Las donaciones de órganos y tejidos. Status Legal

• Author: Lic. Neylia L. Abboud Castillo; Lic. Leonardo B. Pérez Gallardo
• Position: Bufete Internacional. Profesora Instructora Adjunta. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; Profesor Asistente. Departamento de Derecho Civil y Familia. Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.
• Pages: 16-31

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De la donación civil a la donación de órganos

La palabra donación proviene del latín doni datio, cuya significación etimológica es dación gratuita.

Es una institución que data del Derecho Romano aunque no estuvo definida con absoluta precisión pues, aún en la actualidad, su naturaleza jurídica se torna difícil y compleja dadas las disímiles formas de manifestación en el campo del Derecho.

Una acepción amplia de la donación la comprende como sinónimo de liberalidad, de esta forma hay donación en el comodato, en el mutuo sin interés, en el depósito gratuito; de manera que de tan amplia que es la acepción hace impropio el concepto.

Fue considerada en el Derecho Común por Enneccerus como toda atribución de enriquecimiento patrimonial a expensas del donante que según el acuerdo de las partes sea gratuito.

Concebida como modo de adquirir la propiedad fue el tratamiento que el Código Civil español extendido a Cuba en 1889 le brindó, preceptuando en el artículo 618: «La donación, es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que lo acepta».

Según nuestra valoración es la donación civil un acto jurídico calificado (negocio jurídico bilateral), en virtud del cual uno de los sujetos de la relación jurídica (donante), con animo de liberalidad, lo que justifica el acto, cede gratuitamente una fracción de su patrimonio, con el consiguiente empobrecimiento patrimonial, a favor del otro sujeto de la relación (donatario) que se enriquece con ella.

Con el surgimiento de la trasplantología el término «donantes» voluntarios de órganos y tejidos fue más enfático pues su empleo data de las ya otroras donaciones sangre, y el empleo del cadáver con fines científicos. En los medios de difusión Page 17 masiva, la literatura científica y en el argot popular, en general, se maneja este término; por lo que se hace necesario reflexionar buscando paralelismos entre ésta y la tradicional institución de la donación, que se estudia en Derecho Civil.

Consideramos que en virtud de la donación de órganos y tejidos la persona o su representante legal dispone ceder piezas anatómicas para que sean utilizadas a los fines del trasplante o la investigación científica, surtiendo efectos en vida o después de la muerte.

Ya definimos que los órganos y tejidos no forman parte del patrimonio; que si bien extraídos del cuerpo vivo o del cadáver, tienen la consideración de bien, estos son extrapatrimoniales, por lo tanto no hay cesión en la «donación» de órganos de una fracción del patrimonio y, consiguientemente, existe empobrecimiento ni enriquecimiento patrimonial. Lo que sí podemos decir es que ha habido un beneficio, o al menos el intento, a la salud del receptor, pero el órgano o tejido implantado no es valuable económicamente, en el orden ético y jurídico; es un bien extrapatrimonial y fuera del comercio de los hombres, tampoco puede considerarse que se ha producido un empobrecimiento en la persona del donante por los elementos antes apuntados y porque en el orden de la salud hay limitantes a este tipo de acto.

Una vez precisado que no son susceptibles de valoración económica los órganos y tejidos humanos, cabe apuntar que sí lo es el efecto perjudicial que se produce en la salud del donante o del receptor, por error médico, que trasciende el margen de equivocación concebido para este personal. Doctrinalmente y en el Derecho positivo se naturaliza este hecho como acto ilícito generador de responsabilidad civil; incurriendo el médico en culpa extracontractual, la que se configura cuando la violación afecta a una persona (en este caso el donante o el receptor), con la cual no tuviese el agente (el médico) vínculo obligatorio previo, más que por el principio general que se debe respetar la esfera jurídica de los demás.

La forma de resarcir la responsabilidad civil, en el caso que nos ocupa, es la indemnización de daños y perjuicios, tratada en la doctrina como la teoría del daño emergente y del lucro cesante, en virtud del cual se indemnizan los daños producidos por el acto ilícito y las ventajas que, por éste, se dejaron de percibir.

El Código Civil cubano, en el artículo 81, preceptúa: «los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro». Más adelante regula la forma de resarcir la responsabilidad civil, así como su contenido, respectivamente, en los artículos 83 (c) y 86 con sus apartados.

No es la donación de órganos un negocio jurídico, consistente en la creación de situaciones jurídicas conscientemente buscadas, cuya razón es la finalidad que se persigue al realizarlas, dando lugar al ejercicio de un derecho, que tiene una correlativa obligación de persona distinta a quien lo ejercita, produciendo derechos subjetivos y obligaciones. Las partes voluntariamente han querido crear una situación de derecho a la que habrán de ajustar sus relaciones y sus actos.

Se destacan como elementos distintivos del concepto: - el acto de voluntad existencia de una o varias declaraciones de voluntades - finalidad de producir consecuencias jurídicas - son actos tutelados por el ordenamiento jurídico.

En principio. puede pensarse que la donación de órganos se ajusta a esta definición. Pero el detalle estriba en que si bien son los negocios los actos jurídicos por excelencia, no son contentivos de toda no Page 18 su noción. Supone el acto jurídico la existencia de un hecho humano producido por la voluntad consciente y exteriorizada, dirigida o no a crear efectos jurídicos, cuando el acto se produce conforme a las disposiciones del derecho objetivo, es que recibe esta denominación. Cuando la manifestación de voluntad está dirigida a crear efectos en el Derecho, es que se construye la figura del negocio jurídico, pudiendo ser unilateral o bilateral. No está presente en el acto de donación de órganos, la intención de producir efectos jurídicos (aunque, ciertamente, éstos se producen); correspondiendo su naturaleza a la del acto jurídico unilateral.

No existe entre el donante y el receptor una relación contractual surgida al amparo de los negocios jurídicos bilaterales porque, en primer lugar, repetimos, está ausente el elemento patrimonial que caracteriza las relaciones obligatorias y por otra parte ya hemos definido que la acepción más amplia no es un negocio jurídico.

Urge destacar otro elemento característico de contenido patrimonial, sino una intención altruista, solidaria, que no crea obligación para el donante, sólo la satisfacción de cumplir un deber social.

De manera que el elemento esencial en el acto jurídico es la manifestación de voluntad y en el negocio jurídico bilateral, el consentimiento que es la coincidencia misma de manifestaciones de voluntad que nacieron aisladas.

Definitivamente es la donación de órganos un acto jurídico caracterizado por la declaración unilateral de voluntad.

El carácter irrevocable es uno de los elementos distintivos de la donación civil y en general de los contratos, en correspondencia con el principio de intangibilidad, implicando que ninguna de las partes puede dar por extinguido el contrato unilateralmente. El acto de donar órganos y tejidos es esencialmente revocable, en el ánimo de liberalidad no subyace un inte ré s de contenido patrimonial, sino una intención altruista, solidaria, que no crea obligación para el donante, sólo la satisfacción de cumplir un deber social.

La doctrina formuló paliativos al principio de irrevocabilidad. En las donaciones ínter vivos, realizadas con la finalidad de surtir efectos en vida del donante, se declara ineficaz el contrato en virtud de causas especiales, que dependían de la voluntad de las partes, o por disposición de la ley. En las clases de donaciones mortis causa, hechas en peligro de muerte o en contemplación a ésta, se consideró desde el Derecho Romano, como elemento natural de las mismas: la revocabilidad, condicionada a los efectos que de acto de última voluntad producía. En sus orígenes fue un privilegio concedido a los patronos, que revocaban al libre albedrío las donaciones hechas a sus libertos. Luego se establecieron causales, primero restringidas a la ingratitud del liberto y más tarde, con Justiniano, a la ingratitud del donatario. El Código Civil español de 1889, reguló taxativamente las causas de revocación.

La ley de Salud Pública cubana (ley 41/1983), no preceptúa, en su articulado, referido a la donación de órganos y tejidos, el carácter revocable de este acto; que en nuestro país no ha suscitado conflictos legales dado el objetivo benefactor de nuestra salud pública.

El acto de donar partes del cuerpo debe ser, inexorablemente revocable, al no tratarse de una institución contractual nada obsta para que la declaración Page 19 unilateral de voluntad modifique la situación de Derecho, al no violarse el principio de la intangibilidad de los contratos. La doctrina polemiza en relación con considerar este elemento como nota esencial o natural de las donaciones.

Para el profesor Vallet de Goytisolo, la revocabilidad es por naturaleza y no por esencia. El tratadista Roca Sastre juzga que es de esencia la libre revocabilidad. Nos afiliamos a esta última posición para las donaciones de tejido humano. Al considerarla un elemento esencial imposibilita que por declaración unilateral de voluntad se renuncie a ella; contrariamente ocurre con los elementos naturales del acto jurídico, que pueden ser excluidos por la voluntad de los sujetos, según el enfoque doctrinal. Otra consideración a tener en cuenta es que la donación civil se perfecciona por la aceptación del donatario. El Código Civil cubano preceptúa en el artículo 374. 4. «. . . la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario». En las donaciones mortis causa la declaración unilateral de voluntad tiene carácter no recepticio, la aceptación o rechazo del receptor no impide el nacimiento del acto jurídico. Pudiera reflexionarse en torno a si el Estado, al recepcionar el acto de donar a través de sus direcciones administrativas, actúa como representante de los receptores en general, entrañando, en buena medida, un beneficio para la salud de la sociedad, particularmente en el caso de los pacientes irreversiblemente enfermos. Pudiera entonces colegirse la existencia del consentimiento, convergiendo las voluntades del donante y el Estado. En relación a este extremo opinamos que en el acto de donar tejidos sólo interviene la voluntad del donante, el Estado no está facultado para rechazar, dicha expresión, actúa como un ente pasivo; a través de los mecanismos administrativos sólo se propone dejar constancia de la declaración del donante.

En las donaciones ínter vivos, la mera aceptación del receptor o sus representantes legales, a los fines del trasplante, es precisamente en relación con esto y no con el acto de donar. La perfección del acto que realiza el donante es independiente a la aceptación del receptor. Por otra parte la intervención médica, al definir la existencia de requerimientos genéticos, inmunológicos y otros, interrumpe la conexión privada entre donante y receptor.

Brindar un concepto de la donación civil circunscrita a la ínter vivos es catalogado, por algunos autores, de percepción estrecha, restringida de esta institución. No han faltado legislaciones atacadas por esta corriente de pensamiento, como fue el Código Civil italiano de 1942.

La donación mortis causa es una figura que el Derecho creó para tutelar la disposición gratuita que de fracciones del patrimonio se hiciesen por los sujetos del Derecho que surtiría efectos después de la muerte del donante.

Sin embargo, la sucesión mortis causa es la figura jurídica que ampara este tipo de actos, considerados de última voluntad (sin "ser testamento) por el momento de producción de sus efectos y el respeto a la voluntad del donante. O sea que hay una superposición de instituciones, y somos del criterio que tales actos deben ser tratados en el campo de la sucesión por causa de muerte pues la donación civil es una forma de suceder pero ínter vivos.

El Código Civil cubano en el artículo 371 y siguientes regula la donación civil, es manifiestamente claro que sitúa su naturaleza jurídica en el marco de las relaciones contractuales, a diferencia de otras legislaciones como el Código civil Page 20 español de 1887 que la consideró un modo de adquirir la propiedad; y si ciertamente transmite la propiedad cuenta con otros elementos distintivos que la hacen más particular, e integrar como figura contractual.

Son las ideas anteriormente expuestas el esbozo de algunas consideraciones pollas que hemos definido que la donación de órganos y tejidos humanos no es técnicamente considerada una donación civil, dando forma a la idea, compartimos con el tratadista de Derecho Civil R. Ruggiero que los elementos esenciales de la donación civil son: «a) La atribución patrimonial que produce enriquecimiento en el donatario y consiguientemente empobrecimiento en el donante; b) Intención de beneficiar o animus donandi a la que debe corresponder en el donatario la intención de recibir la donación como tal; c) Privación de la cosa en el donante; d) El no poder ser revocada de modo arbitrario por el donante»¹

A pesar de la flagrante distinción de las instituciones tratadas, pienso que el concepto de donación es el que más se aviene, interpretado etimológicamente como entrega o dación gratuita. Varias legislaciones al referirse al tema la denominan ablación de órganos o implante. El significado etimológico de la ablación es escisión, extirpar una parte del cuerpo, por otra parte; el implante es la acción de introducir una cosa en otra, en este caso los órganos donados en el cuerpo enfermo. Consideramos finalmente que donación de órganos y tejidos no es el término más técnico pero de los posibles que se han dado es el que más se atempera.

La utilización de órganos de personas vivas para ser implantados en personas con enfermedades crónicas irreversibles es un procedimiento quirúrgico realizado para el beneficio terapéutico de estas últimas.

Para la extracción del órgano del donante es necesario la expresión de su voluntad, no obstante hay partes del cuerpo que no pueden donarse por considerarse que atenta contra las buenas costumbres, tales como órganos y tejidos cuya extracción altere la salud del donante permanentemente, poniendo en peligro su vida, o merme su capacidad física o psíquica al perder funciones importantes del organismo. De forma que no se donan órganos impares, ni los que afectan a aspectos estéticos, tampoco los que al extirparse ocasionen trastornos mentales o pérdida de la capacidad procreativa y otros contemplados en los principios proclamados por la Asamblea Mundial de la Salud (Anexo A). A contrario sensu son donables los órganos pares, huesos, cartílagos y tejido regenerable.

El donante debe manifestar expresamente su voluntad en relación con el proceder de la extracción sólo una vez que haya sido informado adecuadamente, por el facultativo, sobre la importancia médica de esa extracción, las posibilidades de éxito y las consecuencias que para su salud se deriven. En el campo civil en caso de expresarse la manifestación de voluntad sin conocer a fondo todos los elementos deviene en una presunción de voluntad, siendo natural que se declare ineficaz una donación por hechos que de haberlos conocido el donante le hubieran hecho abstenerse de hacerla. De forma que la voluntad declarada producirá a plenitud sus efectos, cuando sea consciente y libremente emitida. Ha de manifestarse Page 21 externamente pues en tanto sea manifiestamente interna, no actúa en el mundo jurídico; por otra parte la declaración de voluntad debe ser oportuna, y coincidente con la voluntad interna.

Si la voluntad ha sido viciada, la extrema necesidad fuera de la ley no le confiere carácter legal a la operación médica; hay en este caso enfrentamiento de dos intereses, el donante en relación con su vida y su integridad física y el interés del recipiens por su propia vida y su salud; pero no puede decirse que el interés del recipiens tenga más peso que el del donante pues en ambos casos hay protección a la salud y la integridad física. Con esta finalidad surge la doctrina del consentimiento informado. El que se logra «...cuando el médico cumple con el deber de revelar adecuadamente al paciente la naturaleza del trasplante propuesto, los riesgos implícitos, las opciones disponibles, si existen, y los beneficios que sería razonable esperar»2. En el caso de los menores de edad e incapacitados es a los representantes legales a quienes se les debe comunicar los características de la intervención.

Como regla, la capacidad para donar que exigen las legislaciones se corresponde con el pleno goce de la capacidad civil, tendencia que consideramos atinada y conforme a Derecho. La Ley Española de Trasplantes de 27.10.79 y su Reglamento de 22.2.80 en su artículo 6 exige que el donante sea mayor de edad, sin embargo la disposición adicional 2 del Reglamento establece que dadas las características biológicas de la médula ósea, los menores de edad pueden ser donantes, previa autorización de sus padres o tutores. El Derecho positivo establece, para la realización de actos jurídicos, gradaciones de la capacidad; el artículo 29.1 preceptúa que «la plena capacidad para ejercer derechos y realizar actos jurídicos se adquiere: a) por arribar a la mayoría de edad que comienza a los 18 años cumplidos, y b) por matrimonio del menor. 2. La ley no obstante puede establecer otras edades para realizar determinados actos.»

De forma consecutiva los artículos 30 y 31, establecen la capacidad restringida y la carencia de ésta para celebrar actos jurídicos, respectivamente.

El artículo 81 de la Ley de Salud Pública en relación con el artículo 29.1 del Código Civil regula que «podrán donar sus órganos y tejidos los mayores de 18 años de edad que estén en el pleno uso de sus facultades mentales...». Continúa el citado artículo «...Los menores de 18 años de edad no incapacitados podrán donar sus órganos y tejidos con la autorización del padre o la madre o de su representante legal en ausencia de éstos... «Al parecer el limite al término menores de 18 años», lo establece el Código Civil en su carácter de cuerpo legal supletorio, en el artículo 31.a «carecen de capacidad para realizar actos jurídicos: a) los menores de 10 años de edad...».

Probablemente el respaldo que brinda el Código Civil al artículo comentado, esté contenido en la preceptiva del artículo 29.2 «...La ley no obstante puede establecer otras edades para realizar determinados actos». Aunque no es una solución del todo feliz, pues este apartado pertenece a la regulación de la plena capacidad y el Page 22 artículo 81 de la ley 41 de 1983 precisa la autorización del padre o la madre, aunque pudiera ser complementado con el artículo 85. 5 del Código de Familia, redunda decir que el artículo 30 del Código Civil, no es de aplicación a este acto jurídico pues la donación de órganos no forma parte de las necesidades que se satisfacen en la vida a diario.

En relación con los menores e incapacitados, según los principios rectores en el trasplante de órganos en humanos, «no debe ser removido ningún órgano del cuerpo de un menor vivo con el propósito de un trasplante. Pueden hacerse excepciones que son amparadas por la ley en el caso de tejidos que se regeneran». No obstante, al igual que en el resto de las donaciones de órganos ínter vivos, se precisa la existencia del grado de parentesco por razones ético-morales y científicas, nivel de compatibilidad a lograr en los antígenos de histocompatibilidad (HLA). Las legislaciones se han tornado flexibles pues los niños también necesitan trasplantes, y como regla, la excepción al principio, es la donación entre hermanos. En estos casos quienes suplen la falta del ejercicio de la capacidad son los representantes legales.

El artículo 56 y 57 del Código Civil cubano, regula la forma de suplir la falta de capacidad, a través de la representación legal y el artículo 59 precisa el alcance de las facultades del representante legal. También, en su artículo 32 dispone «la incapacidad de las personas referidas en los artículos anteriores se suple en la forma regulada en el Código de Familia y en la Ley Procesal Civil». El Código de Familia, en su artículo 85. 1, al regular el contenido de la patria potestad incluye el cuidar de la salud de sus hijos y en el apartado 5 establece el deber de «. . . representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurídicos en que tengan interés; completar su personalidad en aquellos para los que se requiera la plena capacidad de obrar. .

Por otra parte, el artículo 151 del citado cuerpo legal preceptúa: «el tutor representa al menor o incapacitado en todos los actos civiles y administrativos, salvo en aquellos que por disposición expresa de la ley, el tutelado podrá ejercitar por sí mismo»

El artículo 81 de la Ley de Salud, no deja claro, si la donación hecha por los menores de 18 años de edad o incapacitados pudiera surtir efectos a los fines de un trasplante ínter vivos, cuestión que al contemplarse como excepción estaría acorde con los principios rectores del trasplante humano, siempre que se trate de tejido regenerable. Sin embargo, esta especificidad, en virtud del artículo 82 de la propia Ley 41, debió ser normada de acuerdo con las formalidades que establece el Ministerio de Salud Pública, las cuales, desafortunadamente, no han sido promulgadas.

En el continente americano, Bolivia y México prohíben la donación de órganos y tejidos por parte de menores, incapacitados, mujeres embarazadas y prisioneros cuando los receptores no son familia.

Es una peculiaridad de las donaciones ínter vivos y que las distingue de la post morten, la designación del receptor, sobre todo porque como ya apuntamos debe e xi sti r un determinado grado de parentesco que tiende a minimizar al rechazo inmunológico.

Otra cuestión tratada en relación con los donantes vivos es la referida a la compensación económica por la pérdida de ingresos y gastos relacionados con la donación. Como principio se sustenta que los donantes no deben incurrir en ningún dado el Page 23 gasto por concepto de extracción de óiganos donados. En países donde la salud no es gratuita los conflictos legales sobre este punto proliferan y se discute quién cubre los gastos del donante; hay países como Argentina que solucionan el conflicto disponiendo que el Segura Social cubre los gastos; entre tanto en otros está latente la preocupación generalizada por abaratar los gastos de los servicios de salud, que en el caso de los trasplantes, entre otros se destacan, los largos períodos de hospitalización pie y post operatorio y la prolongada terapia inmunosupresora para evitar' el rechazo, de manera que un ciudadano promedio pueda aspirar a estos servicios. De aquí que surjan voces abogando por el subsidio gubernamental, fundamentando que los que no tienen seguro privado no pueden optar por los trasplantes.

El sistema de salud gratuito en nuestro país excluye cualquier problemática al respecto. La forma en que implementamos los trasplantes ínter vivos, obedece al orden de parentesco entre madre, padre y hermano; logrando de esta forma la compatibilidad genética y excluyendo cualquier posibilidad de comercialización de órganos por esta vía.

Una limitante seria del Decreto-Ley 139/1988, es preceptuar en el artículo 83 que todo proceder médico en la realización a los trasplantes de órganos y tejidos donados estará condicionado a la certificación de muerte del donante, por lo tanto al exigir ésta, prohíbe la donación ínter vivos; sin embargo en la práctica se realiza, ejemplos concretos son los trasplantes de riñón, en los que hemos obtenido tantos logros mostrados a la palestra por los medios de difusión masiva. La legislación no debe oponerse a esto, pues se trata precisamente de tutelar jurídicamente este proceder médico quirúrgico, fomentándolo, entonces si en definitiva hay coincidencia de voluntades ¿qué obsta para que el legislador acompase la suya lo que ya acontece?.

Donación post mortem

El momento de la muerte encefálica en pacientes cuyos órganos van a ser utilizados para trasplantes es, como corresponde, al momento del diagnóstico y no al momento de la extracción de los órganos a los fines del trasplante o investigación científicas.

Sólo al fallecer el donante es que se realiza la extracción del órgano apto para trasplante, en breve período de tiempo, pero al realizar la extracción estamos frente a un cadáver seguros de la capacidad de funcionamiento del órgano que se va a trasplantar. No debe existir relación entre el equipo médico que diagnostica la muerte y el que trasplanta, máxima recogida en los principios de ética médica, el equipo que declara el estado de defunción no debe estar permeado, sensibilizado, con el estado de enfermedad irreversible de un determinado receptor, de manera que estos sentimientos no influyan en su decisión. De igual forma ocurre con el equipo que trasplanta, quienes, en definitiva, llegan a sufrir como en carne propia la situación desesperada de sus receptores que urgen de un donante; pero esto no exime que haya una interiorización de la importancia de la labor a realizar por parte del equipo que realiza la extracción. En países de economía de mercado, donde todo, hasta el hombre, es mercancía, el asunto se torna bien diferente y la máxima se fundamenta en impedir lesiones graves a la salud humana del donante, o delitos de homicidio, pues la búsqueda del donante y/o el beneficio al receptor persiguen fines lucrativos.

En relación con la manifestación que emite el donante debe ser considerada Page 24 como un acto de última voluntad, que puede ostentar carácter personalísimo, en todo momento revocable, además de ser voluntario, gratuito y no admitir contraprestación patrimonial. Tiene esta consideración a los efectos que produce cuando la manifestación de voluntad ha sido emitida por el donante o su representante legal, puede ser a favor de la donación o en contra pero ambos criterios deben ser respetados de igual manera. El Código Civil vigente, en el artículo 476, formula que «por testamento una persona dispone de todo su patrimonio o de una parte de éste para después de su muerte, con las limitaciones que este código y otras disposiciones legales establecen». Doctrinalmente por testamento, no se dispone sólo del patrimonio, pues existen otros derechos no patrimoniales que también pueden transferirse.

En caso de declaración expresa se aplica la regla anterior, si la manifestación es tácita o presunta hay que contrarrestarla con la petición obligatoria, no dando posibilidades a que este tipo de donación se produzca, en este campo. «La petición obligatoria respeta el carácter voluntario del sistema aunque obliga a que se tome una decisión. . . »³, pues, «El principal obstáculo para la donación de órganos no son situaciones clínicas, ni los problemas económicos, es simplemente no pedirla, no obligar a los hospitales a discutir con el familiar la posibilidad de extraer el órgano»⁴. Al respecto la Ley Argentina de Trasplantes (Ley 24. 193) se pronuncia en su artículo 19 preceptuando que:

-Toda persona capaz, mayor de dieciocho años, podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigación

-La autorización a que se refiere el presente artículo cuya ablación se autoriza o prohíbe de un modo específico o genérico. De no existir esta especificación, se entenderán abarcados todos los órganos o tejidos anatómicos del potencial donante

-Asimismo podrá especificar con qué finalidad se autoriza la ablación. De no existir esta especificación, se entenderán abarcados exclusivamente los fines de implantación en humanos vivos y excluidos los de estudio e investigación científica.

En las donaciones post (imiten no hay designación del receptor, los órganos donados pertenecen a la comunidad. El donante al actuar no designó un receptor determinado, sino que obró para cualquier integrante de la comunidad, que desdichadamente en algún momento pudiese necesitar sus órganos; no pertenecen a individuos particulares sino a quien más lo necesite. Entraña una gran responsabilidad la distribución equitativa entre los hospitales y pacientes, según el «orden de espera», no deben existir factores arbitrarios en la selección del paciente ni tomarse en cuenta la solvencia económica, prejuicios de edad, sexo, raza o condición social, como ocurre en algunos países; deben aplicarse criterios médicos objetivos. Muchas legislaciones para contrarrestar este problema sugieren un «Comité de ética con amplia representación pública que revise y apruebe la adopción de criterios médicos de selección uniforme»⁵-

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Doctrinalmente se construyen teorías que tratan de solucionar la extracción de los órganos a los fines del trasplante, en relación con la declaración de voluntad.

La teoría del consentimiento considera, como regla, que la extracción de órganos esta prohibida y sólo el consentimiento expreso, autorizado, la hace permisible, pudiendo validaría el permiso de los familiares sobrevivientes o la expresión de voluntad en los carnés de donantes.

Extraer los órganos sin el consentimiento del donante, incluso a pesar de su expresa declaración, es legítimo, concepción postulada por la teoría de la extrema necesidad, fundamentada en que hacer lo contrario equivaldría a una carga espiritual, considerando que ni la voluntad expresa del difunto o de sus familiares es suficiente para impedir la realización de los trasplantes de órganos pudiendo éstos salvar o mejorar vidas. La necesidad extrema fuera de la ley no puede legitimar la extracción de órganos para enviarlos a bancos, ni para su utilización con fines experimentales porque en tales casos no podemos hablar de un peligro concreto para a vida o la salud del receptor.

Frente a estas dos posiciones extremas asume una posición ecléctica la teoría de la protesta en virtud de la cual es lícito extraer órganos cuando el difunto, en vida, no haya protestado contra esto. De manera que en caso de dudas es lícita la extracción.

Es muy factible esta teoría a los fines del trasplante ya que la interpretación que del silencio se hace, es a favor de obtener más órganos; y jurídicamente es válido, no se opone a la voluntad del donante, pues no hay oposición a la voluntad que no existe. Sin dudas es lícito todo lo que no se oponga a la última voluntad del donante. El derecho a protestar en contra de la donación de tejidos por parte del donante, queda expedito y amparado por el derecho, del cual puede o no hacer uso.

En América Latina las legislaciones recogen la manifestación del donante por tres vías:

- por testamento

- por manifestación presunta

- por tarjeta de donante

En relación con la donación de órganos y tejidos por testamento, pensamos que nada impide en el orden técnico realizarla porque a través de él se dispone, como ya apuntamos, no sólo del patrimonio sino también de derechos patrimoniales; pero en el orden práctico se obstaculiza la finalidad que con la donación se persigue: los trasplantes, ya que las disposiciones testamentarias rara vez se notifican a tiempo para que la donación sea efectiva. Los procedimientos civiles que posibilitan la apertura del testamento, establece que ésta solo se hará después del fallecimiento pero aún en los procesos más ágiles no se abre un testamento a las 4 horas ni a las 24 y éste es el periodo máximo de conservación, en la generalidad de los tejidos, o sea que la recuperación de aquellos no sería factible.

No obstante este sistema proporciona la ventaja de excluir el veto de J-os familiares, Costa Rica y República Dominicana son países portadores de él.

Las legislaciones que recogen el sistema de la manifestación de voluntad presunta estiman que los órganos se extraen salvo objeción del finado y sus familiares. De esta forma cualquier extracción es legítima excepto oposición manifiesta. Ciertamente es una buena variante para obtener más órganos y dotar a los médicos de mayor seguridad.

Hay autores que consideran que limita el derecho individual de decidir qué hacer Page 26 con su cuerpo; no compartimos la crítica, pues el derecho puede realizarse, y de hecho se realiza al punto de vetar la extracción, simplemente la interpretación que el legislador hizo del silencio fue a favor de la obtención de los órganos para el trasplante. El derecho existe, se ostenta por sus titulares y pueden disponer de su ejercicio. Por supuesto que ésta es una posición que debe llevar aparejada una gran labor educativa, que contrarreste cualquier concepción religiosa, filosófica, teológica, que a ello se oponga.

Han surgido vertientes intermedias que proponen paliativos al consentimiento presunto, exigiendo como requisito el principio de notificación en virtud del cual se refiere el haberse hecho un esfuerzo razonable por contactar con el familiar más próximo.

A partir del año 1976 el Consejo de Europa viene instando a sus países miembros a transformar gradualmente sus leyes de consentimiento a consentimiento presunto.

Implementar tarjetas de donantes o documentos públicos donde conste la manifestación de voluntad, ha sido la opción escogida por algunos países como Argentina y Canadá. Mas la generalidad de los países de nuestro continente son remisos a esta posición por razones de índole cultural, fundamentalmente por considerar tabú que un individuo que goza de buena salud tenga que reflexionar sobre el hecho de la muerte. Sin embargo en estos países la institución testamentaria esta plasmada en sus legislaciones y ¿acaso frente a un testamento no hay que reflexionar ante la muerte'. '.

Es nuestra percepción que estamos en una etapa suficientemente avanzada de la civilización como para darle a la muerte la interpretación que, en su tiempo, hicieron los primitivos. Es la muerte un fenómeno natural, como ya hemos definido que acaece ciertamente y la única condición imprescindible para su ocurrencia, inexorable por demás, es estar vivo.

Hoy hablamos de muerte encefálica y ello implica un grado de reflexión profunda por científicos, teólogos, juristas, psicólogos, etcétera, claro que el hombre reflexiona ante el hecho de la muerte, todo ser humano lo hace, el tomar una posición frente a una tarjeta de donante no hace incierto el hecho natural, ni disminuye el nivel de reflexión, es una forma de intentar infructuosamente construir una coraza para no ver la realidad que acontece. Es más objetivo, humano, altruista, solidario determinar el fin utilitario que pueda tener el cadáver, es una forma de luchar por la vida. Otros elementos le son adversos a esta escuela, como la de no llevar consigo la tarjeta de donante y la dificultad que el personal hospitalario pueda presentar en la localización del documento. Nuestro país está afiliado a este sistema. De hecho, la Ley de Salud Pública regula el acto de donación en el artículo 41, donde se consigna expresamente que no hubo nada más lejano a la intención del legislador que establecer la obligatoriedad en la voluntad de donar. Este es un principio que debe continuar informando nuestro ordenamiento jurídico y valoramos que es loable adoptar esta posición pues nuestra población está preparada para ello y muestra lo es que alrededor de cinco millones de habitantes están dispuestos a donar sus órganos.

La Instrucción No. 3 de 1982 del Ministerio de Salud Pública, cuyo antecedente es un Acuerdo entre el citado Ministerio y la Dirección del Carné de Identidad y Registro de Población del Ministerio del Interior (Anexo B), dispone que en la página 22 del Carné de Identidad, destinada a anotaciones especiales se estampará el cuño de Page 27 donante voluntario de órganos y tejidos (Anexo C). Es el Carné de Identidad un documento público que dota a este acto de notoriedad y certeza asegurando el cumplimiento de la voluntad del difunto.

Consideramos como error técnico y práctico la disposición contenida en el Acuerdo 3, preceptuando que la constancia de donación voluntaria se estampará en el Carné de Identidad cuando se solicite a las Oficinas del Registro de Población y Carné de Identidad un nuevo carné, ya sea por pérdida o cambio de carné; no comentaremos, solo enunciar algunas preguntas para i n c i t a r la reflexión: ¿el ciudadano a quien nunca se le perdió el carné no se le estampa el cuño?, ¿esperamos el primer cambio en la foto del carné que es a los 25 años para hacer constar la manifestación de voluntad?, entonces ¿la edad requerida para donar órganos y tejidos no es la preceptuada en el artículo 81 de la ley de salud (18 años) sino los 25 años, que es la que se infiere del acuerdo 3?. ¿No hay menores de 25 años que desgraciadamente tallecen, cuyos (írganos son perfectamente utilizables para trasplantes y en ocasiones se pierden por buscar cuál fue la voluntad del difunto o por realizar la engorrosa labor de consultar a los familiares?. ¿Sí a los 16 años se confecciona el Carné de Identidad y a los 18 se expresa la voluntad de donar, cómo lograr la constancia de este acto en dicho documento público?. ¿No perdemos donantes por ¡Deficiencias administrativas'. ', ¿nos podemos dar ese lujo?.

En relación con la problemática de llevar consigo el Carné de Identidad, una solución adecuada en nuestro país formula el artículo 5, apartado 6, del Decreto 141, que establece las contravenciones del. orden interior, «Contraviene el régimen del Carné de Identidad y Registro de Población, y se le impondrán multas y demás medidas que en cada caso se señalan el que: . . . b) No porte su Carné de Identidad, 5 pesos. . . »

En nuestro país los donantes potenciales son atendidos en las unidades de cuidados intensivos (UCI), el diagnóstico de muerte encefálica y la necesaria preservación de órganos conlleva la utilización de alta tecnología con la que están equipadas dichas unidades. Por otra parte se requiere de personal médico y psicológico altamente entrenado para que materialicen la actividad de obtención de órganos; esta labor es dirigida por los psicólogos de la UCI que constituyen un elemento mediador para la compensación emocional entre la pérdida del ser querido y el sentimiento altruista para la salvación de otra vida. Este proceder ha garantizado casi el 100% de autorización.

Diversas situaciones se suscitan en el proceso de obtención de órganos:

- encontrarse estampado el cuño de legación de óiganos en el Carné de Identidad del finado, entonces se trabaja sobre la base del cumplimiento de la voluntad del donante y consiguientemente se informa a los familiares;

- el familiar espontáneamente expresa la disposición de donar los órganos, que al no oponerse a la voluntad del finado, sigue el mismo curso que si éste lo hubiera declarado;

- no encontrarse estampado el cuño de legación en el Carné de Identidad. Se orienta la labor a lograr la comprensión de los familiares, como expresión de la conciencia humana ante esta situación: salvar otra vida;

-no encontrarse estampado el cuño de legación en el Carné de Identidad, ni tampoco la presencia de familiares. Ante está situación no hay respuesta legislativa, implica una posición a tomar, de la que responde el equipo que trabaje en la obtención de los óiganos; en nuestra valoración debería optarse por asumir la teoría de la extrema protesta.

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Anexo A Principios rectores en el trasplante de órganos humanos

El 13 de marzo la Asamblea Mundial de la Salud (WHO) estableció una serie de principios que deben regir los procedimientos relacionados con el trasplante de órganos con fines terapéuticos en cuanto a prioridad, ética y condiciones.

El término órgano humano, incluye órganos y tejidos pero no atañe aquellos relacionados con la reproducción humana, por lo que no se hace extensivo a: óvulos, espermatozoides, ovarios, testículos o embriones, tampoco concierne a la sangre o sus constituyentes con fines transfusionales. Estos principios prohíben recibir o dar dinero, así como otro tipo de transacción comercial; pero no atañen al pago relacionado con el transporte, conservación y suministro del órgano recuperado.

Resulta un hecho de gran interés para WHO la protección de los menores y otras personas vulnerables a la coerción y procedimientos inapropiados con el fin de obtener la donación de órganos.

Los principios son 9 en total y están explicados en la noticia someramente. A continuación pasamos a enumerarlos:

1. Los órganos pueden ser obtenidos de cadáveres con el propósito de un transplante siempre que:

   1. no exista obstáculo legal;

   2. no existan razones para creer que el fallecido haya objetado tal procedimiento en vida.

2. Los médicos determinen que la muerte del donante potencial no está relacionada con el fenómeno del trasplante de órganos o se haya efectuado con el objetivo de beneficiar al receptor del órgano.

3. Los órganos destinados al trasplante deben ser removidos preferiblemente de los cuerpos de personas muertas. Sin embargo, personas vivas pueden donar órganos si se encuentran relacionados genéticamente con el receptor. Pueden realizarse excepciones en el caso de trasplante de médula ósea u otros tejidos que puedan regenerarse. Un órgano puede ser removido del cuerpo de un adulto donante vivo si el mismo da su consentimiento. El donante debe estar libre y ba|

4. No debe ser removido ningún órgano del cuerpo de un menor vivo con el propósito de un trasplante. Pueden hacerse excepciones que son amparadas por la ley en el caso de tejidos que se regeneran.

5. El cuerpo humano y sus partes no pueden ser objeto de transacciones comerciales. De acuerdo a éste, dar o recibir pago (incluye todo tipo de compensación) por los óiganos, debe ser prohibido

6. Alertar sobre la necesidad o disponibilidad de órganos, con vista a ofrecer o recibir pago, debe ser prohibido.

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7. Debe prohibirse a los médicos y otros profesionales de la salud, participar en el trasplante de órganos si existen razones para creer que los órganos en cuestión están sujetos a una transacción comercial.

8. Debe prohibirse que cualquier persona involucrada en el trasplante de órganos reciba un pago que exceda lo que justifica el tipo de servicio brindado.

9. A la luz de los principios de justicia y equidad la donación de órganos debe ser un procedimiento accesible a los pacientes sobre la base de sus necesidades y no sobre bases financieras u otras consideraciones.

Anexo B Instrucción No 3 de 1982

1. El Jefe de Departamento de Estadística o el funcionario que éste designe, de las unidades que forman el Sistema Nacional de Salud, quedan encargados y responsabilizados de dejar constancia en el Carné de Identidad de la manifestación expresa y voluntaria de las personas que donan órganos y tejidos para después de su muerte.

2. En los locales que se habilitan para la realización del trámite a que se refiere el punto anterior, el personal designado, recibirá a cada persona y le solicitará su Carné de Identidad.

3. El funcionario que reciba el Carné de Identidad lo abrirá en la página en que aparece la última foto del titular y comprobará la certeza de que se trata de la misma persona que realizará el acto formal de cesión o donación, y en el caso de no tratarse de la misma persona o que ofrezca dudas racionales de identidad, no realizará ninguna diligencia o trámite.

4. En la página 22 del Carné de Identidad, destinada a «Anotaciones Especiales» se estampará el gomígrafo que se describe a continuación: Circular. En el centro el símbolo «Flor de la Vida», en la parte superior del círculo la frase «Donante Voluntario de Órganos» y en su parte inferior «MINSAP». Fuera del círculo y en su parte inferior aparece una línea y debajo de esta la palabra «conforme».

5. Se solicitará al donante que firme sobre la línea, en la misma forma y con los mismos rasgos que la firma que ha fijado el titular en la parte de abajo del sujeto.

6. El donante debe firmar sobre la línea que aparece sobre la palabra conforme.

7. Debe esperarse que seque la tinta con que ha sido impregnado el gomígrafo antes de cerrar el Carné de Identidad para devolverlo al interesado. Se recomienda que inmediatamente de impregnado el gomígrafo en la almohadilla se comprueba que no ha de dejar manchas, borrones o en alguna forma alterar o echar a perder alguna hoja del Carné de Identidad.

8. La única información estadística válida, será el total de personas que formalizaron la donación de sus órganos y tejidos para después de su muerte.

9. Se liará un informe semanal a nivel provincial y nacional.

10. El cuño gomígrafo que se utiliza para formalizar las donaciones en el Carné de Identidad, quedará siempre bajo la responsabilidad del Jefe de Estadísticas de la unidad.

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Anexo C El MINSAP y la Dirección Nacional del MININT Acuerdan:

PRIMERO: Se habilitará la página 22 de las reservadas para «Anotaciones especiales» en el Carné de Identidad, a efectos de que se recoja como constancia expresa, la manifestación de voluntad del ciudadano poseedor de ese carné, de donar órganos y tejidos para después de la muerte.

SEGUNDO: El personal que se designe por el Ministerio de Salud Pública será el encargado de dejar constancia en el Carné de Identidad, la constancia de la voluntad del donante de conformidad a las normas, reglas o instrucciones que se establezcan.

TERCERO: Cuando se produzca una solicitud por pérdida o cambio del Carné de Identidad, se consignará en la Unidad Municipal del CIRP donde se efectúe la solicitud, el cuño creado para recoger la voluntad del ciudadano de ceder en caso de muerte sus órganos y tejidos. En estos casos el ciudadano deberá expresar su voluntad.

CUARTO: La expresión del acto de libre y voluntaria manifestación del donante se reflejará en el Carné de Identidad, estampando, el funcionario actuante, un cuño que se describe a continuación: Circular. En el centra el símbolo «Flor de la Vida», en la parte superior del círculo la frase «Donante Voluntario de Órganos» y en su parte inferior «MINSAP». Fuera del círculo y en su parte inferior aparece una línea y debajo de ésta la palabra «Conforme».

QUINTO: Ambos organismos dictarán las normas, instrucciones o cuantas otras disposiciones se requieran para el mejor cumplimiento del acuerdo.

SEXTO: La Dirección del Carné de Identidad y Registro de Población del MININT, dictará dentro del término de 30 días contados a partir de la fecha de inscripción del presente Acuerdo, las instrucciones o disposiciones complementarias de lo acordado en el presente documento.

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CÓDIGO CIVIL CUBANO, Ley No. 59de 16 de julio de 1987 y en vigor desde el 12 de abril de 1988, en Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de octubre de 1987.

INSTRUCCIÓN No. 3 del MINSAP de 1982.

RESOLUCIÓN MINISTERIAL 200 del MINSAP. En Divulgación legislativa, enero-marzo, 1982.

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[1] Ruggiero, Roberto de. «Instituciones de Derecho Civil». Cuarta Edición. Volumen 1. Editorial Reus, SA. Madrid, 1929. pág. 145-147.

[3] Fuenzalida, Puelma. Rev. «Bioética», Los trasplantes de órganos y tejidos. «La respuesta legislativa en América Latina». Boletín 108. Oficina Sanitaria de Salud, 1990. pág. . . 47. 49 ( externamente pues en tanto sea manifiestamente interna, no actúa en el mundo jurídico; por otra parte la declaración de voluntad debe ser oportuna, y coincidente con la voluntad interna.

[4] Cohen, B. «Organ Donor Shortage. European Situation and Possible Solutions». Sean Jurol nephol (supp), 1985. pág. 67-79.

[5] R-, Sandier, A. 'The regulation of organ procurement and transplantation in the United States». Leg. Med 7, 1986. pág. 55. 56.