desde mi punto de vista y sobre la base de la
ideología con la que me identico, me parece un Derecho plural y democrá-
tico, fundado en opciones de autonomía y libertad, que debería ser ejemplo
para muchas otras legislaciones europeas, sino que, además, ha conseguido
aplicar de forma plena y concreta tanto el principio del interés superior del me-
nor, reconocido como principio clave de todo Derecho de familia (cfr. artículo
7), como el autonomía progresiva del menor (cfr. arts. 5, 7).
En las páginas que siguen, incluso prescindiendo de las opciones explícitas del
Derecho cubano, sólo intentaré mostrar cómo hoy en día no es posible con-
cebir un Derecho de familia que se prive de estos dos principios fundamenta-
les, pues incluso en ausencia de una opción normativa precisa, constituye una
obligación para todos los Estados dar el máximo efecto a estos dos valores.
2. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL MEJOR INTERÉS DE LA PERSONA
MENOR DE EDAD
No puede ponerse en duda, independientemente de lo que arme hoy cada
ordenamiento jurídico, que el interés mejor de la persona menor de edad y el
respeto de su autonomía progresiva son principios normativos universales.2
La base del desarrollo legislativo del interés superior del niño fue la Declara-
ción de Ginebra de 26 de diciembre de 1924, que constituye el primer instru-
mento internacional que reconoce la existencia de derechos especícos de los
niños y las niñas, así como la responsabilidad de los adultos para con ellos.
Aunque en la breve Declaración no se hace referencia explícita al interés su-
perior del niño, es el primer instrumento para su armación y desarrollo legis-
lativos. Además, es importante destacar que en esta Declaración, cambiando
la perspectiva jurídica hasta entonces vigente, ya no se dice que “el niño tiene
2 escoBar gallardo, P. y M. V. hernández cádiz, Interés superior del niño principio general del derecho,
p. 49 y ss.
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derecho”, sino que se utiliza la expresión “el niño será”, demostrando la necesi-
dad de crear un Derecho centrado en la persona menor de edad.
El siguiente instrumento normativo convencional que adquiere relevancia en
la evolución del concepto de interés superior es la Declaración de Derechos
Humanos de 1948, con la que se crean esencialmente las Naciones Unidas,
incluso después de los horrores de la Segunda Guerra Mundial.
El verdadero punto de inexión se produjo, sin embargo, en 1959, con la apro-
bación por la Asamblea de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 1386
(XIV), de la Declaración de los derechos del niño (breviter: DDN).
La referencia al interés superior del niño se hace explícita, ya que el Principio
II establece que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de opor-
tunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma sa-
ludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este n, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés
superior del niño”. Además, en el Principio VII se establece que “el interés su-
perior del niño debe ser el principio rector de quienes tiene la responsabilidad de
su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a
los padres”.
Este instrumento internacional, que, por primera vez, postula el concepto del
interés superior del niño, carecía, sin embargo, de fuerza vinculante, por lo que
fue necesario crear otro instrumento de carácter coercitivo.
Por esta razón nace la Convención sobre los derechos del niño (breviter: CDN),
abierta a la rma y raticación por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, y entrada en vigor el 2 de
septiembre de 1990.
La Convención, que es un instrumento vinculante para todos los Estados Par-
tes y tiene una fuerza de ley mayor que la propia ley ordinaria, deja claro que
el Derecho debe construirse teniendo en cuenta el mejor interés de la persona
menor de edad y situándola en el centro del sistema jurídico.
La Convención arma universalmente la centralidad del interés mejor de la
persona menor de edad, que debe primar en cualquier asunto o decisión que
afecte a los niños y las niñas. Por un lado, obliga a todos los Estados Partes a
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adaptar rápidamente su legislación, pero, por otro, se erige en fuente jurídica
que vincula inmediatamente a todos los Estados, incluso con independencia
de un cambio en su legislación nacional; hasta el punto de que se puede y
debe armar que, a nivel mundial e independientemente de las opciones nor-
mativas de cada uno de los Estados Partes e independientemente de si han
transpuesto o no los principios fundamentales de la CDN, estos deben consi-
derarse ya vinculantes para todos los Estados Partes, lo que conlleva una clara
derogación de todas las leyes internas que no sólo puedan ser contrarias a
dichos principios, sino también incapaces de aplicarlos plenamente.
Es posible armar que el principio del interés mejor de la persona menor de
edad y el respeto de su autonomía progresiva son principios jurídicos universa-
les; no meros principios éticos o morales, sino verdaderos principios normati-
vos, postulados por fuentes jurídicas vinculantes para todos los Estados Partes.
3. LA OBSERVACIÓN GENERAL NO. 3 DEL COMITÉ DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO
Las fuertes incertidumbres sobre el concepto de interés superior del niño jun-
to con su centralidad llevaron al Comité de los derechos del niño a dedicar una
observación especíca a este importante concepto.
En 2013 se publicó la Observación General No. 3, dedicada íntegramente al
artículo 3.1 de la CDN, sobre el derecho del niño a que su interés sea una con-
sideración primordial.
En sus Observaciones Generales, el Comité pretende poner a disposición de
todos los Estados Partes la experiencia adquirida en el examen de los informes
presentados, con el n de facilitar y promover la aplicación de la Convención,
señalando a los Estados las deciencias puestas de maniesto en sus infor-
mes y sugiriendo posibles mejoras. Las Observaciones Generales pretenden
ofrecer una interpretación de los derechos contenidos en la Convención o en
los tratados, con el n de promover su máxima aplicación y ayudar a los Esta-
dos a cumplir su obligación. Estas Observaciones, basadas en la idea de que
la Convención es un documento vivo, cuya aplicación debe ser objeto de un
seguimiento constante, pretenden contribuir a abordar aquellos aspectos que
el Comité considera que no han recibido la debida atención, o que han sido
objeto de una interpretación insuciente.
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Sobre la base de estas consideraciones, que resumen la función de las Obser-
vaciones Generales, debe descartarse que puedan ser consideradas fuentes
de Derecho, al igual que debe descartarse sustancialmente que puedan ser
consideradas actos de interpretación auténtica. Sin embargo, no cabe duda
de que no sólo tienen valor político, sino que expresan una importante pauta
interpretativa con vistas a lograr una aplicación uniforme de los convenios y
tratados.3 Las Observaciones Generales son, por tanto, documentos de valor
puramente interpretativo, aunque la interpretación que se propone es de es-
pecial importancia por el organismo que las emite. Como actos de valor pu-
ramente interpretativo4 (nunca auténtico), no pueden tener ninguna función
correctora o manipuladora de la Convención o del tratado. Como actos pura-
mente interpretativos, no son vinculantes para los Estados,5 y su función sólo
puede ser la de explicar la Convención o el tratado, con la posibilidad de com-
plementarlos en la medida en que ello sea posible y compatible con el acto
normativo.
Las Observaciones Generales son, por ende, actos interpretativos-integrati-
vos que deben ser tomados en la máxima consideración por el intérprete, que
no puede prescindir responsablemente de ellas, con el pleno conocimiento
de que la función interpretativa-integrativa nunca puede llegar a modicar o
corregir el alcance o contenido de la Convención o del tratado.
3 MarTínez de aguirre y aldaz, C., “La observación general primera del Comité de Derechos de las
personas con discapacidad: ¿interpretar o corregir?”, en G. Cerdeira Bravo de Mansilla y L. B.
Pérez Gallardo (dirs.); M. García Mayo (coord.), Un nuevo derecho para las personas con disca-
pacidad, p. 90, arma que las Observaciones generales del Comité “no vinculan a los Estados,
pero son una herramienta útil para su interpretación y aplicación por proceder de órganos
especialmente cualicados, de forma que los Estados deben considerarlas cuidadosamente y
darles un peso relevante a la hora de aplicar la Convención”.
4 En este sentido, MarTin, W.; S. MichaloWski, J. sTaVerT, A. Ward, A. ruck keene, C. caughey, A. heMPsey,
R. Mcgregor, The essex autonomy project three jurisdictions report. Towards Compliance with
CRPD Art. 12 in Capacity/Incapacity Legislation across the UK, 2016, p. 57: “To summarise, while
states that ratied a treaty and entrusted a UN Committee with certain functions regarding the
interpretation and application of the treaty provisions have an obligation to engage with the UN
Committee’s views and interpretation in good faith and give it important weight, states are not
bound by General Comments or their applications in concluding observations or individual com-
plaints procedures and will not necessarily be in breach of their treaty obligations if they reject an
interpretation adopted by a UN Committee”.
5 MarTínez de aguirre y aldaz, C., “La observación general primera…”, cit., p. 91: “la interpretación
realizada por el Comité en la Observación General Primera no es una interpretación auténtica
(realizada por el propio autor de la norma), ni una ‘authorizative interpretation’, entendida
como una interpretación relativamente indiscutible: se trataría de una interpretación espe-
cialmente cualicada, pero en todo caso no vinculante”.
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Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Con base en ello, sería imposible y una muestra de negligencia jurídica inacep-
table obviar la Observación General No. 3 del Comité de los derechos del niño,
más aún si tenemos en cuenta que con ella se pretende aclarar cómo debe
considerarse este difícil concepto, precisando que el objetivo es garantizar el
pleno y efectivo disfrute de todos los derechos reconocidos por la Convención
y el desarrollo holístico de la persona menor de edad.
En este sentido, hay dos aspectos principales que merecen la máxima aten-
ción: la consideración del interés mejor del niño como un concepto con triple
valencia y la identicación de los elementos que deben tenerse en cuenta para
determinar el interés mejor del niño.6
En el primer aspecto, el Comité de derechos del niño precisa que el interés
mejor del niño es un derecho subjetivo, un principio jurídico interpretativo y
una norma de procedimiento;7 un derecho subjetivo del propio niño que pue-
de ser invocado directamente por este en cualquier decisión que le afecte. Un
principio jurídico a la luz del cual deben interpretarse las demás normas del or-
6 Según
lenTi, L., “Note critiche in tema di interesse del minore”, Rivista di diritto civile, No. 1, 2016,
pp. 87, 93, el interés superior del menor constituiría un objetivo prioritario en términos de
política jurídica y un principio en general. Sin embargo, el autor se muestra muy crítico con
esta segunda valencia, ya que arma que este principio se invoca para subvertir la legalidad.
7 Así se lee en los puntos I.A.6 y 7 de la Observación General No. 14: “El Comité subraya que el
interés superior del niño es un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una
decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños
concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación
intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invo-
carse ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más
de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el
interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facul-
tativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte
a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de
adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positi-
vas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determina-
ción del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justicación de
las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En
este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la
decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué cri-
terios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras
consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.
”7. En la presente observación general, la expresión ‘el interés superior del niño’ abarca las tres
dimensiones arriba expuestas”.
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denamiento jurídico. Por último, una norma procedimental, ya que cualquier
decisión que afecte a una persona menor de edad presupone la consideración
previa de las repercusiones positivas o negativas de dicha decisión para el me-
nor afectado por esta.
En otro orden de cosas, y en relación con el segundo aspecto, la CDN, para
facilitar la labor de concreción del interés mejor del menor, señala una serie de
factores que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar su contenido.
Establece, pues, en el Punto III. 16 que: “Al dar pleno efecto al interés supe-
rior del niño, deben tenerse en cuenta los parámetros siguientes: a) El carácter
universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del
niño; b) El reconocimiento de los niños como titulares de derechos; c) La natu-
raleza y el alcance globales de la Convención; d) La obligación de los Estados
partes de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos de la Conven-
ción; e) Los efectos a corto, medio y largo plazo de las medidas relacionadas
con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo”.
Por último, cabe señalar que el uso de la expresión “interés mejor del niño”
debe considerarse preferible a la expresión más comúnmente utilizada “inte-
rés superior del niño”, ya que esta última podría ser presagio de un malentendi-
do, capaz de generar una aplicación incoherente de la cláusula general.8
La CDN establece que el interés mejor del menor debe ser una consideración
primordial. Esto no signica que la existencia del interés superior de la persona
menor deba prevalecer necesariamente sobre todos los demás intereses que
puedan estar en juego en el caso concreto, sino sólo que debe tener la máxima
prioridad.9
Armar que a priori el interés del menor está por encima de todos los inte-
reses que puedan estar implicados y que a priori todos los demás intereses
8 lenTi, L., “Note critiche...”, cit., p. 87 y ss.
9 Por todos, garcía ruBio, M. P., “¿Qué es y para qué sirve el interés del menor?”, Actualidad Ibérico
Americana, No. 13, agosto 2020, p. 24 y ss., “otra cuestión particularmente controvertida afec-
ta al signicado exacto que haya de darse a la primary consideration que el interés del menor
ha de tener, según la terminología original del artículo 3.1 de la Convención. Comenzaré por
decir que en la versión original primary consideration no signica que el interés del menor
sea superior a otros, ni que sea estrictamente preferente a los demás, ni mucho menos que
haya de ser tomado en consideración de modo exclusivo y excluyente cuando se produzca
un choque con otro tipo de intereses, como equivocadamente parecen dar a entender los
ya antecitados artículos 2.1 y 2.4 LOPJM”. En el mismo sentido, lenTi, L., “Note critiche…”, cit.,
p. 104 y ss.
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Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
deben necesariamente sucumbir es incorrecto. La naturaleza de una cláusula
general no sólo excluye la posibilidad de una denición precisa de su conte-
nido, sino también que en la ponderación, todos los demás intereses deban
necesariamente sucumbir. Por el contrario, lo que es necesario es siempre una
ponderación adecuada,10 en cuya realización debe garantizarse siempre que el
interés superior de la persona menor de edad tenga la máxima prioridad. Esto
no signica que tenga prioridad absoluta, ya que debe valorarse en función de
cada caso concreto.
4. EVALUACIÓN NORMATIVA DEL INTERÉS MEJOR DE LA PERSONA
MENOR DE EDAD
Con plena conciencia de que el interés mejor del niño es, al mismo tiempo, un
derecho subjetivo, un principio general de interpretación y una norma proce-
sal, es necesario vericar cómo se traduce este concepto en los ordenamientos
jurídicos.
En sacricio de matices y con plena cognición de que tal distinción tiene una
relevancia puramente descriptiva, es posible armar que existen dos técnicas
legislativas diferentes para incorporar el concepto de interés superior del me-
nor a nivel normativo.
La primera, típica de los sistemas de common law, consiste en prever una lista
de situaciones que deben ser tenidas en cuenta por la autoridad judicial al
tomar una decisión relativa a un menor de edad;11 la segunda, típica de los
sistemas de civil law y de la CDN, consiste en prever una verdadera cláusu-
la general.12
10 garcía ruBio, M. P. , “¿Qué es y para qué sirve…?”, cit., p. 25 y ss.: “en caso de colisión o conicto
de intereses lo primero que ha de procurarse es el compromiso entre todos ellos, compromi-
so adecuado al caso concreto; en el supuesto de que dicho compromiso no sea posible, el
interés del menor tiene la máxima prioridad y no puede ser meramente una de tantas cosas
a tener en cuenta, por lo tanto, es evidente que el interés del menor ni es el único que ha de
ser tenido en cuenta ni su consideración ha de ser, necesariamente, superior a la de otros
intereses dignos de protección que también pueden tener la máxima prioridad y que incluso
pueden ser los de otro menor”.
11 escoBar gallardo, P. y M. V. hernández cádiz, Interés superior del niño…, cit., p. 75 y ss.
12 Ibidem, p. 61 y ss.
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Según la primera técnica, que querría ofrecer una respuesta a la crítica de in-
determinación que se plantea con respecto a la segunda,13 se contemplan una
serie de elementos que deben ser tenidos en consideración por el intérprete a
la hora de tomar una decisión relativa a una persona menor de edad. Paradig-
mática en este sentido es la Children Act de 1989, que contempla siete factores,
sin jerarquía a priori, que deben servir de guía en la determinación concreta
del interés mejor del menor.14
La segunda técnica legislativa, la más extendida, consiste en considerar el inte-
rés superior del niño una verdadera cláusula general.15
Para comprender adecuadamente el concepto de interés mejor del menor
como cláusula general es fundamental, desde mi punto de vista, hay que dis-
tinguir tres dimensiones distintas, aunque interrelacionadas: el interés supe-
rior del menor como mecanismo, es decir, como cláusula general; el interés su-
perior del menor en su dimensión funcional, o sea, como elemento que debe
asumir una consideración primordial en la aprobación de cualquier ley o en la
toma de cualquier decisión; y, por último, el contenido del interés superior del
menor, esto es, cómo debe concretarse este concepto.
Ni que decir que esta técnica legislativa plantea el problema principalmente
en relación con la tercera dimensión, ya que la primera y la segunda, al resol-
verse en cuestiones relativas a técnicas de control del ordenamiento jurídico,
plantean menos problemas de interpretación, aunque siempre es imprescin-
dible distinguir una de otra, para evitar la confusión que a menudo sufren los
intérpretes.16
13 Esta crítica impregna la obra de BiloTTi, E., “Diritti e interesse del minore”, en R. Senigaglia
(a cura di), Autodeterminazione e minore età. Itinerari di diritto minorile, p. 37 y ss.
14 En el artículo 1, titulado “Welfare of the child”, en el párrafo 3, se lee: “In the circumstances men-
tioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to:
(a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age
and understanding);
(b) his physical, emotional and educational needs;
(c) the likely eect on him of any change in his circumstances;
(d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant;
(e) any harm which he has suered or is at risk of suering;
(f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers
the question to be relevant, is of meeting his needs;
(g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question”.
15 Por todos, garcía ruBio, M. P., “¿Qué es y para qué sirve…?”, cit., p. 44.
16 En este análisis es particularmente clara y extraordinariamente ecaz, si bien con referencia al
REVISTA CUBANA DE DERECHO 77
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Como mecanismo puro, es decir, como cláusula general,17 se resuelve en las
normas y/o en el principio que encauza el funcionamiento del interés mejor
del menor. Con la peculiaridad, de gran importancia sistemática, de que la in-
corporación de la cláusula general, no sólo en las normas de detalle, sino tam-
bién en la regla de principio (véase el artículo 3.1 de la CDN), la hace vinculante
en todos los casos que afecten a personas menores de edad, con independen-
cia de la existencia de normas especícas.
En su dimensión funcional, el interés superior del menor constituye una limita-
ción o freno a la adopción de cualquier ley, medida o decisión contraria a este
concepto. Constituye, por tanto, desde el punto de vista funcional, un límite
tanto al poder legislativo de los Estados como a los poderes de las autoridades
judiciales y administrativas y, por último, a la autonomía privada. Además, es
posible armar que la dimensión funcional no sólo tiene tal carácter limitativo,
orden público internacional, la obra de álVarez gonzález, S., “La relatividad esférica del orden
público internacional. una descripción básica”, en María Paz García Rubio; Josep Joan Moreso
(dirs.), Ignacio Varela Castro (coord.), Conceptos multidimensionales,cláusulas generales,están-
dares de conducta:orden público, buena fe, pautas de conducta y diligencia, pp. 21-59.
17 La expresión cláusula general evoca una verdadera técnica de regulación, por la que el legisla-
dor pone dentro de una norma jurídica –de ahí la circunstancia de que sólo sea un fragmento
de una norma y nunca una norma completa en sí misma (Mengoni, L., “Spunti per una teoria
delle clausole generali”, Riv. crit. dir. priv., I, 1986, p. 10 y ss.)–, un criterio elástico de valoración,
que remite a una pluralidad de otras valoraciones; más sencillamente, palabras o expresiones
de valor semántico intencionalmente indeterminado (por ejemplo, buena fe, orden públi-
co, utilidad social, dignidad humana, daño injusto), que introducen elementos de elasticidad
aplicativa de la norma. La cláusula general se diferencia del principio no sólo porque este
último es una regla completa, que expresa la máxima realización de un valor, mientras que el
primero es sólo un fragmento de la norma jurídica, es decir, una expresión de valor semán-
tico indeterminado incluida en una regla o principio, sino también porque en el principio, el
parámetro de valoración de la conducta es siempre cierto, siendo sólo incierto su grado de
satisfacción (es decir, con qué intensidad y en qué solución se realizará en los supuestos con-
cretos); mientras que en la cláusula general el propio parámetro de valoración de la conducta
es incierto, debido a la necesaria vaguedad de su contenido. La cláusula general puede ser un
fragmento tanto de una norma como de un principio, sin identicarse ni con uno ni con otro.
En este sentido, el interés mejor de la persona menor de edad es la manifestación más clara
de esta armación. chiassoni, P., “Le clausole generali tra teoria analitica e dogmatica giuridica”,
Giur. it., 2011, p. 1694, distingue entre locuciones (frases valorativas que los juristas calican
de c.g.), disposiciones (enunciados de las fuentes del Derecho que contienen una o varias
locuciones c.g.), normas explícitas (enunciados normativos que son el resultado de la inter-
pretación de disposiciones c.g.) y normas implícitas (enunciados normativos que contienen
locuciones c.g. y que son el producto de actividades de integración del Derecho). Por lo tan-
to, propone denir las cláusulas generales como “espressioni valutative, disposizioni, norme,
che gli operatori del diritto, sulla base di ideologie, qualicano come tali […] e interpretano vuoi
come facenti rinvio a parametri di giudizio interni al diritto, vuoi come facenti rinvio a parametri
di giudizio esterni al diritto, vuoi come esprimenti il conferimento al giudice di poteri decisionali di
tipo arbitrale”.
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Dr. Vincenzo Barba
sino también un rasgo positivo, al estar encaminada a lograr una coordinación
de todos los ordenamientos jurídicos.
Finalmente queda la última cuestión, la inherente a su contenido, que consti-
tuye el asunto más controvertido y, al mismo tiempo, la espada de Damocles
del concepto, ya que su supuesta vaguedad es considerada por muchos como
el límite más fuerte a su utilidad concreta.
La Observación General No. 14 del Comité de los derechos del niño, con el n
de facilitar a los intérpretes la labor de concreción del interés superior del niño
y con el propósito de vencer las muchas resistencias que se maniestan al res-
pecto, aun siendo consciente de que la técnica utilizada por la CDN es la de la
cláusula general, ha ofrecido, tomando prestado de la otra técnica legislativa,
una lista de situaciones a considerar a la hora de determinar el contenido del
interés mejor de la persona menor de edad. No se trata ni de una lista exhaus-
tiva ni de una lista jerárquicamente ordenada de situaciones, sino más bien de
una serie de elementos cuya valoración conjunta permite identicar cuál debe
ser el interés mejor del menor en el caso concreto.
En la determinación del interés superior del menor deben tenerse en cuenta su
opinión, su identidad, la necesidad de preservar el entorno familiar y mantener
las relaciones existentes, su cuidado, protección y seguridad, su vulnerabili-
dad, el derecho a la salud y el derecho a la educación. Todos estos elementos
deben ser ponderados entre sí, en el entendido de que si surgiera un conicto
entre algunos de ellos, este debe resolverse considerando que la función del
interés mejor del niño es garantizar el goce pleno y efectivo de los derechos
reconocidos por la CDN, así como su desarrollo holístico.18
El contenido del interés mejor de la persona menor de edad no puede, efec-
tivamente, determinarse arbitrariamente, porque depende de las mismas
opciones normativas que lo fundamentan.19 La concreción del signicado no
18 En la Observación General No. 14 se lee en los puntos 81 y 82: “Los elementos de la evaluación
del interés superior pueden entrar en conicto cuando se estudia un caso concreto y sus circuns-
tancias. Por ejemplo, la preservación del entorno familiar puede chocar con la necesidad de prote-
ger al niño contra el riesgo de violencia o malos tratos por parte de los padres. En esas situaciones,
se tendrán que ponderar los elementos entre sí para determinar la solución que atienda mejor al
interés superior del niño o los niños. Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta
que el propósito de la evaluación y la determinación del interés superior del niño es garantizar el
disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convención y sus Protocolos facultati-
vos, y el desarrollo holístico del niño”.
19 oliVa Blázquez, F., “El menor maduro ante el derecho”, Eidon, No. 41, junio 2014, p. 34: “salta a
REVISTA CUBANA DE DERECHO 79
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
debe producirse introduciendo en la norma –según el enfoque que resuel-
ve la función de las cláusulas generales en la transposición, transformación
y delegación– reglas y principios procedentes de otros sistemas distintos del
ordenamiento jurídico, sino que debe proceder exclusivamente del propio or-
denamiento jurídico,20 que no sólo constituye la única garantía de pluralismo y
democracia, sino que, también, conere signicado normativo a las cláusulas
generales.
Así se desprende de las propias palabras del Comité de los derechos del niño,
que si bien aclara que el interés superior del niño es un concepto complejo
que debe determinarse caso por caso, precisa que “el legislador, el juez o la
autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y po-
nerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación
del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la
Convención”.
El interés mejor del menor no debe, por tanto, considerarse una fórmula má-
gica capaz de permitir a la autoridad legislativa, administrativa o judicial y a la
autonomía privada, adoptar o justicar cualquier decisión, que el intérprete
considere preferible según su propia ideología o convicciones personales, sino
un concepto normativo que obliga a seleccionar entre las decisiones posibles,
aquella que permita la plena realización de la personalidad de la persona me-
nor de edad, en consideración también a su madurez y que permita la máxi-
ma realización de los derechos reconocidos, en su conjunto, por la CDN. En el
supuesto de que, aunque sea lógicamente difícil de imaginar, no exista una
alternativa de decisiones posibles, sino una única decisión, el interés mejor del
menor puede, en ese caso excepcional, impedir que se adopte esa decisión,
obligando a sus autores a identicar otra distinta, que permita la plena realiza-
la vista el hecho de que se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya interpretación,
inevitablemente, provocará problemas y conllevará un cierto grado de inseguridad jurídica.
En cualquier caso, no hay más remedio que proceder caso a caso, teniendo siempre en cuen-
ta que se trata del ‘interés preferente de atención en caso de conicto’, cuyo componente
axiológico viene íntimamente ligado al libre desarrollo de su personalidad contemplado en
el artículo 10 de la Constitución Española [STS 5 febrero 2013 (RJ 2013, 928)]. Así pues, el res-
peto a los derechos fundamentales del menor de forma prioritaria respecto a cualquier otro
derecho o interés concurrente (STS de 11 abril 2011), así como la preservación del bienestar
espiritual y material del menor, son los elementos clave que hay que tomar en consideración
a la hora de determinar el concepto de ‘interés superior del menor’”.
20 En esta perspectiva, la investigación aguda de Barcellona, M., Clausole generali e giustizia con-
trattuale. Equità e buona fede tra Codice civile e diritto europeo, p. 25 y ss.
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ción de la personalidad de la persona menor de edad y de los derechos que le
reconoce la CDN.
No es posible entender qué es el interés mejor del niño, en términos concretos,
si no se consideran todos los derechos que le son reconocidos en la CDN y, en
consecuencia, el derecho a la vida y al pleno desarrollo como persona; a no
ser discriminado; a poder expresar libremente sus opiniones, las cuales deben
ser tomadas en debida consideración; a preservar su identidad; a crecer en un
contexto familiar que pueda favorecer su pleno desarrollo.
A la luz de esta reexión, se comprende cómo el interés superior del menor,
aunque por su naturaleza no pueda ser denido con precisión en sus contor-
nos, no es un concepto vacío o que pueda ser llenado con cualquier contenido,
sino un concepto normativo con un contenido determinado en relación con el
complejo de derechos que la CDN reconoce a la persona menor de edad, para
garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones
materiales y afectivas que permitan la máxima realización del bienestar del
menor, en consideración también a sus deseos y opiniones, que debe expresar
libremente. Además, no existe un interés superior del menor universalmente
válido para todas las personas menores de edad, sino que es necesario identi-
car en cada situación concreta y para cada persona menor de edad, cuál es el
interés mejor en esa situación concreta.
Partiendo de esta base y al haber aclarado el contenido del interés mejor de
la persona menor de edad, es evidente cuáles pueden ser sus aplicaciones
concretas.
Como derecho subjetivo existe la correlativa obligación, por parte de quien
deba adoptar una decisión que afecte a una concreta persona menor de edad
o a un grupo de personas menores de edad, de atender primordialmente al
interés mejor del menor, de modo que de entre las posibles decisiones se elija
la que mejor sirva al interés superior del menor o, en el caso de que la única
decisión posible no admita otra alternativa, no se adopte.
Como principio jurídico, establecido, además, por una norma que asume si no
un rango constitucional, al menos un rango ciertamente superior a cualquier
ley ordinaria, exige, en la interpretación de todas las normas relativas a las per-
sonas menores de edad, elegir la que sea más coherente con el interés mejor
del menor, llegando incluso a posibilitar la inaplicación de una disposición
REVISTA CUBANA DE DERECHO 81
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
normativa que sea susceptible de una única interpretación contraria o incohe-
rente con la realización del interés mejor del menor.
Como norma procedimental –esto es, como cláusula general– exige, siempre
que sea necesario adoptar una decisión que afecte a una persona menor de
edad, que en el proceso de adopción de la decisión se evalúen las posibles
repercusiones de esta respecto de la persona menor de edad. Esto guarda ne-
cesariamente una estrecha relación con el derecho de la persona menor de
edad a ser oída en todos los procedimientos que le afecten y a que su opinión
libremente expresada sea debidamente tenida en cuenta.21
Si sólo se intenta releer muchas de las resoluciones judiciales nacionales y eu-
ropeas en las que se utiliza el interés superior del menor, es fácil identicar
aquellas en las que la cláusula general se ha utilizado correctamente y aquellas
en las que ha servido para otros nes, que no se pueden compartir.22
Resulta imprescindible comprender el valor normativo del interés mejor de la
persona menor de edad y a partir de ello, en relación con su triple dimensión,
proponer una aplicación coherente de este al ordenamiento jurídico; en el en-
tendido de que, tanto cuando opera como derecho subjetivo, cuando como
principio jurídico y cuando como norma procesal, impone elegir entre las al-
ternativas posibles y plausibles aquella que mejor realice el interés superior de
la persona menor de edad y, por ende, aquella que garantice el goce pleno y
efectivo de los derechos reconocidos por la CDN, así como el desarrollo inte-
gral de la persona menor de edad.
21 garcía ruBio, M. P., “¿Qué es y para qué sir ve…?”, cit., p. 24.
22 Por todos, garcía ruBio, M. P., “¿Qué es y para qué sirve…?”, cit., pp. 35-43, que clasica deter-
minados casos jurisprudenciales, en relación con el uso que hacen de la cláusula general del
interés del menor, del modo siguiente: a) no sirve para nada o sirve para muy poco; b) sirve
para aplicar correctamente la norma; c) sirve para integrar lagunas normativas; d) sirve para
modicar la norma escrita; e) sirve para no entrar en el fondo en el recurso de casación. La
autora concluye en la p. 44: “Tengo para mí que cabría alargar el rimero de funciones que en
la práctica está cumpliendo el interés del menor. Algunas muy claras y legítimas; otras no
tanto. Pero me parece que las señaladas y los ejemplos incluidos nos ponen claramente de
maniesto que el mantra del ‘interés del menor’ se viene utilizando ‘a la carta’, con una utilidad
que va desde el todo (derrotar una ley) hasta la nada (cuando se omite su consideración en
el caso, incluso aunque se mencione). Lo que debería venir a continuación es otra pregunta:
¿Para qué debería servir el interés del menor? Pero esa es otra historia que ha de ser contada
en otro trabajo”.
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Sólo por proponer un ejemplo concreto, que extraigo de una reciente sen-
tencia de la Corte de casación italiana,23 con la que coincido plenamente, a la
hora de decidir si una persona menor de edad debe o no tener un régimen de
comunicación con sus abuelos o tíos o familiares, no se puede pensar a priori
que la respuesta deba ser siempre positiva, sino que es necesario valorar en
concreto esa relación afectiva y comprobar si puede favorecer el desarrollo
sano y equilibrado de la personalidad del menor; al ser, por ejemplo, comple-
tamente insuciente el mero y simple deseo del abuelo de mantener la rela-
ción o, peor aún, la mera constatación de que pasar tiempo con los abuelos o
el tío no causa un perjuicio real a la persona menor ed edad. Por tanto, no basta
con hacer una valoración en términos puramente negativos, es decir, que no
resulte perjudicial para la persona menor de edad, sino que se requiere una
valoración en términos positivos, ya que es imprescindible que dicha relación
favorezca su desarrollo, con la aclaración adicional de que no se puede impo-
ner una relación a pesar de la voluntad o deseo libremente expresado por la
persona menor de edad.
Otro caso extremadamente difícil, y que ha generado una gran controversia
tanto a nivel nacional como europeo, es el relativo a la educación religiosa de
una persona menor de edad, especialmente tras la separación de los padres y
en los casos en los que estos tienen opiniones divergentes sobre la asistencia a
las horas lectivas religiosas o la asistencia a ceremonias religiosas o a ambien-
tes religiosos. El problema que plantean estos casos radica en que existe un
conicto entre los progenitores, que tienen opiniones diferentes y que desea-
rían que su hija o hijo tomara decisiones coherentes con su propia losofía de
vida. Cualquier intento de ofrecer una respuesta imaginando que debe prefe-
rirse la propuesta de uno u otro de los dos progenitores, incluso en considera-
ción al progenitor con el que vive la hija o el hijo, sería inadecuado, porque no
se trata de dar prevalencia a una u otra decisión, sino de identicar la solución
que mejor responda al interés de la persona menor de edad. En este sentido se
hace imprescindible escuchar a la persona menor de edad, aunque sea menor
de doce años, y adoptar una decisión que sea coherente con lo que más pueda
satisfacerle.
He planteado dos casos paradigmáticos, sólo para mostrar que el interés me-
jor de la persona menor de edad no puede permitir decisiones apriorísticas,
ni siquiera arbitrarias, exigiendo que se elija aquella que garantice, en el caso
23 Cass., civ., Sez. I, 31 gennaio 2023, No. 2881, en Leggi d’Italia.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 83
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
concreto, el goce pleno y efectivo de los derechos reconocidos por la CDN, así
como el desarrollo integral de la persona menor de edad.
5. INTERÉS MEJOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD Y AUTONOMÍA
PROGRESIVA
El interés mejor de la persona menor de edad está fuertemente vinculado al
principio de respeto a la autonomía progresiva, que se consagra sustancial-
mente en el artículo 12 de la CDN, según el cual: “Los Estados Partes garantiza-
rán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de ex-
presar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño”.
La relación entre estos dos principios es difícil, ya que la autonomía progresi-
va del menor es, al mismo tiempo, una herramienta de valoración del interés
superior del menor, pero también un instrumento potencialmente destinado
a entrar en conicto con el primero, por lo que podría decirse que existe, al
mismo tiempo, una relación de compatibilidad y de antítesis.
Surge una relación de complementariedad, porque para identicar lo que es el
interés mejor de la persona menor de edad es necesario considerar su opinión
libremente expresada, que debe ser debidamente tenida en cuenta, conside-
rando además que la audiencia de la persona menor de edad es necesaria en
todos los asuntos que le conciernen. Es decir, siempre que sea posible, hay que
atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona menor de edad.
Sin embargo, también se produce una relación de potencial antinomia en to-
das aquellas circunstancias en las que no puede decirse que el interés mejor
de la persona menor de edad coincida perfectamente con sus deseos, anhelos
y preferencias, por lo que puede existir un conicto entre su llamado interés
preferido y su llamado interés superior.
Por poner sólo un ejemplo, considérese el caso de una persona menor de edad
que no desea someterse a un tratamiento, sin el cual podría morir, o el caso de
una persona menor de edad que desea someterse a un tratamiento médico de
alto riesgo para su vida.24
24 Los ejemplos en los que existen normas prohibitivas o permisivas especícas son menos e-
caces. En el primer sentido se puede pensar en normas que prohíben la venta de bebidas
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El contraste es sólo potencial,25 pues a diferencia de la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad (breviter: CDPD), que establece que
la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad de-
ben tenerse siempre en cuenta, aunque no respondan a su interés superior, en
la CDN el principio clave es la realización del interés mejor de la persona menor
de edad, de modo que, aunque teniendo debidamente en cuenta sus deseos,
voluntades y preferencias, siempre debe tomarse una decisión que responda
a su interés mejor, si bien se desvíe de su interés preferido. Mientras que en
la CDPD el principio rector es el del interés preferido de la persona con dis-
capacidad, en la CDN el principio rector es el del interés mejor de la persona
menor de edad.
Ello explica la posibilidad de que existan supuestos en los que, aunque la per-
sona menor de edad manieste una determinada voluntad, determinados de-
seos o ciertas preferencias, que no por ello deben dejar de ser debidamente
tenidos en cuenta, es posible que deba adoptarse una decisión distinta que
responda a su interés mejor, atendiendo al pleno y efectivo disfrute de los de-
rechos reconocidos por la CDN y al desarrollo de su personalidad.
alcohólicas a menores de edad o que impiden la venta de revistas o material con contenido
pornográco, o en normas que imponen la escolarización obligatoria hasta cierta edad. En el
segundo sentido cabe pensar en normas que permiten a una persona menor de edad decidir
si se embarca en un proceso para el cambio de sexo o la posibilidad de contraer matrimonio.
En todos los casos en los que existe una norma especíca que prohíbe o impone una determi-
nada conducta u obliga a la persona menor de edad a realizar o no una determinada elección,
es evidente que el problema del interés mejor del menor se plantea en términos muy diferen-
tes al caso en el que no existe una norma especíca. En estos casos, el problema del interés
mejor del menor se plantea, principalmente, en una perspectiva más abstracta, ya que es
necesario vericar, en términos más generales, la conformidad de la norma especíca, permi-
siva o prohibitiva, con el interés mejor de la persona menor de edad y elegir la interpretación
de dicha norma más coherente con el principio. Si la persona menor de edad maniesta su
voluntad de no ir al colegio, pero existe una norma que impone la escolarización obligatoria
hasta una determinada edad, es evidente que sucumbe el interés preferido, máxime cuando
debe considerarse que la norma que impone la escolarización obligatoria garantiza el pleno
y efectivo disfrute de los derechos reconocidos por la CDN, entre los que se encuentra la edu-
cación, así como el desarrollo de la persona menor de edad. Cuestión distinta es la del tipo de
escolarización respecto de la cual no cabe duda de que es indispensable apoyar la inclinación
y la voluntad de la persona menor de edad.
25 Muy útil a este respecto es la Observación General No. 12 del Comité de los derechos del
niño, que en su punto 74 arma: “No existe tensión entre los artículos 3 y 12, sino solamente
complementariedad entre los dos principios generales: uno establece el objetivo de alcanzar el
interés superior del niño y el otro ofrece la metodología para lograr el objetivo de escuchar al niño
o a los niños. En realidad, no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los
componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo
12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 85
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Además, es importante considerar que la relación entre el interés mejor de la
persona y el interés preferido no es una relación que pueda y deba considerar-
se siempre la misma, porque está inevitablemente destinada a cambiar con el
tiempo y a medida que el niño o la niña crece y asume una capacidad cada vez
mayor para tomar decisiones.
La característica más signicativa de la autonomía progresiva, en contraste
con el concepto tradicional de capacidad de obrar, reside en la idea de que
el camino de maduración no es un proceso lineal igual para todos los niños y
las niñas, que termina en un momento preciso, sino un camino que depende
de las circunstancias individuales concretas, del contexto económico social y
cultural y de las aptitudes especícas de cada persona. La edad, por sí sola,
no puede determinar la trascendencia de la opinión de la persona menor de
edad, que depende de su madurez concreta, es decir, de su capacidad para
comprender y valorar las consecuencias de un determinado asunto y para ex-
presar su opinión de manera razonable e independiente.
La autonomía progresiva implica, pues, una valoración del caso concreto, de
forma que la idoneidad de una persona menor de edad para tomar decisiones
sobre el ejercicio de sus derechos requiere tanto una valoración de las caracte-
rísticas de la persona, atendiendo a su edad, madurez, entorno social y cultu-
ral, como una valoración especíca de la decisión concreta, teniendo en cuen-
ta el tipo de ejercicio de derechos que impone, los riesgos y sus consecuencias,
también a largo plazo, así como los benecios.
A la luz de ello, es posible componer la relación entre el interés mejor de la
persona menor de edad y la autonomía progresiva, señalando que se trata de
principios que, como tales, no pueden entrar en conicto, pero respecto de los
cuales sólo es posible una concurrencia, que exige, por tanto, su ponderación
para determinar la relación de compatibilidad entre ellos.
En todas las circunstancias que afecten a una persona menor de edad, siempre
es necesario, cuando sea posible, escuchar al niño o a la niña y tener debida-
mente en cuenta sus deseos, anhelos y preferencias para tomar una decisión.
El hecho de que la persona menor de edad deba ser siempre oída no signica
que la decisión deba ser siempre en su interés superior, ya que el principio rec-
tor es el del interés mejor de la persona menor de edad. No obstante, debe ad-
vertirse que a medida que la persona menor de edad madura, la relación entre
el interés preferido y el interés mejor está inevitablemente abocada a cambiar,
porque mientras la persona alcanza la plena madurez, es evidente que el inte-
rés preferido y el interés mejor tienden inevitablemente a aproximarse, hasta
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el punto de que una vez que la persona menor de edad ha dejado de serlo,
sólo debe aplicarse necesariamente el criterio del interés preferido.
Además, como señala el Comité de los derechos del niño en su Observación
General No. 12, dedicada al derecho a ser oído, la armación del principio de
autonomía progresiva exige que todos los Estados o, más exactamente, todos
los ordenamientos jurídicos, no presuman la incapacidad de los menores de
edad, sino, por el contrario, su capacidad para formarse sus propias opiniones,
garantizando el derecho a expresarlas.
La revolución copernicana de la CDN, en la medida en que garantiza el prin-
cipio de autonomía progresiva de la persona menor de edad, reside en la in-
versión radical de la presunción de capacidad: no se presume que el menor de
edad sea incapaz de ejercer sus derechos, sino que es capaz de formarse su
propia opinión y de tomar sus propias decisiones.
6. AUTONOMÍA PROGRESIVA EN LA TOMA DE DECISIONES QUE,
ON RESPECTO A LA PERSONA MENOR DE EDAD, DEBEN
CONSIDERARSE ENDÓGENAS O EXÓGENAS
La autonomía progresiva exige, siempre que sea posible, que la persona menor
de edad pueda expresar libremente su voluntad, sus deseos y sus preferencias.
Esto se aplica tanto en los supuestos en que la persona menor de edad tiene
que tomar una decisión que afecta a su propia esfera jurídica, como en los
supuestos en que otra persona tiene que tomar una decisión que afecta a la
esfera jurídica de la persona menor de edad.
La autonomía progresiva interere, por ende, a mi juicio, en dos aspectos ju-
rídicos que deben mantenerse diferenciados y que podríamos considerar, en
relación con la decisión adoptada, son endógenos y exógenos respecto de la
persona menor de edad.
Por un lado, se establece una relación que podemos denir como endógena
y que se reere a la relación entre la autonomía progresiva y la capacidad de
la persona para tomar una decisión que concierne a su propia esfera jurídica.
En referencia a este primer aspecto, por un lado, se plantea la cuestión de la
validez de los actos jurídicos realizados por una persona menor de edad y,
por tanto, cómo debe resolverse la relación entre la autonomía progresiva y la
REVISTA CUBANA DE DERECHO 87
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
capacidad de ejercicio de los derechos, más tradicionalmente conocida como
capacidad de obrar. Por otro lado se plantea la cuestión de la imputabilidad del
acto jurídico realizado por el menor de edad y, por consiguiente, el problema
de su posible responsabilidad.
Desde otra perspectiva, existe una relación que podemos denominar exógena,
que se reere a la relación entre la autonomía progresiva de la persona menor
de edad y el poder de decisión del tercero, es decir, los supuestos en los que
otras personas distintas deben adoptar una decisión que afecta a la esfera jurí-
dica de la persona menor de edad.
En relación con este segundo aspecto, se plantean dos cuestiones diferentes:
Por un lado, está el tema de las decisiones que debe adoptar una autoridad ju-
dicial o una autoridad administrativa, respecto de las cuales, también en con-
sideración a la ausencia de relación personal entre la persona menor de edad y
la autoridad, se plantea el problema de cómo debe llevarse a cabo la escucha
de la persona menor de edad, para que su opinión se tenga en debida cuenta.
Por otro lado, se plantea el problema del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental y, por ende, cómo deben coordinarse estas normas con la progresiva
autonomía de la persona menor de edad y, por tanto, cómo debe reescribirse
la relación paterno y materno-lial.
En todas las cuestiones, como he tratado de dejar claro, el principio de autono-
mía progresiva debe equilibrarse siempre con el principio del interés mejor de
la persona menor de edad.
En las páginas que siguen, aunque sólo a grandes rasgos, intentaré esbozar es-
tos temas, a sabiendas de que cada uno de ellos exige un estudio monográco
especíco en profundidad y de que estas pocas páginas sirven solamente para
sistematizar las cuestiones y plantear los problemas.
7. DECISIONES TOMADAS POR LA AUTORIDAD JUDICIAL
O ADMINISTRATIVA Y ESCUCHA DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
La CDN exige categóricamente a todos los Estados Partes que concedan a la
persona menor de edad el derecho a ser oída en todos los procedimientos
judiciales o administrativos que le conciernan, para que sus deseos sean debi-
damente tenidos en cuenta a la hora de tomar la decisión.
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No es necesario insistir en la relación entre el interés preferido y el interés me-
jor de la persona menor de edad, puesto que ya he intentado aclarar, a nivel
general, la relación que debe establecerse entre uno y otro. Y esto también
sirve para explicar lo que signica que todos los Estados Partes deben “garan-
tizar” que la voluntad, la opinión y los deseos de la persona menor se tengan
debidamente en cuenta.
La referencia a cualquier decisión adoptada por una autoridad judicial o admi-
nistrativa se extiende a todos los procedimientos en los que esté en juego el
interés del menor, con la consecuencia de que esta norma también se aplica
en los casos en que la intervención tiene carácter autorizatorio, porque la ley
exige una autorización para que se pueda llevar a cabo un negocio jurídico.
En términos más generales, y en relación con la cuestión que aquí se esboza
especícamente, se plantean dos cuestiones claves: en qué condiciones debe
ser oída una persona menor de edad y cómo debe hacerse en los procedimien-
tos que le conciernen.
En cuanto a la primera cuestión, la CDN no pone ningún límite de edad al dere-
cho de la persona a expresar su opinión y preere remitirse a una apreciación
concreta, armando que este derecho debe garantizarse a la persona menor
de edad que está en condiciones de formarse su propio juicio y de expresar
libremente su opinión. Por lo tanto, la CDN no elige, como ha enseñado his-
tóricamente la tradición jurídica, un límite de edad preciso, sino que se remite
a una determinación concreta en la que sólo debe valorarse la idoneidad de
la persona menor de edad para expresar libremente su opinión, precisando,
a continuación, que esa opinión debe tenerse debidamente en cuenta. Eso
es, el derecho a expresar la propia opinión es totalmente independiente de la
edad y se basa exclusivamente en la idoneidad de la persona para expresar su
opinión, teniendo en cuenta la decisión concreta que debe tomarse. Por otra
parte, la edad y la madurez deben valorarse a la hora de tomar la decisión y
para determinar qué peso concreto debe tener.
En el mismo sentido, el Comité de los derechos del niño, en su Observación
General No. 12, desaconseja “a los Estados Partes que introduzcan por ley o en
la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en
todos los asuntos que lo afectan”, señalando que existen estudios que demues-
tran que la persona menor de edad es capaz de formarse opiniones desde
una edad muy temprana, aun cuando todavía no sea capaz de expresarlas
verbalmente.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 89
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
La existencia de esta norma precisa, por un lado obliga a los Estados a no in-
troducir un límite de edad, preriendo una norma abierta que obliga a oír a la
persona menor de edad siempre que, en relación al caso concreto, sea capaz
de expresar libremente su opinión; por otro lado permite derogar las normas
de aquellos Estados que establecen una edad mínima para escuchar a una per-
sona menor de edad y, por consiguiente, permite oír incluso a una persona
menor de la edad establecida por una disposición normativa precisa.26
Hecha esta aclaración, es necesario identicar las modalidades mediante las
cuales debe llevarse a cabo la audiencia y, por tanto, las precauciones que de-
ben adoptarse. En este sentido, de la interpretación del artículo 12 de la CDN
es posible derivar, como sugiere el Comité de los derechos del niño, cinco me-
didas necesarias para hacer efectivo el derecho a escuchar a la persona menor
de edad: preparación, audiencia, evaluación de la capacidad; información so-
bre la consideración dada a sus opiniones; quejas y recursos.
Incluso antes de proceder a la audiencia, la preparación requiere que la perso-
na menor de edad sea adecuadamente informada de su derecho y no obliga-
ción de ser escuchada, de la forma en que se desarrollará la audiencia y, por
ende, de dónde, cómo, cuándo y en presencia de quién tendrá lugar, de que su
opinión será tenida en la máxima consideración y, por tanto, de cómo puede
inuir en la decisión nal. Además, será fundamental informar a la persona
menor de edad de que puede expresar su opinión directamente o a través
de un representante, explicándole la diferencia entre ambos supuestos y sus
posibles consecuencias, y cuidando de considerar también su opinión con res-
pecto a este perl procesal.
La escucha debe realizarse de forma que la persona menor de edad se sienta
cómoda y el contexto debe inspirarle conanza. La persona menor de edad
debe tener la seguridad de que la persona adulta no sólo está dispuesta a es-
cuchar, sino también de que tendrá muy en cuenta las opiniones expresadas.
La escucha no debe adoptar la forma de un interrogatorio, sino de una entre-
vista, y debe tener lugar preferiblemente en condiciones de condencialidad y
26 Comparto una reciente sentencia de la Casación Italiana (Cass., civ., Sez. I, 7 marzo 2023, No.
6802, en Leggi d’Italia), según la cual: “Il limite individuato dalla legge di dodici anni è chiara-
mente soltanto tendenziale, come dato che rispecchia l’id quod plerumque accidit in base alle
conoscenze acquisite dalle scienze pedagogiche e dell’evoluzione, ma che ben può essere oggetto
di dierente valutazione anche per minori di età inferiore. L’audizione è necessaria in tutte le ipo-
tesi in cui il confronto con il minore può orire al giudice idonei elementi per meglio comprendere
quali siano i provvedimenti più opportuni nel suo interesse”.
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no en una audiencia pública. La persona que lleve a cabo físicamente la escu-
cha deberá tomar todas las precauciones necesarias y, si es preciso, solicitar la
asistencia de un especialista.
La audiencia debe realizarse siempre de forma tal que la persona menor de
edad pueda expresar su opinión libremente y, por consiguiente, sin la inuen-
cia de otras personas. La persona encargada de la audiencia debe comprobar
que la persona menor de edad tiene, en relación con el caso concreto y las
circunstancias especícas, la madurez suciente. Por otra parte, es importante
señalar que la madurez también depende del tipo de decisión que deba to-
marse, de su complejidad y del tipo de opinión que deba expresar la persona
menor de edad. En efecto, no cabe duda de que la madurez requerida para ex-
presar una opinión sobre la realización de un acto de disposición relativo a un
bien inmueble y sus consecuencias es diferente de la madurez requerida para
determinar qué tipo de relación afectiva existe con una persona, o si desea
tener un régimen de comunicación con un determinado familiar, o si pree-
re asistir a una determinada escuela o cuáles son sus inclinaciones a efectos
de una decisión sobre el tipo de escuela. Además, para que la persona menor
de edad pueda expresar libremente su opinión, no es necesario que tenga un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que le conciernen,
sino que basta con que tenga un conocimiento suciente para poder opinar.
Una vez tomada la decisión, es importante informar a la persona menor de
edad del resultado del proceso y de cómo se han tenido en cuenta sus opinio-
nes y preferencias en el caso concreto a la hora de tomar la decisión. La comu-
nicación del resultado a la persona menor de edad sirve para evitar que la au-
diencia se reduzca a una mera formalidad o que no se tengan en debida cuen-
ta sus opiniones. Esta información puede inducir al menor a insistir, a aceptar
la decisión, a hacer otra propuesta o incluso, en el caso de procedimientos
judiciales o administrativos, a presentar un recurso o una reclamación.
Por último, es indispensable que la persona menor de edad que no esté satis-
fecha con la decisión adoptada tenga la posibilidad de presentar formalmen-
te una reclamación para que se revise esa decisión y se adopten las medidas
oportunas. Ni que decir que el tipo de reclamación diere según se trate de un
procedimiento administrativo o judicial, y dentro de los procedimientos ad-
ministrativos diere según se trate de una decisión adoptada en el seno de la
escuela, o por una autoridad judicial administrativa.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 91
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
8. RESPONSABILIDAD PARENTAL Y AUTONOMÍA PROGRESIVA DE LA
PERSONA MENOR DE EDAD
La cuestión de la autonomía progresiva exige también una necesaria revisión
de la forma en que debe ejercerse la función parental, que ya no puede con-
siderarse patria potestad, expresión que tiñe la relación en términos adulto-
céntricos, sino una verdadera responsabilidad, para poner de relieve que las
personas menores de edad necesitan cuidados y protección por parte de los
adultos que, por ello, tienen una verdadera responsabilidad para con ellos.
La responsabilidad parental, como relación jurídica no patrimonial, se caracte-
riza por la indeterminación de las prestaciones, que implica una indenición a
priori del alcance de los derechos y las obligaciones de las partes, que deben
denirse en función de los intereses de la persona menor de edad, de su ma-
durez y de su capacidad de discernimiento.27
El tema de la autonomía progresiva y, por tanto, la exigencia de que la perso-
na menor de edad exprese siempre sus opiniones en todos los asuntos que
le conciernen, en relación con su madurez, encuentra una aplicación funda-
mental precisamente en las relaciones familiares, en las que, por denición, los
progenitores están constantemente llamados a tomar decisiones en interés de
sus hijas e hijos. Con la aclaración, además, de que cuando existe un conic-
to entre los progenitores, especialmente en caso de crisis de pareja, la cues-
tión se ve abocada a una necesaria judicialización, requiriendo la intervención
de la autoridad judicial, a n de tomar la mejor decisión para la persona me-
nor de edad.
La CDN es plenamente consciente de ello y dedica precisamente al ejercicio de
la responsabilidad parental el artículo 5, que establece que: “Los Estados Partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su
caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establez-
27 senigaglia, R., “Famiglia e rapporto giuridico non patrimoniale”, Giustizia civile, No. 1, 2019, p.
110: “Il rapporto giuridico va, quindi, dogmaticamente qualicato come patrimoniale o non
patrimoniale guardando alla struttura della singolare relazione interpersonale; sì che soltanto
se la funzione del legame consiste nella formazione, nell’aermazione, nella valorizzazione
dell’identità personale altrui –di talché l’obbligo si traduce nella cura, anche se sorretta da
sacrici economici– il rapporto andrà qualicato come non patrimoniale. In esso la ‘presta-
zione’ non è quantitativamente determinata o determinabile, come, invece, deve esserlo nel
rapporto obbligatorio, sì da consentire, in ogni momento, la sua conversione in una somma di
denaro, nonché, in ogni caso, la liberazione denitiva del debitore che non volesse o potesse
adempiere”.
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ca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección
y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención”.
En esta disposición percibimos la importante tensión existente entre, por un
lado, el ejercicio de lo que tradicionalmente se denominaba patria potestad
o tutela y, por otro, la necesidad de tener en cuenta la autonomía progresiva,
para que la responsabilidad parental se ejerza de acuerdo con la evolución de
las facultades, capacidades y habilidades de las personas menores de edad.
El ejercicio de la responsabilidad parental debe cambiar totalmente su sono-
mía, ya que los padres deben ejercer su responsabilidad respetando las capa-
cidades, inclinaciones y aspiraciones de sus hijas y sus hijos.28
Los progenitores no deben tomar decisiones como meros representantes sus-
titutos de las hijas y de los hijos, sino escuchar sus opiniones, que deben ser
tenidas en la máxima consideración, y tomar decisiones coherentes con sus
deseos,29 respetando siempre el interés mejor del menor.30 La llamada repre-
sentación parental no debe entenderse, pues, como una representación sus-
titutiva de la persona menor de edad, sino como un apoyo en la toma de la
decisión, respecto de la cual es imprescindible escuchar al menor y tener en la
máxima consideración su opinión.
28 senigaglia, R., “Il dovere di educare i gli nell’era digitale”, Persona e Mercato, No. 3, 2021, p. 24:
“nella relazione tra genitori e gli le scelte educative e, più in generale, di promozione della
persona20 sono prerogativa esclusiva dei genitori, presidiate da un principio di libertà, la cui
estensione è delimitata dal best interest of the child”.
29 senigaglia, R., “The best interest of the child tra persona e contratto”, Diritto delle successioni e
della famiglia, No. 3, 2019, p. 820: “rispetto al glio minorenne con capacità di discernimento
il ruolo genitoriale non consiste in quello tecnicamente proprio della rappresentanza, bensì
nell’assistenza, nell’associarsi all’interesse del glio così come dallo stesso aermato. Un’as-
sistenza/associazione che soltanto per taluni atti assume carattere formale, di controllo pre-
ventivo, per quelli cioè che devono essere posti dal genitore con l’ascolto del glio; invece,
per gli atti della vita corrente il ruolo assistenziale dei genitori perde ogni connotato forma-
le per sostanziarsi in un controllo a posteriori dell’attività del glio al ne di tutelare la sua
libertà”.
30 oliVa Blázquez, F. , “El menor maduro ante el derecho”, cit., p. 33: “la facultad representativa de
la que gozan los progenitores o tutores no es absoluta y arbitraria, esto es, no puede ser
ejercida de forma unilateral y basándose exclusivamente en sus intereses personales. Muy al
contrario, la intervención de los representantes legales se encuentra sometida a dos límites
fundamentales: el interés superior del menor, que condiciona las decisiones que se puedan
tomar, así como el derecho del menor a ser oído, que garantiza su participación en el proceso
de determinación de cuál es su propio interés”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 93
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
La persona menor de edad tiene, en consecuencia, derecho a una dirección
y orientación que deben compensar su falta de conocimientos, experiencia
y comprensión, y ser proporcionales al desarrollo de sus capacidades. A me-
dida que la persona menor de edad va conociendo, experimentando y com-
prendiendo, los progenitores deben transformar su dirección y orientación en
meras recomendaciones y consejos, hasta el punto de que la relación debe
considerarse un verdadero intercambio de iguales.
En los casos en que los progenitores tengan que adoptar decisiones de conte-
nido negocial o quieran solicitar la anulación de un negocio jurídico celebrado
por su hija o hijo menor de edad, cualquier decisión de la autoridad judicial, ya
sea en términos de autorización o de demolición de los efectos, nunca podrá
prescindir de la opinión de la persona menor de edad, con la consecuencia de
que, en ausencia de perjuicio para ella, entre la decisión del progenitor o pro-
genitores y la persona menor, siempre deberá prevalecer esta última.31
Reescribir la relación parental signica no sólo rediseñar el contenido de las
facultades y deberes de las partes, que deben construirse en relación con el
interés mejor del menor,32 sino también rediseñar la forma en que, en caso de
crisis o conicto, debe ejercerse el control de la autoridad judicial sobre el acto
concreto de ejercicio de la responsabilidad parental, dentro de los límites y
plazos establecidos.
La importancia de esta norma radica no sólo en la reescritura de la relación pa-
terno y materno-lial, de acuerdo con el derecho de la persona menor de edad
a expresar sus opiniones, que deben ser tenidas en la máxima consideración,
sino también en su alcance preceptivo inmediato, como es el de determinar o
bien una interpretación de las normas vigentes coherente con esta nueva so-
nomía de la relación o, si ello no es posible, una verdadera derogación de todas
aquellas normas que resulten incompatibles con este nuevo enfoque cultural,
con su consiguiente sustitución.
31 senigaglia, R., Minore età e contratto. Contributo alla teoria della capacità, p. 58: “Se l’ascolto por-
tasse a ritenere l’atto conforme alla ‘necessità e utilità evidente del glio, ovvero al suo best
interest’, esso dovrebbe neutralizzare l’azione di annullamento dell’esercente la responsabilità
genitoriale, anche nell’ipotesi in cui l’atto si qualichi come eccedente l’ordinaria ammini-
strazione”.
32 oliVa Blázquez, F. , “El menor maduro ante el derecho”, cit., p. 33: “incluso en aquellos casos en
que la intervención de los representantes legales sea preceptiva, los intereses del menor de
edad prevalecerán sobre cualquier otro, ya que la representación nace de la ley con el objeti-
vo de proteger los derechos de los menores y en su exclusivo benecio”.
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La importancia de esta norma es, por tanto, no sólo prospectiva, de cara a futu-
ras reformas o modicaciones de las leyes de cada país, sino también precepti-
va, porque determina por sí misma este cambio cultural radical, planteándose
como una norma inmediatamente aplicable a la relación paterno y materno--
lial, incluso en sustitución de normas internas que entren en conicto con ella.
9. AUTONOMÍA PROGRESIVA DEL MENOR Y REALIZACIÓN DE ACTOS
DE AUTONOMÍA NEGOCIAL
9.1. LA RELEVANCIA DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y SU FUNCIÓN
El aspecto del Derecho civil en relación con el cual, el principio de la autono-
mía progresiva de la persona menor de edad tiene mayor relevancia, por las
consecuencias fundamentales que comporta, es sin dudas el de la autonomía
negocial.
Casi todos los ordenamientos jurídicos contemporáneos, también sobre la
base de la tradición romanista, han abordado y resuelto históricamente la
cuestión de la autonomía negocial de las personas a partir del criterio-con-
cepto de la capacidad de obrar, entendida como la aptitud de la persona para
realizar válidamente un acto jurídico.33
Partiendo de la base de que un negocio jurídico es un acto de voluntad, los
ordenamientos jurídicos arman que su validez requiere que la persona que lo
realiza tenga plena capacidad de querer y entender, es decir, de darse cuenta
de lo que ocurre a su alrededor y de querer las consecuencias de ese acto.34
Partiendo de esta premisa, cada ordenamiento jurídico, por razones de sim-
plicación del mercado,35 ha jado convencionalmente una edad a partir de la
cual se presume que la persona adquiere plena capacidad de querer y enten-
der, estableciendo que esta es la mayoría de edad y que con ella se adquiere la
33 Por todos, de casTro y BraVo, F., Derecho civil de España, t. II, p. 45.
34 geTe-alonso i calera, M. C., “Manifestacions de l’autonomia del menor en la normativa catalana”,
InDret, No. 1, 2005, p. 4: “La diversicació d’edats permet una doble lectura: a)- D’una part, la
protecció del menor, tant referent a les institucions de guarda com a la protecció de la societat
davant de determinats menors conictius (els de conducta social arriscada, arts 43 i ss. LPMA);
b)- D’una altra, la diferència d’edats obeeix al reconeixement d’autonomia del menor, a l’admissió
d’una independència malgrat la situació de minoria d’edat”.
35 giardina, F. , “Il minore e il contratto”, in R. Senigaglia (coord.), Autodeterminazione e minore età...,
cit., p. 172 y ss.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 95
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
llamada capacidad de obrar.36 Se trata de una mera presunción, ya que siem-
pre se puede demostrar que la persona no tenía en concreto capacidad de
querer y entender en el momento de la realización del negocio jurídico.
De ello se desprende, como corolario, que la persona menor de edad, al no
tener capacidad de obrar no puede realizar válidamente ningún negocio jurí-
dico, el cual, de ser efectivamente realizado por la persona menor de edad, es
anulable. El menor de edad carece de capacidad de obrar y no puede velar por
sus propios intereses, razón por la cual es representado por sus progenitores o,
en su defecto, por tutores designados judicialmente.
La lógica asunción de que un negocio jurídico es un acto de voluntad y que la
capacidad de obrar es necesaria para su validez ha impuesto, igualmente y de
nuevo por razones de simplicación del mercado, la identicación de “reme-
dios” para el caso en que la persona, aun siendo mayor de edad, no tenga, por
la razón que sea, plena capacidad de obrar.
Así pues, los ordenamientos jurídicos han previsto la posibilidad de privar o
limitar la capacidad de obrar de las personas mayores de edad que, como de-
cían los códigos del siglo XIX, sufren una “enfermedad mental”.
A partir de un enfoque médico-asistencial de la discapacidad, se ha armado
por casi todos los ordenamientos jurídicos que las personas con discapacidad
cognitiva, al estar enfermas no sólo requieren asistencia médica, sino que ni
siquiera pueden proveer a sus necesidades, por lo que es necesario limitar o
excluir su capacidad, y prever el nombramiento de un tutor o curador que pue-
da tomar decisiones por ellas y representarlas en la realización de negocios
jurídicos.
Sobre la base de este enfoque cultural, el criterio-concepto de la capacidad de
obrar constituía el factor discriminatorio para llevar a cabo válidamente nego-
cios jurídicos. Las personas sin capacidad de obrar, ya sea por ser menores de
edad o por padecer deciencias cognitivas, carecen de capacidad de obrar y,
por ende, no pueden realizar válidamente ningún negocio jurídico.
36 oliVa Blázquez, F. , “El menor maduro ante el derecho”, cit., p. 29: “Es cierto que, idealmente, po-
dría recurrirse a un sistema en el que la capacidad de obrar se estableciera caso a caso y en
función de la capacidad natural concreta de cada sujeto, pero tal opción resulta completa-
mente inviable, inecaz e insegura. En consecuencia, la edad, en cuanto parámetro que sirve
para jar las condiciones habituales de madurez y desarrollo intelectual de la persona, es el
elemento determinante por antonomasia de la capacidad de obrar”.
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Este enfoque, típico de todos los sistemas jurídicos liberales, tenía la ventaja de
la simplicidad, ya que establecía pocas normas para determinar quién podía y
quién no realizar válidamente un negocio jurídico.
Además, cabe señalar que este sistema se injertaba en la lógica puramente
liberalista de los ordenamientos jurídicos, según la cual, los únicos negocios
jurídicos relevantes eran los de carácter patrimonial, con la consecuencia de
que la incapacidad de obrar (ya fuera por minoría de edad o por discapacidad)
impedía a la persona participar en el juego del mercado, y consecuentemente
era sustituida por sus representantes.
9.2. PRIMEROS SÍNTOMAS DE CRISIS: AUTONOMÍA NEGOCIAL NO PATRIMONIAL
La linealidad de este sistema mostró los primeros síntomas de crisis con la
aprobación en la segunda mitad del siglo pasado de las llamadas Constitu-
ciones escritas, rígidas, garantistas y largas, es decir, aquellas Constituciones
nacidas tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial y los regímenes tota-
litarios, que no sólo situaban los derechos fundamentales dentro del Derecho
positivo, sino que ya no los consideraban meramente como límites al ejercicio
del poder político, sino como parte integrante del sistema.37
Además, la armación en las nuevas Constituciones de una nueva axiología,
que sitúa el valor de la persona humana y su dignidad en el centro y la cús-
pide del ordenamiento jurídico, sobre la base de un sistema fundado en los
principios de la democracia, el personalismo y el solidarismo, impone a quie-
nes desean proponer una interpretación el al nuevo sistema de fuentes,38 un
replanteamiento de algunas de las categorías tradicionales del Derecho civil y
del sistema en su conjunto.39
37 Pino, G.; H. sánchez Pulido, P. caBallero elBersci, A. Morales Velásquez, F. orlando, D. dei Vecchi, Dere-
chos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado constitucional; Pino, G., Diritti e inter-
pretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale; Pino, G., Interpretazione costitu-
zionale e teorie della Costituzione.
38 Por todos, Perlingieri, P. , Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-eu-
ropeo delle fonti, Vol. II – Fonti e interpretazione, p. 207 y ss.; Perlingieri, P. , “Interpretazione e
qualicazione: proli dell’individuazione normativa”, in Dir. giur., p. 826 y ss.; Perlingieri, P., “L’i n-
terpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non t inter-
pretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi”, in Rass. dir. civ., p. 990.
39 En Italia, el dogma de la incapacidad total se cuestiona desde la segunda mitad del siglo pa-
sado. Véase sTanzione, P. , Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli,
1975; Busnelli, F. D., “Capacità e incapacità del minore”, Diritto della famiglia e delle persone,
p. 61 y ss.; giardina, F. , La condizione giuridica del minore, Napoli.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 97
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
En primer lugar, cae, o debe caer, el dogma de la pura y exclusiva patrimonia-
lidad del negocio jurídico, aunque en muchos Estados esta idea, también por
impulsos puramente legalistas, tarda mucho en cuajar.
El negocio jurídico ya no es sólo un acto de autonomía privada que sirve para
regular intereses de naturaleza exclusivamente patrimonial, sino, más en ge-
neral, un instrumento de autorregulación de todos los intereses jurídicamente
relevantes. Y aún hay más, en el nuevo sistema de fuentes, que sitúa en su
cúspide a la persona humana y su dignidad, las situaciones de naturaleza patri-
monial se colocan en una situación subordinada respecto de las existenciales,
que deben, por tanto, tener primacía sobre las primeras.
La obligación y el contrato, instrumentos de Derecho positivo caracterizados
por la necesaria patrimonialidad de los intereses resultan inadecuados para
regular los intereses existenciales. La no patrimonialidad del interés, que im-
pide recurrir a la teoría de la obligación (ya que la prestación debe siempre
tener carácter patrimonial) y del contrato (destinada a regular exclusivamente
relaciones jurídicas patrimoniales) no queda excluida del tráco jurídico, sino
que impone un profundo replanteamiento del acto de autonomía negocial
con contenido no patrimonial.
Junto a la autonomía negocial de contenido patrimonial, dominada por la
obligación y el contrato, debe elaborarse la teoría del acto de autonomía ne-
gocial de contenido no patrimonial, sujeta a reglas y principios bien distintos
de los de la autonomía negocial patrimonial.
Armada la relevancia del acto de autonomía negocial de contenido no pa-
trimonial, como acto negocial, unilateral y revocable por el que una persona
dispone de sus intereses existenciales, se plantea el problema de la capacidad
requerida para llevarlo a cabo válidamente.
La aplicación de la regla de principio típica de la autonomía negocial patri-
monial, según la cual la capacidad de obrar es necesaria para llevar a cabo
válidamente un negocio jurídico, deviene incompatible en el nuevo ordena-
miento jurídico, pues excluiría la posibilidad de regular intereses existenciales
tanto para las personas menores de edad como para los “incapacitados”. De
ahí que poco a poco se arme la idea de que para la válida realización de ac-
tos de autonomía negocial de contenido no patrimonial sólo es necesaria la
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capacidad natural,40 es decir, la concreta capacidad de querer y entender, con
la consecuencia de que el acto podría ser válidamente llevado a cabo tanto
por la persona menor de edad como por la persona “incapacitada” que tienen
capacidad de discernimiento.41
Además, se arma que sería contradictorio reconocer derechos fundamentales
a estas personas si luego se les privara de la posibilidad misma de ejercerlos,
ya que titularidad y ejercicio, especialmente en lo que se reere a situaciones
existenciales, no admiten una escisión, lo que daría lugar a una limitación sus-
tancial del propio reconocimiento de los derechos fundamentales.
Una vez armada la idea de que la capacidad de obrar no es un concepto-ins-
trumento necesario e idóneo para establecer qué personas pueden válida-
mente llevar a cabo negocios jurídicos no patrimoniales, y una vez armada
la idea de que es necesario realizar una valoración del caso concreto para veri-
car la posibilidad de ejercicio del derecho por parte de la persona, se tiende
también a ampliar signicativamente los espacios de autonomía negocial no
patrimonial.
Por poner sólo un ejemplo, en un ordenamiento jurídico como el italiano, que,
hoy en día, no permite a las personas menores de edad otorgar válidamente
ningún tipo de testamento, se arma que el contenido esencial del testamen-
to es sólo la institución de heredero y la ordenación de legados, y que junto
al testamento existen actos de última voluntad distintos del testamento, que
pueden tener cualquier contenido, con la única excepción del contenido típico
del testamento, que pueden ser otorgados válidamente por una persona me-
nor de edad o por una persona con capacidad judicialmente reducida.42
Por otra parte, los propios límites entre intereses puramente patrimoniales y
no patrimoniales se hacen difíciles de trazar, hasta el punto de que en lugar
40 Ballarani, G., La capacità autodeterminativa del minore nelle situazioni esistenziali, p. 33 y ss.
41 BaTTelli, E., “I diritti dei minori nell’ordinamento italiano, europeo e internazionale”, en E. Bat-
telli (coord.), Diritto privato delle persone minori di età. Diritti, tutele, nuove vulnerabilità, p. 25:
“con riguardo ai diritti della personalità, pertanto, si ritiene che sia opportuno svincolarsi dai rigidi
parametri della capacità di agire, dovendo avere la valutazione come parametro di riferimento
non l’età (o le c.d. fasce d’età: infanzia, adolescenza, ecc.) dell’individuo, bensì la sua capacità di
discernimento e la concreta capacità di intendere e di volere connessa al minore quale persona
nel suo essere in divenire”.
42 Esta es la consecuencia que se extrae de la tesis desarrollada por BarBa, V., Testamento e atti di
ultima volontà.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 99
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
de hablar de intereses no patrimoniales, es preferible hablar de intereses exis-
tenciales, a sabiendas de que determinados intereses patrimoniales también
pueden entrar dentro de esta categoría. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a
la propia imagen o en el derecho al tratamiento de datos personales, que bien
pueden tener un contenido patrimonial, pero que ciertamente no pueden de-
jar de ser considerados intereses de naturaleza existencial y, por tanto, pueden
ser objeto de actos de autónoma negocial de contenido no patrimonial.
9.3. LAS CONVENCIONES DE LA ONU Y LA NECESARIA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO
DE CAPACIDAD DE OBRAR
La superación denitiva de la capacidad de obrar, ya gravemente socavada por
la CDN, se consuma con la aprobación de la CDPD, que conrma su incompati-
bilidad con el nuevo orden jurídico internacional y arma la necesidad de que
todos los Estados Partes, que aún no lo han hecho y que se apoyan cansina-
mente en este concepto, se replanteen el tema general de la capacidad de las
personas.
La CDN, al armar que todos los Estados Partes deben prever el reconocimien-
to de la autonomía progresiva de las personas menores de edad demuestra,
sin temor a equivocarse, que el rígido binarismo capacidad-incapacidad de
obrar no ofrece respuestas adecuadas a los problemas jurídicos que plantean
las personas menores de edad.
El sistema jurídico según el cual una persona menor de edad es incapaz de rea-
lizar cualquier negocio jurídico es incompatible con los principios y preceptos
establecidos por la CDN, que exige que se reconozca a la persona menor de
edad la facultad de realizar válidamente negocios jurídicos, en relación con su
madurez y capacidad de discernimiento.
La inadecuación del concepto de capacidad de obrar se hace total con la apro-
bación de la CDPD, que supera el enfoque médico-asistencial de la discapaci-
dad, en favor del enfoque social y de derechos humanos, estableciendo que
ninguna persona podrá ser privada del ejercicio de su capacidad por motivos
dependientes de una discapacidad y exige a todos los Estados Partes que ga-
ranticen que las personas con discapacidad puedan ejercer libremente sus
derechos, con los apoyos necesarios, sin limitación alguna y en igualdad de
condiciones con los demás.43
43 Torrés cosTas, M. E., La capacidad jurídica a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los
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La CDPD supera la lógica binaria de capacidad-incapacidad al exigir a los Esta-
dos Partes que adapten su legislación, de forma que ninguna persona, inde-
pendientemente del grado de su discapacidad, pueda ser privada de su capa-
cidad en general. Se aclara que la persona con discapacidad debe poder tomar
siempre sus propias decisiones, que no puede darse el supuesto de sustitución
representativa, salvo en el caso absolutamente excepcional de que le resulte
objetivamente imposible (y no meramente difícil) expresar su opinión y, por
último, que debe garantizarse siempre el respeto a la voluntad, deseos y prefe-
rencias de la persona con discapacidad.
Así pues, se pasa de un sistema de representación basado en el interés supe-
rior de la persona con discapacidad a un sistema de apoyo basado en el interés
preferido de la persona con discapacidad.
Se parte de la base de que la persona con discapacidad conserva su plena ca-
pacidad para el ejercicio de los derechos y que en ningún caso puede esta-
blecerse una limitación en el ejercicio de su capacidad, estableciendo que la
persona con discapacidad que lo precise debe recibir apoyo para que pueda
tomar sus propias decisiones.
La CDPD completa la revolución copernicana de la capacidad, descartando
que en la época contemporánea el concepto-criterio de capacidad de obrar
pueda ser una herramienta útil para establecer quién puede realizar válida-
mente negocios jurídicos.
La capacidad de obrar, por ende, es inadecuada cuando se reere a personas
menores de edad, ya que serviría para sancionar la validez de los negocios jurí-
dicos en un plano abstracto y al margen de la capacidad de discernimiento del
individuo, en contra de lo que arma el CDN. También es inadecuada respec-
Derechos de las personas con discapacidad, Madrid, p. 3 y ss.; lóPez BarBa, E., Capacidad jurídica.
El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y las medidas
no discriminatorias de defensa del patrimonio, p. 11 y ss.; garcía Pons, A., “El artículo 12 de la
Convención de Nueva York de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
su impacto en el Derecho Civil de los Estados signatarios: el caso de España”, Anuario de De-
recho Civil, t. LXVI, p. 64; BarBa, V., “Principios generales de las medidas de apoyo en el marco
de la Convención de Nueva York”, en Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, Manuel García
Mayo (dirs.), Cristina Gil Membrado, Juan José Pretel Serrano (coords.), Un nuevo orden jurídi-
co para las personas con discapacidad, pp. 79-99; BarBa, V., “El art. 12 de la Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006”,
en José Ramón de Verda y Beamonte (dir.), Pedro Chaparro Matamoros, Álvaro Bueno Biot
(coords.), La reforma en materia de discapacidad: una visión integral de la ley 8/2021, de 2 de
junio, pp. 23-54.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 101
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
to de las personas mayores de edad, pues ninguna persona con discapacidad
puede ser privada de su capacidad de obrar y las instituciones jurídicas que
determinan una limitación o exclusión de la capacidad de obrar son absolu-
tamente contrarias a los principios y al espíritu de la CDPD, por lo que en los
ordenamientos jurídicos en los que están formalmente reguladas deben con-
siderarse derogadas.
Las dos convenciones internacionales, aprobadas sustancialmente por la casi
totalidad de los Estados del mundo, han sancionado esencialmente la inade-
cuación del concepto de capacidad de obrar, imponiendo a todos los Estados
Partes un replanteamiento global del tema de la capacidad de las personas.
Se trata de una verdadera revolución cultural que, por sus implicaciones con-
ceptuales y por imponer el abandono de una categoría clásica e histórica del
Derecho Civil, resulta difícil de comprender y, más aún, de realizar y aplicar.
Pensar en la capacidad de las personas sin utilizar el concepto de la capacidad
de obrar es difícil, porque se hace necesario sustituir la vieja categoría por otra
que sea coherente con el nuevo sistema jurídico diseñado por las convencio-
nes internacionales y que supere la lógica binaria con la que los civilistas han
sido educados y han sido eles durante siglos.
Ya no es posible hablar de capacidad jurídica y capacidad de obrar como es-
quemas para establecer la titularidad de situaciones jurídicas subjetivas y la
idoneidad para realizar negocios jurídicos válidos, sino que es necesario hablar
exclusivamente de capacidad jurídica y de su ejercicio.
Toda persona, incluidos los menores, no sólo tiene capacidad jurídica, sino
también la facultad de ejercerla, independientemente de su edad o de cual-
quier forma de discapacidad.
No se puede contemplar limitación alguna en el ejercicio de la capacidad, sino
únicamente prever medidas de apoyo que puedan ayudar a las personas que
lo precisen a desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, ayudándo-
les en su comprensión y razonamiento y facilitándoles la posibilidad de expre-
sar sus preferencias, de forma que el apoyo tenga como única nalidad posi-
bilitar el pleno desarrollo de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en
igualdad de condiciones.
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Se trata de un cambio extraordinariamente difícil, porque exige que el aban-
dono y el olvido de categorías de la tradición secular del derecho civil y el
aprendizaje de un nuevo lenguaje y sistema.
Es un cambio muy difícil que algunos sistemas jurídicos ya han iniciado en
gran medida, como el derecho peruano y el derecho argentino, que otros sis-
temas jurídicos han completado formalmente, como el derecho español o el
derecho cubano, que otros sistemas jurídicos, como el italiano, ni siquiera han
comenzado todavía.
La única certeza, considerando el derecho convencional internacional, es que
se requiere una superación del concepto de capacidad de obrar, por ser in-
adecuado para tratar las cuestiones del ejercicio de la capacidad tanto de las
personas menores de edad como de las personas con discapacidad.
9.4. DEROGACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DE LOS CÓDIGOS CIVILES INCOMPATIBLES
CON LA AUTONOMÍA PROGRESIVA DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
El valor preceptivo de los principios armados por la CDN exige, por una parte,
que el derecho vigente en cada Estado Parte se interprete de conformidad con
ellos y, por otra, que se deroguen las normas internas que no sean susceptibles
de una interpretación conforme.
Esta observación exige un replanteamiento de la cuestión de la capacidad de
una persona menor de edad también en aquellos Estados Partes que aún no
han transpuestos los principios rectores de la CDN.
La capacidad de las personas menores de edad se regula tradicionalmente en
los códigos civiles, que suelen ser una fuente primaria.
La prevalencia de la Convención Internacional sobre los códigos civiles no
puede cuestionarse ni por un momento, ya que tanto el criterio jerárquico,
como –aunque no se quiera atender a ello– el criterio cronológico ayudan en
esta dirección.
En primer lugar, el criterio jerárquico, ya que los Convenios internacionales
deben considerarse fuentes jerárquicamente superiores respecto de la ley or-
dinaria, e incluso, fuentes de rango constitucional, al menos en todos los orde-
namientos jurídicos que admiten una limitación de su soberanía sobre la base
del Derecho convencional. Esto implica que cualquier norma contenida en un
REVISTA CUBANA DE DERECHO 103
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Código civil contraria al Convenio internacional debería, a falta de una posible
interpretación conforme, considerarse derogada.
Incluso si no se quisiera hacer referencia al criterio jerárquico y se quisiera, im-
propiamente, considerar el Convenio internacional jerárquicamente compa-
rable a una fuente primaria, por el mero hecho de estar raticado en los Esta-
dos Partes por ley ordinaria, el resultado seguiría siendo el mismo. El contraste
entre las normas del Convenio y las normas de un Código civil exigiría que las
normas de este último se considerasen derogadas si son absolutamente in-
compatibles con las primeras, en la medida en que no son susceptibles de una
interpretación conforme.
Una interpretación estricta de las fuentes y una teoría de la interpretación co-
herente con un sistema de fuentes complejo y abierto exigen que se conside-
ren derogadas las normas contenidas en un Código civil que sean contrarias a
las normas de un convenio internacional, en este caso la CDN.
La cuestión que debe plantearse es si una norma o conjunto de normas con-
tenidas en un Código Civil que establece que una persona sólo adquiere la
capacidad de obrar al alcanzar la mayoría de edad y que los negocios jurídicos
celebrados por una persona menor de edad son siempre anulables por causa
de incapacidad debe considerarse compatible, o no, con la CDN.
Por extrema que pueda parecer la conclusión, creo que debe responderse
armativamente a la cuestión anterior, ya que es contrario a las normas y al
espíritu de la CDN que cualquier norma prive a priori a una persona menor
de edad de la capacidad de realizar válidamente cualquier negocio jurídico.44
Por el contrario, debe reconocerse que la capacidad de una persona menor
de edad debe valorarse teniendo en cuenta su madurez y considerando el ne-
gocio jurídico individual al que nos estamos reriendo. Con la aclaración de
que, aunque la persona no pueda realizar un determinado negocio jurídico, su
opinión debe tenerse siempre en debida cuenta.
No sería posible salvar el marco normativo limitándose a armar que la regla
sobre la capacidad de obrar se reere únicamente a la realización de nego-
cios jurídicos patrimoniales y no también a los de naturaleza no patrimonial,
44 senigaglia, R., “The best interest of the child...”, cit., p. 811: “ammessa generalmente l’idoneità al
compimento diretto dei c.dd. atti della vita quotidiana e degli atti non negoziali vantaggiosi per
l’interessato, il prolo di interesse riguarda il riconoscimento, in capo all’infradiciottenne, della ca-
pacità contrattuale per ciò che va oltre la ‘quotidianità’”.
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para los que, según la interpretación que se ha planteado, podrían ser reali-
zados por la persona, incluso menor de edad, que tuviera capacidad de dis-
cernimiento. Tampoco sería suciente, a mi juicio, formular otra interpretación
correctora en el sentido de que los negocios jurídicos de la vida cotidiana no
se verían afectados por la anulabilidad, asumiendo que la regla de la anulabili-
dad sólo afectaría a los negocios jurídicos patrimoniales más importantes o de
administración extraordinaria.
La primera interpretación, aunque bien fundada argumentalmente, no es
suciente, porque es necesario reconocer que una persona menor de edad
también puede celebrar válidamente negocios patrimoniales y no sólo los no
patrimoniales.
La segunda interpretación, que querría distinguir entre actos de la vida coti-
diana y negocios jurídicos más importantes, es, a mi juicio, difícil de justicar
desde un punto de vista dogmático, ya que no es fácil encontrar un argumen-
to jurídico sólido que pueda fundamentar esta interpretación, a menos que
se quiera hacer referencia o bien al hecho de que la regla de protección se
convierte en una regla de exclusión social, o bien a normas individuales de
cada ordenamiento jurídico que arman la capacidad de una persona menor
de edad para realizar negocios jurídicos de la vida cotidiana.
En cualquiera de los dos casos la base normativa de la interpretación no sería
especialmente sólida, ya que deja intacto el criterio de capacidad-incapacidad,
limitándose a realizar algunas correcciones que deben, necesariamente, ser
consideradas como supuestos de capacidades especiales.
Desde otra perspectiva, no convence en absoluto la idea de considerar que la
persona menor de edad que contrata actúa como representante del proge-
nitor,45 tanto porque se concilia mal con el hecho de que el progenitor sea el
representante legal, como porque es totalmente contraria al CDN, reduciendo
al menor a un mero nuncius. No se trata, pues, de encontrar un espacio para
la especial autonomía de la persona menor de edad, que esta interpretación,
por otra parte, sería incapaz de encontrar, sino que se trata de reconocer que la
persona menor de edad, en relación con su madurez, debe poder válidamente
llevar a cabo por sí misma negocios jurídicos que le permitan satisfacer sus
necesidades.
45 Entre otros, alPa, G., “I contratti del minore. Appunti di diritto comparato”, Contratti, p. 517;
cinque, M., Il minore contraente, p. 116.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 105
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Me parece que el sistema global elaborado por los Códigos Civiles y basado
en el binomio capacidad-incapacidad es totalmente irrespetuoso con el prin-
cipio de autonomía progresiva y me parece mucho más coherente, aunque
pueda parecer más disruptiva, la idea que considera totalmente derogado el
complejo de estas normas jurídicas por incompatibilidad con la CDN. Ello im-
plica la necesidad de llenar el vacío mediante la aplicación de las normas y los
principios establecidos por la propia CDN, que tienen fuerza preceptiva y son
inmediatamente vinculantes para todos los Estados Partes.
Creo, por consiguiente, que una propuesta de rediseño de la capacidad de las
personas menores de edad, en aquellos ordenamientos jurídicos que aún no
han llevado a cabo una reforma y en aquellos en los que esta no ha sido com-
pleta, debe partir de la idea de que el conjunto de normas que establecen a
nivel general y abstracto la incapacidad de la persona menor de edad debe
considerarse derogado por contrario a una fuente jerárquicamente superior o,
en todo caso y residualmente, a una fuente posterior en el tiempo.
Ello hace necesario colmar esta laguna mediante la aplicación inmediata y di-
recta de los principios establecidos en la CDN, rediseñando por completo el
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas menores de edad.46 Tal pro-
puesta tendría además el mérito, que no debe considerarse baladí, de provocar
una aplicación sustancialmente uniforme del derecho convencional en todos
los Estados Partes, con el resultado de armonizar los diferentes ordenamientos
jurídicos, también con vistas a hacer más efectivo el reconocimiento de los
principios establecidos por la CDN.
Aunque estoy rmemente convencido de que este es el camino dogmática-
mente más sólido y el al nuevo sistema de fuentes normativas, para repen-
sar la capacidad de las personas menores de edad, no cabe duda de que la
propuesta que vengo a formular también podría justicarse sin partir de esta
premisa tan radical y preservando el actual marco normativo a través de la
corrección de la especial capacidad de obrar de la persona menor de edad
con capacidad de discernimiento, de modo que pueda realizar válidamente
no sólo actos negociales de contenido no patrimonial, no sólo actos no nego-
46 senigaglia, R., “The best interest of the child...”, cit., p. 818: “al dodicenne o anche al soggetto di età
inferiore purché munito della capacità di discernimento deve riconoscersi il potere di concludere
direttamente contratti della vita corrente, che riguardano, cioè, beni o servizi oerti nel mercato
del consumo minorile, parametrati alle sue condizioni di vita e acquistati con mezzi messi a sua
disposizione”.
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ciales, sino también actos negociales de contenido patrimonial, dentro de los
límites que veremos más adelante.
La propuesta que pretendo formular puede leerse, por tanto, bien como un re-
planteamiento global de la capacidad de las personas menores de edad, bien
como una interpretación correctora de las normas existentes. En esta segunda
dirección, sin perjuicio del principio general de que con la mayoría de edad se
adquiere capacidad para realizar todos los actos, para los que no se establece
una edad distinta, se arma que un menor con capacidad de discernimiento
puede realizar válidamente determinados actos de autonomía negocial y, por
ende, que la capacidad de discernimiento constituye el fundamento de una
especial capacidad de obrar de la persona menor de edad.
Huelga decir que, aunque el resultado pueda parecer el mismo, existe una
profunda diferencia entre ambos modelos, ya que el primero permite la plena
aplicación de la CDN, mientras que el segundo es sólo una adaptación, que
mantiene el concepto de capacidad de obrar y se limita a realizar una peque-
ña corrección, identicando un supuesto especial de capacidad de obrar a fa-
vor del menor con capacidad de discernimiento. La idea de la CDN no es, sin
embargo, que el menor con capacidad de discernimiento tenga una especial
capacidad de obrar, sino que el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona
debe reconocerse en función de su edad y madurez, es decir, sobre la base del
concepto de autonomía progresiva.
9.5. PERSONA MENOR DE EDAD Y EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA PARA
CELEBRAR NEGOCIOS JURÍDICOS
Armar que una persona menor de edad está totalmente incapacitada para
actuar y, por tanto, que todos los negocios jurídicos celebrados por esa per-
sona son anulables es, sin temor a equivocarme, fuertemente contrario a los
principios del CDN y, en particular, al principio que reconoce la importancia de
la autonomía progresiva y la preeminencia de la opinión libremente expresada
por el menor en todos los asuntos que le conciernen.
Por otro lado, armar que la persona menor de edad puede válidamente llevar
a cabo cualquier negocio jurídico y que éstos son siempre válidos es igual-
mente incoherente con la CDN, porque contrastaría con el principio de atribuir
relevancia a la opinión del menor en función de su madurez, así como con la
necesidad de cuidar de la persona y realizar su interés mejor.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 107
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Se trata pues, como ha sugerido en varias ocasiones un maestro de la talla de
José María Miquel, de: distinguir, distinguir, distinguir.
En primer lugar, es bueno armar que el concepto de minoría de edad debe
permanecer, en el entendido de que no debe vincularse al ejercicio de la ca-
pacidad jurídica, sino únicamente al cuidado y protección de la persona,
quien necesita una especial protección del ordenamiento jurídico durante la
minoría de edad, para poder aplicar cabalmente el estatuto jurídico diseñado
por la CDN.
La persona menor de edad necesita atención y cuidado por parte de todos los
adultos y, en particular, por parte de los progenitores, que deben ejercer su
responsabilidad, asegurando que la persona menor de edad, en función del
desarrollo de sus capacidades, reciba la orientación y el asesoramiento ade-
cuados para el ejercicio de los derechos que le reconoce la misma CDN.
La persona menor de edad tiene plena capacidad jurídica que puede ejercer
de acuerdo con su madurez.47
El concepto clave para establecer en qué medida una persona menor de edad
puede ejercer su capacidad jurídica es, pues, el de madurez suciente, que im-
plica no sólo una valoración de la persona individual, pues la llamada “madu-
rez” depende tanto de su condición personal como de las condiciones econó-
micas, sociales y familiares, sino también del acto concreto, pues la madurez
requerida para la realización de cada negocio está estrechamente vinculada a
su naturaleza, complejidad, función, efectos y consecuencias.
A partir de estas reexiones, creo que la regla de principio debe ser48 que una
persona menor de edad con madurez suciente no sólo puede realizar todos
los negocios jurídicos de la vida cotidiana, es decir, todos aquellos negocios
47 Con referencia a la norma del Código civil español, MarTín Briceño, M. R., “La vulnerabilidad de
las personas con discapacidad como consumidores”, Actualidad Civil, No. 11, 2021, p. 7, arma:
“La redacción actual del artículo 1263 C. c. no solo prescinde del segundo párrafo dirigido a
quienes tenían limitada su capacidad, sino que mejora además el lenguaje empleado por el
legislador al referirse a la capacidad contractual de los menores de edad no emancipados.
Se opta por una redacción de naturaleza armativa, y, por tanto, se descarta aquella otra de
carácter negativo”.
48 Una norma de este alcance se encuentra en el artículo 1263 CCEs.
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jurídicos que satisfagan las necesidades de la persona,49 sino también todos
los negocios jurídicos propios de su edad y de acuerdo con los usos sociales.50
La madurez suciente debe constatarse en el caso concreto, y sería un error a
priori establecer en abstracto quién es el sujeto con madurez suciente, ar-
mando, por ejemplo, que son quienes han cumplido los doce años o cualquier
otra edad, ya que puede haber personas menores de esa edad que ya hayan
adquirido esa madurez suciente, en relación con sus capacidades y el con-
texto social, económico y familiar, así como personas que hayan superado esa
edad y, sin embargo, aún no hayan alcanzado esa madurez. Considerando el
contexto global general, podría hipotéticamente asumirse que la persona de
12 años ya tiene la madurez suciente, pero siempre hay que advertir que se
trata de una mera y simple presunción, que no puede ser válida como regla
categorizadora.
Desde otro punto de vista, es indispensable atender al negocio jurídico indivi-
dual, pues no es lo mismo la madurez exigida para la compra de un juego en
49 senigaglia, R., Minore età e contratto..., cit., p. 216, preferisce il riferimento, ai contratti della vita
corrente, che, peraltro, reputo opportuno precisare, è quello accolto nel Codice civile spa-
gnolo (cfr. artículo 1263 CCEs.): “Il riferimento, infatti, non è agli atti minuti, di scarsa rilevanza
economica, classicati secondo un criterio quantitativo; né a quelli della vita di tutti i giorni di un
soggetto che versa in quella stessa situazione giuridica, quelli cioè che scandiscono la sua vita
quotidiana, individuati secondo la tecnica dell’astrazione; né a quelli di ordinaria amministrazio-
ne, parametrati al patrimonio del soggetto no dovendo avere ricadute signicative sul patrimo-
nio. Si ha riguardo, piuttosto, agli atti che rientrano nella singolare situazione esistenziale del sog-
getto e che, evidentemente, cambiano da persona a persona tenuto conto della sua condizione
familiare, culturale, sociale ed economica”.
50 El principio se arma, aunque con matices diferentes, en la jurisprudencia española, desde la
STS, 450/1991 de junio de 1991, ponente: Pedro González Poveda (TOL 1.727.016), en cuyo
FD 3 se lee: “la calicación por la Sala a quo como contractual del vínculo obligacional nacido
entre la entidad ‘Telesquís de la Tossa de Alp, Das y Urus, S. A.’ y el actor recurrente no resulta con-
tradicha por la circunstancia de que éste fuera menor de edad y careciese, por ende, de capacidad
de obrar para celebrar ese contrato que deviene así inexistente, según esta parte; tesis inaceptable
por contraria a los usos sociales imperantes en la actualidad, ya que resulta incuestionable que
los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos
para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adquisición de determinados artículos
de consumo, ya directamente en establecimientos abiertos al público, ya a través de máquinas
automáticas, e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que para ello necesite la presen-
cia inmediata de sus representantes legales, debiendo entenderse que se da una declaración de
voluntad tácita de éstos que impide que tales contratos puedan considerarse inexistentes, tenien-
do en cuenta ‘la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (las normas), atendiendo
fundamentalmente al espíritu y nalidad de aquéllas’ (artículo 3.1 del Código civil ), y siendo la
nalidad de las normas que sancionan con la inexistencia o anulabilidad de los contratos celebra-
dos por los menores, una nalidad protectora del interés de éstos, es evidente que en esa clase de
contratos la misma se hace innecesaria; por todo ello procede desestimar el motivo”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 109
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
línea que la exigida para la venta de un bien inmueble o, de nuevo, la exigida
para la donación de una prenda de vestir a un amigo o para la donación de
bien inmueble o, por último, la exigida para celebrar un contrato de asociación
deportiva o estudiantil y la exigida para un contrato constitutivo de una socie-
dad anónima.
Por último, la referencia al uso social, aunque pueda parecer de escasa relevan-
cia práctica, debe considerarse de gran importancia, ya que permite evaluar el
caso concreto en relación con los rápidos cambios de nuestro tiempo.51
Pensar que una persona menor de edad pudiera ser titular de una tarjeta de
débito, con la que realizar pagos en ejecución de compras celebradas en In-
ternet, estaba hasta hace diez años muy lejos de la realidad, mientras que
hoy pertenece a la costumbre social; del mismo modo que debe considerarse
usual que un menor de edad pueda celebrar un contrato de acceso a una red
social, como Instagram, Tiktok o el propio WhatsApp. Por último, nadie puede
dudar de que una persona menor de edad con capacidad de discernimiento
puede celebrar válidamente un contrato de compra de una tarjeta de débito
(rectius: celebrar un contrato de prestación de un servicio nanciero), más aún
si tenemos en cuenta que muchas entidades bancarias y el propio correo han
creado especícamente estos particulares instrumentos dirigidos al público
menor de edad.
Sin tener en cuenta que una importante porción del mercado de consumo
está hoy expresamente dedicada a los menores de edad, hasta el punto de que
en casi todos los ordenamientos jurídicos con legislación de protección de los
consumidores y usuarios han sentido la necesidad de introducir normas de
protección de los menores,52 como prueba de que los mismos ordenamientos
51 geTe-alonso i calera, M. C., “Manifestacions de l’autonomia…”, cit., p. 7: “La que s’identica com
a capacitat general del menor és la que se li reconeix conforme a la seva edat i comprèn els actes
ordinaris i comuns de la vida per als quals, ns i tot sense text exprés de la llei, s’entén que gaudeix
d’autonomia i independència, ja perquè s’admet l’actuació independent del menor (conducta
arrelada a la societat) ja perquè es pressuposa el consentiment /complement de capacitat dels ti-
tulars de les potestats (Cf. artículo 11 de la LAPIA). D’aquesta mena són les adquisicions d’articles,
productes i serveis propis de l’edat, amb la limitació derivada del seu valor econòmic”.
52 Cfr. artículos 31 y 67 - quater del Codice del Consumo Italiano; artículos 96 y 121 del Real De-
creto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
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consideran, en concordancia con los usos sociales, que los menores puedan
acceder a este tipo de bienes y servicios.53
La referencia a los usos permite seleccionar todos aquellos negocios jurídicos
patrimoniales que, en un determinado contexto histórico, económico y social,
pueden ser celebrados directamente por la persona menor de edad, atendien-
do a su naturaleza y efectos. Se trata de una categoría que cambia en función
de las necesidades e intereses que la sociedad considera que la persona me-
nor de edad debe poder satisfacer de forma autónoma; con la particularidad
de que en caso de madurez suciente de la persona menor de edad y de un
contrato propio de su edad, de conformidad con los usos sociales, aunque sea
desventajoso, no podría, sin embargo, ser anulado.
Reconocer que una persona menor de edad puede ejercer su capacidad ju-
rídica implica también hacerle responsable, también para la protección del
tercero que contrata con ella; con la consecuencia de que no se trata sólo de
permitir la realización de negocios jurídicos ventajosos efectuados con medios
puestos a su disposición,54 que la persona menor de edad puede ciertamente
celebrar, sino, más ampliamente, de todos los negocios que, en relación con
su edad, estén acordes con los usos sociales. En este sentido, también deben
incluirse los contratos de asociación a un club deportivo o recreativo, aunque
impliquen el pago de una cuota anual, sobre todo si consideramos que son ex-
presión del derecho de asociación; o todos los contratos de consumo, aunque
no sean ventajosos para la persona menor de edad.
Los dos criterios fundamentales son, por un lado, el de la madurez suciente y,
por otro, el de contratos que sean, en relación con la edad, conformes con los
usos sociales.
Mediante una norma con este contenido, es posible la plena aplicación de la
CDN, reconociendo al menor de edad una capacidad coherente con su auto-
nomía progresiva, sin privarle de la protección que la propia CDN le reserva.
Se entiende que para el cumplimiento de todos aquellos contratos que no en-
tren en la categoría de los que el menor con madurez suciente puede válida-
53 di saBaTo, D., “Il contratto del minore tra incapacità di contrattare e capacità di consumare”,
Rivista diritto dell’Impresa, 2011, p. 75 y ss.
54 senigaglia, R., Minore età e contratto..., cit., p. 54.
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Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
mente celebrar por sí solo, se requiere la asistencia de los progenitores o, en su
defecto, del tutor.
Reiterando las consideraciones realizadas, sin embargo, es imprescindible que
la representación no sea puramente sustitutiva, sino colaborativa, de modo
que la persona menor de edad debe ser siempre escuchada y ayudada a com-
prender los fenómenos, incluidos los económicos, para que pueda participar
en el proceso de toma de decisiones y en este proceso crecer y madurar. Se
debe, por tanto, pasar de una representación puramente sustitutiva por parte
de los progenitores o tutores a un apoyo colaborativo, que debe tener como
nalidad primordial permitir el pleno desarrollo de la personalidad y su desen-
volvimiento jurídico, para el correcto ejercicio de la capacidad jurídica.
10. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
El reconocimiento de la autonomía progresiva del menor de edad implica tam-
bién su responsabilidad, de modo que no puede quedar exento por el mero
hecho de ser menor.
El tema, que por su complejidad requeriría un estudio monográco y que aquí
sólo puede mencionarse de forma supercial, exige distinguir entre la respon-
sabilidad civil del deudor, la responsabilidad civil extracontractual y la respon-
sabilidad precontractual.
En lo que se reere a la responsabilidad extracontractual, es un hecho sus-
tancialmente aceptado que una persona menor de edad puede ser imputable
cuando ha alcanzado la madurez suciente.55
Partiendo, en efecto, del presupuesto de que el hecho dañoso constituye un
acto jurídico en sentido estricto, para su imputabilidad no es necesaria la lla-
mada capacidad de obrar, sino la capacidad natural. Esto signica que una per-
sona menor de edad que tenga la suciente madurez y pueda comprender
55 llaMas PoMBo, E., “Daños causados por los menores de edad”, Práctica de Derecho de Daños, No.
138, 2019, p. 3: “en denitiva, venimos sosteniendo la responsabilidad civil del menor de edad
imputable civil que causa un daño (no constitutivo de delito) que sea culpable por haber
vulnerado la diligencia debida. Y esto sobre la base del artículo 1902 del CC. No obstante, al
no existir una referencia en el CC a la edad en que se adquiere la ‘aptitud de culpa civil’, será
una cuestión a apreciar en cada caso por el Tribunal, si el menor de edad causante del daño
es capaz de discernir lo que signica socialmente dañar a otro, sin ser necesario la capacidad
para determinarse libremente”.
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la ilicitud de la conducta y su lesividad debe responder civilmente de forma
personal.56
Distinta y mucho más compleja, aunque estrechamente relacionada con ella,
es la cuestión de la culpa, es decir, si la responsabilidad civil puede darse por
la mera realización del hecho o si se requiere también culpa.57 La respuesta a
esta cuestión depende de las opciones de cada ordenamiento jurídico, ya que
es necesario establecer los presupuestos de la responsabilidad y, por ende,
cuándo el daño sufrido debe ser indemnizado por el causante y cuándo debe
seguir siendo soportado por el perjudicado.
La armación de la responsabilidad civil por el hecho dañoso del menor de
edad no excluye que cada ordenamiento jurídico pueda prever también la res-
ponsabilidad subsidiaria de la persona mayor de edad que tuviera a su cargo al
menor de edad, también para facilitar la eventual reclamación de indemniza-
ción por parte del dañado.58 Una vez más, se trata de una cuestión de elección
56 serrano chaMorro, M. E., “La responsabilidad civil del menor de edad: supuestos de modera-
ción”, Actualidad Civil, No. 15, 2011, p. 1 y ss.; guinea Fernández, D. R., “Responsabilidad civil del
menor: cuestiones controvertidas”, La Ley. Derecho de familia, No. 8, 2018, p. 5: “Se pueden dis-
tinguir tres franjas o periodos de edad: 1) En el periodo de la infancia se carece de la necesaria
capacidad para comprender la importancia de los propios actos y sentirse obligado hacia los
demás: hasta los 6 o 7 años el menor no es capaz de entender la idea de la culpa y estos me-
nores deben ser considerados totalmente incapaces. 2) A partir de los 7 años la percepción
de la culpa se va asentando en la personalidad del menor, correspondiéndole al juez valorar
la capacidad del menor en atención a su edad y desarrollo intelectual. 3) En una tercera franja
encontramos a los menores próximos a la mayoría de edad cuya madurez psicofísica es equi-
parable a la de los adultos, lo que deberá ser tomado en consideración a la hora de valorar su
contribución a la producción del evento dañoso”.
57 Creo que en todo caso hay que distinguir entre la culpa como elemento subjetivo de la con-
ducta y la imputabilidad como requisito para considerar responsable a la persona. Cabe se-
ñalar que en los ordenamientos jurídicos en los que no existe una norma especíca sobre la
imputabilidad, se tiende a superponer ambos fenómenos, armando que cuando se exige la
culpabilidad, se exige también la capacidad, ya que sólo puede ser capaz de culpa quien tiene
capacidad de querer y entender. Creo, sin embargo, que hay espacio para mantener los dos
aspectos separados, pues podría darse un comportamiento culpable por parte de una perso-
na no imputable, es decir, una persona que no tiene una capacidad de querer y entender.
58 guinea Fernández, D. R., “Responsabilidad civil del menor…”, cit., p. 5: “para proteger a la vícti-
ma o perjudicado, se ha determinado que en caso de responsabilidad del menor imputable
responderá solidariamente junto con sus padres, tutores o guardadores siendo así que las
probabilidades de reparación de la víctima se ven favorecidas al existir otras personas res-
ponsables. Es dudoso que el artículo 1904 CC, que contempla la posibilidad de repetir frente
al causante del daño por quien ha tenido que asumir el pago de la indemnización, pueda ser
aplicado contra el menor para hacerle responsable de la reparación abonada por los padres o
guardadores”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 113
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
para cada ordenamiento jurídico, que debe determinar si pretende identicar
como único responsable a la persona menor de edad o también a la persona
adulta que tenía el cuidado o la responsabilidad.
En lo que respecta a la responsabilidad precontractual, no cabe duda de que,
una vez armado que una persona menor de edad tiene capacidad para ce-
lebrar válidamente determinados contratos, debe armarse en consecuencia
que también existe su responsabilidad precontractual.
La persona menor de edad es, por tanto, responsable si durante las negocia-
ciones actúa de mala fe, o se retira de las negociaciones injusticadamente,59
o propicia la celebración de un contrato que luego es anulable por una razón
que conocía. Sería paradójico reconocer que una persona menor de edad tie-
ne capacidad para celebrar válidamente el contrato y luego negar que sea res-
ponsable por una conducta de mala fe durante las negociaciones.
Una vez más, corresponderá a cada ordenamiento jurídico establecer si la per-
sona menor de edad debe ser la única responsable o si también existe una
responsabilidad indirecta de la persona mayor de edad que tiene la responsa-
bilidad sobre la persona menor. En este supuesto, yo me inclinaría por excluir
una responsabilidad de la persona adulta, ya que el pleno reconocimiento del
ejercicio de la capacidad jurídica exige que se arme, precisamente por respe-
to al principio de autonomía progresiva, que existe una responsabilidad exclu-
siva de la persona menor de edad.
59 Para que exista responsabilidad precontractual por abandono injusticado de las negocia-
ciones, no creo que sea necesaria la existencia del requisito de la conanza legítima de la
otra parte. Por consiguiente, comparto la tesis de garcía ruBio, M. P., “La responsabilidad pre -
contractual”, en Emilio Blanco Martínez y Antonio Manuel Morales Moreno (dirs.), Estudios de
derecho de contratos, Vol. I, p. 367, quien arma que los tres requisitos son los siguientes: “(i)
que una de las partes negociadoras viole el deber de buena fe y lealtad contractual, median-
te lo que suele denominarse ruptura injusticada de los tratos preliminares; (ii) que se haya
provocado un daño a la parte interesada en seguir negociando; (iii) que exista una relación
de causalidad entre la ruptura injusticada y el daño causado”. En par ticular, la autora señala
que el requisito de la conanza razonable no puede considerarse un requisito en sentido
estricto, sino una forma de realizar la ruptura injusticada de los tratos preliminares. La cono-
cida como ruptura de tratos preliminares se convierte en injusticada precisamente cuando
implica la quiebra de tal relación de conanza. “Pero también se puede quebrar la conanza
en la fase de negociaciones preliminares realizando otro tipo de actuaciones distintas de la
ruptura de tratos y de las que también cabe derivar la existencia de responsabilidad, cuando
esas actuaciones terminan causando daños a la otra parte negociadora”.
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Por último, queda el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento, es
decir, la responsabilidad por la infracción de una obligación o deber por parte
de la persona menor de edad.
El incumplimiento, al igual que el ilícito civil, no es un comportamiento nego-
cial, ya que se trata de un acto jurídico en sentido estricto que, además, tiene
también el carácter de deber.
La capacidad exigida no es la tradicional capacidad de obrar, sino la simple
capacidad natural. De ahí debe armarse que una persona menor de edad, con
suciente madurez, debe responder plenamente del incumplimiento.
Con respecto a las obligaciones derivadas de contratos que la persona menor
de edad con madurez suciente tiene capacidad para celebrar y a las obliga-
ciones y deberes cuyo cumplimiento puede esperarse de la persona menor de
edad, también debe aceptarse su responsabilidad por incumplimiento.
En denitiva, del principio de autonomía progresiva debe desprenderse tam-
bién la responsabilidad de la persona menor de edad, con plena conciencia de
que situar a la persona menor de edad en el centro del ordenamiento jurídi-
co signica no sólo el reconocimiento de derechos, facultades y poderes, sino
también de deberes y responsabilidades.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
alPa, G., “I contratti del minore. Appunti di diritto comparato”, Contratti, 2004.
álVarez gonzález, S., “La relatividad esférica del orden público internacional. una des-
cripción básica”, en María Paz García Rubio; Josep Joan Moreso (dirs.), Ig-
nacio Varela Castro (coord.), Conceptos multidimensionales,cláusulas gene-
rales,estándares de conducta:orden público, buena fe, pautas de conducta y
diligencia, Reus, Madrid, 2020.
Ballarani, G., La capacità autodeterminativa del minore nelle situazioni esistenziali, Giuf-
frè, Milano, 2008.
BarBa, V., Testamento e atti di ultima volontà, Napoli, 2020.
BarBa, V., “La protección de las personas con discapacidad en el derecho civil italiano
a la luz del art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad”, Revista Cubana de Derecho, No. 1, 2021, pp. 274-307.
Persone con Disabilità e diritto civile italiano”, Rassegna di diritto civile, 2021,
pp. 419-449.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 115
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
BarBa, V., “Principios generales de las medidas de apoyo en el marco de la Conven-
ción de Nueva York”, en Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, Manuel García
Mayo (dirs.), Cristina Gil Membrado, Juan José Pretel Serrano (coords.), Un
nuevo orden jurídico para las personas con discapacidad, Bosch, Las Rozas,
Madrid, 2021.
BarBa, V., “El art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006”, en José Ramón de Verda
y Beamonte (dir.), Pedro Chaparro Matamoros, Álvaro Bueno Biot (coords.),
La reforma en materia de discapacidad: una visión integral de la ley 8/2021, de
2 de junio, tirant lo blanch, Valencia, 2022.
Barcellona, M., Clausole generali e giustizia contrattuale. Equità e buona fede tra Codice
civile e diritto europeo, Torino, 2006.
BaTTelli, E., “I diritti dei minori nell’ordinamento italiano, europeo e internazionale”, en
E. Battelli (coord.), Diritto privato delle persone minori di età. Diritti, tutele, nuo-
ve vulnerabilità, Giappichelli, 2021.
BiloTTi, E., “Diritti e interesse del minore”, en R. Senigaglia (a cura di), Autodeterminazio-
ne e minore età. Itinerari di diritto minorile, Pacini, Pisa, 2019.
Busnelli, F. D., “Capacità e incapacità del minore”, Diritto della famiglia e delle per-
sone, 1982.
chiassoni, P., “Le clausole generali tra teoria analitica e dogmatica giuridica”, Giur. it.,
2011, p. 1694.
cinque, M., Il minore contraente.
de casTro y BraVo, F., Derecho civil de España, t. II, Instituto de estudios Políticos, Madrid,
1952, reedición 2008, Aranzadi, Navarra.
di saBaTo, D., “Il contratto del minore tra incapacità di contrattare e capacità di consu-
mare”, Rivista diritto dell’Impresa, 2011, p. 75 y ss.
escoBar gallardo, P. y M. V. hernández cádiz, Interés superior del niño principio general del
derecho, Hammurabi, Chile, 2018.
garcía Pons, A., “El artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 sobre los De-
rechos de las Personas con Discapacidad y su impacto en el Derecho Civil
de los Estados signatarios: el caso de España”, Anuario de Derecho Civil, t.
LXVI, 2013.
garcía ruBio, M. P., “¿Qué es y para qué sirve el interés del menor?”, Actualidad Ibérico
Americana, No. 13, agosto 2020, p. 24 y ss.
garcía ruBio, M. P., “La responsabilidad precontractual”, en Emilio Blanco Martínez y
Antonio Manuel Morales Moreno (dirs.), Estudios de derecho de contratos,
Vol. I, BOE, Madrid, 2022.
116 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
Dr. Vincenzo Barba
geTe-alonso i calera, M. C., “Manifestacions de l’autonomia del menor en la normativa
catalana”, InDret, No. 1, 2005, p. 4.
giardina, F. , La condizione giuridica del minore, Napoli, 1985.
giardina, F. , “Il minore e il contratto”, in R. Senigaglia (coord.), Autodeterminazione e
minore età. Itinerari di diritto minorile, Giappichelli, Torino, 2020.
guinea Fernández, D. R., “Responsabilidad civil del menor: cuestiones controvertidas”, La
Ley. Derecho de familia, No. 8, 2018, p. 5.
lenTi, L., “Note critiche in tema di interesse del minore”, Rivista di diritto civile, No. 1,
2016, pp. 87, 93.
llaMas PoMBo, E., “Daños causados por los menores de edad”, Práctica de Derecho de
Daños, No. 138, 2019, p. 3.
lóPez BarBa, E., Capacidad jurídica. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad y las medidas no discriminatorias de defensa del
patrimonio, Madrid, 2020.
MarTínez de aguirre y aldaz, C., “La observación general primera del Comité de Dere-
chos de las personas con discapacidad: ¿interpretar o corregir?”, en G. Cer-
deira Bravo de Mansilla y L. B. Pérez Gallardo (dirs.); M. García Mayo (coord.),
Un nuevo derecho para las personas con discapacidad, Wolters Kluwer,
Bosch, 2021.
MarTin, W.; S. MichaloWski, J. sTaVerT, A. Ward, A. ruck keene, C. caughey, A. heMPsey, R. Mc-
gregor, The essex autonomy project three jurisdictions report. Towards Compli-
ance with CRPD Art. 12 in Capacity/Incapacity Legislation across the UK, 2016,
disponible en https://autonomy.essex.ac.uk/wp-content/uploads/2017/01/
EAP-3J-Final-Report-2016.pdf [consultado el 18.04.2023].
MarTín Briceño, M. R., “La vulnerabilidad de las personas con discapacidad como con-
sumidores”, Actualidad Civil, No. 11, 2021, p. 7.
Mengoni, L., “Spunti per una teoria delle clausole generali”, Riv. crit. dir. priv., I, 1986,
p. 10 y ss.
oliVa Blázquez, F., “El menor maduro ante el derecho”, Eidon, No. 41, junio 2014, p. 34.
Perlingieri, P., “Interpretazione e qualicazione: proli dell’individuazione normativa”,
in Dir. giur., 1975.
Perlingieri, P., “L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocar-
do in claris non t interpretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova
scuola dell’esegesi”, in Rass. dir. civ., 1985.
Perlingieri, P., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-europeo
delle fonti, Vol. II – Fonti e interpretazione, 4ª ed., Napoli, 2020.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 117
Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
Pino, G., Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Il
Mulino, Bologna, 2010.
Pino, G., Interpretazione costituzionale e teorie della Costituzione, Mucchi Editore, Mo-
dena, 2019.
Pino, G.; H. sánchez Pulido, P. caBallero elBersci, A. Morales Velásquez, F. orlando, D. dei
Vecchi, Derechos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado consti-
tucional, Universidad del Externado, 2014.
senigaglia, R., “Famiglia e rapporto giuridico non patrimoniale”, Giustizia civile, No. 1,
2019, p. 110.
senigaglia, R., “The best interest of the child tra persona e contratto”, Diritto delle succes-
sioni e della famiglia, No. 3, 2019, p. 820.
senigaglia, R., Minore età e contratto. Contributo alla teoria della capacità, Giappichelli,
Torino, 2020.
senigaglia, R., “Il dovere di educare i gli nell’era digitale”, Persona e Mercato, No. 3,
2021, p. 24.
serrano chaMorro, M. E., “La responsabilidad civil del menor de edad: supuestos de
moderación”, Actualidad Civil, No. 15, 2011, p. 1 y ss.
sTanzione, P. , Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Na-
poli, 1975.
Torrés cosTas, M. E., La capacidad jurídica a la luz de la Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos de las personas con discapacidad, Madrid, 2020.
Recibido: 14/2/2023
Aprobado: 9/4/2023
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