"La excepción de arbitraje ante la jurisdicción estatal. Reflexiones y experiencias a la luz del ordenamiento procesal cubano"

• Author: Lic. Valentín López Álvaréz; Colaboradores Lic. Lena Álvarez Rodríguez; Lic. Greta Rodríguez Hernández
• Position: Abogados de Consultoría Jurídica Internacional
• Pages: 70-87

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Introducción

Al Arbitraje como método autocompositivo en la solución de conflictos, no son pocas las ventajas que sobre la litis judicial se le atribuyen; V. gr. celeridad, especialidad, seguridad, flexibilidad del proceso, ejecutabilidad y menor publicidad¹, atributos que aunque han atraído las miradas, a dicha institución, sobretodo por la insatisfacción con la gestión de los tribunales de justicia, ello no significa que ambos colisionen permanentemente.

La Convención de New York² reconoce la fuerza de las sentencias arbitrales, equiparables a sentencia judicial firme y posibilita su ejecución en sede judicial.

La propia Convención faculta al juez a la revisión de las cláusulas compromisorias, cuando esta se ve afectada por ineficacia, nulidad o inaplicabilidad.

En este telón de fondo nos proponemos analizar como se viene comportando en Cuba esa dialéctica relación entre Institución Arbitral y Jurisdicción Estatal.

La Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, tal y como quedó modificada por el Decreto Ley 241 de 27 de septiembre de 2006, desde entonces Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Page 71 Económico; en su artículo 3 aún cuando declara que la jurisdicción es indeclinable y no puede rehusarse, reconoce como excepción a dicho principio la existencia de un compromiso o pacto arbitral, criterio que desde luego presupone la aceptación del arbitraje y su reconocimiento, afirmación que sostenemos superando su regulación positiva.

Tenemos entonces dicho lo que puede ser la alfombra que de paso a la exposición de nuestras ideas relacionadas con el comportamiento de los asuntos que por voluntad de las partes han de resolverse ante el arbitraje.

Alcance y efectos de la cláusula compromisoria

Seria conveniente recordar³ que el principio de autonomía de la voluntad de las partes y el de autonomía, (véase independencia) constituyen dos ejes fundamentales que informan al convenio arbitral, éste a su vez, según la autora citada genera varios efectos; el efecto positivo material y el efecto positivo procesal con dos vertientes una positiva y otra negativa, asociado al principio competencia-competencia, que presupone:

1. Posibilidad de decidir sobre la validez del contrato en que aparece la cláusula. Si se impugna la propia cláusula el principio permite conocer acerca de ella; si lo que se impugna es el contrato, el principio de autonomía aislara el convenio y también conoce de esa impugnación.

2. Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, es decir, en última instancia, para decidir sobre la validez del convenio arbitral.

3. La anterior facultad no resta competencia a los jueces.

   El efecto negativo vinculado a la presencia de un contrato con efectos en el foro, consecuencia del anterior; presupone:

1. La naturaleza híbrida del convenio arbitral se manifiesta en su vertiente procesal impidiendo que los tribunales y jueces puedan entrar a conocer del asunto.

2. La incompetencia de los tribunales no es total, (aunque es imperativa, así lo reconoce el artículo II del Convenio de New York). Al juez se Page 72 le atribuye la facultad de revisar la cláusula o compromiso arbitral, en los casos que se compruebe que puede padecer la nulidad, ineficacia o inaplicabilidad. Por otra parte, es potestad de los tribunales el conocimiento pleno de los asuntos que se encuentren dentro del marco de su competencia, de modo tal que nada impide a los jueces entrar al fondo y resolver el caso, si una de las partes no opone la existencia del pacto arbitral.

   Ante estos presupuestos cabe preguntarse: planteada ante el juez la excepción de arbitraje ¿Cuál debe ser su proceder?

   En este caso, desde la perspectiva del efecto positivo de la cláusula compromisoria podremos adelantar que si la excepción se fundamenta en la existencia misma de dicha cláusula la incompetencia del juez salta a la vista.

   Apunta en el sentido antes indicado el artículo II. 3 del Convenio de New York en cuanto señala que el Tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirán las partes al Arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que el acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. En derecho cubano comparten esa vocación el ya citado artículo 3 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo Laboral y Económico además del artículo 55 de la Ley 1303 de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior.

   Esta actividad volitiva de los sujetos ha de respetarse, no tenerla en cuenta entraña la desestimación más burda del arbitraje, equivaldría al cuestionamiento de la voluntad de las partes cuando en su día concordemente decidieron como solución alternativa para eliminar los conflictos, la vía arbitral.

   Así lo confirma incluso la sentencia de 29 de diciembre de 1999, de la Audiencia Provincial de Huelva en un caso donde pretendiendo una de las partes eludir la cláusula compromisoria, el tribunal lo rechazó fundamentando su fallo en el principio jurídico de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, habida cuenta que celebrado el contrato al amparo de la voluntad de las partes, el recurrente, aceptó libremente someterse al arbitraje, por lo que no puede años después, invocar que lo acordado es nulo cuando se ha vuelto contra sus propios intereses.

   En este sentido resultan trascendentes los análisis que se recogen en la sentencia No. 762 de 29 de octubre de 1999, de la Audiencia Provincial de Granada y la No. 592 de 16 de octubre de 1999, de la Audiencia de Santa Page 73 Cruz de Tenerife, que en esencia plantean: "que la resolución declarada por el tribunal de instancia ante el recurso interpuesto por la demandante, al ratificarse la sumisión de la cuestión litigiosa por el juez a quo, en el fondo se toma en cuenta que la eficacia del convenio arbitral como excluyente de la jurisdicción implica necesariamente la expresión de la voluntad de al menos una de las partes en tal sentido, tal y como lo hacían los demandados quienes sólo se personaron con el fin de alegar esta excepción".

La contestación ad cautelam

Con tales presupuestos nos corresponde ahora analizar la alegación de la excepción, cabría recordar que ello constituye una de las razones de más peso para el éxito de la misma.

Ginebra⁴ en su artículo VI. 1 traza la pauta y nos convoca a tomar ese camino cuando señala:

"Toda excepción o declinatoria por incompetencia de Tribunal Estatal basada en la existencia de un acuerdo o compromiso arbitral e intentada ante el tribunal estatal ante el cual se promovió el asunto por una de las partes del acuerdo o compromiso arbitral deberá ser propuesta por el demandado, so pena de pérdida de derechos por vencimiento del plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o alegaciones en cuanto al fondo, según que la ley del país del tribunal considere tal excepción o declinatoria como una cuestión de derecho procesal o sustantivo. "

Este proceder conocido como ad cautelam, significa que el demandado ha contestado la demanda de forma cautelar, con el fin de alegar alguna excepción y salvaguardar a la vez, su derecho, al momento de la contestación para evitar incurrir en la situación de rebeldía procesal, en caso de no ser aceptada la excepción.

El tema de la contestación ad cautelam ha tenido también su repercusión en los tribunales cubanos.

Basta citar las sentencias No. 33 de junio del 2005, la No. 37 de 10 de agosto de 2005, y la No. 38 de 30 de septiembre de 2005, todas de la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular que con exactitud expresan: "que sin perjuicio de lo razonado anteriormente (se refiere al rechazo a la excepción de falta de jurisdicción) es de señalar por otra parte que el hecho Page 74 mismo de contestar la demanda sin hacerlo "ad cautelam", con expresa reserva de ello, suele y debe apreciarse como un sometimiento tácito a la jurisdicción objeto de cuestionamiento".

Este criterio enunciado en otras resoluciones de la propia Sala, merece un análisis.

El artículo VI. 1 de la Convención de Ginebra regulador de la competencia de los Tribunales judiciales estatales sobre la declinatoria por incompetencia del Tribunal estatal, basada en la existencia de un acuerdo o compromiso arbitral, conecta con la legislación interna de cada Estado, dejándole a ésta, la definición de si la excepción o declinatoria es cuestión de derecho procesal o sustantivo.

Más aún, plantea el propio precepto que dicha excepción o declinatoria deberá ser propuesta por el demandado so pena de pérdida de derechos por vencimiento del plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus alegaciones en cuanto al fondo.

En sede de nuestro ordenamiento procesal común, nos referimos a la ley procesal citada la llamada excepción de arbitraje no aparece dentro de las excepciones dilatorias.

En su defecto, la citada normativa posibilita (artículo 4) la alegación en cualquier estado del proceso y antes de dictar la sentencia, de la falta de jurisdicción, instituto cuyos efectos son similares a los de las excepciones dilatorias toda vez que en su tramitación se suspende el término de contestación a la demanda.

Por consiguiente, si aquella se tramita ante la jurisdicción ordinaria cuyo cauce procesal lo sustenta la Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico, la invocación de la excepción de arbitraje encaminada a través de la falta de jurisdicción encontraría un perfecto encaje legal que siempre posibilitaría que, dilucidada la cuestión dilatoria, la contestación a la demanda se produjese "ad cautelam".

Sin embargo, no siempre el ordenamiento procesal interno desarrolló esta perspectiva, fue el caso del recientemente derogado Decreto No. 89 de 1981 "Reglas de Procedimiento de Arbitraje Estatal" que contenía las normas a través de las cuales se sustanciaron los conflictos económicos tramitados en las Salas de igual naturaleza y que bajo el imperio del Decreto Ley 129 de 19 de agosto de 1991 que extinguió el Sistema de Arbitraje Estatal anexo al Page 75 Consejo de Ministros las integró al sistema de tribunales populares que conforman la jurisdicción ordinaria.

Es obvio que conforme al contenido de aquellas normas no existía la posibilidad de tramitar como cuestión incidental, previa, dilatoria, ninguna excepción, todas debían ser alegadas en la contestación de la demanda para luego ser resueltas en la sentencia, tampoco previó en su normativa una excepción específica que recogiera el supuesto en examen. Consecuentemente en este procedimiento donde no hubo espacio para las tramitaciones de cuestiones previas, la contestación de la demanda "ad cautelam", (con expresa reserva de ello) se movió, convocado por el propio procedimiento, en arenas movedizas.

No debemos olvidar que el propio artículo VI. 1 de la Convención de Ginebra, si bien define que la excepción o declinatoria por incompetencia del tribunal ha de ser propuesta por el demandado, so pena de pérdida de derechos por vencimiento del plazo, también dispone que aquella ha de presentarse en momentos distintos; antes o en el mismo momento de presentar sus alegaciones de fondo, según la ley del país del Tribunal.

El procedimiento económico cubano regulado en el ya derogado Decreto No. 89/81 la alegación de cualquier excepción por el demandado debía evacuarse en el mismo momento de presentar sus alegaciones de fondo, sin embargo la Sala Económica del Tribunal Supremo Popular de Cuba fue reiterativa al considerar que la contestación de la demanda que denunciando la existencia de una cláusula compromisoria no indicare que aquella se producía ad cautelam, implicaba una sumisión a la jurisdicción ordinaria, consideración que, en sede de las propias características del procedimiento resultaba inviable.

Al parecer esta consideración la tuvo en cuenta el juzgador español cuando en la Sentencia No. 490 de 1999, de la Audiencia de Barcelona y de conformidad con la ya derogada Ley de Enjuiciamiento Civil Española y Ley No. 34 de 1984 de arbitraje, aborda el tema de la contestación ad cautelam.

La cuestión sobre la que decide el Tribunal Supremo en casación se refiere a si fue correcta la apreciación en segunda instancia de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. Señala la Sala, que aunque interpuesta la oportuna excepción por el demandado este hubiese contestado la demanda, ello no lleva a entenderse que ha existido una sumisión a la jurisdicción ordinaria que esta más bien referida a la competencia territorial, conforme a la nueva redacción que se dio al artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley No. 34 de 1984. Page 76

Dijo el juez español: "pero no es el caso presente la parte demandada recurrida en casación formuló esta excepción y hecho ello ad cautelam, lo que es distinto a personarse y realizar una contestación procesal". Esta es la doctrina de esta Sala que se expuso en la sentencia de 18 de abril de 1998, y que se reitera y que dijo literalmente su artículo 533 de la Ley de enjuiciamiento Civil en su número 1 fue modificado por la Ley No. 34 de 1984 de 6 de agosto y a su vez la Ley No. 63 de 1988, de 5 de diciembre de Arbitraje, en proceso de menor cuantía, se puede formular como perentoria y resolverse en sentencia tal y como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte demandada puede formularla en su contestación y tras ello contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria.

El ejemplo anterior aplicable al caso cubano ratifica que la contestación ad cautelam en el procedimiento económico durante la vigencia del Decreto 89/81 era cuestionable.

Esta tesis aunque vista desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español la comparte Juan José COBO PLANA ⁵, que señala que el conflicto debe resolverse prescindiendo de la contestación ad cautelam, pues entenderlo de otro modo y rígidamente supondría una alteración del orden normal de las competencias y hacer automáticamente competente a un órgano jurisdiccional que no lo era inicialmente y quedar a las resultas de las conductas procesales del demandado, para, sobre la base de las consecuencias de la sumisión tácita, precisar el órgano enjuiciador correspondiente. Por ello, ha de acudirse a criterios interpretativos y analógicos en los que el demandado, al ser llamado legalmente a contestar, puede plantear la excepción previamente, o en trámite de contestación opositora dándose una especie de sumisión impuesta, para seguir el proceso, sin que ello, en forma alguna, haya de interpretarse como supuesto de sumisión tácita o aceptación plena de competencia, pues entonces, tal medio de defensa resultaría inútil e ineficaz de principio.

De la nulidad, inaplicabilidad e ineficacia del convenio arbitral

Habría que señalar como cuestión previa que cuando en el artículo II. 3 del Convenio de New York faculta al juez estatal a la revisión de la cláusula Page 77 compromisoria con motivo de su nulidad, ineficacia o inaplicabilidad, la pretendida ineficacia tiene un significado distinto al que enfrentamos en la doctrina civil.

En esta, dicho término distingue las causas que afectan la validez del acto jurídico, ora por anulabilidad o nulidad radical; al menos así aparece recogido en el artículo 67 del Código Civil cubano.

La ineficacia a la que alude el Convenio no se refiere exactamente a las ya clásicas fórmulas de la inexistencia, nulidad, o anulabilidad del acto jurídico se mueve en otra cuerda, más bien a esa suerte de circunstancias que sin trascender a la validez misma del convenio, la paralizan en sus consecuencias.

Ello no significa que el juez no pueda revisarla cuando contenga los vicios de nulidad, y anulabilidad. Lo que sucede es que el legislador al situarle la competencia al juez, lo hace señalando que lo será, en caso de nulidad, ineficacia o inaplicabilidad.

Nos corresponde ahora analizar a la luz de la practica judicial cubana, la valoración que sobre la eficacia de la cláusula arbitral viene haciendo el tribunal económico cubano.

Nos apoyamos en las propias Sentencias ya citadas, la No. 33 de 10 de junio de 2005; 37 de 10 de agosto de 2005 y 38 de 30 de septiembre de 2005.

En las dos primeras, el juez actuante, cual si fuera una fórmula, reproduce el argumento referido a que la cláusula compromisoria padece de defectos que la hacen ineficaz al indicar una composición arbitral que resulta inviable; pronunciamiento que dada la naturaleza del procedimiento al cual se sometieron las partes hace irrelevante la ineficacia que el juez valora.

El hecho de que las partes en la cláusula compromisoria indican una composición arbitral numérica distinta a la regulada por Ley 1303/76 de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior de la República de Cuba no deja de ser un mero error subsanable sin que para el caso pueda sucumbir la fuerza del pacto arbitral.

La ineficacia que plantea la Convención de New York, alude a la existencia de eventos que por oscuridad, omisión, vaguedades e incertidumbres cuando menos dificulten el sentido de una estipulación de tal naturaleza, a saber, que las controversias sean resueltas por la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior de Cuba. Page 78

El hecho referido a que el número de árbitros a seleccionar sea distinto al que por ley recoge la perceptiva en la materia no pasa de ser una cuestión de forma, subsanable en el propio contexto arbitral.

Análisis aparte merece el razonamiento del juez en el primer considerando de la sentencia No. 37 de 30 de septiembre de 2005 del Tribunal Supremo, cuando rechazando la excepción de falta de jurisdicción se aduce por una parte que el objeto de la litis versó sobre nulidad del contrato económico, materia que en la consideración del juez no es disponible para el arbitraje y por la otra que se trata de una controversia que no surge del comercio internacional.

Yerra el juzgador en ambos casos. El primero de los argumentos contradice la propia esencia de la cláusula compromisoria, reduce a la nada el principio de competencia-competencia que tienen los árbitros, piedra angular del arbitraje comercial internacional. Poco importa que el motivo de discordancia sea la validez del negocio donde queda insertada la cláusula compromisoria.

A este tenor retomamos lo dicho al inicio del trabajo cuando apuntábamos que si lo que se impugna es el contrato que la contiene, el principio de autonomía aislaría el convenio del contrato y también el árbitro puede conocer de su competencia.

En este caso más que el principio de competencia-competencia, lo que se cuestiona es el respeto a la voluntad de las partes de someter las cuestiones litigiosas al arbitraje, por ende el pronunciamiento judicial que por esa razón rechazó la falta de jurisdicción vive en precario.

No menos interesante resulta el examen de lo que constituye el segundo argumento de desestimación de la falta de jurisdicción.

Sin querer relatar los elementos, detalles y circunstancias concurrentes del caso olvidó el juzgador que la internacionalidad del negocio comercial puede venir en ocasión de los sujetos participantes en el mismo y es que la propia demandante, fue avalista y socio a la vez, de una de las sociedades mercantiles de los que forzosamente debían ser demandadas, por demás suministrador de la obra, actividad que le posibilitó dotar al inversionista de los recursos y medios necesarios que siempre trajo del exterior.

Vale argüir en contra de la consideración plasmada en la mentada resolución, que el artículo 2 de la Ley No. 1303, determina el alcance de la jurisdicción y competencia de la Corte de Arbitraje y en tal sentido establece Page 79 que conocerá de los litigios que surjan entre diferentes países en sus relaciones contractuales de comercio internacional o exterior o en sus vínculos económicos y científico-técnicos.

Salta a la vista que el carácter internacional se deriva de los sujetos que intervienen en el negocio, sin que deba alcanzar connotación el hecho de que la parte extranjera opera en el territorio nacional. Por otra parte, si atendemos al empleo de la conjunción gramatical, que no en vano se reitera, hay que entender que la Corte también conocerá del pleito que entre aquellos surja en sus relaciones económicas, razón de peso y suficiente para que pueda conocer de la nulidad del contrato de igual naturaleza.

Para resumir, en ninguno de los supuestos antes analizados presenciamos la existencia de causas que por ineficacia enerven la fuerza de la cláusula compromisoria. De su simple lectura no puede ni siquiera colegirse que aquella sea genérica, u oscura, ni imprecisa, ni que este afecta de alguna vaguedad que la haga insatisfactoria a los fines del arbitraje comercial internacional.

En este contexto donde analizamos el comportamiento que ante la jurisdicción estatal tiene la cláusula compromisoria, veamos ahora, otra cara de la moneda, es decir cómo ha analizado la Corte de Arbitraje una cuestión de incompetencia que le fue planteada, basada en el orden público al considerarse que, en merito a las sujetos que intervenían en la litis, a saber: una empresa mixta cubana contra una asociación económica internacional integrada por una sociedad mercantil extranjera y una empresa estatal cubana, el asunto debió ventilarse ante los tribunales de justicia según lo que al respecto dispone el artículo 58 de la Ley de Inversiones Extranjeras en Cuba, Ley 77/96 que señala:

"Los litigios sobre ejecución de contratos económicos que surgen entre las empresas mixtas, los inversionistas extranjeros y los inversionistas nacionales partes en contratos de asociación económicas internacional y las empresas de capital totalmente extranjero, con las empresas estatales u otras entidades nacionales son de la competencia de las instancias de las salas de lo Económico de los Tribunales Populares que establezca el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. "

La Corte mediante auto rechazó la excepción de incompetencia, reconoció su propia competencia basándola en que dicha cuestión no configura ninguno de los supuestos estipulados en el artículo 24 de la Ley 1303/76 "De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior" que establece que el demandante podrá plantear la incompetencia de la Corte fundándola exclusivamente en el que Page 80 el convenio de arbitraje no existe, es nulo o ha expirado, que el litigio por razón de la materia está fuera de jurisdicción de la Corte. El fallo, a mi modo de ver es acertado sobretodo por la importancia que reviste hoy día afianzar la competencia de la Corte.

Sin embargo en la nueva proyección legislativa que ha del sustituir el texto de la actual Ley 1303/76 prevé que la corte será igualmente competente para el conocimiento de asuntos contractuales o extra contractuales que le sean sometidos por las empresas mixtas o de capital totalmente extranjero, constituidas en Cuba, en sus relaciones entre si o con persona jurídica o natural nacional, así como las partes de los contratos de asociación económica internacional u otras formas de negocios conjuntos con participación de capital totalmente extranjero.

Relacionado con la nulidad, ineficacia e inaplicabilidad del convenio arbitral pero desde el prisma positivo no puede dejar de mencionarse las regulaciones que sobre dicho particular contiene el Decreto - Ley 241 de 27 de septiembre de 2006 que le adiciona a la ley procesal vigente el libro cuarto dedicado al Procedimiento Económico.

El inciso d) del artículo 745 del Decreto ahora comentado reproduciendo la competencia que a dicha sala le había atribuido su precedente anterior, el derogado Decreto - Ley 223/01 (artículo 2 inciso 2), pero con mucha mas claridad en su formulación reafirma que la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular conoce de las demandas que pretendan la declaración de nulidad de un laudo arbitral dictado por corte arbitral cubana o en proceso de arbitraje internacional desarrollado en territorio nacional.

Como complemento a la formulación legal comentada en el párrafo precedente el artículo 825 del Capítulo Decimotercero de dicho cuerpo legal dedicado a la declaración de nulidad del laudo establece las causas por las cuales se puede instar su nulidad, y al hacerlo se reproducen las que para ese mismo supuesto se prevén en el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional del cual Cuba es signatario.

La excepción de arbitraje en el juicio ejecutivo

Nos corresponde ahora analizar el alcance o el respeto a la voluntad concorde de las partes, de someter sus discrepancias en la ejecución de un contrato a una corte arbitral, cuando de por medio existe documento fehaciente que trae aparejada pronta ejecución, es decir un título ejecutivo; o, cuando en su defecto, puede otorgársele mediante el procedimiento previsto en la ley rituaria, a tramitar ante los tribunales de justicia. Page 81

Del procedimiento ejecutivo se dice que es el que se sigue a instancia de un acreedor contra un deudor moroso para exigirle sumariamente el pago de cantidad líquida y vencida que le debe cuando ello conste en documento indubitado. Se apunta además, como principal ventaja, que supone la presunción de un derecho de crédito a favor del acreedor, y en contra el deudor, a quien, al decir de Manuel DE LA PLAZA, sólo se le permite oponer las excepciones tasadas que el propio ordenamiento procesal conoce.

Ante la limitada defensa que permite al deudor esta clase de procesos, ofrece a las partes la posibilidad de promover con posterioridad al mismo, el proceso ordinario, para entrar a discutir cuestiones que en el juicio ejecutivo no se desentrañaron, habida cuenta que la sentencia carece de la autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artículo 498 de la LPCALE.

El Artículo 495, en su párrafo segundo es más amplio en cuanto permite a las partes hacer valer su derecho "en el proceso posterior que corresponda", consecuentemente, nada les impide que luego puedan discutir en el proceso arbitra las divergencias que subsistan en sus relaciones contractuales, de comercio internacional o exterior o en sus vínculos económicos y los que de ellos emanen (artículo 2, Ley No. 1303).

Como antes habíamos expuesto, no existe en nuestro ordenamiento procesal común la excepción de arbitraje. Tampoco aparece enunciada entre las que en el juicio ejecutivo pueden oponer el demandado previstas en el artículo 495 de la LPCALE.

La intención del legislador de no incluir esta excepción en el reducido grupo de defensas procesales que concede al ejecutado, posiblemente se halla en consonancia con la naturaleza del juicio ejecutivo, que no permite aducir circunstancia relacionada con el negocio causal por tratarse de la ejecución de títulos de crédito con reconocido carácter autónomo, abstracto e independiente de dicha relación.

En consecuencia, en un negocio jurídico donde las partes se hayan sometido al arbitraje, si en su ejecución se ha generado un título ejecutivo o documento que puede alcanzar esta naturaleza merced la tramitación prevista en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo Laboral y Económico, para ejecutarlo: ¿Acudirán al arbitraje o encausaran su reclamación por el procedimiento previsto en el Libro Primero, Título II, artículos 486 y siguientes de la precitada norma adjetiva?

De seleccionarse esta última vía, ¿Cabe alegar la falta de jurisdicción? ¿Pueden los tribunales apreciarla? Page 82

Las opiniones no son uniformes, los que como este autor consideran que es inviable, tomamos en cuenta entre otros motivos las siguientes consideraciones expuestas sin un orden de prelación:

- Inexistencia en el juicio ejecutivo de la excepción de sometimiento al arbitraje.

- La especialidad del Proceso Ejecutivo, pues éste posee su propia regulación, verdaderamente peculiar en nuestro contexto en tanto que las regulaciones procesales que de ordinario conforman el procedimiento común, el de la LPCALE, se insertan en uno especial, consecuentemente la alegación de la cuestión referida a la sumisión a arbitraje transita por caminos de cierta oscuridad.

- La concepción generalizada de que la excepción de arbitraje pugna con la esencia misma del juicio ejecutivo, que tiene por objeto ejecutar títulos de crédito, autónomos, abstractos e independientes de la relación causal que les dio origen

- Los títulos de crédito poseen un derecho incorporado y tienen por característica, muchos de los reseñados en el mencionado artículo 486 de la LPCALE, que son esencialmente negociables. Ello impide que puedan establecerse excepciones que sólo serían válidas frente al deudor original.

Ofrecen cierta ilustración sobre algunas de las ideas anteriores, las Sentencias No. 499 de 30 de junio del 2005, y No. 715 de 29 de agosto del 2005, ambas de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana.

La primera de ellas en su Considerando primero plantea lo siguiente: "que dada la naturaleza del proceso ejecutivo, resulta inadmisible la excepción de falta de jurisdicción recogida en el apartado octavo del antes citado artículo procesal (se refiere al Artículo 495 de la LPCAL) y argüida por la demandada, toda vez que el mismo resulta totalmente independiente de la relación contractual que le dio origen al título, siendo apreciado por esta Sala, que se han cumplido todos los requisitos legalmente establecidos para su configuración, declarándose así competente para resolver el presente asunto. "

Mientras, la segunda de las citadas resoluciones con distintos fundamentos plantea, a nuestro criterio, muy acertadamente, las consideraciones que se reproducen: ". . . a diferencia del proceso de conocimiento, que versa sobre una pretensión discutible y precisamente por serlo, exige un conocimiento previo, en cambio, el de ejecución actúa sobre Page 83 una pretensión indiscutible y se endereza rectamente a lograr que esta sea satisfecha, así las pretensiones del actor están fundadas en un título que, por su sola apariencia, dispensa de entrar en la fase de discusión en cuanto a la relación jurídica originaria, en este caso, el contrato de compraventa internacional suscrito por las partes y por medio del cual estipularon someterse ante la corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, quedando a esa instancia solamente el conocimiento de las controversias que surjan en sus relaciones contractuales de comercio internacional o exterior o en sus vínculos económicos así como los de carácter civil que emanen de estos vínculos o relaciones, pero no cuando lo que se pretende es ejercitar una acción ejecutiva basada en un título de crédito. "

Con un criterio diferente se expresa la Sentencia 440 de 21 de agosto de 2006 de la propia Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana que acogió la excepción de existencia de compromiso de arbitraje basando su fallo en : la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Extranjeras, Nueva York mil novecientos cincuenta y ocho, de la que la República de Cuba es parte signataria, su relación con el enunciado del artículo 55 de La Ley número mil trescientos tres de fecha 26 de mayo de mil novecientos setenta y seis "De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior" y el contenido del artículo tres de la entonces Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral, hoy Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico que dispone que los tribunales se abstendrán de conocer de aquellos litigios que en virtud de la existencia de un convenio de arbitraje sean de la competencia de la corte salvo que estimaren a instancia de parte que dicho convenio es nulo, ineficaz o inaplicable.

A ese respecto habría que señalar que si tomamos en cuenta la preceptiva procesal vigente al momento de la emisión del fallo, es decir el Decreto 89/81 "Reglas del Procedimiento del Arbitraje Estatal" y el Decreto - Ley 223/01 "Sobre la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares, ambos derogados por imperio del Decreto - Ley 241 de 27 de septiembre de 2006 el fallo citado es cuestionable.

En concordancia con el contenido de la Disposición Única del Decreto Ley 223/01, las salas de lo económico que se rigieron por el procedimiento establecido en el Decreto 89/81 fueron facultadas para aplicar en lo atinente las preceptivas contenidas en los artículos 460 al 472 del Embargo de Bienes y del 473 al 526 del Proceso de Ejecución de la entonces Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral. Page 84

Por otra parte la falta de jurisdicción como facultad del juez apreciable de oficio viene regulada, como ya se comentó, en el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral (hoy también Económico) cuya aplicación en aquel momento por las salas de lo económico les era ajena dado que tratándose de un proceso ejecutivo las referidas salas sólo estaban facultadas para aplicar los preceptos a los cuales aludió la Disposición Única del Decreto-Ley 223/01 es decir los que conciernen al propio proceso de ejecución y al embargo de bienes, a ninguno otro.

Con criterio similar al plasmado en las primeras sentencias que en este tópico se mencionan se proyecta el ponente de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 1996 resolviendo en un caso concreto la excepción de arbitraje en juicio cambiario ejecutivo, por la importancia del asunto y su relación reproduzco los aspectos medulares del juez que expreso:

"SEGUNDO. - Reiteraron Las recurrentes, deudora y avalista, en esta alzada los motivos que ya expusieron en la oposición a la demanda ejecutiva, consistentes en: a) excepción de arbitraje con invocación de los artículos 533. 8 y 1464. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 67, párrafo primero de la Ley Cambiaria; b) excepción de litis-pendencia; y c) inexigibilidad de la deuda. Ciertamente y como bien apunta el juzgador de instancia no hay unanimidad de opiniones en cuanto a la posibilidad de esgrimir la excepción de arbitraje en el juicio ejecutivo cambiario, ya que mientras por un lado se sostiene la admisibilidad de la repetida excepción al amparo del párrafo primero del artículo 67 de la Ley cambiaria, que sin distinción ni exclusión alguna, permite, además de las puramente cambiarias, la oposición de las excepciones personales que el ejecutado tenga, por sus relaciones personales, contra su ejecutante, por otro lado se sostiene que la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, formulada con el tratamiento de perentoria para su resolución en la sentencia definitiva no es susceptible de alegación en el juicio cambiario, toda vez que el mismo no es aplicable el artículo 533-8 ni tampoco el 1464-10, el primero por ser ajeno al juicio ejecutivo en general y el segundo por estar excluida su aplicación del ejecutivo cambiario, en particular, afirmándose que de conformidad con la taxativa disposición del artículo 67 de la Ley cambiaria no es posible utilizar más excepciones que las enunciadas en el propio precepto. . . . de la Ley de Enjuiciamiento Civil procesal, amén de las excepciones relativas, procesales.

El citado juzgador, mas adelante apunta: ". . . pero esta oponibilidad inter partes de las excepciones extra-cambiarias lo que permite al demandado es aducir circunstancias derivadas del negocio que dio lugar a la emisión o transmisión de la letra, y esa excepción causal tras ser debatida en el juicio Page 85 cambiario podrá ser acogida en la sentencia, caso de haberse producido la prueba suficiente, siendo inadmisible toda excepción basada en el contrato subyacente que persigue solamente la absolución de instancia, puesto que la finalidad de la actual normativa es permitir el planteamiento de cuestiones que puedan discutirse y resolverse en el proceso, pero no las que pretendan sustraer la reclamación fundada en la letra de cambio del ámbito que le es propio, ahondándose en que la tipología dilatoria con que se configura la excepción de arbitraje lo que determina es que sólo pueda invocarse con ese carácter en los procedimientos donde sea posible su alegación, no pudiendo alterarse este designio normativo por la vía de su planteamiento como excepción extracambiaria, de naturaleza procesal, al carecer de esta condición sustantiva y pugnar con ella dicha índole dilatoria. . . . " Todo el subrayado es mío.

Conclusiones inconclusas e inconcusas

Lo primero viene dado porque en una materia viva como es el arbitraje en Cuba, de constante aplicación, nos corresponde a los operadores jurídicos, con nuestra labor diaria contribuir al perfeccionamiento de dicha institución. Por demás se avizoran cambios en la legislación sobre esta actividad, circula un nuevo proyecto que incluso se propone la creación de un espacio para la mediación comercial, razón mas que suficiente para sostener y calificar así esta suerte de conclusiones.

El carácter inconcuso esta dado porque las opiniones vertidas son fruto de nuestra verdad, de nuestra percepción, de nuestro trabajo.

No obstante para no dejar tan abierto el tema, nos permitimos hacer estas precisiones que sin ser conclusiones a la manera más absoluta del término resumen todo el discurso anterior.

La expresión volitiva de los sujetos ha de respetarse. El ordenamiento procesal y la interpretación que del mismo y de los Contratos se hace, vulneran en ocasiones la autonomía de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje, como solución alternativa para eliminar sus conflictos.

La excepción de arbitraje no está prevista en nuestro ordenamiento procesal. No obstante, en el proceso ordinario que rige la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo Laboral y Económico, es posible oponer, en defecto de aquella, la falta de jurisdicción en cualquier estado del proceso.

En cambio, en la vigencia del Decreto 89/81 "Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal", todas las excepciones debían ser formuladas en el Page 86 momento mismo de contestar la demanda en cuanto al fondo, sin embargo, en las sentencias citadas sostuvo la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular, que la contestación que no se producía ad cautelam, implicaba una sumisión tácita a la jurisdicción estatal, estimando competente a un órgano jurisdiccional que no lo era, de modo que tal medio de defensa puede resultar inútil, e ineficaz.

Distinta suerte ha de correr la falta de jurisdicción opuesta en el juicio ejecutivo, cuya naturaleza y especialidad, impide en la breve fase cognoscitiva que prevé, aducir circunstancia relacionada con el negocio causal.

Finalmente, es preciso subrayar que no puede desconocerse que la propia esencia de la cláusula compromisoria presupone, asociada al principio competencia-competencia de que gozan los árbitros, la posibilidad de decidir sobre la validez del negocio en que aparece la cláusula. Si se impugna la propia cláusula el principio permite conocer acerca de ella; si lo que se impugna es el contrato, el principio de autonomía aislara el convenio y también conoce de esa impugnación. Los arbitrios están facultados para decidir acerca de su propia competencia, es decir, en última instancia, para decidir sobre la validez del convenio arbitral, sin que pueda estimarse que la anterior facultad resta competencia a la jurisdicción estatal.

Bibliografía:

1. DÁVALOS HERNÁNDEZ, Rodolfo: "Las Empresas Mixtas. Regulación Jurídica". La Habana: Consultoría Jurídica Internacional, 1993.

2. ARTUCH, Elena: "El Convenio Arbitral en el Arbitraje Comercial Internacional".

3. COBO PLANA, Juan José: "Las Excepciones Dilatorias y Perentorias en el Proceso Civil". Madrid: Ed. DYKINSON, 1994.

Legislación:

1. "Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras", adoptada en New York, el 10 de junio de 1958.

2. "Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional" firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961.

3. "Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral". Ley No. 7 de 19 de Agosto de 1977. Page 87

4. "Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal". Decreto No. 89 de 1981.

5. "De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior". Ley No. 1303 de 26 de mayo de 1976.

6. "De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico de los Tribunales Populares" Decreto-Ley No. 223 del 2001.

7. Decreto - Ley 241 de 27 de septiembre de 2006, que adiciona a la vigente Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral el Procedimiento Económico.

Sentencias:

1. Sentencia de 29 de diciembre de 1999, de la Audiencia Provincial de Huelva.

2. Sentencia No. 762 de 29 de octubre de 1999, de la Audiencia Provincial de Granada.

3. Sentencia No. 592 de 16 de octubre de 1999, de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife.

4. Sentencia No. 490 de 1999, de la Audiencia de Barcelona.

5. Sentencia No. 33 de junio del 2005 de la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular.

6. Sentencia No. 37 de 10 de agosto de 2005 de la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular.

7. Sentencia No. 38 de 30 de septiembre de 2005 de la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular.

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[1] DÁVALOS HERNÁNDEZ, Rodolfo. Las Empresas Mixtas. Regulación Jurídica. La Habana, 1993.

[2] Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada en New York, el 10 de junio de 1958.

[3] ARTUCH, Elena. EL Convenio Arbitral en el Arbitraje Comercial Internacional.

[4] Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961.

[5] COBO PLANA, Juan José: "Las Excepciones Dilatorias y Perentorias en el Proceso Civil". Madrid: Ed. DYKINSON, 1994, Ob. cit. , p. 112>