La instrumentación jurídica de la empresa mixta
| Author | Dr. Rodolfo Dávalos Fernández |
| Position | Director Jurídico del Instituto Nacional de la Vivienda. Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de La Habana y Miembro del Grupo Jurídico para las Asociaciones Económicas Internacionales de la Secretaría del CECM. |
| Pages | 16-33 |
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Todo contrato mercantil es precedido de una negociación que puede resultar simple o compleja, en atención a la índole del negocio que tiene por objeto, al número y nacionalidad de las partes y a distintas razones que varían no sólo por las características del negocio sino también por las de la propia plaza contractual.
Entre los contratos mercantiles, el de sociedad adquiere hoy día especial significación y cierta complejidad. Efectivamente desde hace ya algunos años el tema predilecto en Derecho Mercantil es la asociación. Ahora bien, el contrato de sociedad no sólo posee una noción jurídica caracterizada por los elementos vinculantes del contrato, sino que lo integra también el elemento organizativo, ya que para conseguir los fines de toda asociación, se precisa una organización que coordine la actividad de los asociados, y posee, además, por excelencia otro elemento: el económico, ya que como bien dice Garrigues: "La sociedad es el instrumento jurídico de conjunción de medios económicos que exceden la capacidad del hombre aislado"1. El contrato de sociedad posee pues una especial importancia por la necesaria validez, seguridad y estabilidad jurídica de los vínculos que origina, porque debe dar vida a una organización viable y funcional, y porque responde a intereses económicos de los socios.
Si a la especial importancia que posee el contrato de sociedad le sumamos que en el caso de la empresa mixta, se trata de un contrato internacional de contenido económico, que se caracteriza, de una parte, por la presencia del elemento extranacional (inversionista extranjero) lo que hace que al menos teóricamente puedan resultar aplicables leyes de diferentes países, y de otra parte, comprende las más de las veces importantes proyectos para el desarrollo del país, Page 17 que poseen, a su vez, una doble importancia, por el monto o valor de la inversión y por la significación que la actividad lucrativa prevista pueda representar para el país; tendremos entonces que la negociación previa de la empresa mixta adquiere una importancia extrema.
Es frecuente en nuestros días que el deseo manifiesto de asociarse con el cual concluyen los primeros contactos entre las partes, se exprese mediante una carta de intención. Pero, ¿qué es una carta de intención? ¿Se trata de un compromiso de valor jurídico y fuerza vinculante o, por el contrario, consiste sólo en un documento que recoge ideas que no van más allá de la intención? ¿Surge de ella la obligación de realizar o llevar a efecto el negocio previsto, o, en todo caso, sólo otorga un derecho de prioridad recíproco entre las partes a los efectos que ese negocio específico no pueda darse con un tercero?
A diario, ejecutivos de compañías con sociedades mercantiles suscriben cartas de intención y muchas veces se desconocen las condiciones bajo las cuales se incurre en la obligación de ejecutarla en los términos previstos.
La primera cuestión que mueve al debate sobre el tema, es la naturaleza jurídica de la carta de intención. La ausencia de regulaciones jurídicas específicas nos impone un análisis de instituciones que guardan cierta afinidad con ella, a los efectos de determinar si puede subsumirse en alguna de éstas.
Tres instituciones del Derecho Civil y Mercantil parecen capaces de dar respuesta a los problemas que plantea la carta de intención: la promesa de contrato, la obligación condicional y la obligación a término.
Según la doctrina, el contrato de promesa es un contrato preparatorio, de garantía, cuyo fin consiste en la celebración de otro contrato posterior. Es pues, un contrato accesorio de otro principal. La utilidad "práctica del mismo consiste en que las partes dejan para un tiempo posterior y más oportuno, la celebración de un contrato que resulte de un interés y que no pueden o no quieren celebrar en ese momento, asegurando con él la concertación del contrato que procuran. Por ello algunos, como De Diego, Coviello y Castán lo incluyen entre los contratos preparatorios. Sin embargo, otros, como De Casso, lo consideran un contrato de garantía.2
La promesa ha sido reconocida como un contrato innominado, al amparo de la libertad contractual incluida comúnmente en la legislación sustantiva civil. No obstante, algunos Códigos la incluyen entre los contratos en especie, como el mexicano, que lo hace considerándola un contrato preparatorio al formular en su artículo 2244: "La promesa de contratar o sea el contrato preliminar de otro Page 18 puede ser unilateral o bilateral". Es preciso advertir sobre la formulación de este precepto que la tradición jurídica ha sido contraria a admitir la obligatoriedad de la promesa unilateral. Sin embargo modernamente se acepta esta posibilidad retornando a las raíces históricas de la Promissum del Derecho romano, mientras otra tendencia, más moderada, la considera válida y admite la fuerza vinculante de la promesa unilateral sólo como excepción en aquellos casos que lo exijan los intereses del comercio.
El contrato de promesa sólo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en suscribir el contrato previsto, salvo cuando el promitente se rehúsa a suscribir el contrato en cuyo caso algunos códigos prevén que pueda hacerlo la autoridad competente, y si no fuere factible ya realizado, entonces la promesa quedará sin efecto, y será responsable el que la hizo, de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido la otra parte; así la establece el artículo 2247 del Código Civil mexicano.
El Código Civil cubano no regula la promesa como un contrato específico pero sí dentro de las obligaciones contractuales, en el capítulo precedente al de los contratos nominados, junto a las disposiciones generales las comunes a algunos tipos de ellos; por lo que considero que pueda asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro a partir de las disposiciones del Código y del principio de libertad contractual también admitido, como es usual en el Derecho comparado. Según el artículo 317.1 del Código "La promesa hecha mediante una oferta de contrato obliga a quien la hace a no revisarla ni modificarla durante el término establecido en la propia oferta, en la ley o, en su defecto, durante un tiempo prudencial".
Recuérdese que las relaciones contractuales que no estén comprendidas en ninguno de los tipos de contratos regulados en el Código, se rigen por las normas de los contratos más afines y por los demas preceptos y principios generales del mismo, y que uno de esos principios consiste, precisamente, en que las partes en los contratos pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, con la sola excepción de cuando resultan contra ley.
Pero no es necesario que la promesa sea formalizada a través de un contrato para que tenga fuerza vinculante; el propio artículo 317 en su segundo párrafo aclara que "La aceptación hecha por carta u otro medio de comunicación obliga al aceptante desde que la remite... por lo que es dable admitir que la oferta puede haber sido hecha también por la misma vía.
Como vimos la fuerza vinculante de la promesa se mantiene durante el término establecido en la oferta o contrato, y si no se huyere fijado durante un plazo prudencial.
A primera vista al término "prudencial" puede parecer impreciso, pero es obvio que resulte imposible fijar en una norma de carácter Page 19 general un plazo determinado para exigir la celebración del contrato definitivo, lo que estará en dependencia de las características del contrato de que se trate y, necesariamente, de las circunstancias e índole de los pactos a fin de deducir la duración del contrato de la indagación de la intención de los contratantes.
Precisamente por la necesaria r consideración de un plazo, para que se mantenga "viva" la promesa hay quienes, como Coviello, que consideran que el contrato preliminar, que tiene por objeto un contrato futuro, es esencialmente una obligación a término. He ahí presente, otra institución que pudiera explicar la naturaleza jurídica de la carta de intención. Efectivamente, recordemos que las relaciones jurídicas de obligaciones facultan a una persona a exigir de otra una prestación, y que esa prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. La carta de intención, como la promesa de contrato puede consistir en una obligación de hacer, si por ella se obligan las partes a hacer más adelante un contrato futuro.
Ahora bien, de acuerdo a la teoría en la doctrina, las obligaciones se clasifican de acuerdo a distintos puntos de vista. Uno de ellos atiende al vínculo entre las partes (acreedor y deudor) y según las modalidades que puede adoptar este vínculo pueden ser: puras, condicionales y a término o plazo.
Son obligaciones a término aquellas que están influidas por el señalamiento de una fecha que determina el momento en que deben comenzar o cesar sus efectos. La nota esencial de estas obligaciones radica en la certeza del término que, como dice Castán, puede ser incierto en el "cuando", pero ha de ser cierto en el "sí".3
Quiere esto decir que el día en que habrá de cumplirse la obligación o surtir efecto el acto jurídico ha de venir necesariamente; no importa que se ignore cuándo será, lo importante es que de todas formas será. Por ello el término puede ser determinado si se tiene la certeza o precisión de cuándo se realizará; e indeterminado si se ignora cuándo habrá de suceder.
El Código Civil cubano regula el término (artículo 54) como un acontecimiento futuro y cierto del cual puede hacerse depender la exigibilidad o la extinción de los efectos de un acto jurídico. Si el acto se celebra bajo término suspensivo, el derecho de que se trate nace al celebrarse el acto, pero sólo es exigible desde el momento en que ocurre el acontecimiento (futuro y cierto) constitutivo del término.
Por eso llegado el día fijado (término determinado) o una vez que ocurra el acontecimiento previsto (término indeterminado) la obligación se hace exigible.
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La promesa contractual, la oferta de realizar un contrato futuro que se hace depender de un término o plazo determinado o de un acontecimiento futuro siempre que sea cierto, será pues, sin duda, una obligación a término. Igualmente lo será la carta de intención que redactada en estos términos obligue a las partes.
Ahora bien, si la incertidumbre radica en la posibilidad de que el día pueda o no llegar, o sea la realización o no del acontecimiento futuro, entonces estaremos en presencia de una condición y no de un término.
Son obligaciones condicionales aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto.
El Código Civil cubano regula la condición (artículo 53) como el acontecimiento futuro e incierto (se requieren los dos requisitos), del cual puede hacerse depender el nacimiento, la modificación o la extinción de los efectos de un acto jurídico.
Si un acto jurídico puede ser una promesa de contrato o una carta de intención se celebra bajo condición suspensiva, sus efectos sólo se producen al cumplirse la condición, sin retroactividad, o sea, surte efecto en lo adelante. Durante el tiempo en que la condición esté pendiente de cumplimiento, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que pueda frustrar o perjudicar el derecho subordinado a la condición, so pena de tener que indemnizar al titular por los daños o perjuicios que por este motivo hubiere sufrido.
El propio Código establece que si una de las partes está interesada en que la condición suspensiva no se cumpla, e impide su cumplimiento, la condición se considera cumplida entonces a todos los efectos legales.
Por lo tanto, las partes obligadas bajo condición suspensiva deben esperar por la realización del hecho futuro e incierto que habrá de dar lugar al cumplimiento de la condición y hará exigible el efecto del acto jurídico, sin que puedan realizar actos encaminados a impedir el cumplimiento de la condición y si lo hicieren ésta se tendrá por realizada o cumplida.
Es importante apuntar que la incertidumbre sobre el hecho futuro radica en la posibilidad de su realización no en su desconocimiento. O sea, no se trata de que se ignore lo que va a ocurrir, sino que no se sabe a ciencia cierta si ocurrirá o no. Digamos, por ejemplo, de que se trata de una aprobación superior ajena a la voluntad de las partes, o. de la concesión de un crédito por un tercero a una de las partes.
Esta construcción jurídica se aviene perfectamente con el objetivo de muchas de las llamadas cartas de intención, gran parte de las cuales más que la manifestación simple de una intención llegan a contener los elementos característicos del contrato preliminar y, en Page 21 ocasiones, hasta del definitivo, constituyendo verdaderas obligaciones, unas veces a término, otras sujetas a condición suspensiva.
A pesar de que la promesa contractual, como la obligación a término y la condicional, parecen tener vocación para regir una relación jurídica sugerida en virtud de una carta de intención, no sería acertado afirmar que siempre, la carta de. intención ha de constituir una de estas instituciones, ya que en muchos casos no configura una verdadera obligación, por lo que algunos consideran que la verdadera carta de intención, o sea, la carta de intención propiamente dicha, es aquella que en puridad las partes han tenido cuidado de prever que ninguna obligación surgirá para ellas hasta que no se suscriba un contrato final y ni siquiera asumen la obligación de llegar a éste (de hacerlo, sería entonces un contrato de promesa, sujeto a término o a condición). Sin embargo, es necesario no confundir la carta de intención con la mera oferta, o con la promesa no aceptada, que no son más que antecedentes del contrato; ni con los tratos, tanteos y discusiones que suelen preceder a la celebración del contrato, que forman parte de la negociación previa y no vinculan aún a las partes, las que pueden, en ese estado de la negociación, manifestar su disentimiento en forma lícita y sin incurrir en responsabilidad contractual. Y es que la fuerza vinculante de la carta de intención no depende del nombre del documento, ni de su formalidad, ya que si así fuera perdería su utilidad práctica. Es necesario atender a la verdadera intención de las partes, y para ello habrá que tomar en cuenta:
- El contenido del documento, sus términos, vocablos, expresiones :
- el contexto de la negociación en general;
- la existencia o utilización de condiciones abiertas;
- la necesidad o no de cumplimientos parciales, o sea, de tareas inmediatas a ejecutar por las partes para lograr el objetivo propuesto; y
- la sujeción a una formalidad ulterior, final, prescrita para el negocio de que se trate.
Una carta de intención puede ser un documento declarativo que recoge la intención de las partes en el sentido de hacer constar su interés en llegar a acuerdos posteriores para una asociación, sin que asuman ninguna obligación para ello. Puede servir entonces, en esos casos, para demostrar la existencia de la posibilidad de un negocio determinado con el objetivo de intención de créditos o financiamiento necesarios para materializar aquél. Una carta de intención puede ofrecer también la posibilidad de un determinado negocio bajo Page 22 ciertas circunstancias u otorgar prioridad a una de las partes para asociarse y ya en estos casos tendrá fuerza vinculante en virtud de que las partes asumen ciertos compromisos. La mayoría de las veces las cartas de intención constituyen contratos preliminares y entonces los términos de su reducción deben ser cuidadosamente concebidos y redactados mediante la sujeción a término o a condición suspensiva, o advertir claramente que ninguna obligación surge para las partes de no llegarse a ulterior acuerdo en el contrato definitivo.
Para muchos hombres de negocio y abogados dedicados a la actividad mercantil, la carta de intención es, efectivamente un contrato que no ha sido instrumentado en su forma final. Ahora bien, es importante cerciorarse que quede suficientemente claro para ambas partes que ninguna obligación surgirá hasta la concertación final de un contrato posterior. Incluso no es suficiente supeditar el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la carta de intención al contrato definitivo, ya que puede ser compelida una de las partes por autoridad competente, a instancias de la otra, para la suscripción del contrato; por ello, los especialistas recomiendan que a fin de lograr protección de las responsabilidades emergentes de una carta de intención, es imperativo que desde el comienzo mismo se indique claramente que todas las manifestaciones de intención están condicionadas y serán vinculantes sólo en el caso de la formalización de un contrato definitivo satisfactorio para ambas partes.4
En la práctica, es frecuente que las partes avancen en las negociaciones sin hacer indicación expresa de que aún no se proponen vincularse obligatoriamente. En esos casos la experiencia internacional demuestra que los tribunales suelen indagar en la voluntad de las partes desentrañando de entre los términos y conceptos de la carta de intención, si esta tiene fuerza vinculante o si, por el contrario, depende de la exigencia y eficacia de las obligaciones que contiene de la materialización de otro contrato ulterior definitivo, para lo cual se acude a los aspectos antes indicados.
Cuando la carta de intención constituye una clara oferta y aceptación, y no quedan condiciones pendientes de negociar que sean determinantes para el negocio, o no se expresa claramente que las partes entienden que el acuerdo no resulta vinculante hasta que no se suscriba un contrato definitivo, la corte, juez o tribunal fallará, sin dudas, a favor de su carácter vinculante: de ello existen abundantes ejemplos en la práctica internacional y en la doctrina especializada. Es más, hay casos en los cuales, a pesar de que las partes han señalado expresamente la dependencia de la carta de intención a la discusión y firma de un contrato posterior, la corte ha determinado que no existen condiciones pendientes de ser negociadas; que las partes han llegado a acuerdo sobre las condiciones fundamentales del negocio y que se ha integrado un contrato totalmente efectivo, obligando al demandado a suscribir el contrato definitivo, o a indemnizar Page 23 a la otra parte por los daños y perjuicios causados al haber actuado en la creencia de que el negocio era efectivo. Por ello, hay que tener presente que cuando la mayoría de las condiciones del contrato han quedado determinadas y las partes han omitido señalar expresamente que no se comprometen u obligan hasta que no sea negociado un contrato posterior, la carta de intención será sin dudas, un contrato efectivo, o al menos una promesa de contrato, y las cortes impondrán la obligación de negociar de buena fe, a fin de concluir el contrato y el negocio previsto.
Sobre este aspecto en la jurisprudencia norteamericana, basada en la Ley precedente, se ha impuesto la teoría conocida en la doctrina de ese país, como Promissory Estoppel5, consistente en la imposibilidad de rechazar las obligaciones provenientes de un contrato, acuerdo o convenio en razón del compromiso asumido. Es una promesa que no puede negarse ante la Ley; consiste en un acto o afirmación que coloca a una parte en la imposibilidad de negar legalmente lo que ha manifestado y acordado, y le impide oponer a la contraparte excepciones a los daños o perjuicios que reclama haber sufrido.
La Promissory Estoppel puede ser aceptada por el tribunal, y consecuentemente impuesta la obligación de indemnizar a la otra parte, si de la carta de intención resulta:
- una promesa clara, sin ambigüedades;
- una confianza razonable, permisible para aquél a quien se le ha hecho la promesa, y
- un perjuicio sufrido en razón de la confianza depositada en la promesa.
La carta de intención resulta por lo tanto, sin lugar a dudas, un documento jurídico y económicamente importante en la etapa de negociación previa de cualquier negocio, más aún de una asociación; su redacción requiere del asesoramiento de un abogado. No es sólo un documento típico de "hombres de negocio"; recuérdese que los verdaderos "hombres de negocio" no dan un paso de esta-naturaleza, que puede traer consecuencias futuras, sin contar con el asesoramiento previo, o en el propio acto de un especialista.
El tratamiento jurídico de la carta de intención debe ser pues el de un contrato, ya que si no ha sido cuidadosamente redactado, haciendo depender el cumplimiento de su contenido a la suscripción de un documento posterior y sin siquiera asumir la obligación de llegar a éste, resultarán de ella obligaciones que deberán ser cumplidas; ya que, paradójicamente, sin ser en puridad un contrato resulta en la práctica una promesa contractual, mediante obligaciones sujetas a términos o a condición.
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Luego de haber analizado sus efectos, veamos, al menos brevemente, sus requisitos, algunos de ellos comunes a los de los contratos, y otros específicos:
- Capacidad y personalidad: se requieren las mismas exigidas para la realización de un contrato; plena capacidad para ejercer derechos y realizar actos jurídicos, y facultades legales bastantes para actuar en nombre del interés que se representa, cuando no se hacen a nombre propio.
- Forma: no está sujeta a formalidad alguna; de lo contrario perdería su utilidad práctica.
- Objeto: la ulterior conclusión de un negocio; la celebración posterior de un contrato definitivo que, como la promesa, no se quiere o no se puede suscribir totalmente por el momento.
- Contenido: basta que posea los elementos previos para una negociación futura, aunque es preciso tener presente la inclusión de condiciones y términos que hagan depender su fuerza vinculante de otro acto o contrato posterior.
- Término: debe señalarse el plazo transcurrido el cual debe procederse a la realización del negocio mediante el otorgamiento del contrato definitivo, o en su caso, debe fijarse el plazo de su vigencia, luego del cual quedará sin efecto alguno, actuando en esta modalidad como término resolutorio.
Según Garrigues6, toda sociedad mercantil se concibe en un negocio de constitución y nace como persona jurídica a la vida de la relación por la inscripción en el Registro; entre ambos momentos se desarrollan las fases de la fundación, que en el caso de la sociedad anónima modalidad de sociedad mercantil que generalmente adoptan en el Derecho comparado las empresas mixtas y que exige para ellas la legislación cubana, atraviesa por tres fases decisivas: la instrumentación jurídica, la aportación del capital y la inscripción en el Registro.
La instrumentación jurídica de las sociedades anónimas se basa en el otorgamiento de la escritura social y la redacción de los estatutos; sin embargo, en el caso de las empresas mixtas, aún cuando suelen adoptar la forma de sociedad anónima, se utilizan generalmente, en casi todos los países, tres documentos jurídicos: el convenio Page 25 de asociación, la escritura social o de constitución y los estatutos.
Y es que la empresa mixta es una modalidad sui generis de sociedad mercantil, por lo que podríamos afirmar que se concibe antes de su constitución, precisamente con el convenio de asociación con el cual concluye, por lo general, la etapa de negociación previa.
Por ello algunos especialistas7 han criticado la formulación del artículo 8 del Decreto-Ley 50 que establece que "el funcionamiento de las empresas mixtas y las relaciones entre los socios se regulan por el convenio de asociación y los estatutos orgánicos que se suscriban", cuando en realidad deben ser tres documentos: el convenio de asociación (Joint Venture Agreement), el acta de constitución (Escritura Social) y los estatutos (By Latos), a fin de no unir en un mismo documento aspectos de derecho contractual y de derecho estatutario, o de derecho contractual y el acto formal de constitución.
Es importante subrayar que aunque en el acto de constitución de la compañía se incorporen a la escritura social el convenio de asociación y los estatutos, se tratan de tres documentos con sustantividad propia y naturaleza diferente.
El Convenio de Asociación, conocido internacionalmente como Joint Venture Agreement, es un pacto entre socios, o futuros socios (ya que la mayor parte de las veces se suscribe con anterioridad al acto formal de constitución de la compañía) de naturaleza jurídica contractual, mediante él cual las partes convienen las bases fundamentales del negocio o actividad que pretenden desarrollar en común. En muchos países se utiliza como un acuerdo parasocial (entre socios) en el que se recogen aspectos que la legislación local no permite incorporar a la escritura de constitución; muchas veces, como se ha dicho, es previo a la constitución de la compañía, otras es coincidente con ese acto o posterior como un complemento jurídico para todo aquello que por su complejidad o peculiaridad amerita un acuerdo por separado del propio de constitución de la empresa mixta. Es también la forma de instrumentación jurídica del joint venture que no crea una nueva persona jurídica, o sea, de la asociación contractual.
No existe un prototipo de convenio de asociación para empresa mixta y, tal vez, no sea viable elaborarlo, al extremo que la propia Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI), reconoció que había mostrado excesivo optimismo al recomendar, en el Simposio celebrado en Atenas en 1967, la formulación de un modelo de acuerdo de empresa conjunta o mixta que pudiera calificarse debidamente típica o servir de modelo para otros acuerdos8. Y es que el Convenio de Asociación debe adaptarse, en Page 26 primer lugar, a las características del negocio de que se trate y, en segundo término, a los requerimientos de la legislación local, unas veces porque debe ajustarse a ésta y otras, cuando el principio de libertad contractual así lo permita, recogerá aspectos que no suelen incluirse en la escritura de constitución.
Además, es frecuente también que los socios regulen sus derechos mediante una serie de acuerdos conexos, y no en un acuerdo o convenio único.
De todas formas el Convenio de Asociación más frecuente es el de constitución de la empresa mixta propiamente dicho, o sea, aquél que regula los derechos de los asociados en lo que concierne al establecimiento y explotación de la empresa, y contiene por tanto, los pactos fundamentales sobre los que descansan las bases de la negociación. Las restantes estipulaciones pueden incluirse bien en el citado convenio o en acuerdos independientes. Cuando dichas estipulaciones hagan referencia a materias complejas y puedan separarse de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales de las partes interesadas, parece mejor práctica jurídica que esas estipulaciones se recojan en documento independiente. Así, pueden utilizarse acuerdos separados relativos a materias como: marcas de fábrica, nombres comerciales y licencias de patentes; la prestación de asistencia técnica y traspaso de know how, la ingeniería y construcción; los aspectos de comercialización; la creación de una red de sucursales, filiales y otras empresas conexas, etc.
El Decreto-Ley 50, en su artículo 8, se refiere al Convenio de Asociación como el instrumento jurídico que, junto a los estatutos regula el funcionamiento de la empresa mixta y las relaciones entre los socios.
Según la propia norma, el convenio de asociación contiene los pactos fundamentales entre los socios para la conducción y el desarrollo de las operaciones de la empresa mixta, así como para la consecución de sus objetivos, entre ellos los que garantizan la administración o la coadministración de la empresa por la parte cubana y los relativos al mercado que cada parte asegura para la producción o los servicios de la empresa.
Consideramos que, de acuerdo a la formulación del precepto, nada impide que determinados pactos sobre algunas materias específicas puedan hacerse por separado, ya que si bien se refiere al convenio, en singular, precisa por otra parte que contiene los pactos fundamentales, por lo que pueden haber otros que se incluyan en documentos independientes y que formen en su conjunto acuerdos conexos. De todas formas me inclino por el criterio de que todo lo que sea objeto de pacto o acuerdo entre los futuros socios debe llevarse al Convenio de Asociación, salvo aquellas materias propias del acta de constitución o de los estatutos.
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La Escritura de Constitución o escritura social es el acto generador de la sociedad, es el documento del negocio jurídico de constitución. Su naturaleza jurídica es contractual, aunque éste ha sido un punto polémico en la doctrina. El Código de Comercio deja expresa esta calificación en el derecho positivo, al señalar en su artículo 116 "El contrato de compañía por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industrias o algunas de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código".
En realidad, como bien afirma Garrigues9, las sociedades mercantiles nacen de un contrato, esto es, de un negocio jurídico en el que se dan las notas esenciales del contrato; aunque más tarde predomina la organización sobre el contrato.
Sin adentrarnos en la polémica sobre si el acto creador de la sociedad mercantil es un acto constitutivo social o un contrato, es conveniente tener presente que aún aceptando que el contrato de sociedad es un contrato (como aceptamos) es, sin duda, un tipo especial de contrato, ya que no hay contraprestación, ni manifestación de la voluntad contrapuesta, sino que corren paralelas hacia un mismo objetivo: la creación de una nueva entidad social con personalidad jurídica distinta a la de los socios. Por ello, es un contrato al que la Ley confiere una especial significación al extremo que de él surge una persona jurídica; por lo que produce efectos no sólo entre las partes, sino además también puede influir en la esfera jurídica de terceros. De ahí que en la doctrina para algunos tenga una naturaleza jurídica formal, de constitución, y se identifica como un acto social; acto conjunto; acto colectivo; acto complejo, etc. Mientras que para otros no es más que un contrato. Por ello una posición intermedia o ecléctica ofrece, como algunas veces sucede una fórmula más adecuada, al calificarlo de un tipo especial de contrato mercantil al que la Ley confiere funciones constitutivas.
El Código de Comercio, en su artículo 151, establece los particulares que debe contener la escritura social o de constitución entre los que se confunden los propios del acto de constitución y aquellos de carácter reglamentario, que se incorporan a la escritura formando parte de los estatutos. La legislación española posterior se encargó de separar los particulares de la escritura social de aquellos propios del derecho estatutario y así vemos que tanto la Ley sobre Régimen Jurídico de Sociedades Anónimas en España, de 17 de julio de 1951, como la actualmente vigente en ese país Ley de Sociedades Anónimas, promulgada por Real Decreto Legislativo 1564, de 22 de diciembre de 1989, confieren tratamiento por separado al contenido de ambos documentos, con independencia de que los estatutos mismos se incorporen a la propia escritura social.
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En la Escritura de Constitución debe hacerse constar los particulares siguientes:
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los nombres, apellidos, nacionalidad, ciudadanía, edad, estado civil y domicilio de los otorgantes si fueren personas físicas,- en el caso de que fueren personas jurídicas la denominación o razón social y, por supuesto, la nacionalidad y el domicilio;
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el carácter y representación que ostentan las partes;
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la voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad mercantil, en este caso una empresa mixta bajo la forma de sociedad anónima;
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la denominación de la empresa mixta,
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el domicilio de la empresa, con expresión de la calle y número, y si no hubiera número con señalamiento de las calles que limiten la manzana;
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el objeto social al que se destinará la empresa;
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el capital social, con expresión del valor que se haya dado a los bienes aportados que no sean metálicos o de las bases según la que habrá de hacerse el avalúo;
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el número y valor de las acciones en que el capital social estará dividido y representado;
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importe del capital suscrito y pagado, al constituirse la empresa, plazos y modos en que habrá de desembolsarse el resto del capital;
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la designación de las personas que habrán de ejercer la administración de la empresa;
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la duración de la empresa.
Los anteriores requisitos se desprenden del enunciado del artículo 151 del Código de Comercio y del artículo 12 de la Resolución No. 6- 82 del Presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, Reglamento del Registro de Asociaciones Económicas. El resto de los particulares que exigen ambos preceptos corresponden a los estatutos que, por supuesto, se acompañan a la propia Escritura de Constitución, o se incluyen como parte integrante de la misma Page 29 según nuestra tradición jurídica. Igualmente se acompaña el Convenio de Asociación que se hubiere suscrito.
En algunos países se exige que en la escritura social se haga constar la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta que la sociedad quede oficialmente constituida e inicie sus operaciones.
En la Escritura de Constitución deben incorporarse los documentos que acrediten la personalidad, facultades y representación de las partes a los que hay que prestarles gran atención, especialmente del socio extranjero. Es bueno destacar que estos aspectos relativos a la personalidad y representación del inversionista extranjero deben tenerse en cuenta desde la etapa misma de negociación previa, a fin de estar seguros que se negocia con alguien que está facultado para obligarse, cuando el inversionista se hace representar por un apoderado, y lo que es más importante aún, con el objetivo de conocer a ciencia cierta con quién se está negociando; recuérdese que sobre los países en vías de desarrollo, o dicho con más propiedad, subdesarrollados, caen en ocasiones verdaderos aventureros que sin respaldo suficiente de capital y bajo la fachada de una empresa constituida ad-hoc para la negociación, pretenden incursionar en el campo de las oportunidades que se brindan a la inversión extranjera.
Siempre que el inversionista extranjero se haga representar por un mandatario o apoderado, es importante revisar cuidadosamente el documento o escritura de poder, a los efectos de determinar si efectivamente es bastante para el acto que se pretende y las obligaciones que se contraerán, ya que las relaciones entre representante y representado se rigen por la ley del lugar del contrato o poder de representación (Lex loci actus) y hay que tener presente que hay sistemas jurídicos que no confieren valor a las facultades que no estén taxativamente expresadas en el documento de poder, mientras que otros sistemas aceptan cláusulas genéricas, como la de "todo aquello que sea necesario"... o "cuantos actos y acciones fueren necesarios para tal fin"...: afirmaciones que en el caso de los países que siguen el primer sistema, como los países de sistema jurídico del Common Law, no producirán el efecto esperado.
Hay que atender también, en el caso de los documentos que deben incorporarse a la Escritura de Constitución, que aquellos que provengan del extranjero deberán contar con las legalizaciones necesarias para surtir efecto fuera del territorio donde fueron expedidos.
Los estatutos son el complemento de la escritura social y se refieren no a las partes sino a la sociedad; no al acto de asociación sino a la sociedad ya constituida, a su funcionamiento. Representa Page 30 la norma constitucional de la sociedad y rigen su vida interna con preferencia sobre cualquier otra disposición, salvo las de la Ley que tengan carácter coactivo.
Según Garrigues los estatutos, norma constitucional de la sociedad, no son derecho objetivo, sino negocial. De ahí que su interpretación se ajuste a las reglas de los negocios jurídicos y que haya que aplicar, por analogía, los artículos que el Código Civil dedica a la interpretación de los contratos10.
Los estatutos determinan la organización de la sociedad y regulan las relaciones internas entre los socios y delimitan las facultades y eficacia de los órganos a los cuales corresponde la dirección, gestión y representación.
La redacción de los estatutos es una da las etapas más importantes en la instrumentación jurídica de la empresa mixta, se desarrolla en el período fundacional que precede ordinariamente al otorgamiento de la Escritura de Constitución ya que, por lo general, las partes llegan primero a acuerdo sobre el Convenio de Asociación, que recoge las bases fundamentales; luego redactan y aprueban los estatutos y por último van al acto de constitución, acompañando a la escritura social ambos documentos.
La doctrina suele atribuirle una gran importancia a la redacción de los estatutos. Su preparación corresponde a los fundadores de la sociedad y como bien recomiendan los especialistas (libros, manuales, revistas, opinión de bufetes autorizados, etc.), deben hacerlo a través de abogados o notarios expertos, a partir de la naturaleza y finalidad de la empresa que se pretende constituir.
Hay que tener presente que unos estatutos deficientes no sólo van a perturbar y obstaculizar la vida y la actividad de la sociedad, sino, además, pueden ocasionar consecuencias fiscales y económicas perjudiciales; por ello es materia a la que hay que dedicarle tiempo y cuidado; atención y estudio.
En la concepción de los estatutos se han recomendado en la doctrina tres reglas o principios:
- Que la libertad que la ley reconoce a las sociedades anónimas no rige cuando hay normas imperativas para su vida y régimen;
- las normas incompatibles con los principios legales no pueden adquirir validez por medios de contratos accesorios, y
- los preceptos estatutarios son siempre subsidiarios de los del Código de Comercio11.
Ya comentamos al tratar sobre el contenido de la escritura social que el Código de Comercio, en su artículo 151 se refiere también a aspectos que corresponden a los estatutos y que la legislación española Page 31 posterior se encargó de diferenciar el contenido de ambos instrumentos jurídicos; es oportuno agregar que la doctrina especializada suele examinar por separado las menciones que la escritura ha de contener con relación al negocio de constitución de la sociedad y con relación a los estatutos sociales, criterio que hemos seguido
Los estatutos sociales de las compañías mercantiles se dividen en capítulos y estos en artículos, y comprenden, entre otras, las materias fundamentales siguientes:
El nombre debe ser adecuado a la naturaleza de la actividad que desarrollará la compañía y, a continuación, llevará las siglas S.A., indicativas de que se trata de una sociedad anónima.
El domicilio social será el lugar donde radique el centro principal del negocio, determina, generalmente la competencia de los tribunales que deben atender los asuntos en los cuales fuere demandada, salvo los casos donde las partes se hubieren sometido a una corte arbitral o resulte competente esta por virtud de un Acuerdo o Tratado Internacional.
El objeto social determina la naturaleza de la persona social, y ha de ser, según el Código de Comercio, el ejercicio de una industria o del comercio. No debe confundirse con la suma de actos jurídicos que puede realizar la sociedad como consecuencia de su existencia como persona jurídica.
Su mayor o menor amplitud tiene trascendencia a los efectos de poder realizar las actividades previstas y también desde el punto de vista fiscal, de acuerdo a la legislación del país de que se trate.
La duración de la compañía puede preverse en los estatutos, fijando un número determinado de años o puede quedar indefinidamente.
La legislación cubana no establece un término mínimo o máximo para las empresas mixtas, sino que se limita a señalar como requisito para la aprobación que el término de duración que se fije debe propiciar la recuperación del capital invertido y la obtención de ganancias que hagan efectiva dicha inversión para ambas partes (artículo 4 del Decreto-Ley 50).
Se expresará la cuantía del capital social, el número de acciones y su valor con la expresión de que son nominativas, ya que como se sabe, el Decreto-Ley 50 así lo exige para las empresas mixtas.
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Parte esencial de los estatutos resultan las reglas sobre la organización y funcionamiento de sus órganos de dirección y control: la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración o Junta de Directores.
El artículo 8 del Decreto-Ley 50 exige que los estatutos expresen las atribuciones y, organización de la Junta General de Accionistas, el quórum requerido y los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho al voto. Igualmente debe hacerse constar en ellos la estructura y atribuciones de la Junta de Directores, el método mediante el cual adoptan sus decisiones; así como el nombramiento, atribuciones, remuneración y responsabilidad de los funcionarios de la gerencia de la empresa.
La época del cierre de ejercicios y operaciones y el criterio para repartir los beneficios en reservas, dividendos, participaciones y utilidades; las bases del sistema de contabilidad que se utilizará; el método para liquidar activos fijos, son parte importante de los aspectos financieros que deben recoger los estatutos.
Es importante dejar sentado en las reglas estatutarias los casos y razones que pueden ser causa de la disolución de la sociedad y el procedimiento que se seguirá para liquidar la empresa.
La tercera y última fase del período de fundación de la sociedad mercantil, lo constituye la inscripción en el Registro.
El Código de Comercio exige que "toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil..." (artículo 119).
El nacimiento de la sociedad, pues, como persona jurídica está supeditado al cumplimiento de determinadas formalidades con carácter de requisito esencial; el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción de esta escritura en el registro. El Código sigue así el principio de las legislaciones latinas, mediante el cual esta inscripción no produce sólo el efecto de la publicidad material positiva, sino tiene acción constitutiva, ya que es el acto que otorga la personalidad jurídica a la sociedad. Las empresas mixtas nacen entonces también del cumplimiento de un doble requisito: el otorgamiento de la escritura social, en la que constan unidos el convenio de asociación Page 33 y los estatutos y la inscripción en el registro, que en este caso no es el clásico Registro Mercantil a cargo del Ministerio de Justicia, sino el Registro de Asociaciones Económicas organizado a ese efecto por la Cámara de Comercio de la República de Cuba, según dispone el artículo 10 del Decreto-Ley 50. Este registro se rige por la Resolución No. 6-82 del Presidente de la Cámara de Comercio, la que en su artículo 12 establece las circunstancias que deberán expresar las inscripciones de las escrituras de constitución de empresas mixtas.
Tanto el Código de Comercio (artículo 119, segundo párrafo), como el Decreto-Ley 50 (artículo 12), exigen que las mismas formalidades se apliquen a los casos de modificación o alteración al contrato primitivo de sociedad, por lo que igualmente deberán ser objeto de inscripción en el registro.
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[1] Garrigues, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, séptima edición, Madrid 1982, pág. 306.
[2] Diccionario de Derecho privado. Tomo II, Editorial Labor, Barcelona, España, 1954, pág. 3146.
[3] Castán Tobeñas, José: Derecho Civil Español Común y Foral, novena edición, Tomo III. Editorial Reus, Madrid, 1958, pág. 141.
[4] "Consideraciones legales sobre las cartas de intención conforme a la legislación norteamericana y especialmente del Estado de New York", publicación del MINCEX, La Habana, 1991, págs. 1 y 4.
[5] ídem, págs. 6 y 7.
[6] Garrigues, Joaquín, ob. citada, pág. 422.
[7] Lipton, Charles: Seminario sobre Empresas Mixtas, La Habana, 1983.
[8] Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI),"Manual para la preparación de Acuerdas de Empresas Mixtas en países en vías de desarrollo", pág. 1.
[9] Garrigues, Joaquín, ob. citada, pág. 329.
[10] Garrigues, Joaquín, ob. citada, pág. 422.
[11] Diccionario de Derecho Privado, ob. citada, pág, 1837.
