Incidencia del contrato y la convención en los Derechos Reales
| Author | Dr. Luis F. P. Leiva Fernández |
| Position | Profesor Titular Consulto de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires (Argentina) |
| Pages | 118-132 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
118 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 3, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 118132, 2023
INCIDENCIA DEL CONTRATO Y LA CONVENCIÓN
EN LOS DERECHOS REALES
Incidence of the contract and the convention in real rights
Dr. Luis F. P. Leiva Fernández
Profesor Titular Consulto de Derecho Civil
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
luis@leivafernandez.com.ar
Resumen
En este ensayo se demuestra que existe una conexión entre los contratos y los
derechos reales más amplia que solo proporcionar el título de derecho real, que
junto con el modo, es necesario para su existencia dentro de un tipo legal pre-
establecido. Y esto se aplica incluso a algunos derechos reales con fuente es la
ley, no el contrato. En la mayoría de los derechos reales se autoriza a modicar su
alcance mediante un contrato o una mera convención, que aun siendo un acto
jurídico bilateral, no congura un contrato.
Palabras claves: derecho real; título; modo; convención; contrato; condominio;
propiedad horizontal; tiempo compartido; cementerio privado; derecho real de
supercie; usufructo; derecho real de servidumbre; derecho real de garantía; hi-
poteca; prenda; anticresis.
Abstract
In this essay it is shown that there is a connection between contracts and real
rights that is broader than just providing the real right title, which together with
the mode, is necessary for its existence within a pre-established legal type. And
this applies even to some real rights whose source is the law, not the contract.
In most real rights, it is authorized to modify its scope by means of a contract
or a mere convention, which, even though it is a bilateral legal act, does not
congure a contract.
Keywords: real right; qualication; mode; convention; contract; condominium;
horizontal property; shared time; private cemetery; real right of surface; usufruct;
right of easement; real right of guarantee; mortgage; garment; antichresis.
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Incidencia del contrato y la convención en los derechos reales
Sumario
1. Alcance de estas líneas. 2. La convención jurídica. 3. La autonomía de la voluntad en
el ámbito de los derechos reales. El título y el modo. 4. La autonomía de la voluntad y la
regulación supletoria de los derechos reales. 5. En el derecho real de condominio. 6. En la
propiedad horizontal, y conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios priva-
dos. 7. En el derecho real de supercie. 8. En el derecho real de usufructo. 9. En el derecho
real de servidumbre. 10. En los derechos reales de garantía, hipoteca prenda y anticresis.
11. Sistemas imbricados. Referencias bibliográcas.
1. ALCANCE DE ESTAS LÍNEAS
El Código argentino que obtuvo vigencia en 1870 tuvo el gran mérito de or-
ganizarse sobre la base de la clasicación de derechos reales y personales,
metodología que conserva el Código civil y comercial de la Nación, vigente
desde 2015.
Pero ambas categorías se retroalimentan y cooperan imbricadas. Los contratos
no solo inciden en los derechos reales para crear el título que les da origen.
A demostrar eso se dedican estas líneas.
2. LA CONVENCIÓN JURÍDICA
El concepto de contrato al que adhiero se restringe a los supuestos en los que
existe colisión de intereses contrapuestos.1
De allí, entonces, que innumerables convenciones no lleguen a ser contrato.
Sin embargo, todo ámbito en el que lo estipulado por dos o más sujetos de de-
recho atribuye consecuencias jurídicas a las relaciones entre ambos, es propio
de la autonomía de la voluntad.
En el Código civil de Vélez Sárseld, derogado en 2015, y a guisa de ejemplo,
puede mencionarse el precepto del artículo 2654, por el que se requería la
conformidad del restante comunero, en el condominio de muros, cercos y
fosos, para abrir ventanas en la pared medianera. Este supuesto hoy ha sido
suprimido, pues el artículo 2011 del Código civil y comercial, sin exigir confor-
midad alguna, solo requiere que no se afecte la solidez del muro.
1 leiVa Fernández, Luis F.P., Tratado de los Contratos, t. I, §13.
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También puede referirse –y este es un ejemplo clásico– la norma del artículo
1993 del Código civil y comercial de la Nación, que autoriza a los condómi-
nos a disponer sobre el destino que se dará a la cosa objeto del condominio,
a efectos de su administración. Adviértase que el Código bien podría haber
establecido que inexorablemente, v.gr., la cosa se deba dar en locación. No
hacerlo importa que la legislación ha reconocido un ámbito a la autonomía de
la voluntad. Rige al respecto lo que los comuneros acuerden, bien que dicho
acuerdo sólo es una convención, no un contrato desde que falta entre ambos
sujetos los intereses contrapuestos que caracterizan al contrato.
3. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS
REALES. EL TÍTULO Y EL MODO
“Los derechos personales están gobernados por el principio de la autonomía de la
voluntad, con el único límite de no afectar el orden público, la moral y las buenas
costumbres (arts. 12 y 958, Código Civil Comercial). Inversamente, en la regulación de
los derechos reales impera la ide a de orden público, con u na mínima participación
de la autonomía de la voluntad (art. 1884 Código Civil y Comercial)”.2
Las categorías o tipos de derechos reales enumerados en el artículo 1887 del
Código civil y comercial sólo pueden crearse por la ley, conforme lo dispone
el artículo 1884 del mismo cuerpo legal. Es un sistema de numerus clausus, tal
como lo fue el de Vélez Sárseld.
Así las cosas, pareciera que el ámbito de autonomía de la voluntad se encuen-
tra harto restringido en el Libro Cuarto del Código civil y comercial, pues los
sujetos de derecho no pueden insertar en el campo jurídico ningún derecho
real atípico.
Pero hay más. No sólo el tipo de derecho real no puede ser creado por los suje-
tos de derecho, sino que algunos tipos de los ya creados no pueden originarse
en la mera voluntad de las partes, sino que nacen con prescindencia de tal
voluntad y –en algún supuesto– contra dicha voluntad.3
Es que en Derecho argentino –heredero del romano– los derechos reales se
constituyen con título y modo.
2 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco J
alTerini, Tratado de los derechos reales, t. I, §43, p. 52.
3 A mi entender, este último es el caso del condominio por confusión de límites.
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Incidencia del contrato y la convención en los derechos reales
El título, las más de las veces, es un contrato. Así el contrato de prenda puede
dar lugar a la constitución del derecho real de prenda, el contrato de hipoteca
puede dar lugar al derecho real de hipoteca, el de compraventa o el de dona-
ción al de dominio, y así sucesivamente.
Pero aunque casi todos los derechos reales admiten como título al contrato, al-
gunos de ellos sólo pueden tener por título a la ley, v.gr., el derecho real de ha-
bitación del cónyuge supérstite (artículo 2383 del Código civil y comercial de
la Nación4 o el derecho real de habitación del conviviente supérstite (artículo
527),5 o el condominio de muros, cercos y fosos en los casos de cerramiento
forzoso (artículos 2008 y 2009).6 Tal es lo dispuesto en el artículo 1884.7
De modo que, por un lado, se excluye a la autonomía de la voluntad como
fuente de derecho, al establecer tipos de creación legal, y al disponer que al-
guno de ellos sólo encuentra su título en la ley, pero por otro se aumenta la
incidencia jurígena de la voluntad en cuanto el nacimiento de cada derecho
4 “Art. 2383.- Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho
real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del cau-
sante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontra-
ba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.
5 “Art. 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente
supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes sucientes que aseguren el acceso
a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años
sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es in-
oponible a los acreedores del causante.
”Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matri-
monio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes sucientes para acceder a ésta”.
6 “Art. 2008.- Muro de cerramiento forzoso. El muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante
y de altura no menor a tres metros contados desde la intersección del límite con la supercie de los
inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales”.
“Art. 2009.- Adquisición de la medianería. El muro construido conforme a lo dispuesto en el artículo
2008 es medianero hasta la altura de tres metros.
”También es medianero el muro de elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa
total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por
prescripción adquisitiva”.
7 “Art. 1894.- Adquisición legal. Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indi-
visión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de
muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas
muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los
adquirentes y subadquirentes de buena fe”.
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real conforme al tipo legal, autoriza la celebración de un contrato en calidad de
título de ese derecho real.8
Por su parte, “se entiende por título suciente el acto jurídico revestido de las for-
mas establecidas por la ley, que tiene por nalidad transmitir o constituir el dere-
cho real”.9
Pero de ninguna manera la autonomía de la voluntad en el campo de los de-
rechos reales se reduce a lo expuesto precedentemente. Debe sumarse al te-
mario el punto referente a la extinción de los derechos reales y sobre todo lo
atinente a la reglamentación del poder de usar, gozar y disponer de poderes
y facultades, que excede la regulación del artículo 1884 del Código civil y co-
mercial de la Nación, cuya literalidad parece excluir toda incidencia de la auto-
nomía de la voluntad.10
Es que “la presencia del orden público es dominante en los derechos reales,
pero no exclusiva.
”Coexisten dos planos normativos que es menester distinguir.
”Por un lado las ‘normas estatutarias’, que son exclusivamente de orden públi-
co, precisan cuáles son los derechos reales y cómo son. El referente inicial de
esas cuestiones es el básico artículo 1884 ya transcripto. Por otro lado, las ‘nor-
mas reglamentarias’, que pueden ser dejadas de lado por una manifestación
de voluntad en contrario expresada en el título constitutivo del derecho real
respectivo; por tanto, no son de orden público”.11
Y ambas categorías, lejos de excluirse, concurren.
8 leiVa Fernández, Luis F. P., “La autonomía de la voluntad oculta en el Código Civil (En los derechos
reales)”, LA LEY1996-E, p. 882; AR/DOC/15847/200.
9 Del ar tículo 1892 del Código civil y comercial de la nación.
10 “Art. 1884.- Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido,
adquisición, constitución, modicación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por
la ley. Es nula la conguración de un derecho real no previsto en la ley, o la modicación de su
estructura”.
11 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco J.
alTerini, Tratado de los derechos reales, t. I, cit., §82, p. 85 y ss.
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Incidencia del contrato y la convención en los derechos reales
4. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA REGULACIÓN SUPLETORIA
DE LOS DERECHOS REALES
La regulación en el Código civil y comercial de la Nación, de casi todos los de-
rechos reales, contiene previsiones de carácter subsidiario que dan cabida a la
autonomía de la voluntad.
Así, en el derecho real de condominio, de propiedad horizontal, de supercie,
en el usufructo, en las servidumbres reales, en la hipoteca y la anticresis. No así
en el dominio pleno, toda vez que por su estructura es un derecho real que no
admite la participación jurídica de otro sujeto más que un titular único.12
La autonomía que el Código civil reconoce a la voluntad en el ámbito de los de-
rechos reales se maniesta más como autorregulación que como autodecisión.
Corresponde señalar ahora en qué preceptos se advierte el reconocimiento de
la voluntad como factor jurígeno en los derechos reales del Libro Cuarto del
Código civil y comercial de la Nación en la República Argentina.
5. EN EL DERECHO REAL DE CONDOMINIO
Donde más se advierte la incidencia de la autonomía de la voluntad es en
la regulación del condominio en los diversos casos en los que la indivisión
es forzosa.
En orden a su constitución cabe destacar que el artículo 1997 del Código civil
y comercial,13 si bien, por un lado, recorta las consecuencias de la voluntad de
las partes en cuanto prohíbe a los condóminos renunciar de una manera in-
denida a pedir la partición, por otro, en el artículo 2000 autoriza los acuerdos
de suspensión de la división por un plazo que no exceda de diez años; y más
importante aún, es que dicho pacto se puede renovar tantas veces como las
partes lo juzguen conveniente.
12 Y en este caso también resulta controvertible la incidencia de la autonomía de la voluntad
como instrumento para extinguir el derecho real de dominio, ya que sólo serviría para cam-
biar de titular, puesto que el nuevo adquirente recibe el mismo derecho del tradens, y no uno
derivado de este.
13 “Art. 1997.- Derecho a pedir la partición. Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condó-
mino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible”.
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Respecto al ejercicio del derecho real de condominio, si no es posible el uso y
goce en común de la cosa en condominio, las previsiones del artículo 1993 del
Códigocivil y comercial autorizan recurrir a la autonomía de la voluntad instru-
mentada a través de una asamblea.14 Se trata, entonces, de atribuir ecacia a la
voluntad de los comuneros al margen de contratación alguna.
El Código vigente, por su omisión, parece excluir la regla de otorgar prelación
normativa a lo estipulado y al acto de disposición de última voluntad que pue-
da haber dado origen al condominio. Es cierto que tal estipulación en contra-
rio, de existir, puede estar contenida en el “título” mismo del condominio, pero
nada obsta a que no sea así, sino que resulte de una convención posterior de
los ya condóminos.
También la autonomía de la voluntad se maniesta en el artículo 1985 del Có-
digo Civil y Comercial15 (artículo 2713 del Código de Vélez), que deja en un
último lugar de prelación normativa a efectos de determinar el destino de la
cosa común, al que resulte de su naturaleza y al uso al cual haya sido afectada
la cosa. Ambos parámetros ceden frente a lo convenido por los condóminos.
Por n, respecto a la extinción del derecho real de condominio, sin entrar a
considerar el acuerdo de partes que atribuye carácter de indivisión forzosa al
condominio (artículo 2000 del Código civil y comercial de la Nación), la auto-
nomía de la voluntad se maniesta al concluir este derecho cuando el artículo
1996 del Código remite a las normas sobre partición en el derecho sucesorio,
que autoriza la división convencional en el artículo 2369.
6. EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL, Y CONJUNTOS INMOBILIARIOS,
TIEMPO COMPARTIDO Y CEMENTERIOS PRIVADOS
Probablemente sea en estas guras donde más incide la autonomía de
la voluntad.
Aquí el título es un acto jurídico de margen generoso, pues “junto al régimen
jurídico del nuevo derecho real de propiedad horizontal existe en el sistema
14 “Art. 1993.- Imposibilidad de uso y goce en común. Si no es posible el uso y goce en común por
razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos
en asamblea deben decidir sobre su administración”.
15 “Art. 1985.- Destino de la cosa. El destino de la cosa común se determina por la convención, por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho”.
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legal una serie de regulaciones de derecho corporativo atinentes a la represen-
tación del consorcio, al régimen de convocatorias y mayorías necesarias para
tomar decisiones sobre diversos aspectos de la vida consorcial”.16
Más que en otros supuestos, en la propiedad horizontal, el título se conforma
por disposiciones de incorporación imperativa, como el contenido que debe
tener el reglamento (artículo 2056 del Código civil y comercial de la Nación) y
otras añadidas por el o los constituyentes que lo modelan y particularizan en
grado sumo. Basta advertir la transcendencia que le otorga el artículo 2037 del
No importa aquí si el reglamento es un estatuto normativo,18 un contrato19 o lo
que se conocía en doctrina como cuasicontrato, gura que ha sido suprimida
en la legislación argentina vigente.
alTerini sostiene a este respecto que “en la formación del reglamento existe una
manifestación de voluntad, pero esa expresión dista del esquema clásico del
contrato, pues normalmente es el titular del inmueble quien redacta el regla-
mento y sus disposiciones obligan a los nuevos adquirentes de las unidades.
”En verdad el reglamento es uno de los contratos normativos, o actos regla, o
actos constitutivos de un derecho estatutario caracterizaciones que implican
conceptos más ajustados a la singularidad de su verdadera esencia.
”El reglamento está ubicado en la misma zona del contrato, la de las decisiones
lícitas. Pero el contrato es, por denición, un acto jurídico bilateral o plurila-
teral (art. 957, Código Civil y Comercial) y como regularmente todo conduce
16 leiVa Fernández, Luis F. P., “Propiedad Horizontal”, en Héctor Lafaille y Jorge H. Alterini, Derecho
Civil. Tratado de los Derechos Reales, t. V, §2221, p. 65.
17 “Art. 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmue-
ble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se
ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edicio, de conformidad con lo que
establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal.
”Las diversas partes del inmueble, así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdepen-
dientes y conforman un todo no escindible”.
18 leiVa Fernández, Luis F. P., “Naturaleza jurídica del proyecto de reglamento de copropiedad en la
ley de prehorizontalidad”, LA LEY1984-B, p. 716; leiVa Fernández, Luis F. P., “Propiedad Horizon-
tal”, cit., p. 122 y ss.; alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y Mar ía Eugenia alTerini, con la colabo-
ración de Francisco J. alTerini, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 311 y ss.
19 leiVa Fernández, Luis F. P., “Naturaleza jurídica del proyecto…”, cit., p. 716; leiVa Fernández, Luis F.
P., “Propiedad Horizontal”, cit., p. 123 y ss.
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a que lo redacte la sola persona del dueño, para hallar un concepto de base
omnicomprensiva, hay que admitir que los adquirentes de unidades brindan
su consentimiento a posteriori en una suerte de adhesión a lo redactado por
el otorgante.
El reglamento, aunque de origen comúnmente unilateral, se convertirá en
contrato plurilateral por adhesión”.20 Bien que como no relega su ecacia hasta
entonces, hasta que llega a ese estado de plurilateralidad convencional, osten-
ta una naturaleza jurídica algo difusa.
En conclusión, el derecho real de propiedad horizontal y los que le resultan
análogos –conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios priva-
dos– contienen en su título previsiones con sustento en la autonomía de la vo-
luntad que modelan no sólo su creación, sino su ejercicio; sin perjuicio de que
aun posteriormente vuelva a mudar su contenido y previsiones mediante la
voluntad expresada de dos tercios de los copropietarios, porcentaje necesario
para modicar el reglamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo
2057.
Finalmente, vuelve a incidir la voluntad de los copropietarios en la extinción
del derecho de propiedad horizontal (artículo 2055);21 pero adviértase que a
diferencia del dominio, aquí realmente se extingue el derecho, pues no sólo
cambia el titular.
7. EN EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE
Es denido en la doctrina como “derecho real de construir, plantar o forestar
sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una cons-
trucción, plantación o forestación existente separada de la titularidad de su
emplazamiento, dentro de los límites aplicables”.22
20 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco J.
alTerini, Tratado…, t. II, cit., p. 312 y ss.
21 “Art. 2055.- Grave deterioro o destrucción del edicio. En caso de grave deterioro o destrucción
del edicio, la asamblea por mayoría que represente más de la mitad del valor, puede resolver su
demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción.
”Si resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, y puede liberar-
se por transmisión de sus derechos a terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de
interesados, la mayoría puede adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial”.
22 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco
J. alTerini, Tratado…, t. II, cit., §1599. Agregan: “Debe advertirse acerca de dos planos perfec-
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Incidencia del contrato y la convención en los derechos reales
Por su parte, el artículo 2114 estatuye la siguiente denición legal: “Concepto.
El derecho de supercie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un
inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición ma-
terial y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado,
forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades
de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suciente para su cons-
titución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales”.
La duración del derecho real puede ser acordada por las partes del contrato
que sirve de título y puede ser renovada libremente teniendo como límites
temporales, 70 años para las construcciones, y 50 para la supercie forestal y
plantaciones (artículo 2117).
El título del derecho real puede ser oneroso o gratuito y el derecho ya consti-
tuido puede transmitirse tanto entre vivos como mortis causae (artículo 2119).
También puede constituir garantías reales sobre el derecho de supercie; y el
superciario, salvo pacto en contrario, puede afectar la construcción al régi-
men de propiedad horizontal (artículo 2120).
Por regla, la destrucción de la cosa objeto de la supercie, no acarrea la extin-
ción del derecho real, pero aun esto es salvo pacto en contrario (artículo 2122).
Es decir, la extinción del derecho real de supercie puede verse afectada por
la convención. Esto se advierte con nitidez cuando la ley admite como causa
de extinción las que surgen del titulo contractual del derecho de supercie,
que son el vencimiento del plazo, el cumplimiento de la condición resolutoria
(artículo 2124).
La incidencia de la convención vuelve a manifestarse al autorizar que, “Pro-
ducida la extinción del derecho de supercie, el titular del derecho real sobre el
suelo debe indemnizar al superciario, excepto pacto en contrario. El monto de la
indemnización es jado por las partes en el acto constitutivo del derecho real de
supercie, o en acuerdos posteriores” (artículo 2126).
tamente diferenciados en el derecho de supercie; por un lado, el que atañe al ‘derecho de
construir, plantar o forestar’ y, por otro, el relativo al ‘derecho sobre lo construido, plantado o
forestado’, el que se designa como ‘propiedad superciaria’”. Y en el §1584: “Hasta la entrada
en vigencia delCódigo Civilderogado, el derecho real de supercie fue admitido en nuestro
país, pero fue explícitamente descartado para el futuro por el art. 2614 de ese Código, actitud
de repulsa que subsistió hasta la sanción en 2001 de laley 25.509, que lo autorizó únicamente
en su manifestación agraria”.
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Es que, en síntesis, además de las reglas sobre la limitación del uso y goce del
derecho de usufructo, se aplican a la supercie lo que las partes hayan pactado
al respecto en el acto constitutivo (cfr. artículo 2127).
8. EN EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO
Cabe recordar que las reglas sobre usufructo se aplican en subsidio al derecho
real de uso (artículo 2155); y al derecho real de habitación las correspondientes
al derecho real de uso (artículo 2159).
El artículo 2137 prescribe que el usufructuario tiene la facultad de realizar in-
ventario, es decir, que puede hacerlo o no hacerlo.
En el artículo 2139 del Código civil y comercial se dispone que el constituyente
en el acto de constitución puede establecer “la obligación previa al ingreso en el
uso y goce, de otorgar garantía suciente, por la conservación y restitución de los
bienes, una vez extinguido el usufructo”.
Solo en el usufructo de origen convencional entre adultos es facultativo el in-
ventario, pues si la constitución es testamentaria, o aun siendo convencional
hay menores, hacer inventario es de orden público.23
Finalmente, en el caso del usufructo vitalicio, la muerte del usufructuario ex-
solida el dominio en cabeza del nudo propietario.24 Adviértase que no se trata
de transmisión mortis causae, sino de extinción del derecho real.
23 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco J.
alTerini, Tratado…, t. II, cit., §1673, p. 635 y ss.
24 La muerte como hecho humano no siempre es involuntaria. Sin detenerme sobre este punto
–hecho o acto jurídico–, es claro que en este último concurre un supuesto de autonomía
de la voluntad por cuanto el sujeto decide realizar producir un evento que, efectuado,
desencadena una consecuencia jurídica prevista por la ley.
Ese es el caso más simple de aplicación de la autonomía de la voluntad: producir un hecho
al que el Derecho asigna una consecuencia. A modo de ejemplo va el caso de extinción del
usufructuario extingue el derecho real de usufructo y consolida el dominio en cabeza del
nudo propietario.
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Incidencia del contrato y la convención en los derechos reales
9. EN EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE
Me reero tanto al derecho real de servidumbre real como al derecho real de
La regulación legal de este derecho real principia con un serio límite a la auto-
nomía de la voluntad en el ámbito de la servidumbre real, al establecer que:
“La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo do-
minante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no pue-
de ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida
a gravamen alguno” (artículo 2165). Sin embargo, a continuación, se admite la
posibilidad de sujetarla a cualquier modalidad, bien que debe entenderse tal
facultad circunscripta a las servidumbres constituidas voluntariamente, sean
reales o personales, positivas o negativas; de suerte que solo se excluye a las
reales y forzosas (artículo 2166).26 Y no me imagino cómo sujetarlo a una mo-
dalidad –condición, plazo y cargo– sino a través de un contrato o, al menos,
una convención.
“Las servidumbres pueden sujetarse a condición o plazo suspensivos o reso-
lutorios, y a cargos. Se aprecia una diferencia con los derechos de usufructo,
uso y habitación, pues para ellos no rige la posibilidad de someter el derecho
Comercial)”.27
25 “Art. 2165.- Servidumbre real y personal. Servidumbre personal es la constituida en favor de per-
sona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona
humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
”Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en
contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad domi-
nante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se
toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y
al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo,
ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de duda, la
servidumbre se presume personal”.
26 Del artículo 2166: “… Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un
inmueble sin comunicación suciente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesa-
ria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población, y
la de recibir agua extraída o degradada articialmente de la que no resulta perjuicio grave para el
fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías […]”.
27 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco J.
alTerini, Tratado…, t. II, cit., §1789. Vid. también, cossari, Nelson G. (dir. del tomo X), “Comenta-
rios al art. 2171”, en Jorge H. Alterini (dir. gral.), Ignacio Alterini (coord.), Código Civil y Comer-
cial Comentado, t. X – Tratado Exegético, p. 421.
130 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 3, NO. 2 JULIODICIEMBRE, 2023
Dr. Luis F. P. Leiva Fernández
También concurre entre los derechos del titular sirviente la posibilidad –unila-
teral– de establecer las circunstancias de tiempo y lugar dentro de las que el
titular dominante puede ejercer la servidumbre (artículo 2181).
La transmisión de las servidumbres es permitida, excepto para las personales
(siempre convencionales), con la salvedad de que las reales solo pueden trans-
ferirse como accesorias del predio dominante, pero nunca separadas de este,28
incluso si la enajenación es compulsiva (artículo 2178).
10. EN LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA, HIPOTECA PRENDA
Y ANTICRESIS
Todo el derecho hipotecario se encuentra fuertemente inuido por los pactos
anejos al contrato de hipoteca.
La idea resulta común a todos los derechos reales de garantía, según lo dispo-
convencional y que –aunque se ha suprimido el artículo 3116 del Código civil
histórico– claramente deja abierta la posibilidad de sujetar el derecho real a
cualquier condición o plazo a modo de autorregulación del derecho.
El artículo 2191 del Código Civil y Comercial autoriza al acreedor hipotecario a
elegir el inmueble a ejecutar cuando hay varios objetos de la garantía. Se trata
de una decisión unilateral, tomada luego de constituido el derecho real y, por
tanto, ajena a su título.
El mismo artículo admite convenir sobre la divisibilidad de la garantía respecto
del crédito y de los bienes afectados.
La garantía puede abarcar los intereses, daños y costas anteriores a la constitu-
ción si así se acuerda en el título (artículo 2193).
Tanto en materia hipotecaria (artículo 2221) como en la prenda de cosas (ar-
tículo 2229, incisos a y b), las partes pueden acordar el modo de liquidación del
asiento en caso de falta de pago.
28 Vid. alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francis-
co J. alTerini, Tratado…, t. II, cit., §1796.
29 “Art. 2185.- Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”.
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Incidencia del contrato y la convención en los derechos reales
También queda sujeto a lo acordado por las partes el destino que se asigne a
la cosa dada en anticresis, afectando incluso la posterior utilidad de la cosa, ya
cesada la garantía.
Pero es en el artículo 2223, referido a la prenda de cosas, y en su análogo, el
artículo 19 de la ley nacional Registral 17.801,30 donde mejor se advierte el
campo normativo que el Código delega en la voluntad de las partes. En este
artículo se prescribe que mediando acuerdo entre partes se puede reservar
por el constituyente el derecho de constituir otra prenda ulterior de grado pre-
ferente, como excepción al principio de “rango de avance”.
11. SISTEMAS IMBRICADOS
Como espero que a esta altura resulte evidente, el alcance de estas líneas
apunta a demostrar que la división entre derechos reales y personales –gran
mérito cientíco de Vélez sársField al trasladarlo al ámbito legislativo–, sobre
cuya estructura también se elaboró el Código civil y comercial de la Nación,
no es tan marcada como suele creerse, y que las normas de orden público que
conforman el plexo normativo de los derechos reales ceden aspectos trascen-
dentes en la constitución, ejercicio y extinción de los tipos reales en benecio
de la autonomía de la voluntad, generalmente expresada a través de contratos
y convenciones.
Se ha dicho que “no obstante las muchas vías distintas que regularmente tran-
sitan los derechos reales y personales, en ocasiones el devenir jurídico los en-
cuentra íntimamente conectados […] La interactuación de los derechos reales
y personales se observa, igualmente, frente a la violación del deber de respeto
30 Art. 19.- “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmue-
ble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en
el ordenamiento a que se reere el artículo 40. Con respecto a los documentos que proven-
gan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No
obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y
claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de
prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compar-
tida”. Vid. alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de
Francisco J. alTerini, Tratado…, t. II, cit., §1950, p. 907. Cabe recordar que en el Código deroga-
do prescribía una regla semejante el artículo 3135 para las hipotecas.
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que pesa sobre todos los integrantes de la comunidad con relación a la titula-
ridad del derecho real”.31
Constituyen en síntesis sistemas imbricados.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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cisco J Alterini, Tratado de los derechos reales, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2018.
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cisco J. alTerini, Tratado de los derechos reales, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2018.
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Aires, 2010.
leiVa Fernández, Luis F.P., Tratado de los Contratos, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2017.
Recibido: 8/1/2023
Aprobado: 27/4/2023
31 alTerini, Jorge H., Ignacio E. alTerini y María Eugenia alTerini, con la colaboración de Francisco J.
alTerini, Tratado…, t. I, cit., §61, pp. 62 y 63.
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